ACCESSO AGLI ATTI - STRETTA INDISPENSABILITA' - TUTELA KNOW-HOW AZIENDALE

La valutazione di “stretta indispensabilità” costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate.

Come affermato anche dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.

In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti).

ACCESSO DOCUMENTAZIONE TECNICA - INFORMAZIONI STRETTAMENTE AFFERENTI AL KNOW HOW - ESCLUSIONE (53)

Ritiene il Collegio di poter trattare congiuntamente i due motivi di appello, in ragione della loro evidente connessione oggettiva; al riguardo, va innanzitutto detto che la disposizione di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici), la quale si pone in termini di specialità o comunque di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della l. n. 241 del 1990, prevede: a) al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; b) al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Va confermato, al riguardo, il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

Quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente “dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi” (c.d. accesso difensivo).

In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate”.

Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.

In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti);

In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

ACCESSO AGLI ATTI - INTERESSE DIFENSIVO CONCRETO E NON GENERICO (53)

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi tra il diritto d'accesso e il diritto alla riservatezza è costituito dal parametro della «stretta indispensabilità» di cui all'art. 24, comma 7, secondo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241, giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell'interesse di una parte — mossa dall'esigenza di «curare o difendere propri interessi giuridici» — rispetto all'interesse di un'altra parte, altrettanto mossa dall'esigenza di «curare o difendere propri interessi giuridici» legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1492; sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; 21 agosto 2020, n. 5167; 24 maggio 2018, n. 3122; sez. VI, 11 aprile 2017, n. 1692).

Al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento di gara per l'affidamento di contratti pubblici, in cui sono contenute informazioni che potrebbero concernere eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale, dunque, dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (e, dunque, la stretta indispensabilità) dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l'onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell'onere della prova, su chi agisce.

L'interesse difensivo all'accesso agli atti di gara va, dunque, verificato in concreto.

Nel caso di specie, la semplice pendenza dell’impugnazione proposta dalla Società nei confronti della deliberazione di giunta comunale n. 173/2020, di dichiarazione di interesse pubblico della proposta di partenariato pubblico privato formulata ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, senza alcuna esplicitazione dell’effettiva necessità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio, non può rendere concreto l’interesse all’ostensione della documentazione stessa.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO - INDICAZIONI GENERALI

Indicazioni di carattere generale in tema di accessibilità mediante istanza di accesso civico generalizzato (FOIA) e obblighi di trasparenza in merito agli atti della procedura di rimodulazione del Piano di riequilibrio finanziario pluriennale adottato dal Comune (ex art. 243-bis e 243-quater d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” (TUEL)). Fasc. Anac n. 2021-003550

Il Piano di riequilibrio finanziario pluriennale - sia inteso come "atto di pianificazione" che come "atto amministrativo generale" - rientra fra gli atti previsti dall'art. 24, co. 1, lett. c) della I. 241/90 cui fa espresso riferimento l'art. 5-bis, co. 3 del d.lgs. 33/2013 in tema di esclusioni all'accesso civico generalizzato. L'amministrazione può, pertanto, valutare il differimento dell'accesso civico generalizzato agli atti propedeutici alla sua adozione fino alla definizione dell'intera procedura di riequilibrio.

L'amministrazione non può negare/differire una istanza di accesso civico generalizzato solo in ragione del fatto che il documento richiesto e inserito in un protocollo denominato "riservato". Le esclusioni e i limiti - ai sensi del combinato disposto dell'art. 5-bis del d.lgs. 33/2013 e dell'art. 10 del TUEL - devono, infatti, essere previste da una legge o in un apposito provvedimento adeguatamente motivato, al fine di tutelare, se necessario previo bilanciamento, gli interessi (privati e pubblici) coinvolti. Inoltre, in base al principio della leale collaborazione, l'amministrazione valuta l'ostensibilità dei soli atti formati e detenuti che non necessitano di rielaborazione se non sotto il profilo dell'anonimizzazione di eventuali dati personali esistenti.

Nel caso essi siano già resi pubblici è altresì necessario che l'amministrazione specifichi dove tali atti sono pubblicati.

ACCESSO AGLI ATTI - IMPRESA PENULTIMA IN GRADUATORIA - TITOLO CONCRETO PER ACCEDERE ALLA DOCUMENTAZIONE (53)

Anche in materia di procedure di appalto - ferma la peculiare disciplina di trasparenza nella modalità proattiva foggiata all’art. 29 d.lgs. 50/2016 - l’art. 53 del d.lgs. 50/2016:

- in generale, rinvia alla disciplina generale della legge 241/90;

- in particolare, tratteggia specifiche ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di accesso (art. 53, comma 5);

- contempla, infine ed in conformità dell’art. 24, comma 7, l. 241/90, una ipotesi eccettuativa al divieto di divulgazione, disponendo che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”; la regola generale della esclusione dall’accesso dei “segreti tecnici e commerciali”, indi, recede incondizionatamente in presenza giustappunto della ipotesi, tipicamente contemplata, della impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara.

Le prerogative difensive, indefettibilmente garantite in sede giurisdizionale o procedimentale dai principi costituzionali nonché dalle disposizioni della CEDU e da quelle contenute nella Carta di Nizza, devono essere garantite al partecipante alla procedura concorsuale, senza che l’altro concorrente possa utilmente opporre la esistenza del segreto.

Ciò posto, può procedersi ad una disamina piana della questione che quivi viene sottoposta.

Orbene, nel caso in esame non è dubitabile la esistenza in capo alla società ricorrente -partecipante alla procedura concorsuale, ancorché di poi collocatasi in graduatoria in posizione deteriore - di un “interesse diretto, concreto e attuale” ex art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90 alla conoscenza degli atti oggetto della domanda di accesso, pel tramite dei quali la Amministrazione ha portato a compimento essa procedura, ivi comprese le domande di partecipazione degli altri operatori controinteressati.

Trattasi, invero, di atti che hanno direttamente connotato la procedura di gara cui la impresa ricorrente ha ritualmente partecipato e, dunque, senza dubbio incidenti e/o afferenti alla sua sfera giuridica, ancorchè poi non “ampliata” per effetto del mancato conseguimento dell’agognato bene della vita.

Né può rilevare la posizione in graduatoria della ricorrente e le sue più o meno cospicue chance di vittoriosamente esperire rimedi giurisdizionali.

E, invero, ad onta di quanto pure adombrato dalla Amministrazione nel gravato diniego, la conoscenza degli atti di una procedura di gara cui si è partecipato prescinde dalla esistenza in concreto di una controversia giurisdizionale, ovvero dalla giuridica possibilità di iniziarne una.

E’ ben vera la natura strumentale del “diritto di accesso” ex lege 241/90 (CdS, a.p., n. 6/06), in quanto situazione giuridica che:

- ex se non garantisce la acquisizione o la conservazione di beni della vita e, dunque, non assicura al suo titolare il conseguimento di utilità finali;

- è strumentale, piuttosto, al soddisfacimento (o al miglior soddisfacimento) di altri interessi giuridicamente rilevanti (diritti o interessi), rispetto ai quali si pone in posizione ancillare (TAR Lombardia, I, 27 agosto 2018, n. 2023);

- deve essere correlata - in modo diretto, concreto e attuale - ad altra “situazione giuridicamente tutelata” (art. 22, comma, 1, l. 241/90 e la definizione di “interessati” ivi contenuta): non si tratta, dunque, di una posizione sostanziale autonoma, ma di un potere di natura procedimentale, funzionale alla tutela di situazioni stricto sensu sostanziali, abbiano esse consistenza di diritto soggettivo o interesse legittimo.

E, tuttavia, una tale natura strumentale non mai può essere intesa nel senso di limitare l’accesso ai casi in cui vi sia un giudizio in corso, ovvero sia ancora giuridicamente possibile avviare una azione giudiziaria.

ACCESSO ATTI PRECEDENTI GARE - INDIVIDUAZIONE DEGLI OPERATORI ECONOMICI INVITATI - FINALITA' ESPLORATIVA - DINIEGO

Per costante giurisprudenza, un atto amministrativo è meramente confermativo (c.d. conferma impropria) allorchè l’amministrazione dichiari l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere nuova istruttoria e senza una nuova motivazione e dunque senza riaprire i termini per l’impugnazione; invece con la conferma l’amministrazione entra nel merito di una nuova istanza, dopo avere riconsiderato i fatti ed i motivi prospettati dal richiedente, si esprime con una nuova decisione, e dunque con un provvedimento autonomamente impugnabile (tra le tante, Cons. Stato, V, 30 maggio 2016, n. 2275).

In particolare, anche in materia di accesso la giurisprudenza ha affermato che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo (Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7).

E’ stato altresì precisato che non si ha diniego meramente confermativo allorchè la successiva istanza di accesso sia fondata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso (Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5099).

A questo proposito, va detto che il diniego in questa sede gravato non è epilogo di una rinnovata istruttoria, non potendosi ritenere espressione della medesima la constatazione del fatto che l’amministrazione ha bandito procedure aperte con le categorie OG01 e OS21, alle quali la società xxx non ha inteso partecipare. E’, questa, una mera rilevazione fattuale, che esclude una nuova ponderazione degli interessi; né, d’altronde, la motivazione del diniego del 20 agosto 2019 ha un contenuto differente rispetto a quello del diniego in data 27 novembre 2018.

Tali considerazioni, che inducono a ravvisare una conferma impropria, appaiono, del resto, coerenti con la circostanza per cui l’istanza di accesso del 16 luglio 2019 non è fondata su fatti nuovi nè evidenzia un diverso profilo di legittimazione rispetto a quella del 22 novembre 2018, risultando al contrario riproduttiva della precedente, salvo l’ampliato ambito territoriale preso a riferimento, non solo con estensione all’anno 2019, ma anche con una “retrodatazione” al 2014.

Ciò significa che vi è dunque stata una mera modificazione del profilo temporale, non riconducibile nell’ambito dei “fatti nuovi”, ovvero di una “diversa prospettazione della legittimazione all’accesso”.

Ove peraltro si intenda valorizzare la novazione oggettiva/temporale, deve ritenersi, procedendosi così all’esame del terzo mezzo, che la pretesa ostensiva appare comunque infondata.

Ed infatti la richiesta di prendere visione ed estrarre copia dei provvedimenti concernenti le gare nel periodo 2014-2019, allo scopo di individuare gli operatori invitati, si caratterizza come accesso esplorativo, vietato dall’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990. L’ostensione documentale non può infatti essere finalizzata all’esercizio di un controllo dell’operato dell’amministrazione, allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera dei privati, atteso che l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi deve essere comparato con altri interessi rilevanti, tra cui quello dell’amministrazione a non subire eccessivi intralci nella propria attività gestoria, presidiata anche a livello costituzionale (in termini Cons. Stato, V, 25 settembre 2006, n. 5636).

Neppure è idoneo a superare tale fondamentale obiezione l’assunto dell’appellante secondo cui l’istanza di accesso era limitata alla richiesta degli atti preliminari degli affidamenti intervenuti nel periodo 2014-2019, con riguardo ad appalti (non è indicato neppure se solo di lavori) di valore inferiore e superiore ad euro 40.000,00, trattandosi pur sempre di un’istanza generica, con perimetro temporale dilatato, ed eccessivamente esteso di dati, che avrebbe comportato un’attività di ricognizione non esigibile dall’amministrazione, cui non può essere imposto un onere di ricerca dei documenti utili al richiedente attraverso la selezione e l’indagine del relativo contenuto.

ACCESSO AGLI ATTI - RAPPORTO TRA LA NORMATIVA - DISCIPLINE SPECIALI(53)

In tema di procedure per l'affidamento di contratti pubblici, la disposizione speciale che regola l’accesso (attualmente contenuta nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016) è tradizionalmente interpretata dalla giurisprudenza amministrativa come norma dalla portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso che essa consente di riconoscere la legittimazione all’accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica; sia sul piano oggettivo, nel senso che l’ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.

La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l'introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, l. n. 241 cit., posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017). Ciò comporta da parte del giudice un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta [...] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso [...]" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018). Pertanto, la declaratoria, con sentenza passata in giudicato, di irricevibilità dell'impugnativa degli atti di gara comporta l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell'azione ex art. 116 c.p.a. in ordine all’accesso agli atti amministrativi.

ACCESSO ATTI DIFENSIVO – RATIO (53)

Anche quando si faccia valere il diritto di accesso per esigenze defensionali, è precluso al giudice valutare, ai fini dell’ammissibilità e fondatezza della domanda di accesso, il merito della pretesa giudiziale cui essa è collegata, dovendo il giudice limitarsi unicamente ad apprezzare, in astratto, che sussista il collegamento tra l’atto oggetto della richiesta di accesso e la situazione soggettiva da tutelare. (cfr. ex multis Cons. Stato 13.4.2016, n. 1435).

Nel caso di specie, la strumentalità delle richieste di accesso rispetto alla impugnazione degli atti di gara appare sussistente, in quanto la ricorrente ha partecipato alla procedura di gara e, anche se si è classificata quarta, è comunque legittimata ad impugnare gli esiti della graduatoria con riferimento a tutte e tre le ditte che hanno ottenuto un punteggio superiore al suo, al fine di ottenere essa stessa l’aggiudicazione.

Essa è pertanto titolare di un interesse diretto, attuale e concreto.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – NORMATIVA APPLICABILE

Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA).

SUBAPPALTO - ACCESSO AGLI ATTI - LEGITTIMO PER OPERATORE INDICATO NELLA TERNA

La ricorrente ha infatti affermato «la propria posizione differenziata e qualificata che la legittimerebbe all'accesso (dovuta alla indicazione della propria denominazione sociale tra i possibili subappaltatori e alla necessità di conoscere quali segreti industriali della ricorrente sarebbero stati ricompresi negli atti prodotti in gara a corredo dell'offerta)». Il ricorso viene accolto dai giudici che riconoscono all'impresa ricorrente «la legittimazione all'accesso (determinandone una posizione qualificata a conoscere gli atti in questione)». Non solo: «appare in astratto rilevante in un ipotetico giudizio (che la ricorrente si assume pronta ad intraprendere) di accertamento della mancata stipulazione del subappalto per i lavori categoria OS4 aggiudicati al Rti, che per espressa ammissione della stazione appaltante saranno svolti dalla mandante». Pertanto, i giudici concludono che «Trenitalia deve essere condannata a fornire alla ricorrente l'accesso al progetto esecutivo ed alla offerta tecnica del RTI nella gara in questione (ma non dell'offerta economica, che per sua natura non può contenere elementi dell'offerta tecnica, e dunque segreti industriali) entro giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, con esclusione degli atti che fossero già stati prodotti in giudizio».

ACCESSO AGLI ATTI – OBIETTIVO DI CELERE CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO (53.2)

Il differimento dell’accesso agli atti e ai documenti detenuti dall’Amministrazione, previsto in via generale dall’articolo 24, comma 4, L. n. 241/1990 e, in determinate ipotesi, dall’articolo 53, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, è strumento volto a conseguire - tra gli altri - l’obiettivo di una celere conclusione del procedimento amministrativo.

ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI – DIFFERIMENTO DELL’ACCESSO

L’art. 24, co. 4, della l.n. 241/1990 stabilisce che “L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.”. La formula normativa impiegata al riguardo non risulta lasciar dubbi sul fatto che un differimento dell’accesso ai documenti pretesi dal privato né sottintende ovvero può mascherare un atteggiamento perplesso ed incerto dell’Amministrazione né, ancor più, può valere come “promessa” ovvero “prenotazione” di accesso da espletare tuttavia in un tempo diverso e successivo rispetto a quello coincidente con la ricezione della relativa domanda formulata dal privato. Sono invero proprio le parole utilizzate dalla legge (segnatamente, “non può essere negato ove sia sufficiente”) a dover far propendere per una lettura della norma nel senso che il differimento dell’accesso altro non è che un rimedio ad un diniego che altrimenti sarebbe certo ove la domanda di accesso fosse senz’altro delibata dall’Amministrazione nel momento preciso in cui essa le perviene dal privato. In altri termini, onde evitare al privato l’onere di una ripetizione della propria domanda in tempi diversi e successivi, inframezzati da dinieghi nei cui riguardi, a quel punto, il privato dovrebbe porsi lo scrupolo di singole impugnazioni, la norma di legge ha avuto l’accortezza di prevedere la possibilità per l’Amministrazione – che in un iniziale momento “x” avvertirebbe l’esigenza di denegare l’accesso – di rinviare ad un successivo momento “y” la delibazione della domanda (sempre unica) del privato, non potendosi escludere che, in tale secondo momento, l’Amministrazione – rivalutata la situazione, anche alla luce di quanto medio tempore eventualmente accaduto – propenda piuttosto per l’adesione alla richiesta di accesso, dando così soddisfazione alle aspettative del privato. Un riscontro a questa lettura interpretativa si trova poi, ad avviso del Collegio, nell’art. 25, co. 3, della l.n. 241/1990, ove si legge che “Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24 e debbono essere motivati.”.

In questa seconda norma, come è dato notare, il “differimento” dell’accesso è (e non a caso) affiancato a quelli del “rifiuto” e della “limitazione” dell’accesso, ossia ad ipotesi tutte negative, e non già abbinato ad alcuna fattispecie evocativa di un assenso (per quanto parziale) sottinteso ed attuale ma comunque rinviato (per la sua materiale e concreta soddisfazione) ad un momento posteriore rispetto a quello in cui la domanda di ostensione perviene all’Amministrazione interessata.

DIRITTO ACCESSO ATTI CONSOB - INTERESSI PUBBLICI - LEGITTIMO DINIEGO

In relazione alla questione dei limiti entro i quali può essere fatto valere il divieto di accesso nei casi in cui l’accesso può essere negato perché l’ordinamento riconosce la prevalenza di (diversi) determinati interessi pubblici, si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 24, comma 5, della legge n. 241 del 1990, «i documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione». Lo stesso comma 5 dell’art. 24 dà, inoltre, prevalenza alle ragioni di segretezza con riferimento ad un arco temporale che non può ritenersi illimitato ma che è connesso alla rilevante attualità degli interessi tutelati.

In conseguenza, solo nei limiti della (stretta) connessione degli atti e documenti richiesti con i diversi e prevalenti interessi pubblici tutelati (e della persistente attualità di tali interessi) può essere legittimamente negato l’accesso.

Particolare attenzione alle ragioni dell’accesso deve essere poi riconosciuta quando l’accesso è richiesto in funzione difensiva.

Si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall’art. 24 comma 7, della legge n. 241 del 1990 che, nel rispetto dell’art. 24 della Costituzione, prevede, con una formula di portata generale, che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici». Fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.

Entro i predetti limiti deve essere quindi, garantito l’accesso agli atti, a fini difensionali, quando un soggetto è coinvolto in un procedimento giurisdizionale da cui può scaturire una decisione pregiudizievole a suo carico.

Facendo applicazione di tali principi e tenuto conto delle disposizioni regolanti l’accesso agli atti della CONSOB riguardanti la sua attività di vigilanza, non può, pertanto, ritenersi legittimo il diniego, opposto alla richiedente, di accesso agli atti e ai documenti, dovendosi ritenere recessivo, nella fattispecie, il segreto d’ufficio opposto all’interessata rispetto all’esigenza (costituzionalmente tutelata) della ricorrente di potersi difendere adeguatamente in giudizio.

ACCESSO ATTI - ACCESSO DIFENSIVO

Se l’accesso agli atti è almeno potenzialmente correlato alla posizione che l’impresa richiedente intende far valere in giudizio, l’art. 24, comma 7, primo periodo, della legge n. 241 del 1990 (“Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”) ne assicura l’integrale soddisfazione. Il soggetto pubblico richiesto non puo' andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto - obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente - con la situazione soggettiva da tutelare e quanto all’esistenza di una concreta necessita' di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55; Id., sez. IV, 29 gennaio 2014, n. 461).

ACCESSO ATTI - E-MAIL - CONSENTITO

L'art. 22, lett. d), della l. n. 241 del 1990 prevede che per "documento amministrativo" si intende "ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale".

L'art. 24, c. 7, della stessa legge dispone che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici". La norma aggiunge che nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e, in presenza di situazioni giuridiche di pari rango, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale. Nel caso di specie, entrambe le norme sono state violate. In relazione alla natura di documento, il contenuto dell'e-mail non puo' ritenersi corrispondenza privata in quanto il Presidente ha provveduto a rendere edotti gli uffici dell'amministrazione dell'esistenza di tale informativa. Cosi' facendo ha reso egli stesso di rilevanza pubblica il documento. Non è un caso che la parte privata è venuta a conoscenza dell'esistenza dell'e-mail perche' il responsabile del procedimento, nell'atto di diniego dell'accesso, ha fatto ad essa riferimento mediante il rinvio all'"allegato 5". Si trattava dunque di un documento ormai detenuto dall'amministrazione. La tesi dell'appellante sarebbe stata corretta se il Presidente avesse mantenuto in "forma privata" la corrispondenza ricevuta, assegnandole valenza non rilevante ai fini dell'attivita' istituzionale dell'ente. Pertanto, deve ritenersi che, per le ragioni esposte, la particolarita' della fattispecie concreta assegna valenza di documento all'e-mail inviata al Presidente dell'Istituto.

DINIEGO ACCESSO ATTI - CONCORRENTE ESCLUSO CON PROVVEDIMENTO ININPUGNABILE

In base al combinato disposto dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonche' in base ai principi affermati dalle adunanze plenarie n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014 in materia di legittimazione al ricorso del concorrente escluso dalla procedura di gara, deve ritenersi che la cooperativa esclusa dalla gara con provvedimento divenuto definitivo, sia carente della legittimazione e dell’interesse all’accesso agli atti di gara, consentito a mente dell’art. 13 del d.lgs. cit., ove “sia necessario per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Invero, la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici - con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilita' degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici - costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1446 del 2014; n. 1927 del 2011). La norma, che sembra ripetere, specificandoli, i principi dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla trasparenza ed alla riservatezza, è piu' puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto piu' restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, legge n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio piu' ampio di possibilita' consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale). Ne consegue la necessita' di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilita' della documentazione richiesta. Tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, legge n. 241 cit., non puo' prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente, quale nel caso in esame, l’esclusione della istante dalla gara con provvedimento divenuto definitivo, essendo scaduti i termini per proporre ricorso. Tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia delle comunita' europee (sez. III, 14.2.2008, C-450/06, Varec), in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato); la Corte ha infatti elaborato in maniera innovativa le disposizioni, ratione temporis applicabili, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee, 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se cio' risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici. Alla stregua delle suddette considerazioni non puo' che confermarsi la carenza di legittimazione e di interesse della cooperativa ricorrente all’accesso agli atti della gara dalla quale è stata esclusa, con provvedimento diventato inoppugnabile.

SERVIZI DISTRIBUZIONE GAS - ACCESSO ALLA METODOLOGIA DI CALCOLO DELLA PEREQUAZIONE

L’art. 24, comma 6, lettera d) della legge n. 241 del 1990 prevede che il Governo puo' prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi quando gli stessi riguardano «la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorche' i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono».

L’art. 24, comma 7, della stessa legge dispone, al primo inciso, che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici». Nella parte successiva del comma si prevede, tra l’altro, che «nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile».

L’art. 14 del d.p.r. n. 244 del 2001, in relazione all’ambito materiale che rileva in questa sede, prevede che: i) «se i documenti contengono informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese, il diritto di accesso è esercitato nei limiti di quanto necessario ad assicurare il contraddittorio» (comma 2); ii) «i documenti che contengono segreti di impresa aziendali, commerciali, industriali, sono sottratti all'accesso. Se detti documenti forniscono la prova di un'infrazione o di un inadempimento o elementi di difesa, gli uffici ne consentono l'accesso, limitatamente a detti elementi».

Nella fattispecie in esame, come gia' rilevato, esistono due contrapposti interessi: da una parte, l’interesse della societa' ad ottenere la documentazione necessaria per la tutela giurisdizionale dei propri interessi, dall’altro l’interesse della societa' appellante a mantenere segrete le informazioni di carattere industriale e commerciale. In questi casi la lettura combinata delle norme di legge e di regolamento sopra riportate forniscono il criterio per risolvere il conflitto di interessi: la documentazione deve essere fornita nei limiti strettamente indispensabili ad assicurare la tutela degli interessi fatta valere dalla societa' appellata.

Ne consegue che è illegittimo il rifiuto totale opposto dall’Autorita' alla domanda volta ad ottenere la documentazione in esame. L’Autorita' dovra', pertanto, consentire l’accesso a quei documenti che sono stati effettivamente utilizzati per la determinazione della nuova metodologia escludendo esclusivamente quelli, non rilevanti, che afferiscono ai segreti sopra indicati.

IMPRESA NON CONCORRENTE - ACCESSO AGLI ATTI DI GARA ED IMPUGNAZIONE

E’ legittimo che una societa' possa accedere agli atti di gara, non avendo partecipato alla gara d'appalto.

In proposito, la societa' ha instaurato un apposito giudizio tendente a contestare gli atti di gara, chiedendone l'annullamento e riservandosi la facolta' di presentare motivi aggiunti in esito all'esame dei documenti richiesti. L’art. 13 fa espresso rinvio alla legge n. 241 del 1990 ed in particolare all'art. 24, per il quale spetta ai richiedenti l'accesso ai documenti la cui conoscenza è necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici. D'altronde non puo' non riconoscersi che con la tutela del diritto di accesso il legislatore ha voluto assicurare all'amministrato la trasparenza dell'attivita' della pubblica amministrazione, indipendentemente dall'effettiva lesione di una determinata situazione di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

Quanto sopra, peraltro, assume una particolare rilevanza non solo nei confronti del singolo soggetto richiedente, ma, in una fattispecie come quella in esame, anche nei confronti della pubblica amministrazione – o del soggetto ad essa equiparato - che deve rispettare le regole sulla trasparenza della azione amministrativa.

ACCESSO AGLI ATTI - OSTENSIONE

Il diritto di accesso agli atti (recte: ai documenti amministrativi che ne costituiscono rappresentazione del contenuto), anche nella sua accezione piu' lata, connotata dalla funzionalizzazione ai principi d’imparzialita' e trasparenza dell’attivita' amministrativa, non puo', quale posizione giuridica soggettiva autonomamente rilevante e tutelata, sfuggire all’ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, quindi non ipotetico e astratto, diretto ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell’istante, in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale.

Quale che sia la consistenza e fondatezza della posizione giuridica sottostante (diritto soggettivo o interesse legittimo), cui esso si ricollega, in termini di interesse conoscitivo piu' ampio o di piu' specifico interesse conoscitivo strumentale alla “cura e difesa” della medesima (art. 24 comma 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito da ultimo dall’art. 16, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15), l’interesse che fonda il diritto di accesso, e la sua proiezione processuale di tutela giurisdizionale, deve qualificarsi in funzione di una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l’ostensione, e quindi di un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1768 e Sez. VI, 28 settembre 2010, n. 7183, tra le tante).

ACCESSO AL CONTRATTO STIPULATO CON ALTRO SOGGETTO AGGIUDICATARIO

L'art. 22 della l. 7 agosto 1990, n. 241 riconosce un diritto di accesso agli atti "a chiunque vi abbia interesse, per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti", mentre il regolamento attuativo (approvato con d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352) specifica all'art. 2 che questo interesse deve essere "personale e concreto", e nel successivo art. 9 che le disposizioni in materia si applicano, "in quanto compatibili, alle amministrazioni, associazioni e comitati, portatori di interessi pubblici e diffusi". Lo stesso art. 22, inoltre, definisce "documento amministrativo", ai fini dell'accesso, "ogni rappresentazione grafica […] di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale". Nulla impedisce dunque, in via di principio, la legittimazione attiva di un soggetto, anche come singolo partecipante ad una costituenda ATI, a prendere visione del contratto stipulato da altro soggetto aggiudicatario, dovendo un tale contratto corrispondere puntualmente a quanto oggetto di aggiudicazione, con lesione, in caso contrario, dell'interesse protetto dei partecipanti ad una gara di appalto alla sua corretta conclusione, tenuto conto anche della fase strettamente consequenziale (accordo contrattuale conforme al capitolato, posto come base di gara e all'offerta risultata migliore); analogamente, non puo' essere negata la legittimazione passiva alla domanda di accesso, finalizzata all'acquisizione di atti che debbono presumersi in possesso della medesima, quale soggetto delegato alla contrattazione.

Il soggetto attivamente legittimato, pertanto, puo' rivolgersi al legittimato passivo - in base alla normativa in esame - per conoscere singoli atti gia' materialmente posti in essere (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1925), i quali che possono essere sia conclusivi che interni, ma debbono in ogni caso incidere in modo diretto sugli interessi del richiedente, che attraverso l'accesso è messo in grado di verificare la corretta ponderazione degli interessi coinvolti, nonche' l'esatta assunzione ed elaborazione dei dati decisionali assunti dall'amministrazione. Il medesimo soggetto non puo', invece, attivare forme di supervisione di un'attivita', che sospetta inefficiente o inefficace, o di cui si vuole verificare in via generale la legittimita': in senso preclusivo dispone, del resto, formalmente la norma di chiusura di cui all'art. 24, comma 3, della stessa l. n. 241 del 1990, in base al quale "non sono ammissibili istanze di accesso, preordinate ad un controllo generalizzato delle pubbliche amministrazioni" (cfr. anche Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2008, n. 721).

ACCESSO AGLI ATTI ANCHE ALLE RELAZIONI DEL RUP

L’amministrazione, anche con riguardo agli atti relativi al procedimento di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti, è tenuta a consentire l’accesso a tutti gli atti correlati allo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali, salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge. E’ noto come l’Adunanza Plenaria (Cons. Stato 13-09-2007, n. 11) abbia concluso nel senso che le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore siano rimaste sottratte all’accesso anche durante la vigenza dell’art. 31-bis della legge n. 109/1994 nel testo risultante dell’emendamento introdotto dall'art. 7, l. n. 166/2002 e che sia rimasto confermato l’intento del legislatore di ricondurle ai casi di “divieto di divulgazione altrimenti previsti dall'ordinamento” di cui all'art. 24, comma 1, l. n. 241/1990; cio' sul presupposto che le relazioni suddette costituiscono strumento di tutela dei propri interessi, del quale l’amministrazione dispone nell’eventuale contenzioso che l’appaltatore intenda istaurare per il riconoscimento delle riserve e per il pagamento del prezzo integrale dell'opera. Anche il sopravvenuto art. 13, comma 5, lettera d) d.lgs. n. 163/2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai “pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente Codice” anch’essi non ostensibili, perche' riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.

Orbene, le preclusioni normative appena esposte non possono essere estese anche alla relazione del RUP. In primo luogo, non sussiste la medesima ottica finalistica di garantire la riservatezza di informazioni potenzialmente rilevanti ai fini della definizione della controversia potenziale o in atto tra l’amministrazione e l’appaltatore in merito all’esecuzione del contratto.

Sotto altro profilo, la relazione del RUP non rientra tra le eccezioni tassativamente previste dalla legge, soltanto in presenza delle quali trovano limite le esigenze della trasparenza volte ad agevolare il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialita'. A tal fine, non ha alcun rilievo la qualificazione della relazione come “riservata”, poiche' tale termine non equivale a “non accessibile”, non essendo tale argomento lessicale neppure sufficiente a giustificare il ricorso alla analogia.

DIRITTO ACCESSO ATTI DI UNA GARA D'APPALTO - LIMITAZIONE NEL CASO DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI

Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici trova apposita disciplina nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006.

L’art. 13, del richiamato codice dei contratti, premesso un generale rinvio alle norme di cui alla legge n. 241 del 1990, indica, poi, una disciplina che diverge da quest'ultima per alcuni profili, evidenziando previsioni peculiari, e, dunque, speciali rispetto a quelle di cui all'art. 24 della legge n. 241/1990.

Il comma 6 dell'art. 13 in esame, infatti, consente l'accesso agli atti coperti da segreti tecnici e commerciali, contenuti nelle offerte, riservandolo, pero' “al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

E’ evidente la diversita' rispetto alla corrispondente regola dettata dall'art. 24, comma 7, che puo' cogliersi gia' alla lettura testuale della seconda norma ora in esame, ove si prevede il diritto all’accesso nei casi in cui questo sia necessario per curare o per difendere “i propri interessi giuridici", con una formulazione piu' ampia rispetto a quella di cui al comma 6, dell'art. 13, che, invece, collega l’interesse all’accesso alla posizione giuridica non di chiunque vi abbia interesse, ma del solo concorrente che abbia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura di gara in cui l'istanza di accesso è formulata.

Le superiori coordinate inducono il Collegio a ritenere che la societa', che non ha partecipato alla procedura di gara cui si riferiscono gli atti e provvedimenti oggetto dell’actio ad exibendum, non e' titolare di quella posizione differenziata e qualificata, come efficacemente descritta dalla normativa applicabile alla fattispecie in controversia, a nulla rilevando, in proposito, l’appartenenza della medesima allo stesso settore di impresa oggetto della gara de qua.

ACCESSO DIFENSIVO ALLE OFFERTE ED ALLE GIUSTIFICAZIONI

Come gia' osservato dal Consiglio di Stato, il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilita' del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, si' da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non gia' per prendere visione della stessa allorche' utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato.

Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Si tratta di manifestazione nel caso di specie espressa dalla societa' appellante.

D’altra parte, lo stesso art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.

RELAZIONI DEL DIRETTORE LAVORI E DEL COLLAUDATORE SOTTRATTE ALL'ACCESSO AGLI ATTI

Secondo l’orientamento prevalente nella giurisprudenza amministrativa, devono ritenersi sottratte all’accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa (ex multis, Consiglio di Stato sez. V 15 aprile 2004 n. 2163; Consiglio di Stato sez. V 10 luglio 2002 n. 3842; Tar Sicilia, Palermo sez II 23 maggio 2005 n. 847). Il fondamento normativo dell’orientamento giurisprudenziale sopra citato è rappresentato dall’art. 24, comma 1°, della l. n. 241/1990, che, nella formula originaria (vigente al momento delle adozione dell’atto impugnato), disponeva testualmente: "Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato, ai sensi dell’art. 12 della legge 24 ottobre 1977 n. 801 nonche' nei casi di segreto o divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento". Questa disposizione letta, infatti, in combinato disposto con quella contenuta nell’art. 31bis della l. n. 109/1994, introdotto dal d.l. 3 aprile 1995 n. 101, convertito con legge 2 giugno 1995 n. 216, che conferiva carattere riservato alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore, ha indotto la richiamata giurisprudenza amministrativa a ritenere sottratte all’accesso le predette relazioni.

La sottrazione all’accesso delle relazioni riservate del Direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa è stata definitivamente ed espressamente consacrata nell’art. 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994 n. 109), con disposizione da ritenersi applicabile anche ai rapporti pregressi all’entrata in vigore del predetto Regolamento, in base a quanto disposto dall’art. 232 del D.P.R. n. 554/1999, con il solo limite delle situazioni ormai definite o esaurite.

Nel caso di specie, il diniego di accesso, oltre che quindi giuridicamente supportato dal dato letterale delle norme sopra richiamate, appare coerente con la stessa ratio delle disposizioni medesime, rappresentata dalla necessita' di evitare la diffusione, al di fuori dell’amministrazione, del contenuto di relazioni indirizzate alla amministrazione, contenenti informazioni potenzialmente rilevanti ai fini della definizione della controversia potenziale o in atto tra l’amministrazione e l’appaltatore in merito alla esatta esecuzione del contratto.

DIRITTO DI ACCESSO - ACCESSO DIFENSIVO

L'art. 13, 6° comma, del D.Lgs. n. 163/2006, nello stabilire che "in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso", riafferma la tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990. Ne' l’art. 13, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006, ne' l’art. 24 della legge n. 241/1990, nella formulazione risultante a seguito della legge n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia. E’ pertanto illegittimo il provvedimento con cui si è limitato il diritto di accesso all’offerta tecnica presentata dalla ditta aggiudicataria, consentendone la sola visione e non anche l’estrazione di copia .

ACCESSO ATTI - ATTI SOTTRATTI E LIMITI

Gli atti sottratti al diritto di accesso sono solo quelli indicati dall’art. 24 della legge n. 241 del 1990 e dalle norme regolamentari di attuazione, con la conseguenza che quando non vi siano, come nel caso in esame, ragioni di garanzia della riservatezza di terzi ovvero di ragionevole differimento alla conclusione del procedimento, l’Amministrazione non puo' utilmente opporne la natura endoprocedimentale (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007 n. 5356; TAR Sardegna, sez. I, 11 febbraio 2005 n. 172; TAR Campania, Salerno, sez. II, 14 aprile 2006 n. 497; TAR Toscana, sez. III, 7 marzo 2008 n. 269). E cio' corrisponde sia alla lettera della legge, che indica come documenti oggetto del diritto di accesso anche gli atti “interni” (art. 22, comma 1 - lett. d, della legge n. 241 del 1990), sia alle finalita' cui è improntata la normativa in materia, tesa a permettere la partecipazione del privato al procedimento amministrativo anche in via di tutela anticipata dei propri interessi.

Egualmente illegittima è la limitazione alla sola visione degli atti, risultante dal verbale impugnato. Gli artt. 22-ss. della legge n. 241 del 1990 impongono infatti che il diritto di accesso sia garantito nella forma piena dell’estrazione di copia, e non della semplice presa di visione, al soggetto che abbia interesse a conoscere la documentazione amministrativa per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi (in questi termini TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2006 n. 3220; Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2005 n. 6524).

ACCESSO ALLE INFORMAZIONI - PRESA VISIONE ED ESTRAZIONE COPIA - LIMITI

La puntuale disciplina normativa dei presupposti di esercizio della posizione giuridica e dei casi di esclusione e di differimento del diritto di accesso escludono, con ogni evidenza, che l’Amministrazione disponga di una qualsivoglia sfera di apprezzamento discrezionale, dovendo quest’ultima limitarsi a consentire l’esame del documento e l’estrazione di copia purche' l’interessato lo giustifichi in relazione alla prospettazione di un interesse conoscitivo personale specifico e concreto e salva la sussistenza dei presupposti oggettivi che escludono l’accesso (art. 24 comma secondo lett. a), b) e c) legge nr. 241/1990 e art. 8 commi secondo e quinto lett. a), b), c), d) D.P.R. nr. 352/1992) o ne consentono il differimento.

L’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l'aggiudicazione di un appalto pubblico puo' accedere nella forma piu' ampia agli atti del procedimento di gara (ancorche' ufficiosa), ivi compresa l'offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perche' una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualita' e trasparenza.

È illegittimo il provvedimento che consente la sola visione e non gia' l’estrazione di copia dell’offerta tecnica proposta dall’aggiudicataria.

ACCESSO ATTI - DATI SENSIBILI E SENSIBILISSIMI

L’art. 47 L. n. 196/2003 attiene ai “trattamenti di dati personali direttamente correlati alla trattazione giudiziaria di affari e di controversie .. che hanno una diretta incidenza sulla funzione giurisdizionale, nonche' le attivita' ispettive su uffici giudiziari”; il Tribunale, invero, ha gia' trattato la vicenda in sede di merito e non deve acquisire piu' alcuna documentazione.

L’art. 22 L. n. 241/1990 riconosce il “diritto d’accesso” che si sostanzia nel prender visione ed estrarre copia degli atti, sul presupposto di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento detenuto dal soggetto pubblico; piu' in generale, tale diritto ha rilevanti finalita' pubbliche, perche' realizza il principio importante della stessa attivita' amministrativa, la cd. democrazia amministrativa, fatta di partecipazione, imparzialita' e trasparenza.

In linea generale tutti i documenti amministrativi sono accessibili e le esclusioni sono indicate dall’art. 24: a) atti coperti da segreto di Stato, b) inerenti ai procedimenti tributari, c) che attengono all’attivita' normativa, amministrativa generale, di pianificazione e di programmazione, d) atti selettivi psicoattitudinali di terzi; non è ammesso il cd. controllo generalizzato dell’operato dell’Amministrazione e l’interferenza sulla sicurezza dello Stato, sulla sovranita' e le relazioni internazionali, sulla politica monetaria e valutaria, sull’ordine pubblico e l’investigazioni od indagini di P.G, nonchè la contrattazione collettiva.

Nel caso di documenti contenenti dati “sensibili” e “giudiziari”, l’accesso deve comunque essere garantito, nei termini strettamente indispensabili, se gli stessi siano necessari per curare o difendere gli interessi giuridici dell’istante.

Particolare trattamento è riservato ai dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale (art. 60 D. Lgs. n. 196/2003), la cui conoscenza non è comunque esclusa se vi è una situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare, consistenti in diritti della personalita' ed altro diritto o liberta' fondamentale ed inviolabile. C’è, quindi, un bilanciamento che, in relazione agli interessi vantati, puo' fare recedere il diritto d’accesso o la riservatezza del terzo, con la precisazione che la cura o difesa di interessi giuridici dell’istante hanno prevalenza sulla esigenza di riservatezza, mentre per i dati “sensibilissimi” (origine razziale etnica, convinzioni religiose, politiche , situazioni di salute e vita sessuale), l’accesso è possibile solo in presenza di diritti di pari rango (C.S., VI, n. 1896/2005).

AVCP - REGOLAMENTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI

Regolamento concernente l'accesso ai documenti formati o detenuti stabilmente dall'Autorita'.

ACCESSO ATTI - LIMITI

Il tenore letterale e la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 24 L. n. 241/90 impongono un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette, che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa. In tale ottica solo una lettura rigorosa, che escluda la prevalenza acritica di esigenze difensive anche genericamente enunciate, in effetti, appare idonea a sottrarre la medesima norma a dubbi di costituzionalità, per irragionevole sacrificio di interessi protetti di possibile rilevanza costituzionale e comunitaria.

ACCESSO ATTI - INTERESSE DIRETTO, CONCRETO ED ATTUALE

L’articolo 22 della legge n. 241/1990 e successive modifiche riconosce il diritto di accesso a “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Conseguentemente, l’istanza di accesso non può non essere adeguatamente motivata dalla sussistenza della titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale in relazione al documento richiesto.

Del resto, la stessa giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato la necessità che il soggetto richiedente indichi la specifica posizione giuridica legittimante l’istanza di accesso presentata. Ciò in quanto, pur essendo necessario garantire il diritto di accesso al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici, non è, tuttavia, consentito esercitare tale diritto al solo fine di realizzare un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni, giusto quanto disposto dall’articolo 24, comma 3, della citata legge.

OGGETTO: istanza di parere su istanza per la soluzione delle controversie ex art. 6, c. 7, lett. n), del d. lgs n. 163/2006, presentata dalla T.T. s.r.l. - fornitura e messa in opera di n. 2 sistemi fissi di rilevamento digitale e automatico di inosservanza della luce semaforica di arresto. S.A: Città di M..

ACCESSO ATTI AMMINISTRATIVI

In ordine all’annoso conflitto tra diritto di difesa dell’interessato, cui è preordinato l’accesso, e diritto alla riservatezza dei terzi, va rilevato che all’esito di un lungo percorso – giurisprudenziale e normativo – il legislatore ha codificato la prevalenza del diritto di accesso nell’art. 24, comma 7 legge 241/90, salvo i limiti indicati dalla stessa disposizione in ipotesi di dati sensibili.

Detta prevalenza è ribadita nello specifico settore degli appalti dall’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06.

Nel caso di specie, secondo il Collegio, l’appellante avendo partecipato ad una gara d’appalto aveva interesse a conoscere la posizione contributiva della cooperativa aggiudicataria, ancorché fosse stato acquisito agli atti un documento attestante la regolarità contributiva.

ACCESSO DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

Premesso che la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi, in seguito alla riforma operata dalla l. febbraio 2005 n. 15, non distingue più tra visione ed estrazione di copia, né prevede forme di c.d. accesso debole (limitato appunto alla solo visione) per atti lesivi della riservatezza di terzi, il Tribunale rileva che oggi l’accesso deve essere consentito nella forma integrale, unica, della visione ed estrazione di copia, a meno che non sia escluso per espressa previsione normativa.

Si deve infatti tener presente che l’art. 13 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, concernente il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, oltre a rinviare, per quanto non espressamente previsto, alla l. n. 241/90 (I co.), prevede, oltre al dovere di differire il diritto di accesso “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione” (II co.), l’esclusione dall’accesso: “a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento” (V co.), a meno che il concorrente “lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

Nel caso di specie, il Comune non consentiva alla ricorrente l’estrazione di copia, ma solo la visione della documentazione.

ACCESSO ATTI - INTERESSE A PRENDERE VISIONE E AD ESTRARRE COPIA

In applicazione del combinato disposto dei due commi dell’art. 24 della L. n. 241.1990, deve ritenersi che la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica, ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall'aggiudicataria.

Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all'accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che, con l'ammissione alla gara, la documentazione prodotta e l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa.

Tuttavia la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell'effettiva necessità dell'accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente.

ACCESSO AGLI ATTI - ESTRAZIONE COPIA

I dati normativi attualmente in vigore – art. 24, comma VII, L. n. 241/90 e art. 13 Cod. App. – impongono che il diritto di accesso sia garantito nella forma piena dell’estrazione di copia, e non della semplice presa di visione, al concorrente non aggiudicatario di una gara di appalto che abbia interesse a conoscere la documentazione di gara per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi.