Osserva questo collegio che: l’art. 96 del D.lgs n. 36/2023 riprende la norma comunitaria, disponendo: “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'art. 94, a eccezione del comma 6, e all'art. 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”.

Dalle disposizioni appena citate emerge chiara la dimensione della efficacia di quelle misure di self –cleaning idonee ad essere valutate al fine di evitare la sanzione espulsiva: le stesse possono condurre a non escludere l’operatore solo se siano tali da prevenire ulteriori illeciti in relazione alla gravità ed alle particolari circostanze dell’illecito commesso dall’operatore medesimo.

... Con particolare riguardo alla valutazione della gravità dell’illecito, rispetto alla quale vanno d’altronde proporzionate e valutate le misure di self-cleaning, va rilevato che, ai sensi dell’art. 98, comma 4, tale valutazione “tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa”.

La tipologia di reati contestati al -OMISSIS- il suo solo temporaneo allontanamento dalla compagine societaria e il tempo (inferiore al triennio) trascorso dalla richiesta di rinvio a giudizio, rendono il giudizio negativo e la sanzione espulsiva adottata dalla stazione appaltante coerente con le disposizioni del Disciplinare e non contra legem.

Né, nell’ottica di un efficacie self-cleaning, assumono rilevanza alcuna le sopravvenute dimissioni dell’ex Amministratore, intervenute i data 28 aprile 2025, in quanto le misure di self-cleaning sono efficaci pro-futuro e il momento ne ultra quem per l'adozione delle stesse e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte, in quanto dato “la previsione di una tardiva facoltà di implementazione o allegazione sarebbe in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sezione V, 24 gennaio 2019, n. 598 e 9 gennaio 2020, n. 158)” (Cons. St., sez. V, 22 agosto 2023, n.7903).

Legittimamente, dunque, la stazione appaltante, nell’esercizio, peraltro, di un potere connotato da discrezionalità, ha giudicato rilevante, nella valutazione circa l’affidabilità dell’operatore, la ripresa del rapporto fra la società ricorrente e l’ex Amministratore, siccome imputato di fatti la cui contestazione in sede penale ha dato causa all’adozione di precedenti provvedimenti di esclusione della ricorrente da altrettante procedure di gara. Sul punto il giudice dell’appello ha condivisibilmente chiarito che, “In sede di gara pubblica, la sussistenza dell'adozione di misure correttive sufficienti per evitare il ripetersi dell'irregolarità avente portata escludente e dell'idoneità delle stesse a dimostrare l'affidabilità malgrado l'esistenza di una causa di esclusione pertinente, è apprezzabile dalla stazione appaltante sulla base di conoscenze che non attribuiscono certezza all'accertamento svolto, essendo basate sulla valutazione di plurime circostanze, passibili di non univoca interpretazione e oggetto pertanto di un'attività connotata da discrezionalità tecnica; l'Amministrazione svolge detto accertamento sulla base di un giudizio di verosimiglianza basato, sul piano probatorio, sul criterio del « più probabile che non », che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio” (Cons. St. sez. V, 03 giugno 2024, n.4930).

A fronte della discrezionalità che connota il potere di valutazione da parte della stazione appaltante della efficacia delle misure di self-cleaning, non emergono quei profili di manifesta illogicità né di abnormità nel giudizio serbato da -OMISSIS-S.p.A. ai quali è limitato il sindacato di questo giudice.

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