Il procedimento relativo alle cause di esclusione di cui agli art. 94 e 95 è disciplinato in modo uniforme dal successivo art. 96 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il comma 6 di tale disposizione, in cui è stabilito, da un lato, che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, ad eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità e, dall’altro lato, che se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico, va, però, coordinato con i precedenti commi 3 e 4, che pongono, a carico dell’operatore economico, obblighi di comunicazione delle cause di esclusione e di adozione delle misure di self-cleaning, dal cui adempimento deriva l’attivazione del relativo sub-procedimento in contraddittorio. Non sembra, dunque, che dall’art. 96 del d.lgs. n. 36 del 2023 possa desumersi un generale ed incondizionato dovere di attivazione del contraddittorio sub-procedimentale ai fini dell’esclusione (automatica o non automatica). Tale dovere, nella disposizione in esame, è collegato alla previa comunicazione, da parte dell’operatore economico, della pregressa o sopravvenuta causa di esclusione e dell’adozione delle misure di self-cleaning, mentre in altre disposizioni (v., ad esempio, art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023) è sancito in modo netto ed incondizionato. Ne deriva che resta ancora attuale l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui non sussiste in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753, in cui, però, si legge che “il contraddittorio è stato comunque garantito ad entrambe le società, tant’è che il provvedimento di esclusione è stato adottato successivamente all’istanza di autotutela avanzata dall’impresa appellante”; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2024, n. 2149, che si riferisce, però, ad una ipotesi non di esclusione, ma di applicazione del vincolo di aggiudicazione). Tuttavia, in virtù dei principi generali del procedimento amministrativo di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, dunque, della necessaria completezza ed adeguatezza dell’istruttoria, la opinabilità dell’accertamento, che esige valutazioni di discrezionalità tecnica, rende tendenzialmente doverosa la previa contestazione della causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 36 del 2023, da parte della stazione appaltante, agli operatori coinvolti, salvo, come detto, casi eclatanti e salva l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990, laddove l’apporto collaborativo degli interessati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

Del resto, la Corte di Giustizia, proprio occupandosi della disciplina italiana (in particolare dell’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, che stabiliva il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile), ha ritenuto che la normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti (v., in tal senso, sentenze 19 maggio 2009, in C-538/2007). Pure la Commissione europea, con comunicazione 2021/C91/01 (vedi punto 5.5., in cui, con riferimento alle imprese collegate che partecipano alla stessa procedura), ha affermato che è opportuno che l’amministrazione consenta agli operatori di dimostrare, con qualsiasi prova .., che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsano la concorrenza” (cfr. anche punto 5.3.).

L’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale è superabile, ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2025), qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso oppure, in caso di provvedimento caratterizzato da discrezionalità, anche solo tecnica (v. Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4101), qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

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