Art. 11 - Decisione sulle questioni di giurisdizione
1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se esistente, il giudice nazionale che ne é fornito.2. Quando la giurisdizione é declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo é riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato.
3. Quando il giudizio é tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest'ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d'ufficio il conflitto di giurisdizione.
4. Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte di cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono quest'ultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio é riproposto dalla parte che vi ha interesse nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite.
5. Nei giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle preclusioni e decadenze intervenute, può concedere la rimessione in termini per errore scusabile ove ne ricorrano i presupposti.
6. Nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova.
7. Le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate. Le parti possono riproporre le domande cautelari al giudice munito di giurisdizione.
Giurisprudenza e Prassi
CONTROVERSIA SULL'ANTICIPAZIONE DEL PREZZO: LA GIURISDIZIONE E' DEL GIUDICE ORDINARIO (133.1.E)
Premette il Collegio che la fattispecie in esame si inserisce indiscutibilmente nella fase esecutiva del contratto.
In tale fase - a differenza della fase di evidenza pubblica i cui atti sono soggetti alla disciplina pubblicistica - il rapporto tra privato e p.a. è paritario ed è retto dal diritto privato come si evince dall’art. 30, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ed oggi ribadito dall’art. 12 del d.lgs. n. 36/2023).
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, “la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 gennaio 2019, n.40; T.A.R. Puglia, Bari, 5 dicembre 2023, n. 1401; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 24/10/2024, n. 2901).
PROFESSIONISTA ESTERNO: LA REVOCA DELL'INCARICO PROFESSIONALE E' SOGGETTA ALLA GIURISDIZIONE ORDINARIA (11.2)
La Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che:
-“il conferimento, da parte di un ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo, costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione - da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo - anche nella ipotesi in cui la collaborazione assuma carattere continuativo, ed il professionista riceva direttive ed istruzioni dall’ente, onde anche la successiva delibera di revoca dell’incarico riveste natura non autoritativa, ma di recesso contrattuale, con conseguente attribuzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario che, peraltro, assicura piena tutela con l’eventuale disapplicazione dell’atto presupposto” (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 22 marzo 2022, n. 9314);
-“le procedure di conferimento di incarichi di prestazioni d’opera non costituiscono procedure concorsuali di accesso ad un impiego pubblico ex art. 63, comma 4 del d.lgs. 165/2001, posto che non vi è instaurazione di un rapporto di lavoro dipendente” (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 29 maggio 2012, n. 8522).
La determinazione avversata, dunque, è da considerarsi espressiva dell’esercizio di un potere di natura non autoritativa, dovendosi peraltro evidenziare che per l’affidamento dell’incarico in questione non risulta essere stata esperita, a monte, alcuna procedura di gara, ovvero di natura concorsuale o comparativa.
APPALTI ESTRANEI ALLE DIRETTIVE COMUNITARIE - GIURISDIZIONE ORDINARIA COMPETENTE
Il presente appalto (servizi di pulizia e sanificazione della sede aziendale) non ha nulla in comune con l’attivita' istituzionale della stazione appaltante, alla quale non è connesso neppure strumentalmente.
Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 16/2011) in un caso del tutto analogo al presente, si tratta di un appalto c.d. “estraneo”, del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive comunitarie, bandito per scopi diversi dall’esercizio delle attivita' nei settori speciali (articolo 20 direttiva 2004/17/CE, ripreso dall’articolo 217 codice appalti). L’Adunanza plenaria ha precisato che le imprese pubbliche sono “…comunque imprese e come tali agiscono anch’esse, con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacita' di attivita' e di competizione)”. Non sussiste pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo.
D’accordo con la giurisprudenza della Corte di Cassazione (v. SSUU 6771/09), l’Adunanza plenaria ha altresi' chiarito che il c.d. “autovincolo”, eventualmente impostosi dalla stazione appaltante (sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico divisato dal codice degli appalti), non è idoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.
Nella fattispecie non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. E’ data, invece, quella del giudice ordinario dinanzi al quale va riassunta la causa ai sensi dell’art. 11, comma 2 c.p.a..
GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO A SEGUITO DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE
La controversia sottoposta all'esame del Collegio è, con tutta evidenza, relativa alla risoluzione del vincolo contrattuale comunicata dall'Amministrazione per inadempimento dell'affidatario.
In materia di contratti pubblici, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario tutte le controversie sorte nella fase di esecuzione del contratto, comprese quelle relative ad applicazione di penalita' convenzionalmente previste per inadempienze contrattuali, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito dell'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2012, n. 4224).
