PEF NON ASSEVERATO: VIZIO SOSTANZIALE DELL'OFFERTA ECONOMICA E NON SOGGETTO A SOCCORSO PROCEDIMENTALE (185.5)

Come correttamente eccepito dalle controparti e come del resto emerge da una piana lettura della legge di gara, il P.E.F. doveva essere sottoscritto sia dal concorrente (e questa prescrizione è stata osservata dalla ricorrente) sia da un dottore commercialista o ragioniere abilitato alla professione (e questa prescrizione non è stata invece osservata da G. S.a.s.).

Seppure la ricorrente non contesta la proporzionalità di tali prescrizioni, va osservato che la sottoscrizione del professionista ha lo scopo di asseverare la congruità del P.E.F. e quindi, indirettamente, dell’offerta economica, per cui si tratta di documento che la stazione appaltante poteva legittimamente pretendere dai concorrenti (al riguardo si vedano, ex plurimis, le sentenze del T.A.R. Lecce n. 284/2023 e del Consiglio di Stato n. 7839/2023). Ma se così è, ne consegue che la mancata sottoscrizione del P.E.F. da parte del professionista che lo ha redatto (recte, che avrebbe dovuto redigerlo) non poteva essere assorbita dalla sottoscrizione del legale rappresentante di Giulia S.a.s. .

In ragione di ciò, sono del tutto infondate le doglianze afferenti la mancata attivazione del soccorso istruttorio. Come è noto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare carenze dell’offerta economica (salvo che non si tratti di mancanza della sottoscrizione, e sempre che sia possibile ricondurre l’offerta al concorrente). Nella specie non era possibile “regolarizzare” il P.E.F. prodotto da G. S.a.s. in quanto l’elaborato non era stato redatto da un dottore commercialista o ragioniere abilitato, per cui la “regolarizzazione” postuma sarebbe consistita in realtà nella redazione ex novo del P.E.F. .

PROJECT FINANCING - PUNTEGGIO PARI A 0 OFFERTA ECONOMICA - ILLEGITTIMO

In una procedura per l'affidamento di una concessione mediante finanza di progetto, la clausola della lex specialis di gara che attribuisce un punteggio pari a zero all'offerta economica non è coerente con la natura dell'operazione del project financing, nonché con gli artt. 185 e 193 del D.lgs. n. 36/2023.

IL PEF COSTITUISCE PARTE INTEGRANTE DELL'OFFERTA - SUSSISTE IL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA (185)

il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, 17 luglio 2024, n. 6422).

Nel caso di specie, il PEF, presentato dalla S. già nella fase di partecipazione alla gara, non può essere considerato del tutto indifferente nella valutazione di conformità dell’offerta alla legge di gara, tanto da porre lo stesso nel nulla e ridurre la valutazione di conformità alla “semplice operazione contabile” consistente nella mera applicazione a tutti i servizi del ribasso unico formulato, con l’offerta.

Va quindi affermato che, in specie nelle concessioni di servizi che si articolano nell’espletamento di diverse prestazioni per diversi anni di affidamento, la sostanza dell’offerta va desunta anche e necessariamente dal PEF che si accompagna alla sintetica enunciazione di una percentuale di ribasso delle tariffe (o corrispettivi) posti a base di gara.

VERIFICA DELL'ANOMALIA: DA ESPLETARSI ANCHE NEL CASO DI CONCESSIONE DI SERVIZI (185.5)

Il Collegio osserva quanto segue.

Occorre in primo luogo valutare la questione relativa alla legittimità della verifica dell’anomalia dell’offerta nel contesto di una concessione di servizi.

È opportuno chiarire che tale verifica, non solo è stata ritenuta ammissibile, ma è stata giudicata come opportuna, se non necessaria, dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. Consiglio di Stato V, 7 aprile 2023, n. 3626; V, 24 maggio 2022, n. 4108; V, 1 dicembre 2022, n. 10567; VI, 7 maggio 2020, n. 2885; T.A.R. Campania, I, 28 maggio 2024, n. 116), la quale ha evidenziato il rilievo e l’importanza di tale accertamento anche nelle concessioni di servizi al fine di valutare l’effettiva sostenibilità economica delle offerte presentate.

Sebbene se le pronunce citate si riferiscono a procedure disciplinate dal decreto legislativo n. 50/2016, la Sezione ritiene che i principi ivi affermati mantengano la loro validità anche a seguito all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023.

Quest’ultimo (art. 185, quinto comma) stabilisce che “prima di assegnare il punteggio all'offerta economica, la commissione aggiudicatrice verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario”.

Ne consegue, quindi, che una verifica in ordine alla possibile anomalia dell’offerta vada effettuata anche nel caso di concessione di servizi.

La norma dispone che l’adempimento debba essere assolto dalla commissione giudicatrice prima dell’assegnazione del punteggio, ma, ad avviso del Collegio, non può ritenersi che una verifica disposta successivamente, anche su impulso del responsabile unico del procedimento, comporti l’illegittimità dell'intero procedimento o della statuizione finale.

Al riguardo appare essenziale sottolineare che, nel caso in esame, l’adempimento è stato sollecitato dal responsabile unico del procedimento ed espletato dalla commissione nella fase endoprocedimentale: erano stati, infatti, assegnati solo i punteggi, senza che fosse stata disposta l’aggiudicazione.

In assenza di decisioni provvedimentali definitive, deve ritenersi che l’Amministrazione abbia il potere di adottare misure necessarie per completare l’istruttoria, anche qualora tali misure fossero state temporaneamente omesse, e ciò in ossequio ai fondamentali principi che governano l’attività amministrativa e che sono contemplati dall’art. 97, secondo comma, della Costituzione e dall’art. 1, primo comma, della legge n. 241/1990.