Con il quarto motivo di appello, AIG ha contestato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto il carattere assoluto della causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), senza consentire all’operatore di risolvere la situazione di conflitto di interessi e senza lasciare alla stazione appaltante un margine di apprezzamento in ordine all’effettiva incidenza della causa di incompatibilità sull’affidabilità dell’operatore.

Anche tale motivo di appello è infondato.

L’art. 102, c. 7, d.lgs. n. 50/2016, richiamato espressamente anche a pag. 86 del disciplinare di gara (v. doc. 24 – all. 017 depositato in primo grado da Fragiacomo), prevede che “Non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità: a) ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e agli avvocati e procuratori dello Stato, in attività di servizio e, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35 a quelli in quiescenza nella regione/regioni ove è stata svolta l’attività di servizio; b) ai dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione in servizio, ovvero in trattamento di quiescenza per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 35 ubicati nella regione/regioni ove è svolta per i dipendenti in servizio, ovvero è stata svolta per quelli in quiescenza, l’attività di servizio; c) a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto; d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare; d-bis) a coloro che hanno partecipato alla procedura di gara”.

Queste cause di incompatibilità (in particolare quelle da c) a d-bis)) hanno la funzione di garantire che il collaudo e la verifica di conformità, operazioni particolarmente importanti al fine di accertare l’esatta esecuzione delle prestazioni contrattuali e quindi dare corso alla liquidazione (del saldo) del pagamento, non siano svolti da soggetti che non sono in condizioni di assicurare l’imparzialità e la serietà dell’attività di controllo.

Il citato art. 102, c. 7, indica le cause di incompatibilità in modo tassativo, prevedendone puntualmente i presupposti. In particolare, per quanto riguarda il caso in esame, i presupposti perché operi la causa di incompatibilità di cui alla lett. c) sono rappresentati da: 1) un rapporto di lavoro autonomo o subordinato; 2) intervenuto nel triennio precedente; 3) con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto.

In presenza di questi presupposti (nel caso in esame esistenti per le ragioni esposte al precedente punto 4 della motivazione), la disposizione non lascia all’amministrazione alcun ulteriore margine di apprezzamento; in altri termini, è lo stesso legislatore ad avere valutato in astratto e una volta per tutte che, nelle ipotesi indicate dall’art. 102, c. 7, lett. c), non è garantita l’imparzialità e la affidabilità dell’attività collaudo.

Una diversa conclusione non può raggiungersi ritenendo che la causa di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. c) costituisca un’ipotesi speciale di conflitto di interessi e applicando conseguentemente la disciplina prevista dagli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, che non comporterebbe alcun automatismo espulsivo e consentirebbe comunque di risolvere la situazione di conflitto di interessi.

Al riguardo il collegio, condividendo sul punto quanto affermato dal giudice di primo grado, evidenzia che la disciplina del conflitto di interessi di cui agli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, e la disciplina delle cause di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. c), hanno funzione e ambito di applicazione sensibilmente diversi e non possono in alcun modo interferire. La loro diversità è dimostrata anche dal dato storico per cui la regola di incompatibilità qui in discussione, riferita al collaudo, è assai più risalente nel tempo (era già presente, ad esempio, nella Legge 104/1994, all’art. 28, c. 5) della disciplina, tutto sommato recente, sul conflitto di interessi.

Come sopra esposto l’art. 102, c. 7, lett. c), ha la funzione di assicurare l’indipendenza e l’obiettività delle attività di collaudo e verifica (cioè della prestazione contrattuale) essenzialmente nell’interesse della parte committente e, pertanto, attiene a requisiti soggettivi necessari per l’affidamento del servizio di collaudo (nel caso in esame non svolta da un dipendente dell’amministrazione ma esternalizzata mediante procedura di gara); il soggetto che versa in situazione di incompatibilità è il collaudatore che sarebbe chiamato a controllare l’attività svolta da un soggetto, l’esecutore dell’appalto, con cui ha avuto pregressi rapporti professionali (lett. c)). Siamo qui nella fase (finale) dell’esecuzione del contratto.

Gli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, rilevano nella fase dell’evidenza pubblica e sono invece diretti ad evitare che, in presenza di una situazione di conflitto di interessi, l’operatore che partecipa alla procedura possa essere indebitamente avvantaggiato nel conseguimento dell’aggiudicazione; in questo caso il soggetto che versa in conflitto di interessi è il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione o può influenzarne il risultato, avendo un interesse finanziario, economico e altro interesse personale a tale aggiudicazione.

Fermo restando quanto appena osservato, l’inapplicabilità dell’art. 80, c. 5, lett. d) alla causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), è ulteriormente confermata dalla differente logica che contraddistingue le due disposizioni. Ed infatti, la possibilità prevista dall’art. 80, c. 5, lett. d) di risolvere il conflitto di interessi in nome del favor partecipationis contrasta palesemente con il rilievo che l’art. 102, c. 7, lett. c) attribuisce, ai fini della sussistenza della causa di incompatibilità, ai rapporti intrattenuti nel triennio precedente l’affidamento dell’incarico di collaudo.

In particolare, il legislatore ha ritenuto che solo dopo che sia trascorso almeno un triennio dalla cessazione del rapporto di lavoro autonomo o subordinato vengano meno quei dubbi di parzialità nell’esecuzione del collaudo, che la disciplina sulla incompatibilità mira a prevenire. La possibilità di risolvere la causa di incompatibilità prima del triennio contrasta con la valutazione operata dal legislatore.

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