Art. 42. Conflitto di interesse

1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

2. Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.

5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

Relazione

L'articolo 42 (Conflitto di interesse) stabilisce che le stazioni appaltanti devono prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché individuare, prevenire e risolvere in modo...

Commento

L'articolo 42 recepisce gli articoli 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE in materia di conflitti di interesse, stabilendo che le stazioni appal...
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Giurisprudenza e Prassi

CUMULO ALLA RINFUSA REQUISITI - NON AMMESSO NEGLI APPALTI DI LAVORI BENI CULTURALI

TAR VENETO SENTENZA 2021

Per costante giurisprudenza, infatti, "I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa" - ed in particolare dell'elemento c.d. teleologico, costituito dalla astratta idoneità come un'autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, n. 1984/2017)".

Nel caso di specie, al di là delle astratte asserzioni contenute nell’oggetto sociale - che, comunque, indica soltanto le finalità cui tende la compagine societaria e che, quindi, nulla può dire sulla effettiva esistenza di una struttura aziendale - non vi sono altri significativi elementi per poter affermare l’intervenuto accordo tra le consorziate per operare congiuntamente in modo da porre in essere una comune struttura d’impresa.

Tutto quanto sopra esposto impedisce di ritenere, in assenza di più pregnanti riscontri in senso contrario, che il consorzio sia in possesso di una struttura d’impresa in grado di operare in proprio e quindi di conseguire in proprio (e non per la sommatoria delle qualificazioni delle consorziate) la qualificazione di cui è titolare. Pertanto non è possibile affermare che esso avrebbe potuto dimostrare i requisiti per l’esecuzione dell’appalto nel caso in cui nella documentazione di gara fosse stato rinvenibile un espresso impegno in tal senso.

Quanto detto non smentisce le risultanze dell’attestazione SOA, ma la sua idoneità a comprovare che la qualificazione certificata sia riferibile alla struttura aziendale del consorzio, ben potendo essa riferirsi alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle consorziate.

A provare un’autonoma capacità esecutiva neppure può bastare il C.E.L. depositato in atti, poiché ai sensi dell’art. 86, comma 8, d.p.r. 207/2010, ai fini della qualificazione i lavori sono attribuiti al consorzio di imprese artigiane ed alle consorziate esecutrici sulla base di una deliberazione del consorzio e non in base ai lavori effettivamente eseguiti dalla struttura consortile.

Nel caso in esame, Che il consorzio intendesse indicare come unica esecutrice la consorziata risulta, peraltro, avvalorato sia dall’assenza di un impegno chiaramente assunto da parte del consorzio e dalla conseguente ripartizione in quote dell’esecuzione della commessa e dalla documentazione presentata in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, in particolare, dalla relazione (unico documento redatto in forma discorsiva) che, nel descrivere le condizioni economiche dell’impresa ai fini della giustificazione del ribasso offerto, si riferisce interamente al processo produttivo della sola consorziata I.T.I.

Il consorzio CME, pertanto, avrebbe dovuto essere escluso, non essendo la consorziata indicata come esecutrice in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara e non essendo tali requisiti integrabili con quelli del consorzio in base al meccanismo del cumulo alla rinfusa.

Al medesimo risultato si perviene, peraltro, anche ove, volendo andare oltre il chiaro tenore della dichiarazione, si ipotizzi che il consorzio, sia pure in modo poco perspicuo, abbia inteso dichiarare di voler suddividere l’esecuzione dell’appalto con la consorziata.

Come correttamente rileva il ricorrente, anche in questo caso non risulterebbe provato il possesso dei requisiti in capo alle ditte esecutrici.


CONFLITTO INTERESSI - ONERE DELLA PROVA - NECESSARIO (42)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Una delle innovazioni più importanti contenute nella Legge anticorruzione è stata l’introduzione dell’articolo 6 bis all’interno della Legge sul procedimento amministrativo. E’ stato elevato a sistema l’obbligo che prima era contenuto in alcune disposizioni speciali ma che costituiva comunque un principio immanente dell’ordinamento.

10.6. La disposizione di cui all’art. 6 bis L. 241/90 va peraltro letta in combinato con l’art. 7 d.P.R. 62/2013 (codice di comportamento dei pubblici dipendenti) anch’esso evocato dalla ricorrente.

Ma il legislatore del Codice ha comunque disciplinato il conflitto di interessi con una disposizione specifica, l’art. 42.

Il risultato è che vi è una molteplicità di fonti a regolare la fattispecie.

La disciplina generale del conflitto di interessi, come già anticipato, è oggetto delle disposizioni contenute nell’articolo 6-bis della legge n. 241/1990; nella legge n. 190/2012; nel d.lgs. n. 39/2013; negli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16 del d.P.R. n. 62/2013; nell’articolo 53, comma 14, del d.lgs. 165/01; nell’articolo 78, del d.lgs. n. 267/2000.

L’art. 42 del Codice è pertanto una disposizione speciale.

10.8. Nel parere del Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del 5 marzo 2019 n. 667 si legge quanto segue:

“In definitiva, il conflitto di interessi nell’ambito di gare d'appalto può essere tipico o atipico, considerando che non esiste un numerus clausus di situazioni che comportano incompatibilità.

I casi tipici di conflitto di interessi non necessitano di sforzi ermeneutici per essere individuati, poiché il legislatore ha già individuato presupposti e condizioni utili al riguardo.

Il conflitto di interessi sussiste con riferimento a rapporti di coniugio o convivenza; rapporti di parentela o affinità entro il secondo grado; rapporti di frequentazione abituale; pendenza di una causa o di grave inimicizia; rapporti di credito o debito significativi; rapporti di tutorato, curatela, rappresentanza o agenzia; rapporti di amministrazione, dirigenza o gestione di associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti (cfr. art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62).

Le ipotesi atipiche di conflitto di interessi, invece, attengono a casi di potenziale incompatibilità la cui individuazione necessita di uno sforzo ermeneutico (…), derivanti dalla interpretazione dell’aggettivo “potenziale” nonché dalla declinazione del concetto di “interesse personale” e di “gravi ragioni di convenienza” sopra esaminate”.

Quel che è certo è che vi è la necessità di portare prove specifiche a sostegno della sussistenza di una situazione di conflitto di interessi (Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401).

Mentre, nella fattispecie, nessuna prova è stata fornita dalla ricorrente che ha fatto solo riferimento alla circostanza, di per sé irrilevante, che il direttore del sevizio che ha sottoscritto la determinazione di esclusione dalla gara aveva già svolto funzioni quale Direttore generale dell’Assessorato del lavoro.



DISCIPLINA DEL PANTOUFLAGE - CONFLITTO DI INTERESSI - ESCLUSIONE LEGITTIMA SOLO IN CASO DI IMPOSSIBILE APPLICAZIONE DI MISURE PREVENTIVE (42)

ANAC DELIBERA 2021

Alla fattispecie dell'ex dipendente pubblico che abbia adottato, in qualità di dirigente a tempo determinato, atti amministrativi afferenti alla procedura di gara a cui, dopo la scadenza dell'incarico, intende partecipare in qualità di libero professionista non sembra applicabile, ai fini dell'esclusione dalla gara, la disciplina del divieto di pantouflage di cui all'art. 53, comma 16-ter del d.lgs. n. 165/2001, quanto piuttosto la disciplina del conflitto di interessi ai sensi del combinato disposto dell'art. 42 e dell'art. 80, comma 5, lett. d) del d.lgs. 50/2016. Di talché l'esclusione, trattandosi di una extrema ratio, potrà essere comminata solo a seguito della puntualmente motivata impossibilità di eliminare il potenziale conflitto di interessi mediante l'applicazione di apposite misure preventive conformemente a quanto indicato nelle Linee Guida Anac n. 15.

CONFLITTO INTERESSI - VANTAGGIO COMPETITIVO - VA NEUTRALIZZATO (42)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Impresa ETT S.p.a. e adesione successiva del Comune di Treviso – Procedura aperta in modalità telematica per l’appalto del servizio di realizzazione e gestione dell’InnovationLab #INNOTV – Treviso, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 545.748,36 - S.A.: Comune di Treviso

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che: -essendo la gara stata indetta per la “realizzazione e gestione” del progetto, il fatto che la S.A. abbia individuato preventivamente alcuni dei partner che avrebbero avuto un ruolo nella “gestione”, non consente di ritenere neutralizzato il vantaggio competitivo di tali soggetti rispetto agli altri concorrenti. Pertanto l’aggiudicazione resta valida subordinatamente alla verifica, da parte della stazione appaltante, da formalizzare anche attraverso apposito atto, dell’assenza di un vantaggio competitivo in capo all’aggiudicatario.


PRECEDENTE ESECUTORE - VANTAGGIO COMPETITIVO - CONFLITTO D'INTERESSE - INFONDATO (42.2 - 80.5.d)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il secondo motivo riproposto dal R.T.I. è incentrato sulla posizione di indebito vantaggio competitivo in cui si troverebbe l’impresa esecutrice designata dal consorzio P. (la società T.M.C.), in quanto attuale affidataria dell’appalto dei lavori (primo stralcio funzionale) presso il medesimo edificio, condizione che le avrebbe consentito di acquisire informazioni strategiche sia per la formulazione dell’offerta tecnica “a misura”, sia per conseguire un risparmio di spesa così modulando un adeguato ribasso nell’offerta; tale condizione ne imponeva l’esclusione dalla gara ai sensi degli artt. 67 e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, al fine di reintegrare la par condicio, o quanto meno occorreva l’azzeramento del punteggio tecnico attribuitogli onde sanare il conflitto di interessi.

Il motivo è infondato.

Non è infatti ravvisabile l’elemento soggettivo della fattispecie del conflitto di interesse, che, a norma dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguarda il personale della stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione potendone influenzare il risultato. Tanto che la norma prevede specifici obblighi per il personale della stazione appaltante onde prevenire il conflitto di interessi; la previsione dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d), dello stesso corpus legislativo è dunque una norma di chiusura (Cons. Stato, III, 20 agosto 2020, n. 5151) che va però collocata e presuppone il contesto soggettivo ora ricordato.

Difetta altresì l’elemento oggettivo del conflitto di interessi, come dimostra la circostanza che alcuna norma o clausola della lex specialis preclude la partecipazione alla gara dell’operatore che ha eseguito il precedente appalto di lavori interessante lo stesso immobile.

La giurisprudenza ha escluso l’applicabilità della norma sul conflitto di interessi anche nell’ipotesi di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, benchè si tratti di evenienza che può avere un impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza (Cons. Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370).

In ogni caso, pur essendo quella sul conflitto di interessi una norma di pericolo, la sussistenza della fattispecie deve essere verificata in concreto sulla base di prove specifiche (Cons. Stato, V, 17 aprile 2019, n. 2511) che, nel caso di specie, mancano, potendo, in senso contrario, assumere valore anche la considerazione che il consorzio Policost, che si assume avere fruito di un vantaggio competitivo e di un’asimmetria informativa, ha conseguito un punteggio tecnico inferiore a C..


CONFLITTO DI INTERESSI –PROVE SPECIFICHE E VERIFICA IN CONCRETO (42)

ANAC DELIBERA 2020

La sussistenza della fattispecie di cui all’articolo 42 non può essere definita in maniera astratta, ma necessita di prove specifiche e verifiche in concreto da parte dell’amministrazione, a motivazione del proprio provvedimento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal comune di Gambatesa– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di consolidamento e ristrutturazione ex scuola da destinare a nursing home- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro € 1.258.435,38– S.A.: Comune di Gambatesa – Centrale Unica di Committenza “Riccia - Gambatesa”

CONFLITTO DI INTERESSI - PREGRESSO RUOLO DI AMMINISTRATORE DELEGATO DELL’IMPRESA CONCORRENTE – LASSO TEMPORALE SIGNIFICATIVO (42)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Captrain Italia S.r.l. – Procedura aperta "Concessione per l'esercizio del servizio di interesse generale di gestore unico del comprensorio ferroviario "Nodo La Spezia", compreso il relativo servizio di manovra in ambito portuale e i collegamenti con le stazioni di Marittima, Migliarina e Santo Stefano di Magra - Importo a base di gara: euro 40.000.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Orientale

Come chiarito dal Consiglio di Stato nel parere n. 667 del 5 marzo 2019 sulle richiamate Linee guida n. 15/2019, perché possa configurarsi un conflitto di interessi, fatte salve le situazioni tipizzate, elencate nell’art. 51 c.p.c (richiamato dall’art. 77, comma 6) e dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 (richiamato dall’art. 42, comma 2), è comunque necessario che si sia alla presenza di veri e propri interessi, vale a dire che sussista effettivamente un bisogno, materiale o immateriale, da soddisfare, venendo pertanto in rilievo non già situazioni astratte, ma concrete, specifiche e attuali. Ciò anche indipendentemente dall’effettivo concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare (Consiglio di Stato, 5 agosto 2020, n. 5151).

CONFLITTO DI INTERESSE - LIMITI E PORTATA (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:

a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

b) l’ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);

c) quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);

d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;

e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);

d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).

Nel caso di specie, sussistono entrambi gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero: a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara; b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).

A questo proposito, con rilievi pertinenti alla tipologia di conflitto qui rilevante, le linee guida ANAC evidenziano che l’interesse in conflitto del funzionario «può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa»; e che esso può realizzarsi «in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico» (Linee guida ANAC n. 15, par. 2.4).

CONFLITTO DI INTERESSI - AMBITO APPLICATIVO (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:

a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

b) l'ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);

c) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);

d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;

e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu "di pericolo", in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);

d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).


DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA - MOTIVO DI ESCLUSIONE - RATIO (80.5.h)

ANAC DELIBERA 2020

La causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice rappresenta una norma di coordinamento della disciplina di carattere generale sui conflitti di interesse con i requisiti di partecipazione di ordine generale, dando luogo ad un sistema in cui la misura espulsiva dell'operatore economico rappresenta una extrema ratio, che si verifica quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile. Le ipotesi di conflitto di interesse (di cuiall'art. 42, comma 2, del Codice) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale e si verificano quando il " dipendente" pubblico ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto, e portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. Tale situazione non si verifica quando nella compagine sociale dell'impresa aggiudicataria vi siano quote di proprietà di alcuni istituti bancari, che potrebbero avere avuto o potrebbero avere rapporti con il personale della stazione appaltante, laddove tali istituti non abbiano svolto alcun ruolo nella procedura di gara e non abbiano influenzato, anche indirettamente, l'imparzialità dell'azione amministrativa.

La ratio del motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. h (divieto di intestazione fiducia) e quella di consentire alla stazione appaltante di avere sempre contezza sulla reale identità dei propri interlocutori contrattuali, per prevenire il rischio di infiltrazioni occulte da parte di organizzazioni mafiose nell'esecuzione dei contratti pubblici; di conseguenza, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della L. n. 1966/1939, l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalle gare. La circostanza relativa alla titolarità di alcune quote sociali dell'impresa aggiudicataria in capo ad alcune banche che esercitano intermediazione finanziaria, non integra una violazione di tale divieto, in quanto non comporta automaticamente una intestazione fiduciaria, tantomeno rappresenta un'ipotesi di interposta persona tra gli istituti di credito e l'aggiudicataria, per la cui configurazione è, invece, necessario che l'amministrazione e gestione di partecipazioni sociali o valori mobiliari sia affidata ad un soggetto diverso dal proprietario (fiduciante), ovvero al fiduciario.

CONFLITTO DI INTERESSI –ELEMENTI INDIZIARI (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 42, comma 2, citato prevede che: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”.

A sua volta, il richiamato art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), rubricato “Obbligo di astensione”, stabilisce che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Il conflitto di interesse di cui all’art. 42 citato è causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici. (…)

Il conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all’interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”; la disposizione, insomma, è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare (così Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355). Il conflitto di interessi si ricava, allora, in via presuntiva da due elementi indiziari quali a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario; b) il ruolo che questi riveste nella procedura di gara tale da consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che ha a disposizione e può trasferire all’impresa concorrente così ponendola in condizione di vantaggio sugli altri concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667). (…)

Per gli elementi indiziari posti dal legislatore a base del ragionamento presuntivo – l’interesse personale e il ruolo rivestito dal funzionario – come non deve essere provato dalla stazione appaltante il reale possesso dell’informazioni privilegiate da parte del funzionario, allo stesso modo è fuori dal perimetro probatorio la dimostrazione che le informazioni siano, poi, state effettivamente trasferite alla consociata in affari.

E’, invece, a carico dell’impresa, una volta che l’amministrazione abbia dato conto dell’uno e dell’altro elemento indiziario, dimostrare che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti né si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

CONFLITTO DI INTERESSI POTENZIALE DEL RUP - NON COMPORTA NECESSARIAMENTE L’ANNULLAMENTO DELLA GARA (42)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Nella fattispecie in esame essere condivisi i successivi motivi III, IV e V, nella parte in cui denunciano il conflitto di interessi del RUP che ha gestito, seppure nella fase iniziale, il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria.

Al riguardo il Collegio osserva che il conflitto di interessi (ancorché potenziale) non può essere stato in qualche modo sanato dal fatto che, nel concreto, la valutazione di anomalia sia stata poi svolta da altri soggetti e che il RUP sia stato velocemente sostituito.

Il RUP ha sottoscritto l’iniziale ed articolata richiesta di giustificazioni (nota datata 11/7/2019 prot. 9516), sulla quale si è sviluppato tutto l’ulteriore corso di un procedimento “inquinato”, fin dall’origine, da un conflitto di interessi poi formalmente riconosciuto dall’amministrazione.

Del resto risulterebbe lecito chiedersi per quale ragione il RUP socio dipendente della controinteressata dal 1997 al 2002 e poi collocato in aspettativa per intraprendere una nuova carriera nella pubblica amministrazione, abbia tuttavia atteso fino al 2019 per regolarizzare la sua posizione presso la citata Cooperativa, rassegnando formalmente le proprie dimissioni (si presume quindi anche con cessazione della qualità di mero socio).

Ciò non può tuttavia comportare, come chiede la ricorrente, l’annullamento integrale della gara e neppure l’esclusione “tout court” dell’aggiudicataria, ma comporta soltanto la ripetizione della valutazione di anomalia nel contraddittorio tra le parti ed eliminando ogni possibile situazione di conflitto di interessi.

CONFLITTO D’INTERESSI – AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE - RILEVANZA FUNZIONE STRUMENTALE ALLA GARA (42)

ANAC DELIBERAZIONE 2020

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal dalla Soc. Datacontact S.r.l., mandataria del costituendo raggruppamento con Lucana Sistemi S.r.l. e Cooperativa EDP La Traccia –– Gara telematica mediante procedura aperta per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’agenda digitale – Importo a base di gara: euro 18.200.808,96 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Dipartimento SUA– Regione Basilicata/Ufficio appalti servizi e forniture

Le ipotesi di cui all’art. 42, comma 2, del Codice si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.

GESTIONE DELLE SITUAZIONI DI CONFLITTO DI INTERESSI NEI COMMISSARI DI GARA (42)

ANAC DELIBERA 2020

Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

ISCRIZIONE CAMERALE - DEVE AVERE UN OGGETTO CONGRUENTE CON QUELLO DELL'APPALTO (83)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent. 23 luglio 2018, n. 8325), «per effetto del disposto del nuovo codice dei contratti pubblici, l’iscrizione camerale è assurta, ex art. 83, co. 1 lett. a) e 3 d. lgs. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale e anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1; utilità sostanziale della certificazione camerale è filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico […] l'oggetto sociale viene inteso come la misura della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale ( Cons.St. sez. III, 10/11/2017, n. 5182; v. anche Cons. St. sez. III, 08/11/2017, n. 5170, secondo cui a parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto […] ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell'impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell'appalto». Pertanto, dal momento che non è in dubbio, e non è in contestazione, che l’aggiudicataria possegga una capacità tecnica adeguata e una specifica professionalità maturata sul servizio in questione, e che essa eserciti attività di comunicazione, il rilievo mosso dall’istante non può essere accolto.

Con riferimento al lamentato conflitto di interessi e difetto di imparzialità dei commissari di gara, i quali già avevano svolto attività di formazione degli operatori della ditta aggiudicataria in quanto gestore uscente, si osserva preliminarmente che, ai sensi dell’art. 42 del d. lgs. 50/2016, «si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, o può influenzarne, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza». Affinché sia configurabile il conflitto di interessi, non è necessario che sia in concreto provato che lo stesso abbia dato luogo a un’alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali, essendo sufficiente una situazione di contrasto o di incompatibilità anche solo potenziale tra un determinato soggetto e la funzione che gli è attribuita (Delibera n. 864 del 2 ottobre 2018).

In relazione poi all’art. 77, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, la giurisprudenza ritiene che, nell’applicazione della norma, si debba escludere qualsiasi automatismo e si debba valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di commissario. Di tale situazione di incompatibilità deve fornirsi altresì adeguata e ragionevole prova, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra i due ruoli (Cons. Stato, sent. 29 luglio 2019, n. 5308; sent. 26 aprile 2018, n. 2536).

Nel caso di specie, non risulta comprovato che l’aver svolto un ruolo di formazione nei confronti degli operatori del precedente appalto abbia necessariamente condizionato le scelte dei commissari della gara attuale. Fra l’altro il punteggio attribuibile alla formazione ed esperienza del personale era di 25/70, quindi non preponderante rispetto al totale e non automaticamente sintomatico di un condizionamento.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di “help-desk sanitario screening oncologici e vaccinazioni” per le esigenze dell’ASL di Teramo – Importo a base d’asta: euro 2.190.000,00 - S.A. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4 - Teramo

CLAUSOLA DI PANTOUFLAGE – RATIO

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) recita come segue: “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.

La ratio sottostante l’istituto del pantouflage è quella di evitare che «durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione per ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti».

Ai sensi delle norme sopra richiamate, dunque, i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.

OGGETTO: richiesta di parere in ordine a presunta ipotesi di pantouflage (art. 53 comma 16-ter d.lgs. 165/2001) in capo all'ex Direttore omissis della Regione omissis.

SITUAZIONE DI CONFLITTO DI INTERESSE - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Può richiamarsi una recentissima sentenza di questa Sezione che ha efficacemente riassunto le coordinate ermeneutiche della tematica (cfr. Cons. Stato, III, n. 355/2019, che richiama V, n. 2853/2018), nel senso che:

a) l’art. 42 del d.lgs. 50/2016 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; e ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 3415/2017);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Dunque, secondo tale, condivisibile orientamento (rispetto al quale sembra coerente quanto in ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum (cfr. anche, con riferimento alla disciplina del previgente codice dei contratti, Cons. Stato, V, n. 5158/2018).

CONFLITTO DI INTERESSE – PRESUPPOSTI – NO PROVA VANTAGGIO (42)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Nel caso di specie, l’Amministratore delegato della società aggiudicatrice dell’appalto per il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, era dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo nel settore della progettazione (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori).

Ebbene, la norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, ne deriva che la situazione sopra descritta integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dall’ANAS.

AMBITO APPLICATIVO ISTITUTO DEL PANTOUFLAGE

ANAC DELIBERA 2019

Al fine di inquadrare correttamente l’ambito di applicazione della disposizione di cui all’articolo 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, occorre leggere la suddetta norma in combinato disposto con l’articolo 21 del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, che ne ha notevolmente ampliato l’ambito di applicazione:

“Ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico”.

Appare evidente che il legislatore ha inteso rafforzare le finalità perseguite con la disciplina sul pantouflage, ossia di limitare il rischio di situazioni di corruzione connesso all’impiego privato di colui che sia precedentemente stato titolare di una carica pubblica, ampliandone, con la disposizione di cui dall’art. 21 del d.lgs. 39/2013, l’ambito applicativo.

LINEE GUIDA N. 15: CONFLITTO DI INTERESSE (42)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

CONFLITTO INTERESSI – VERIFICHE IN CONCRETO (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’A. svolge il compito di stazione appaltante per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi dell’art. 202, d.lgs. 2 aprile 2006, n. 152 e il Comune vi partecipa in quanto componente degli organi di governo. L’Agenzia è dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di piena autonomia funzionale e amministrativa per cui il personale che ha predisposto dli atti di gara deve considerarsi, fino a prova contraria [non fornita dalla ricorrente nel caso di specie], imparziale rispetto all’esito della gara stessa.

Il quadro normativo porta ad escludere – quanto meno in astratto – il conflitto di interessi tra stazione appaltante e operatore economico partecipante alla procedura paventato dall’appellante: A. è un ente pubblico a carattere associativo, poiché presenta la struttura di un’associazione tra i Comuni e le Province della Regione Emilia – Romagna, a partecipazione obbligatoria; il Comune, per questo, è tenuto a parteciparvi e a contribuire, a mezzo di propri rappresentati, alla costituzione dei suoi organi; per legge, poi, è stazione appaltante del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani. L’A. gode di piena autonomia nell’esercizio delle sue funzioni onde non potrebbe, neppure in astratto, ritenersi che i Comuni partecipanti possano giovarsi della loro posizione all’interno dell’ente per indirizzarlo verso l’affidamento del servizio a taluni operatori piuttosto che ad altri, se – come nel caso di specie accaduto – la scelta dell’affidatario avvenga mediante procedura di evidenza pubblica.

Il Comune detiene una partecipazione azionaria, sia pure di minoranza, in una società la quale controlla, al 100%, la società partecipante alla gara, per cui il Comune detiene una partecipazione indiretta in essa; come rileva l’appellante, è possibile, ancora una volta in astratto, ipotizzare che il Comune abbia interesse a che la procedura di evidenza pubblica si concluda con l’affidamento alla società indirettamente partecipata, poiché potrebbe derivarne un utile in punto di dividendi distribuiti ai soci.

Tuttavia, neppure tale situazione configura il conflitto di interessi lamentato dall’appellante come ragione di esclusione della società indirettamente partecipata dal Comune dalla procedura; valgono le seguenti considerazioni:

a) il Comune non è la stazione appaltante della procedura di evidenza pubblica oggetto del giudizio; stazione appaltante è l’Agenzia regionale, per la quale le considerazioni esposte al punto precedente valgono ad escludere ogni favoritismo alla propria partecipata;

b) l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cui rimanda l’art. 80, comma 5, lett. d) che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico) presume la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi quando: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previsto dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”; la norma è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza come riferita pur riferita, oltre che al “personale della stazione appaltante”, a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415), ma l’appellante non espone elemento alcuno che possa indurre a ritenere il personale dell’A., né altri soggetti che in essi abbiano un qualche ruolo, carente di imparzialità o indipendenza per interesse finanziario, economico o di altro tipo, se non la già esaminata posizione dei rappresentanti del Comune all’interno dell’Agenzia stessa;

c) la situazione lamentata dall’appellante potrebbe essere, al più, assimilata al caso di partecipazione ad procedura di evidenza pubblica di società di capitali partecipata dal Comune appaltante; ebbene, anche nel caso di specie, per certi versi di impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza, va ammessa la partecipazione per le seguenti ragioni:

c1) dalle disposizioni del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, si ricava che è consentito ad soggetto pubblico detenere una partecipazione minoritaria in società di capitali, subordinatamente al rispetto del c.d. vincolo di scopo, ovvero sempre che la partecipazione sia ritenuta indispensabile a perseguire una delle finalità di cui dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175 citato, tra le quali rientra in particolare, la “produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578);

c2) l’art. 45, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 menziona tra gli operatori economici che possono partecipare a procedure di evidenza pubblica “le società, anche cooperative”, senza distinzioni, per cui tra queste vanno incluse anche le società a partecipazione pubblica e le disposizioni del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica si occupano del caso in cui l’affidamento di un servizio pubblico a società a partecipazione pubblica possa avvenire senza gara (società in house del soggetto pubblico appaltante, art. 16 e società mista con previsione della gara a doppio oggetto, art. 17), implicitamente ammettendo che, in tutte le altre ipotesi, la società possa concorrere all’affidamento del servizio purché sottoposto a procedura di gara;

c3) in definitiva, la questione va affrontata ancora una volta sub specie di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50, che, tuttavia la giurisprudenza amministrativa esclude sussista in via astratta, ma richiede di verificare in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401 e le pronunce ivi richiamate).

STRAORDINARIA E TEMPORANEA GESTIONE DELL’IMPRESA – CONFLITTO DI INTERESSE

ANAC DELIBERA 2019

In relazione allo svolgimento dell’incarico di direttore tecnico ad interim del Consorzio da parte del prof. …OMISSIS…, nei termini sopra indicati, non si rinvengono nell’art. 32 del d.l. 90/2014, né nel d.lgs. 50/2016, disposizioni contenenti limiti o divieti allo svolgimento di tale doppio ruolo in capo al prof. …OMISSIS…, né tale circostanza configura un’ipotesi di conflitto di interesse secondo le previsioni dell’art. 42 del Codice.

Lo svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori da parte del commissario straordinario non configura in capo al predetto professionista un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice, ancorché tale circostanza non appaia pienamente coerente con le disposizioni del d.lgs. 50/2016 in materia di Rup.

Lo svolgimento dell’incarico di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione del contratto da parte dell’ing. …, non configura un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice, tenuto conto del fatto che l’amministratore prefettizio, svolgendo un munus publicum, opera anche nell’interesse della stazione appaltante ed evidentemente non dell’impresa appaltatrice.

La sottoscrizione in via d’urgenza di elaborati progettuali redatti da altri professionisti da parte del commissario straordinario, non costituisce un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice; tale circostanza presenta profili di non coerenza con la disciplina di settore, richiedendo in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venga acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali.

Oggetto: Straordinaria e temporanea gestione del Consorzio …OMISSIS… ai sensi dell’art. 32, comma 1, d.l. 90/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014 – trasmissione note del 4 e del 15 ottobre 2018 (…OMISSIS…).

PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO SULLO SCHEMA DI LINEE GUIDA SUL CONFLITTO DI INTERESSE (213.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Parere sullo Schema di Linee guida aventi ad oggetto "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", in attuazione dell'art. 213, c. 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

CONFLITTO DI INTERESSI - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE – ESCLUSIONE (40)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Con sentenza 14 maggio 2018, n. 2853 in ordine all’art. 42 del D. Lgs. n. 50/2016 si è ritenuto che:

a) il citato art. 42 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato: e ciò il capo 13.10. ritiene che si verifichi -quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Una successiva sentenza della medesima V Sezione (3/09/2018, n. 5158, capo 14.1.) ha poi ulteriormente sottolineato che - ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse (ed è peraltro significativo che si trattasse, in quel caso, di una gara governata dalla meno rigorosa disciplina di cui al previgente D. Lgs. 163/2006) - è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZE MEMBRI ESPERTI - LIMITI (42 - 77)

ANAC DELIBERA 2018

Per orientamento giurisprudenziale consolidato, non è necessario che tutti i componenti della commissione giudicatrice siano esperti in tutte e in ciascuna delle materie o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3400). Inoltre, i dati in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione non possono essere legittimamente costituiti dalla previsione che i membri debbano essere tutti laureati, essendo sufficiente che il titolo di studio vantato, unitamente all’esperienza maturata, siano adeguati alla prestazione oggetto di gara, come la stazione appaltante dichiara essere avvenuto nel caso di specie (Parere n. 46 del 21 marzo 2012).

Dai cinque curricula vitae presentati emerge che: due componenti hanno conseguito il diploma di laurea in Ingegneria e sono responsabili dei Servizi tecnici nei rispettivi Comuni di appartenenza, con esperienza nel settore degli appalti; un componente è responsabile dei Servizi informatici comunali; un membro è ragioniere con esperienza nel settore contabile, del personale, del servizio anagrafe, stato civile, elettorale; un membro possiede il diploma di scuola secondaria superiore e qualifica di agente di polizia locale. Considerando che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi a quello oggetto di valutazione secondo un canone di ragionevolezza, dovendosi intendere il settore di competenza con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556), quanto appena esposto appare di per sé dirimente ai fini della reiezione del motivo di doglianza avanzato dall’istante, quand’anche il quinto componente della commissione risultasse privo di requisiti professionali in toto compatibili con quelli propri della procedura per cui è contestazione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A S.r.l. e Unione dei Comuni B - Procedura negoziata telematica per l’affidamento dell’incarico di amministratore di sistema e servizio di manutenzione hardware e software - Importo a base d’asta: euro 56.307,38 - S.A.: Unione dei Comuni B

POTENZIALE CONFLITTO INTERESSE (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Risultano prive di fondamento le censure attinenti alla violazione del principio di imparzialità a causa di un potenziale conflitto di interessi tra i singoli commissari e la società aggiudicataria: tale situazione di conflitto rileva, infatti, solo nel caso di potenziale conseguimento di un indebito vantaggio competitivo a favore di una concorrente, il che non è nel caso di specie in quanto la precedente collaborazione del dott. con la controinteressata, oltre che essere connotata dalla brevità del lasso temporale, risale ad epoca remota essendo venuta meno circa vent’anni prima dell’indizione della gara, ed è stata prontamente segnalata alla Stazione appaltante e da quest’ultima correttamente valutata come ininfluente a minare l’autonomia di giudizio e a determinare l’incompatibilità del soggetto proposto per la nomina; né può rilevare la circostanza che il predetto presieda all’esecuzione di altro contratto di appalto tra il Comune e la controinteressata trattandosi di altra commessa, nella quale peraltro la controinteressata riveste un ruolo economico del tutto marginale (pari al 10% del valore del contratto).

Neppure meritano favorevole considerazione le doglianze inerenti gli altri due componenti della Commissione, non potendo inferirsi la sussistenza di una situazione di incompatibilità o di conflitto di interesse idonea ad inficiarne la nomina dalla mera partecipazione, in qualità di dipendenti autorizzati dall’ente pubblico di appartenenza, ad iniziative di educazione alimentare in cui sono state coinvolte diverse aziende del settore, tra cui anche -OMISSIS-.

DIVIETO DI PANTOUFLAGE - DESTINATARI

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi dell’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto di pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.

Con tale norma il legislatore ha inteso rafforzare le finalità perseguite dalla disciplina sul pantouflage, di limitare il rischio di situazioni di corruzione connesso all’impiego privato di chi sia stato titolare di una carica pubblica, ampliandone l’ambito applicativo anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al d.lgs. n. 39/2013, che vengono, a tale fine, equiparati ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

In senso conforme si è espressa anche l’Autorità, chiarendo che le finalità di prevenzione della corruzione perseguite dall’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. 165/2001 richiedono un’interpretazione ampia della norma, con estensione della sua applicazione non solo ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ma anche ai soggetti indicati dall’art. 21 del d.lgs. 39/2013 (cfr. orientamento n.1 del 4.02.2015).

Poiché l’incarico di amministratore delegato di A s.p.a. è riconducibile alla definizione di «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», di cui all’art.1, comma 2, lettera l) del d.lgs. n.39/2013, tale incarico rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n.39/2013 e, di conseguenza, della norma interdittiva di cui dell’art. 53, comma 16-ter del d.lgs. 165/2001.

OGGETTO: richiesta di parere in merito all’eventuale applicazione dell’art.53, comma 16-ter del d.lgs. n. 165/2001 all’incarico di Responsabile degli Affari istituzionali della società B s.p.a..

CONFLITTO DI INTERESSI ESTESO ANCHE AI COLLABORATORI ESTERNI (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ritiene il Collegio che correttamente il primo giudice abbia escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all'art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.

Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.

CONFLITTO DI INTERESSI - PRESIDENTE SEGGIO DI GARA E PARENTE IMPRESA CONCORRENTE (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In relazione alla portata della (almeno in parte) innovativa disposizione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, è illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice per la situazione di conflitto di interessi in cui versava la Presidente del seggio di gara, e che ne avrebbe determinato l’obbligo di astensione ai sensi dell’art. 7 del “codice di comportamento dei pubblici dipendenti” (di cui al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62) in relazione all’attività professionale svolta dal proprio fratello in favore dell’impresa concorrente.

CONFLITTO DI INTERESSE NON DIVERSAMENTE RISOLVIBILE (42.2)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

L’art. 42, comma 2, D.Lgs. 50/2016 costituisce una norma di portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché non sembra dettare una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela;

L’espressione “personale” utilizzata dalla norma va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

CONFLITTO DI INTERESSI – CASISTICA – NORMATIVA APPLICABILE ALLE COOPERATIVE (42.2 – 80.5.D)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Osserva il collegio:

… omissis …

b) che l’art. 60 del richiamato d.P.R. n. 3 del 1957 preclude al dipendente pubblico di assumere impieghi alle dipendenze di privati o di accettare cariche in società costituite a fini di lucro e

c) che il successivo art. 61 prevede che il divieto di cui all’art. 60 non trovi applicazione nei casi di società cooperative.

Ne deriva che dall’applicazione dell’appena indicata normativa non potrebbe derivare un effetto espulsivo nei confronti della ricorrente.

Occorre tuttavia rammentare che l’art. 3 del disciplinare di gara – Condizioni di partecipazione generali: Art. 80 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. – al comma 5, lett. d), dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

(…) d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;”

È pertanto evidente che le indicate norme impongono di ritenere pacificamente applicabile al caso in esame anche il “Regolamento per la disciplina delle autorizzazioni concernenti l’espletamento di incarichi non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, in applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. 30/3/2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni” (…).

Pur se emanato in relazione a una norma (l’art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001) che – come s’è innanzi esposto – non trova applicazione nel caso in esame, va rilevato che l’art. 5, lett. e) di tale regolamento ha una portata più ampia dell’art. 53 del d. lgs. n. 165/2001 poiché ritiene sussista il conflitto di interessi “non solo in presenza di un reale ed accertato conflitto, ma in tutti i casi in cui la situazione di conflitto sia anche meramente potenziale” e, pur riservandosi di accertare caso per caso se l’attività svolta dal dipendente possa generare eventuali conflitti di interesse, indica espressamente tra le ipotesi in cui si ritiene tale conflitto sussista quella del “rappresentante legale di s.p.a., s.r.l. e società cooperative che svolgono attività a carattere sanitario e sociosanitario, farmaceutico o che intrattengono rapporti contrattuali con l’Azienda in materia di lavori, forniture, ben o servizi o che partecipano a procedure di scelta del contraente indetta dalla stessa; qualora il rapporto contrattuale che potrebbe determinare un potenziale conflitto di interessi, si instauri successivamente all’assunzione della carica, il dipendente ha il dovere di darne comunicazione all’Azienda”.

CONFLITTO DI INTERESSE - RATIO ED AMBITO APPLICATIVO (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 prevede che “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.

La nozione di “conflitto di interesse” delineata all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (che, come già anticipato, prevede solamente un livello minimo ed essenziale di tutela, lasciando agli Stati membri la possibilità di predisporre forme più anticipate ed estese di protezione) ha invece una portata più indiretta ed ipotetica, essendo integrata allorché il soggetto interveniente – su cui si discute – può già solo “influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità”.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSE – OBBLIGO DI ASTENSIONE (77.6)

ANAC DELIBERA 2017

La sussistenza di una situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il difetto di imparzialità potrebbe determinare in relazione alla situazione specifica. Per tale motivo è necessario che i commissari di gara dichiarino, prima della nomina, ogni eventuale situazione di conflitto, anche solo potenziale, al fine di consentire alla Stazione appaltante una valutazione di merito in ordine alla sussistenza dell’obbligo di astensione qualora la situazione sia tale da escludere di fatto ogni dubbio circa eventuali interessi dei commissari che potrebbero pregiudicare l’imparzialità del loro giudizio.

OGGETTO: Istanza singola – Lavori di adeguamento del Campo Sportivo Mario Vecchio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 612.769,44 – S.A.: Comune di Capaccio Paestum (SA).

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSI

ANAC DELIBERA 2017

Non versa in una situazione di conflitto di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che, nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.

E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Concessione della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV

CONFLITTO INTERESSE - PERSONALE COINVOLTO (42.2)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2017

Ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”; (..) il riferimento alle ipotesi previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”; (..) l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 20/10/2020 - VERIFICA INESISTENZA CONFLITTO DI INTERESSE (ART. 80, COMMA 5 LETT. D)

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti si chiede conferma che la verifica dell’inesistenza del conflitto di interesse debba essere operata nei soli confronti del personale della stazione appaltante, o di uno prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura (es. partecipazione a Commissione giudicatrice in qualità di commissario esterno), che possa influenzare il processo di valutazione, e non anche nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di gara. Quest’ultimo, infatti, sembra tenuto a dichiarare l’inesistenza del conflitto di interesse, tramite la compilazione del DGUE, escludendo rapporti di parentela o personali con dipendenti della stazione appaltante. Si ringrazia per l'attenzione


CONFLITTO D'INTERESSE: Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni...
DECRETO: Il presente provvedimento;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...