È inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al Giudice Amministrativo avverso gli atti di una procedura comparativa volta alla locazione passiva di immobili per finalità istituzionali dell'ente pubblico, poiché la P.A. agisce secondo le regole del diritto privato e non esercita poteri autoritativi, nemmeno in caso di autolimitazione mediante avviso pubblico.

"Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno recentemente ribadito, pur a fronte del diverso indirizzo talvolta affiorato nella giurisprudenza amministrativa, che “il procedimento negoziale volto alla stipula di un contratto di diritto comune (anche di locazione) non implica alcun esercizio di potere autoritativo da parte della pubblica amministrazione, ma pone quest'ultima su di un piano di posizione paritaria rispetto all'altro contraente, pur se l'individuazione di quest'ultimo, o meglio del bene di interesse, avvenga con modalità di selezione allargata e segua criteri di trasparenza e pubblicità (come avvenuto nel caso in esame)” (ord. n. 23453 del 2.9.2024).

In particolare, ad avviso del giudice della giurisdizione:

- “in tale ipotesi l'Amministrazione agisce sempre iure privatorum allorquando procede alla stipula del contratto con la necessaria conseguenza che nella vicenda giuridica vengono in gioco diritti soggettivi”;

- in senso contrario non può essere valorizzato l’argomento relativo al fatto che le locazioni passive sono contratti esclusi e non estranei rispetto al Codice dei contratti pubblici, in quanto “[i]l sottile distinguo tra estraneità ed esclusione […] per giungere a sostenere che sebbene esclusi dalla disciplina degli appalti, i contratti di locazione non siano estranei e facciano comunque parte del genus appalti e, dunque, poiché inclusi in tale generale contesto, siano assoggettati alla giurisdizione amministrativa, non sembra sostenuto da alcuna positiva determinazione legislativa e neppure da una lettura di sistema che, come sopra evidenziato, determina conseguenze opposte a quelle propugnate dal giudice amministrativo”;

- “[a]nche l'oggetto del contratto milita per la conferma dell'orientamento sin qui adottato da queste Sezioni Unite se si osserva che il contratto stipulato dalla P.A. per il reperimento di immobili da adibire alla propria attività istituzionale rientra nella fattispecie tipica della locazione e non è riconducibile ai ‘contratti di fornitura’ di cose delle P.A., poiché la ‘res’ locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore e la causa del contratto, rappresentata dal godimento della cosa per un tempo determinato dietro il pagamento di un canone, non è riconducibile alla fornitura di servizi attesa l'assenza di una prestazione di attività del proprietario in favore del destinatario (SU n. 5051/2022). A tale assetto contrattuale consegue che ogni controversia attinente a tale contratto, anche nella fase precontrattuale, poiché concerne diritti soggettivi, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.

[...]

Soccorrono dunque ancora una volta i principi affermati dalle Sezioni unite in materia, e in particolare il rilievo che “[p]er consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice, dunque, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria l'accertamento di ogni comportamento illecito posto in essere in tale contesto in quanto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti ovvero di pregiudizio dell'affidamento nella correttezza dell'azione amministrativa, inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale (secondo lo schema della responsabilità relazionale o da "contatto sociale qualificato", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c.: così Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.; Cass., Sez. Un., 15 gennaio 2021 n. 615), per il principio secondo cui «La pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi» (in termini, Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.), giacché si è in presenza di diritti soggettivi che, come tali, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario” (ord. n. 5051 del 16.2.2022)."

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