Premesso quanto sopra in punto di fatto, l’art. 11 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, ratione temporis vigente (prima delle modifiche apportate con decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209), stabilisce che “1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente. 2. Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione, in conformità al comma 1. 3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente. 4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110 [...]”.

La relazione al codice (per quanto di interesse, ai fini dell’esame della vicenda processuale in questione), dopo aver evidenziato che la norma de qua “intende dare attuazione e valorizzare la previsione posta dall’art. 1, comma 2, lettera h), n. 2, della legge delega”, ha precisato che la previsione non pare in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa, e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura); i medesimi argomenti – si legge nella relazione - possono essere utilizzati per affermare la compatibilità anche rispetto all’art. 41 Cost., tenuto conto altresì che la libera iniziativa economica “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”; il consentire alla P.A. la scelta di indicare il CCNL applicabile alle prestazioni oggetto di gara sembra trovare giustificazione proprio sotto questo profilo (art. 41, secondo comma, Cost.).

La relazione al codice precisa poi che: il comma 1 prevede come previsione generale l’obbligo di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto; il comma 2, per esigenze di certezza, prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano già nel bando o nell’invito alla gara il contratto collettivo applicabile, in conformità a quanto previsto nel comma 1; il comma 3, ispirato alla tutela della libertà di iniziativa economica, consente comunque agli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto che essi applicano, purché però assicuri le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente; il comma 4 impone all’operatore economico di presentare prima dell’aggiudicazione o dell’affidamento un’ulteriore dichiarazione con la quale si impegna ad applicare il contratto collettivo indicato per tutta la durata del contratto ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

La giurisprudenza ha chiarito che la disposizione in questione “si giustifica con l’esigenza di apprestare maggiori tutele ai lavoratori impiegati negli appalti e nelle concessioni pubbliche, valorizzando il testo della legge delega e, in particolare, l’art. 1, comma 2, lett. h)” (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 3 febbraio 2025, n. 173).

L’Autorità di settore ha di recente evidenziato che “le suddette disposizioni mirano a rafforzare la tutela dei lavoratori impiegati nell’appalto. Si osserva, infatti, che, mentre il comma 1 dell’art. 11 si pone in sostanziale continuità con il previgente art. 30, comma 4, del d.lgs. 50/2016 […], il secondo comma dell’art. 11, obbligando le Stazioni appaltanti ad indicare già nel bando di gara il CCNL applicabile, e il successivo comma 3, nella parte in cui onera il concorrente di indicare nell’offerta il CCNL applicato, costituiscono elementi di forte novità rispetto al previgente impianto codicistico e alla giurisprudenza in tema. Sul primo versante, si ricorda, infatti, che costituiva principio pressoché unanime in giurisprudenza quello che vietava alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara […], essendo riconosciuta la libertà organizzativa imprenditoriale, con il solo limite della coerenza del CCNL con l’oggetto dell’appalto. Sotto il secondo profilo, invece, si deve dare atto che, nel previgente Codice, eventuali questioni relative alla scelta del CCNL applicato dall’operatore potevano emergere esclusivamente nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, allorché l’operatore fosse stato chiamato a giustificare i costi della manodopera indicati in sede di offerta in misura inferiore rispetto ai parametri delle Tabelle ministeriali. Non era, infatti, previsto alcun onere dichiarativo in fase di gara da parte dei concorrenti. La formulazione dell’art. 11, commi 2, 3 e 4, segna, dunque, un cambiamento radicale nell’approccio alla tematica della tutela del lavoro: l’impegno a rispettare, in fase esecutiva, il complesso delle condizioni contrattuali minime, di ordine economico e normativo, stabilite dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara assurge a requisito necessario dell’offerta (sul punto si veda l’art. 57 del Codice), di cui, pertanto, il singolo operatore economico dovrà tenere conto già nella fase di redazione della propria proposta contrattuale e che la Stazione appaltante sarà tenuta a verificare sempre – nei casi di indicazione di un diverso CCNL - prima dell’aggiudicazione” (cfr. ANAC, delibera 30 luglio 2024, n. 392).

Sempre per l’Autorità di Settore “a mente delle citate disposizioni, il CCNL indicato dalla Stazione appaltante non è vincolante; il Codice, infatti, salvaguarda la libertà di scelta dell'operatore economico nell'applicare un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato nel bando, gravandolo, tuttavia, dell'onere di dimostrare che tale scelta non pregiudichi i diritti economici e normativi dei lavoratori, compresi quelli in subappalto. In tale evenienza, prima di procedere all’aggiudicazione, la Stazione appaltante acquisisce dall’operatore economico e verifica con le modalità di cui all’art. 110 del Codice, la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative”; inoltre, “nonostante l’articolo 11 del codice si limiti a richiedere la dichiarazione di equivalenza delle tutele solo all’aggiudicatario, prima di procedere all’aggiudicazione, l’Autorità, nella Relazione illustrativa al bando tipo 1/2023, ha osservato che le stazioni appaltanti sono sempre tenute, ai sensi dell’articolo 110 del codice, ad operare la verifica di congruità dell’offerta. In quella sede, gli operatori economici potrebbero essere chiamati a giustificare l’eventuale ribasso offerto sul costo della manodopera e le relative giustificazioni potrebbero riguardare anche l’applicazione di un contratto collettivo diverso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante, con conseguente necessaria anticipazione della valutazione di equivalenza. Per tali ragioni, in un’ottica acceleratoria e di semplificazione, l’Autorità ha previsto, nel bando tipo 1/2023, l’inserimento già nella busta dell’offerta tecnica della dichiarazione di equivalenza delle tutele e dell’eventuale documentazione a supporto (precisando, nella Relazione illustrativa, che in caso di mancata presentazione, la Stazione appaltante dovrà procedere con la formale richiesta, assegnando un congruo tempo per la relativa produzione)”; ed ancora, “nella relazione illustrativa al bando tipo n. 1/2023, l’Autorità ha fornito indicazioni in merito alle corrette modalità di individuazione, da parte della Stazione appaltante, del CCNL applicabile al personale impegnato nell’appalto nonché sugli aspetti da verificare al fine di ritenere provata l’equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dall’operatore economico e quello indicato dalla Stazione appaltante nel bando di gara. Pur dando atto che sono rari i casi in cui due contratti presentino esattamente lo stesso articolato, l’Autorità ha ritenuto che la dichiarazione di equivalenza deve dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisce tutele equiparabili, con la precisazione che la valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile […]” (cfr. ANAC, delibera 30 luglio 2024, n. 392).

La più recente giurisprudenza ha chiarito che “mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico. Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 - ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110, in conformità all'allegato I.01.6». In particolare, l’art. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che “1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell'offerta ai sensi dell'articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all'articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell'offerta. 2. Prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione, la stazione appaltante o l'ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall'operatore economico individuato”. Le disposizioni da ultimo richiamate - ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame - confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 gennaio 2025, n. 296; sulla nuova disciplina normativa, si ribadisce, non applicabile alla fattispecie in esame, cfr. anche ANAC, delibera 5 febbraio 2025, n. 32).

E’ stato chiarito, sempre dalla più recente giurisprudenza, che l’“art. 11 comma 3 del d.lgs. 36/2023, che nel riconoscere all’operatore la libertà di individuare un diverso CCNL, impone in primo luogo il limite logico, prima ancora che giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto scelto come parametro per la formulazione dell’offerta e l’oggetto dell’appalto, imponendo allo stesso operatore economico che intenda avvalersi di tale facoltà comunque derogatoria di provare la sussistenza di tale requisito in concreto (in attuazione peraltro anche del limite dell’utilità sociale di cui all’art. 41 Cost.); e, in secondo luogo, che siano garantite ai dipendenti “le stesse tutele” assicurate dal CCNL indicato in sede di gara (cfr. da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, sentenza, 30 gennaio 2025, n. 296)” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 21 febbraio 2025, n. 1463).

Orbene, nella fattispecie in esame non risulta, come detto sopra, che l’operatore economico aggiudicatario (quanto, in particolare, a OMISSI S.p.a e OMISSIS S.r.l.) abbia versato in sede procedimentale la dichiarazione di equivalenza in questione (quelle depositate nel fascicolo del giudizio sono postume, in quanto datate 12 febbraio 2025), ed inoltre non risulta che la stazione appaltante abbia proceduto all’effettivo espletamento della verifica relativa all’equivalenza.

Non è fondata, sul punto, l’argomentazione difensiva delle parti resistente e controinteressata, posto che non è dubitabile che l’operatore economico ben possa indicare un CCNL diverso rispetto a quello precisato negli atti di gara, salvo comunque dichiarare l’equivalenza delle tutele, che deve essere verificata dall’Amministrazione (adempimenti, si ribadisce, non riscontrabili nella vicenda in esame).

Inoltre, il giudizio di equivalenza delle tutele (o meno) - con specifico riguardo al contratto collettivo nazionale di lavoro “Metalmeccanica-Industria” indicato dalle mandanti rispetto a quello “Commercio, distribuzione e servizi o equivalente” indicato nel disciplinare di gara - questione che ha significativamente impegnato le parti (non solo con scritti difensivi ma anche con perizie o relazioni di parte), non può essere effettuato nella presente sede processuale, ostandovi il chiaro disposto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm..

Conclusivamente, il Collegio rileva che la lex specialis non prevedeva l’inserimento della dichiarazione di equivalenza nell’ambito dell’offerta, con la conseguenza che - ai sensi dell’art. 11, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 - l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto acquisire dall’operatore economico controinteressato la dichiarazione di equivalenza in questione e, quindi, procedere alle verifiche del caso: essendo mancati i detti snodi procedimentali e valutativi il motivo in esame si presta ad essere accolto nei termini anzidetti.

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