Articolo 182. Bando.
1. Gli enti concedenti che intendono aggiudicare una concessione rendono nota tale intenzione per mezzo di un bando di concessione.2. Il bando di concessione contiene le informazioni indicate nell'allegato IV.1 e, ove opportuno, ogni altra informazione ritenuta utile dall’ente concedente, anche secondo il formato dei modelli uniformi predisposti dall’Autorità di regolazione del settore. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato IV.1 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
3. Gli enti concedenti:
a) precisano nel contratto di concessione che i beni pubblici o a destinazione pubblica eventualmente assegnati al concessionario per la gestione del servizio non possono essere utilizzati per lo svolgimento di attività economiche che non siano espressamente oggetto della procedura di affidamento;
b) possono prevedere che, per l’esecuzione di una quota dei servizi accessori affidati con la medesima procedura di gara, il concessionario si avvale di operatori economici terzi.
4. Il bando indica i requisiti tecnici e funzionali che definiscono le caratteristiche richieste per i lavori o i servizi oggetto della concessione.
5. I bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico- finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore.
6. Gli enti concedenti che intendono aggiudicare una concessione per servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell'allegato IV alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rendono nota l’intenzione di aggiudicare la prevista concessione mediante la pubblicazione di un avviso di pre-informazione. Tali avvisi contengono le informazioni di cui all’allegato VI alla direttiva 2014/23/UE.
7. In deroga al comma 1, agli enti concedenti non è richiesto di pubblicare un bando di concessione quando i lavori o i servizi possono essere forniti soltanto da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
a) l'oggetto della concessione è la creazione o l'acquisizione di un'opera d'arte o di una rappresentazione artistica unica;
b) l’assenza di concorrenza per motivi tecnici;
c) l’esistenza di un diritto esclusivo;
d) la tutela dei diritti di proprietà intellettuale e di diritti esclusivi diversi da quelli definiti all'articolo 5, punto 10, della direttiva 2014/23/UE.
8. Le eccezioni di cui al comma 7, lettere b), c) e d), si applicano unicamente qualora non esistano alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiosa dei parametri per l'aggiudicazione della concessione.
9. All’ente concedente non è richiesto di pubblicare un nuovo bando di concessione qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata o non sia stata depositata alcuna candidatura o alcuna candidatura appropriata in risposta a una precedente procedura di concessione, purché le condizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate; in tal caso va presentata una relazione all’Autorità di regolazione del settore.
10. Un'offerta è ritenuta non appropriata se non presenta alcuna pertinenza con la concessione ed è quindi manifestamente inadeguata, a meno di modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze e ai requisiti dell’ente concedente specificati nei documenti di gara.
11. I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi di aggiudicazione relativi alle concessioni di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea sono redatti dagli enti concedenti e trasmessi all'ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea con le modalità previste dall’articolo 84. Gli avvisi di aggiudicazione delle concessioni contengono le informazioni di cui all’allegato VII alla direttiva 2014/23/UE o, in relazione alle concessioni di cui al comma 6 del presente articolo, le informazioni di cui all’allegato VIII alla stessa direttiva.
12. In ordine alla pubblicazione a livello nazionale di bandi, avvisi di pre-informazione e avvisi di aggiudicazione, si applica l’articolo 85.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
PEF: NON OBBLIGATORIO NELL'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI (182.5)
Secondo la ricostruzione propugnata dalla parte ricorrente, l’obbligo di predisposizione di un PEF discenderebbe, tuttavia, ex se dalla portata precettiva delle previsioni normative di cui agli artt. 182, comma 5, 185, comma 5, 186, commi 3 e 5, 190, comma 4, e 192, comma 4, del D.lgs. 36/2023, eterointegranti in tal senso la lex specialis di gara.
Tale conclusione ermeneutica non appare, però, coerente con il dato letterale delle disposizioni normative citate.
Sebbene, infatti, il PEF venga in effetti espressamente richiamato da tutte le norme richiamate dalla ricorrente, la prima di queste, ossia l’art. 182 del D. Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che l’affidamento delle concessioni debba avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, al comma 5 individua però il medesimo Piano quale componente a carattere meramente eventuale, disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”.
Ne discende che tutte le successive norme sopra indicate, lungi dal confermare un principio di necessaria predisposizione di un PEF a corredo dell’offerta di ciascun operatore, come sostenuto in ricorso, vanno lette in chiave sistematica rispetto al precedente art. 182, dovendo dunque intendersi come volte, a vario titolo, a dare rilevanza al Piano economico formulato dalla partecipante, ma solo nell’ipotesi in cui questo sia stato espressamente richiesto attraverso la lex specialis dalla Stazione appaltante sulla base di una valutazione discrezionale operata da quest’ultima con riguardo alla specifica concessione oggetto di affidamento.
Del resto, sempre in un’ottica sistematica, la tesi di parte attrice risulta smentita a contrario anche dal disposto testuale dell’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023, nel quale il Legislatore stabilisce invece a chiare lettere, in tema di finanza di progetto, che “ciascuna proposta” di realizzazione in concessione di lavori o servizi “contiene (…) il piano economico-finanziario asseverato”, così mostrando di considerare tale piano come un adempimento essenziale a corredo della proposta dell’operatore.
Alla luce del complessivo quadro normativo evocato non è quindi possibile affermare che, nell’affidamento di concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica del partecipante (in tal senso, si veda Cons. Stato, Sez. III, n. 5283/2021), rimanendo al contrario ferma la discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF sulla base della specifica concessione da affidare (così T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 2132/2024).
CONCESSIONI - OBBLIGO PRESENTAZIONE DEL PEF - NON SUSSISTE A PENA DI ESCLUSIONE (182.5)
L’art. 185 del d.lgs. n. 36/2023 detta la disciplina sui criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione. Al comma 5 prevede che “Prima di assegnare il punteggio all'offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario”.
Il PEF è finalizzato a dimostrare l’adeguatezza dell’offerta economica del concorrente che, avendo assunto peraltro il rischio della domanda, ritrae dal mercato le risorse necessarie per svolgere la commessa, in modo da garantire, ex ante, che il servizio possa essere svolto in modo regolare in favore della collettività.
Dal quadro normativo su esposto non si evince che, nell’affidamento delle concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. III, 3.7.2021, n. 5283).
L’art. 182, comma 5, cit., contempla infatti la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento.
L’art. 185, comma 5, cit., stabilisce a sua volta che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.
Nessuna disposizione tuttavia sancisce l’obbligatorietà della presentazione del PEF nelle gare per l’affidamento delle concessioni o sanziona la mancata presentazione del PEF con l’esclusione dalla gara.
Rimane ferma la discrezionalità della stazione appaltante di richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF in relazione alle circostanze della specifica concessione da affidare e quindi di allegare, tra i documenti di gara, il modello di PEF da presentare che poi servirà per valutare l’adeguatezza dell’offerta.
Il disciplinare di gara, nel caso di specie, non richiede tuttavia ai concorrenti di presentare un piano economico finanziario al fine di dimostrare l’adeguatezza della propria offerta, ma si limita a richiedere di valorizzare, nell’ambito dell’offerta economica, una serie di costi specifici tra cui i “costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico” (ossia i costi relativi alla sicurezza aziendale stimati, che devono risultare congrui rispetto alle caratteristiche dei servizi offerti) e i “costi del personale” (ossia il costo della propria manodopera) (art. 17 del disciplinare). Inoltre, aggiunge che il “concorrente allega, in sede di presentazione dell’offerta economica, le giustificazioni relative alle voci di prezzo e di costo” (art. 23 del disciplinare).
La mancata previsione della presentazione del PEF per la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta, non esclude tuttavia la facoltà della commissione di richiedere spiegazioni o chiarimenti in ordine alle voci dell’offerta, anche tramite la presentazione del PEF, per consentire l’esame dell’adeguatezza o dell’anomalia delle offerte (art. 23 del disciplinare).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si chiede un parere circa la procedura da esperire per l’affidamento della concessione di un servizio di importo inferiore a € 140.000,00, quindi al disotto della soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a) del d.lgs. 36/2023. L’interpretazione proposta dalla lettura dell’articolo 187 del codice, differentemente dalle possibili aperture formulate dal vecchio codice e confermate da recente giurisprudenza amministrativa TAR Calabria - Reggio Calabria, sez. II, 20/04/2023, n. 00344/2023, sarebbe previsto espressamente che gli enti concedenti procedano all’affidamento di un contratto di concessione sotto soglia esclusivamente mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti e quindi non sarebbe possibile poter affidare direttamente ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera b).
Si intende procedere all'affidamento, in regime concessorio, della gestione di un servizio pubblico locale (nella specie trattasi di illuminazione votiva cimiteriale) per un periodo di 12 mesi onde valutare, nelle more di tale arco temporale, l'opportunità di organizzare il servizio in forma integrata e gestirlo, una volta decorso il suddetto termine, secondo lo schema del partenariato pubblico privato. Il valore del servizio per il periodo indicato, calcolato in base al disposto dell'art. 179 d.lvo 36/2023, è pari ad euro 11.848,54. La disciplina in materia di concessioni recata dal d.lvo 36/2023 prevede, in caso di concessioni sotto soglia (art. 187), la possibilità per la stazione appaltante di individuare il contraente attraverso una procedura negoziata da svolgersi previo invito di almento 10 operatori economici nel rispetto dei principi di rotazione degli inviti. La norma fa comunque salva la possibilità di procedere all'affidamento a seguito di una procedura ad evidenza pubblica nelle forme ordinarie. E' ammesso l'affidamento diretto del servizio, in regime di concessione, ai sensi dell'art. 50 co. 1 lett. b) d.lvo 36/2023 oppure tale norma trova applicazione solamente in caso di appalto?
