È utile riportare sinteticamente la disciplina sulla causa di esclusione non automatica dalla gara rappresentata dall’ipotesi del grave illecito professionale [art. 95, comma 1, lett. e)] che colpisce l’amministratore di fatto e che si trasmette, per contagio, all’operatore economico (art. 98, comma 1).

Sotto il profilo soggettivo, ai sensi dell’art. 98, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 «l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)».

L’art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36/2023, individua tra i soggetti cui può riferirsi la «contestata commissione» dei reati tipici di cui all’art. 94, comma 1, cit., l’«amministratore di fatto».

Sotto il profilo probatorio, l’art. 98, comma 6, lett. g) e lett. h), cit., indicano che mezzi di prova idonei a dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale commesso dall’amministratore di fatto sono, per le ipotesi di cui alla lett. g) del comma 3, «gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale» e, per le ipotesi di cui alla lett. h) del comma 3, «la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale».

Il codice dei contratti pubblici non definisce tuttavia la nozione di amministratore di fatto.

La lacuna può essere colmata facendo riferimento alla nozione di amministratore di fatto contenuta nel codice civile che all’art. 2639, comma 1, c.c., ai fini del giudizio di responsabilità penale per gli illeciti commessi nel corso della gestione della impresa, stabilisce che al «soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile» è equiparato «chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione».

In linea con il quadro normativo sulle cause di esclusione non automatiche, sopra descritto, l’onere di provare il grave illecito professionale compiuto dall’amministratore di fatto, che si trasmette all’operatore, grava sulla stazione appaltante che può attivare gli strumenti istruttori o i mezzi di ricerca della prova consentiti dall’ordinamento.

La stazione appaltante è quindi tenuta ad individuare la figura dell’amministrare di fatto che ricorre in presenza di atti di gestione in concreto svolti dal soggetto agente, tali per cui possa ritenersi che questi sia in grado di guidare o influenzare l’attività sociale.

A tal fine la stazione appaltante può avvalersi dei c.d. «elementi sintomatici di gestione» della società in relazione al tipo di compagine societaria che viene in rilievo, quali a titolo esemplificativo: a) il compimento delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale; b) la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società; c) l’esame dei piani strategici, industriali e finanziari (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4863/2025).

Non è dunque la commissione (o il tentativo) di un reato che avvantaggia la società a rendere l’agente amministratore di fatto di quella società, ma è la tipologia di attività che il soggetto compie, lecitamente o illecitamente, che denota il suo ruolo di amministratore in via di fatto.

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