La ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti della procedura controversa, e ciò “relativamente ad alcune delle domande presentate da altri operati economici che la precedono in graduatoria …………”.

Alla luce dei principi stabili da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4 e ancora di recente sottolineati da Consiglio di Stato, IV, 22 novembre 2022, n. 10277, per accogliere le cd. istanze di accesso difensive (ovvero motivate dalla necessità dell'istante di articolare le proprie difese in un procedimento giurisdizionale) è necessario che:

a) sussista un interesse ostensivo diretto, concreto ed attuale alla cura in giudizio di determinate fattispecie;

b) sussista un certo "collegamento" tra atti richiesti e difese da apprestare;

c) la richiesta ostensiva sia adeguatamente motivata dall'istante;

Ciò in quanto "l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l'appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa" (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 4/2021).

È noto poi che la giurisprudenza amministrativa ha anche espressamente delineato il rapporto tra "accesso difensivo" e tutela della "riservatezza", distinguendo tra dati e informazioni caratterizzati da una cd. riservatezza "semplice" (ad es. dati finanziari ed economici), in ordine ai quale l'interesse difensivo è ritenuto tendenzialmente prevalente, e dati e informazioni caratterizzati da una riservatezza "rafforzata" (dati "sensibili" e "supersensibili", come ad esempio i dati relativi a vicende giudiziarie, alla salute o all'orientamento sessuale), rispetto ai quali l'interesse difensivo deve di volta in volta essere bilanciato secondo criteri di necessari età, indispensabilità e parità di rango (cfr. ancora Consiglio di Stato, IV, n. 10277/2022).

In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio”.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.

Ha errato il primo Giudice a dichiarare inammissibile il ricorso per l’avvenuto decorso del termine di impugnazione della graduatoria.

Il punto è stato di recente ripreso dal Consiglio di Stato, il quale ha ribadito che: "l'avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull'attualità dell'interesse all'accesso; non spetta all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l'eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall'amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l'ostensione del documento" (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953).

Il Giudice amministrativo, adito nel giudizio di accesso, non deve svolgere alcuna ulteriore valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso (cfr. Cons).

Si osservi, inoltre che - sulla scorta dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - "la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta" (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12).

In sintesi, la citata decisione chiarisce che qualora l'Amministrazione aggiudicatrice si avvalga del potere di differire l'accesso - il cui esercizio è imposto dall'art. 53, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento a specifici atti al fine di evitare che l'ostensione in corso di gara alteri il fisiologico dispiegarsi della competizione - il termine per l'impugnazione degli atti stessi comincia a decorrere solo da quando l'interessato ne acquisti piena conoscenza. Ciò in quanto il predetto dies a quo - come ora si ricava dall'art. 120, comma 2, cod. proc. amm., nella versione introdotta dall'art. 209, comma 1, lettera a), del d.lgs. del 31 marzo 2023, n. 36 - dipende dall'accertamento di una data oggettivamente riscontrabile, la quale a sua volta è riconducibile al rispetto delle disposizioni normative volte ad assicurare informazioni dettagliate ai partecipanti alla gara. Del resto, tale assunto è conforme all'interpretazione resa dalla Corte di Giustizia in sede di interpretazione della direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre1989, la quale ha evidenziato che i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando "il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione" (Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18).

Alla luce delle riportate coordinate interpretative, deve ritenersi che non possa opporsi a un'istanza di accesso finalizzata ad acquisire le offerte tecniche valutate in sede di gara, quale automatica causa ostativa al suo accoglimento, la mancata impugnazione nei termini di rito del provvedimento di esclusione della stessa richiedente.

Sul punto, è opportuno ribadire che la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un'istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una dilazione temporale, la quale si verifica nel caso in cui i motivi di ricorso conseguano effettivamente alla conoscenza dei documenti richiesti (cfr., in questo senso, Cons. Stato, Sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750).

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