Il tema preliminare da affrontare è dunque quello relativo alla sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta (9 gennaio 2024).

Nel caso specifico emerge che l’assunzione del lavoratore, avvenuta in data 25 gennaio 2024, è tardiva rispetto alla data di presentazione dell’offerta.

Non si comprende inoltre in che modo tale assunzione possa “supplire” all’inserimento lavorativo, da effettuarsi entro il 31 dicembre 2023, previsto dalla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro.

Quest’ultima, invero, stabiliva che «Ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di cui alla L. 68/99, in caso di contratto a tempo determinato, lo stesso dovrà avere durata superiore a 6 mesi», mentre il lavoratore assunto in data 25 gennaio 2024 ha stipulato un contratto della durata di soli 6 mesi.

Alla data del 9 gennaio 2024, dunque, non vi è alcun dubbio che la ricorrente fosse già inadempiente rispetto alla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro e, dunque, priva in radice del requisito di partecipazione.

La circostanza che l’Agenzia non abbia diffidato la ricorrente, condizione prodromica alla risoluzione di diritto della convenzione ai sensi dell’art. 4, non assume alcuna rilevanza ai fini del rispetto degli obblighi assunzionali di cui alla l. 68/99, trattandosi di disposizione pattizia che regola i soli rapporti tra le parti.

Il successivo art. 10 della convenzione, del resto, stabilisce che il differimento dei termini di assunzione è ammissibile per una sola volta ed in casi eccezionali, solo ove sussistano giustificati motivi documentabili ed imprevedibili, con onere a carico del datore di lavoro di informare preventivamente l’Agenzia.

Nel caso in esame, tuttavia, la ricorrente non si è avvalsa della proroga dei termini per le assunzioni e, dunque, il mancato adempimento degli obblighi assunzionali ex l. 68/99, alla data del 9 gennaio 2024, è un dato incontrovertibile e prescinde dalla mancata diffida ad adempiere da parte dell’Agenzia (cfr. in tal senso, TAR Lazio, sez. III ter, 9 marzo 2017, n. 3310, secondo il quale “non può ritenersi sufficiente, ai fini dell’adempimento degli obblighi di legge di assunzione di personale disabile, la mera stipulazione di convenzioni laddove di fatto inadempiute. È, infatti, evidente che la ratio della norma a tutela dei disabili è quella di funzionalizzare gli appalti pubblici ad esigenze sociali che non possono dirsi realizzate con la semplice stipula della convenzione con cui un datore di lavoro/operatore economico si impegni sic et simpliciter all’assunzione dei disabili oggetto di convenzione, necessitandosi anche l’effettivo adempimento alla predetta obbligazione”).

12.3. Ritenuto pertanto corretta la valutazione della stazione appaltante in merito alla carenza del requisito di cui si discute al momento di presentazione dell’offerta, va affermata l’infondatezza delle doglianze con cui la ricorrente sostiene il mancato rispetto della disciplina di cui all’art. 96, del d.lgs. 36/2023.

Ed invero, rileva nella fattispecie il comma 3 dell’art. 96, ai sensi del quale «Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4», e non il successivo comma 4, invocato dalla ricorrente, che disciplina la differente ipotesi in cui la causa di esclusione sia sopravvenuta.

Nel caso in esame, incero, la ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante la causa di esclusione, data dal mancato adempimento della convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro, e si è attivata soltanto dopo aver ricevuto la richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, il cui operato è pertanto immune da censure.

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