Ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 6, lett. h) del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non può fondare l’esclusione dell’operatore economico (o la revoca dell'aggiudicazione) sulla mera esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta, in quanto tale provvedimento non è annoverato tra i mezzi di prova tipizzati dal legislatore per tale fattispecie, restando preclusa ogni integrazione analogica dell’elenco normativo.

"La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici).

L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635).

L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”.

Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8).

L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate.

[...] Tra i vari elementi dai quali si può desumere il grave illecito professionale, l’art. 98, comma 3, menziona, alla lett. h), talune specifiche condotte penalmente rilevanti, tra le quali figura anche il reato di bancarotta fraudolenta, che viene in rilievo nel presente giudizio.

[...] La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, come supra visto, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta.

A ciò appunto osta, come sopra anticipato, il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98."

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