A differenza del codice dei contratti pubblici del 2016, il d.lgs. n. 36/2023, nella parte dedicata ai “contratti di concessione” (artt. 176 e ss.) e più in particolare alla loro aggiudicazione (artt. 182 e ss.), non opera alcun rinvio alle disposizioni relative ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture (art. 108), stabilendo all’art. 183 che «[l]e concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dall’ente concedente» purché l’offerta risponda ai requisiti minimi prescritti dall’ente concedente, l’operatore possegga i requisiti di capacità tecnica e professionale e economico-finanziaria e lo stesso non sia escluso dalla partecipazione ai sensi degli artt. 94 e 95 (comma 1), e che «[g]li enti concedenti forniscono, nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell’invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti minimi da soddisfare” (comma 3).

Il successivo art. 185 reca la specifica disciplina dei criteri di aggiudicazione delle concessioni, prevedendo che esse «sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente» (comma 1) e che «[i] criteri di aggiudicazione sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente. Essi includono, tra l’altro, criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione. Tali criteri sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. L’ente concedente verifica la conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione» (comma 2).

Nessuna delle disposizioni sopra menzionate rinvia ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, al suo comma 9, ai sensi del quale «[n]ell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale».

Tale ultima regola, espressamente operante in materia di appalti, non trova dunque necessaria applicazione anche in materia di concessioni, potendo l’ente concedente discrezionalmente decidere, entro i margini consentiti dagli artt. 182 e ss., se farvi ricorso o meno (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 24 ottobre 2024, n. 3463).

Nel caso che forma oggetto di giudizio, l’Amministrazione comunale concedente, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha ritenuto di non prevedere la necessità dell’indicazione, da parte degli offerenti e a pena di esclusione, dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza.

Alla luce della giurisprudenza cui si è fatto sopra riferimento, dalla quale il collegio non ritiene di doversi discostare, l’omessa indicazione di detti costi e oneri in sede di offerta non avrebbe potuto costituire causa di esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, pena altrimenti la violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione compendiati nell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

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