Nelle procedure di affidamento delle concessioni di servizi, l'ampia discrezionalità dell'ente concedente nella determinazione dei requisiti speciali ex art. 183 del D.Lgs. 36/2023 incontra il limite inderogabile dei principi di proporzionalità, non discriminazione e massima partecipazione (favor partecipationis) ex artt. 10, comma 3, e 183, comma 8; è pertanto illegittima la clausola della lex specialis che impone cumulativamente lo svolgimento attuale («in corso») di prestazioni strettamente «identiche» a quelle oggetto di affidamento, dovendo l'amministrazione parametrare i requisiti tecnico-professionali sull'esperienza maturata in «servizi analoghi».

Nelle concessioni di servizi, la clausola del bando che richiede quale requisito di capacità tecnica e professionale lo svolgimento di contratti "identici" e tuttora "in corso" è illegittima per contrasto con i principi di non discriminazione, proporzionalità e favor partecipationis di cui agli artt. 10, comma 3, e 183, comma 8, del D.Lgs. 36/2023. L'esigenza di assicurare l'affidabilità e la stabilità dell'operatore non consente all'ente concedente di creare barriere all'accesso al mercato o indebite riserve a favore degli operatori uscenti o già insediati, dovendosi di norma garantire l'apertura alla concorrenza mediante l'ammissione di requisiti esperienziali maturati in servizi analoghi.

«...la nozione di servizi analoghi, e non identici, è volta quindi a contemperare l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. I requisiti di esperienza in servizi analoghi sono quindi funzionali a filtrare l'ingresso in gara dei concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, in modo da garantire le esigenze di affidabilità della commessa pubblica. La richiesta di esperienza in servizi analoghi non è invece funzionale, considerata la prospettiva proconcorrenziale delle direttive, alla creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato. Infatti, la funzione proconcorrenziale prevale sulle esigenze di affidabilità...» (Cons. Stato, Sez. V, 20 febbraio 2026, n. 1345).

«...la previsione di una clausola che richiede come requisito speciale ai fini partecipativi lo svolgimento attuale di servizi identici a quelli oggetto dell'affidamento viola i principi di non discriminazione, favor partecipationis e di proporzionalità in materia di concessioni come previsti dagli artt. 10, co. 3 e 183 co. 8 del d.lgs 36/2023».

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