Art. 42. Conflitto di interesse

1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

2. Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.

5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

Relazione

L'articolo 42 (Conflitto di interesse) stabilisce che le stazioni appaltanti devono prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché individuare, prevenire e risolvere in modo...

Commento

L'articolo 42 recepisce gli articoli 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE in materia di conflitti di interesse, stabilendo che le stazioni appal...

Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE CAMERALE - DEVE AVERE UN OGGETTO CONGRUENTE CON QUELLO DELL'APPALTO (83)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent. 23 luglio 2018, n. 8325), «per effetto del disposto del nuovo codice dei contratti pubblici, l’iscrizione camerale è assurta, ex art. 83, co. 1 lett. a) e 3 d. lgs. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale e anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1; utilità sostanziale della certificazione camerale è filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico […] l'oggetto sociale viene inteso come la misura della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale ( Cons.St. sez. III, 10/11/2017, n. 5182; v. anche Cons. St. sez. III, 08/11/2017, n. 5170, secondo cui a parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto […] ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell'impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell'appalto». Pertanto, dal momento che non è in dubbio, e non è in contestazione, che l’aggiudicataria possegga una capacità tecnica adeguata e una specifica professionalità maturata sul servizio in questione, e che essa eserciti attività di comunicazione, il rilievo mosso dall’istante non può essere accolto.

Con riferimento al lamentato conflitto di interessi e difetto di imparzialità dei commissari di gara, i quali già avevano svolto attività di formazione degli operatori della ditta aggiudicataria in quanto gestore uscente, si osserva preliminarmente che, ai sensi dell’art. 42 del d. lgs. 50/2016, «si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, o può influenzarne, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza». Affinché sia configurabile il conflitto di interessi, non è necessario che sia in concreto provato che lo stesso abbia dato luogo a un’alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali, essendo sufficiente una situazione di contrasto o di incompatibilità anche solo potenziale tra un determinato soggetto e la funzione che gli è attribuita (Delibera n. 864 del 2 ottobre 2018).

In relazione poi all’art. 77, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, la giurisprudenza ritiene che, nell’applicazione della norma, si debba escludere qualsiasi automatismo e si debba valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di commissario. Di tale situazione di incompatibilità deve fornirsi altresì adeguata e ragionevole prova, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra i due ruoli (Cons. Stato, sent. 29 luglio 2019, n. 5308; sent. 26 aprile 2018, n. 2536).

Nel caso di specie, non risulta comprovato che l’aver svolto un ruolo di formazione nei confronti degli operatori del precedente appalto abbia necessariamente condizionato le scelte dei commissari della gara attuale. Fra l’altro il punteggio attribuibile alla formazione ed esperienza del personale era di 25/70, quindi non preponderante rispetto al totale e non automaticamente sintomatico di un condizionamento.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di “help-desk sanitario screening oncologici e vaccinazioni” per le esigenze dell’ASL di Teramo – Importo a base d’asta: euro 2.190.000,00 - S.A. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4 - Teramo

CLAUSOLA DI PANTOUFLAGE – RATIO

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) recita come segue: “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.

La ratio sottostante l’istituto del pantouflage è quella di evitare che «durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione per ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti».

Ai sensi delle norme sopra richiamate, dunque, i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.

OGGETTO: richiesta di parere in ordine a presunta ipotesi di pantouflage (art. 53 comma 16-ter d.lgs. 165/2001) in capo all'ex Direttore omissis della Regione omissis.

SITUAZIONE DI CONFLITTO DI INTERESSE - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Può richiamarsi una recentissima sentenza di questa Sezione che ha efficacemente riassunto le coordinate ermeneutiche della tematica (cfr. Cons. Stato, III, n. 355/2019, che richiama V, n. 2853/2018), nel senso che:

a) l’art. 42 del d.lgs. 50/2016 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; e ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 3415/2017);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Dunque, secondo tale, condivisibile orientamento (rispetto al quale sembra coerente quanto in ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum (cfr. anche, con riferimento alla disciplina del previgente codice dei contratti, Cons. Stato, V, n. 5158/2018).

CONFLITTO DI INTERESSE – PRESUPPOSTI – NO PROVA VANTAGGIO (42)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Nel caso di specie, l’Amministratore delegato della società aggiudicatrice dell’appalto per il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, era dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo nel settore della progettazione (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori).

Ebbene, la norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, ne deriva che la situazione sopra descritta integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dall’ANAS.

LINEE GUIDA N. 15: CONFLITTO DI INTERESSE (42)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

STRAORDINARIA E TEMPORANEA GESTIONE DELL’IMPRESA – CONFLITTO DI INTERESSE

ANAC DELIBERA 2019

In relazione allo svolgimento dell’incarico di direttore tecnico ad interim del Consorzio da parte del prof. …OMISSIS…, nei termini sopra indicati, non si rinvengono nell’art. 32 del d.l. 90/2014, né nel d.lgs. 50/2016, disposizioni contenenti limiti o divieti allo svolgimento di tale doppio ruolo in capo al prof. …OMISSIS…, né tale circostanza configura un’ipotesi di conflitto di interesse secondo le previsioni dell’art. 42 del Codice.

Lo svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori da parte del commissario straordinario non configura in capo al predetto professionista un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice, ancorché tale circostanza non appaia pienamente coerente con le disposizioni del d.lgs. 50/2016 in materia di Rup.

Lo svolgimento dell’incarico di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione del contratto da parte dell’ing. …, non configura un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice, tenuto conto del fatto che l’amministratore prefettizio, svolgendo un munus publicum, opera anche nell’interesse della stazione appaltante ed evidentemente non dell’impresa appaltatrice.

La sottoscrizione in via d’urgenza di elaborati progettuali redatti da altri professionisti da parte del commissario straordinario, non costituisce un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice; tale circostanza presenta profili di non coerenza con la disciplina di settore, richiedendo in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venga acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali.

Oggetto: Straordinaria e temporanea gestione del Consorzio …OMISSIS… ai sensi dell’art. 32, comma 1, d.l. 90/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014 – trasmissione note del 4 e del 15 ottobre 2018 (…OMISSIS…).

CONFLITTO INTERESSI – VERIFICHE IN CONCRETO (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’A. svolge il compito di stazione appaltante per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi dell’art. 202, d.lgs. 2 aprile 2006, n. 152 e il Comune vi partecipa in quanto componente degli organi di governo. L’Agenzia è dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di piena autonomia funzionale e amministrativa per cui il personale che ha predisposto dli atti di gara deve considerarsi, fino a prova contraria [non fornita dalla ricorrente nel caso di specie], imparziale rispetto all’esito della gara stessa.

Il quadro normativo porta ad escludere – quanto meno in astratto – il conflitto di interessi tra stazione appaltante e operatore economico partecipante alla procedura paventato dall’appellante: A. è un ente pubblico a carattere associativo, poiché presenta la struttura di un’associazione tra i Comuni e le Province della Regione Emilia – Romagna, a partecipazione obbligatoria; il Comune, per questo, è tenuto a parteciparvi e a contribuire, a mezzo di propri rappresentati, alla costituzione dei suoi organi; per legge, poi, è stazione appaltante del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani. L’A. gode di piena autonomia nell’esercizio delle sue funzioni onde non potrebbe, neppure in astratto, ritenersi che i Comuni partecipanti possano giovarsi della loro posizione all’interno dell’ente per indirizzarlo verso l’affidamento del servizio a taluni operatori piuttosto che ad altri, se – come nel caso di specie accaduto – la scelta dell’affidatario avvenga mediante procedura di evidenza pubblica.

Il Comune detiene una partecipazione azionaria, sia pure di minoranza, in una società la quale controlla, al 100%, la società partecipante alla gara, per cui il Comune detiene una partecipazione indiretta in essa; come rileva l’appellante, è possibile, ancora una volta in astratto, ipotizzare che il Comune abbia interesse a che la procedura di evidenza pubblica si concluda con l’affidamento alla società indirettamente partecipata, poiché potrebbe derivarne un utile in punto di dividendi distribuiti ai soci.

Tuttavia, neppure tale situazione configura il conflitto di interessi lamentato dall’appellante come ragione di esclusione della società indirettamente partecipata dal Comune dalla procedura; valgono le seguenti considerazioni:

a) il Comune non è la stazione appaltante della procedura di evidenza pubblica oggetto del giudizio; stazione appaltante è l’Agenzia regionale, per la quale le considerazioni esposte al punto precedente valgono ad escludere ogni favoritismo alla propria partecipata;

b) l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cui rimanda l’art. 80, comma 5, lett. d) che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico) presume la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi quando: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previsto dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”; la norma è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza come riferita pur riferita, oltre che al “personale della stazione appaltante”, a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415), ma l’appellante non espone elemento alcuno che possa indurre a ritenere il personale dell’A., né altri soggetti che in essi abbiano un qualche ruolo, carente di imparzialità o indipendenza per interesse finanziario, economico o di altro tipo, se non la già esaminata posizione dei rappresentanti del Comune all’interno dell’Agenzia stessa;

c) la situazione lamentata dall’appellante potrebbe essere, al più, assimilata al caso di partecipazione ad procedura di evidenza pubblica di società di capitali partecipata dal Comune appaltante; ebbene, anche nel caso di specie, per certi versi di impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza, va ammessa la partecipazione per le seguenti ragioni:

c1) dalle disposizioni del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, si ricava che è consentito ad soggetto pubblico detenere una partecipazione minoritaria in società di capitali, subordinatamente al rispetto del c.d. vincolo di scopo, ovvero sempre che la partecipazione sia ritenuta indispensabile a perseguire una delle finalità di cui dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175 citato, tra le quali rientra in particolare, la “produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578);

c2) l’art. 45, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 menziona tra gli operatori economici che possono partecipare a procedure di evidenza pubblica “le società, anche cooperative”, senza distinzioni, per cui tra queste vanno incluse anche le società a partecipazione pubblica e le disposizioni del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica si occupano del caso in cui l’affidamento di un servizio pubblico a società a partecipazione pubblica possa avvenire senza gara (società in house del soggetto pubblico appaltante, art. 16 e società mista con previsione della gara a doppio oggetto, art. 17), implicitamente ammettendo che, in tutte le altre ipotesi, la società possa concorrere all’affidamento del servizio purché sottoposto a procedura di gara;

c3) in definitiva, la questione va affrontata ancora una volta sub specie di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50, che, tuttavia la giurisprudenza amministrativa esclude sussista in via astratta, ma richiede di verificare in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401 e le pronunce ivi richiamate).

PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO SULLO SCHEMA DI LINEE GUIDA SUL CONFLITTO DI INTERESSE (213.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Parere sullo Schema di Linee guida aventi ad oggetto "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", in attuazione dell'art. 213, c. 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

CONFLITTO DI INTERESSI - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE – ESCLUSIONE (40)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Con sentenza 14 maggio 2018, n. 2853 in ordine all’art. 42 del D. Lgs. n. 50/2016 si è ritenuto che:

a) il citato art. 42 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato: e ciò il capo 13.10. ritiene che si verifichi -quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Una successiva sentenza della medesima V Sezione (3/09/2018, n. 5158, capo 14.1.) ha poi ulteriormente sottolineato che - ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse (ed è peraltro significativo che si trattasse, in quel caso, di una gara governata dalla meno rigorosa disciplina di cui al previgente D. Lgs. 163/2006) - è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZE MEMBRI ESPERTI - LIMITI (42 - 77)

ANAC DELIBERA 2018

Per orientamento giurisprudenziale consolidato, non è necessario che tutti i componenti della commissione giudicatrice siano esperti in tutte e in ciascuna delle materie o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3400). Inoltre, i dati in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione non possono essere legittimamente costituiti dalla previsione che i membri debbano essere tutti laureati, essendo sufficiente che il titolo di studio vantato, unitamente all’esperienza maturata, siano adeguati alla prestazione oggetto di gara, come la stazione appaltante dichiara essere avvenuto nel caso di specie (Parere n. 46 del 21 marzo 2012).

Dai cinque curricula vitae presentati emerge che: due componenti hanno conseguito il diploma di laurea in Ingegneria e sono responsabili dei Servizi tecnici nei rispettivi Comuni di appartenenza, con esperienza nel settore degli appalti; un componente è responsabile dei Servizi informatici comunali; un membro è ragioniere con esperienza nel settore contabile, del personale, del servizio anagrafe, stato civile, elettorale; un membro possiede il diploma di scuola secondaria superiore e qualifica di agente di polizia locale. Considerando che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi a quello oggetto di valutazione secondo un canone di ragionevolezza, dovendosi intendere il settore di competenza con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556), quanto appena esposto appare di per sé dirimente ai fini della reiezione del motivo di doglianza avanzato dall’istante, quand’anche il quinto componente della commissione risultasse privo di requisiti professionali in toto compatibili con quelli propri della procedura per cui è contestazione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A S.r.l. e Unione dei Comuni B - Procedura negoziata telematica per l’affidamento dell’incarico di amministratore di sistema e servizio di manutenzione hardware e software - Importo a base d’asta: euro 56.307,38 - S.A.: Unione dei Comuni B

POTENZIALE CONFLITTO INTERESSE (42)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Risultano prive di fondamento le censure attinenti alla violazione del principio di imparzialità a causa di un potenziale conflitto di interessi tra i singoli commissari e la società aggiudicataria: tale situazione di conflitto rileva, infatti, solo nel caso di potenziale conseguimento di un indebito vantaggio competitivo a favore di una concorrente, il che non è nel caso di specie in quanto la precedente collaborazione del dott. con la controinteressata, oltre che essere connotata dalla brevità del lasso temporale, risale ad epoca remota essendo venuta meno circa vent’anni prima dell’indizione della gara, ed è stata prontamente segnalata alla Stazione appaltante e da quest’ultima correttamente valutata come ininfluente a minare l’autonomia di giudizio e a determinare l’incompatibilità del soggetto proposto per la nomina; né può rilevare la circostanza che il predetto presieda all’esecuzione di altro contratto di appalto tra il Comune e la controinteressata trattandosi di altra commessa, nella quale peraltro la controinteressata riveste un ruolo economico del tutto marginale (pari al 10% del valore del contratto).

Neppure meritano favorevole considerazione le doglianze inerenti gli altri due componenti della Commissione, non potendo inferirsi la sussistenza di una situazione di incompatibilità o di conflitto di interesse idonea ad inficiarne la nomina dalla mera partecipazione, in qualità di dipendenti autorizzati dall’ente pubblico di appartenenza, ad iniziative di educazione alimentare in cui sono state coinvolte diverse aziende del settore, tra cui anche -OMISSIS-.

DIVIETO DI PANTOUFLAGE - DESTINATARI

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi dell’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto di pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.

Con tale norma il legislatore ha inteso rafforzare le finalità perseguite dalla disciplina sul pantouflage, di limitare il rischio di situazioni di corruzione connesso all’impiego privato di chi sia stato titolare di una carica pubblica, ampliandone l’ambito applicativo anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al d.lgs. n. 39/2013, che vengono, a tale fine, equiparati ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

In senso conforme si è espressa anche l’Autorità, chiarendo che le finalità di prevenzione della corruzione perseguite dall’art. 53, comma 16-ter, d.lgs. 165/2001 richiedono un’interpretazione ampia della norma, con estensione della sua applicazione non solo ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ma anche ai soggetti indicati dall’art. 21 del d.lgs. 39/2013 (cfr. orientamento n.1 del 4.02.2015).

Poiché l’incarico di amministratore delegato di A s.p.a. è riconducibile alla definizione di «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», di cui all’art.1, comma 2, lettera l) del d.lgs. n.39/2013, tale incarico rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n.39/2013 e, di conseguenza, della norma interdittiva di cui dell’art. 53, comma 16-ter del d.lgs. 165/2001.

OGGETTO: richiesta di parere in merito all’eventuale applicazione dell’art.53, comma 16-ter del d.lgs. n. 165/2001 all’incarico di Responsabile degli Affari istituzionali della società B s.p.a..

CONFLITTO DI INTERESSI - PRESIDENTE SEGGIO DI GARA E PARENTE IMPRESA CONCORRENTE (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In relazione alla portata della (almeno in parte) innovativa disposizione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, è illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice per la situazione di conflitto di interessi in cui versava la Presidente del seggio di gara, e che ne avrebbe determinato l’obbligo di astensione ai sensi dell’art. 7 del “codice di comportamento dei pubblici dipendenti” (di cui al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62) in relazione all’attività professionale svolta dal proprio fratello in favore dell’impresa concorrente.

CONFLITTO DI INTERESSI ESTESO ANCHE AI COLLABORATORI ESTERNI (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ritiene il Collegio che correttamente il primo giudice abbia escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all'art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.

Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSE – OBBLIGO DI ASTENSIONE (77.6)

ANAC DELIBERA 2017

La sussistenza di una situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il difetto di imparzialità potrebbe determinare in relazione alla situazione specifica. Per tale motivo è necessario che i commissari di gara dichiarino, prima della nomina, ogni eventuale situazione di conflitto, anche solo potenziale, al fine di consentire alla Stazione appaltante una valutazione di merito in ordine alla sussistenza dell’obbligo di astensione qualora la situazione sia tale da escludere di fatto ogni dubbio circa eventuali interessi dei commissari che potrebbero pregiudicare l’imparzialità del loro giudizio.

OGGETTO: Istanza singola – Lavori di adeguamento del Campo Sportivo Mario Vecchio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 612.769,44 – S.A.: Comune di Capaccio Paestum (SA).

CONFLITTO DI INTERESSE - RATIO ED AMBITO APPLICATIVO (42.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 prevede che “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.

La nozione di “conflitto di interesse” delineata all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (che, come già anticipato, prevede solamente un livello minimo ed essenziale di tutela, lasciando agli Stati membri la possibilità di predisporre forme più anticipate ed estese di protezione) ha invece una portata più indiretta ed ipotetica, essendo integrata allorché il soggetto interveniente – su cui si discute – può già solo “influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità”.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSI

ANAC DELIBERA 2017

Non versa in una situazione di conflitto di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che, nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.

E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Concessione della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV

CONFLITTO INTERESSE - PERSONALE COINVOLTO (42.2)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2017

Ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”; (..) il riferimento alle ipotesi previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”; (..) l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

CONFLITTO DI INTERESSI – CASISTICA – NORMATIVA APPLICABILE ALLE COOPERATIVE (42.2 – 80.5.D)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Osserva il collegio:

… omissis …

b) che l’art. 60 del richiamato d.P.R. n. 3 del 1957 preclude al dipendente pubblico di assumere impieghi alle dipendenze di privati o di accettare cariche in società costituite a fini di lucro e

c) che il successivo art. 61 prevede che il divieto di cui all’art. 60 non trovi applicazione nei casi di società cooperative.

Ne deriva che dall’applicazione dell’appena indicata normativa non potrebbe derivare un effetto espulsivo nei confronti della ricorrente.

Occorre tuttavia rammentare che l’art. 3 del disciplinare di gara – Condizioni di partecipazione generali: Art. 80 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. – al comma 5, lett. d), dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

(…) d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;”

È pertanto evidente che le indicate norme impongono di ritenere pacificamente applicabile al caso in esame anche il “Regolamento per la disciplina delle autorizzazioni concernenti l’espletamento di incarichi non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, in applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. 30/3/2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni” (…).

Pur se emanato in relazione a una norma (l’art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001) che – come s’è innanzi esposto – non trova applicazione nel caso in esame, va rilevato che l’art. 5, lett. e) di tale regolamento ha una portata più ampia dell’art. 53 del d. lgs. n. 165/2001 poiché ritiene sussista il conflitto di interessi “non solo in presenza di un reale ed accertato conflitto, ma in tutti i casi in cui la situazione di conflitto sia anche meramente potenziale” e, pur riservandosi di accertare caso per caso se l’attività svolta dal dipendente possa generare eventuali conflitti di interesse, indica espressamente tra le ipotesi in cui si ritiene tale conflitto sussista quella del “rappresentante legale di s.p.a., s.r.l. e società cooperative che svolgono attività a carattere sanitario e sociosanitario, farmaceutico o che intrattengono rapporti contrattuali con l’Azienda in materia di lavori, forniture, ben o servizi o che partecipano a procedure di scelta del contraente indetta dalla stessa; qualora il rapporto contrattuale che potrebbe determinare un potenziale conflitto di interessi, si instauri successivamente all’assunzione della carica, il dipendente ha il dovere di darne comunicazione all’Azienda”.

CONFLITTO DI INTERESSE NON DIVERSAMENTE RISOLVIBILE (42.2)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

L’art. 42, comma 2, D.Lgs. 50/2016 costituisce una norma di portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché non sembra dettare una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela;

L’espressione “personale” utilizzata dalla norma va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

AMBITO APPLICATIVO ISTITUTO DEL PANTOUFLAGE

ANAC DELIBERA 2019

Al fine di inquadrare correttamente l’ambito di applicazione della disposizione di cui all’articolo 53, co. 16-ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, occorre leggere la suddetta norma in combinato disposto con l’articolo 21 del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, che ne ha notevolmente ampliato l’ambito di applicazione:

“Ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico”.

Appare evidente che il legislatore ha inteso rafforzare le finalità perseguite con la disciplina sul pantouflage, ossia di limitare il rischio di situazioni di corruzione connesso all’impiego privato di colui che sia precedentemente stato titolare di una carica pubblica, ampliandone, con la disposizione di cui dall’art. 21 del d.lgs. 39/2013, l’ambito applicativo.