"[...] il Tribunale ritiene di dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale, a tenore del quale, in ipotesi di pubblicazione non contestuale delle decisioni di oscuramento e dell’aggiudicazione di un appalto (come avvenuto nel caso di specie: supra §5), il rito c.d. “super accelerato” previsto dall’art. 36, co. 4 d.lgs. 36/2023 trovi comunque applicazione e il termine di dieci giorni per l’impugnazione delle decisioni assunte dalla Stazione appaltante ex art. 35, co. 4 d.lgs. 36/2023 decorra dalla data della conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 28/03/2025 n. 2616; nonché Cons. Stato, Sez. V 01/12/2025, n. 9454, favorevole alla traslazione del termine di impugnazione, ma non perspicua quanto all’individuazione del termine impugnatorio; in senso conforme TAR Campania, Salerno, 09/03/2026 n. 483; TAR Lazio, Roma, Sez. V, 28/07/2025 n. 14856, 14859; Id. Sez. III, 11/02/2025 n. 3002; in senso parzialmente difforme cfr. TRGA Bolzano, 26/02/2026 nn. 51 e 52, favorevole – si badi – alla decorrenza del termine dalla comunicazione dell’aggiudicazione «anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale»).

Il Consiglio di Stato, con argomentazioni che si richiamano anche ai fini di cui all’art. 74 c.p.a., ha chiarito in particolare che: «Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.

Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento. Sebbene la disciplina processuale sia soggetta, in base alla previsione costituzionale di cui all’art. 111 Cost., alla riserva di legge, e sebbene le previsioni di inammissibilità/irricevibilità della domanda siano di stretta interpretazione, precludendo una decisione di merito, i commi 3 e 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dettano una disciplina processuale riferita all’impugnazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti, dovrebbero essere oggetto di ostensione. Tali decisioni, nel modello legale di una amministrazione virtuosa, devono essere comunicate unitamente alla aggiudicazione, ma la categoria di atti impugnabili (decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria), che è oggetto del rito di cui all’art. 36, commi 4ss., d.lgs. n. 36 del 2023, non muta se erroneamente la decisione viene assunta in un momento successivo. Del resto, il rito applicabile, rispondendo ad esigenze pubblicistiche e proprio in ragione della riserva di legge a cui è soggetta la materia processuale, non può dipendere dalle scelte delle parti (e, dunque, dal momento in cui la decisione sulla richiesta di oscuramento sia assunta e comunicata o dal tipo di contestazione formulata). A ciò si aggiunga che sarebbe del tutto irragionevole assoggettare l’impugnazione dello stesso atto ad una disciplina diversa in considerazione del momento in cui è adottato.

In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente» (Cons. Stato, Sez. V, 24/03/2025 n. 2384).

Tali considerazioni, che il Collegio condivide pienamente, mettono in luce l’applicabilità del rito “super accelerato” anche nell’ipotesi di pubblicazione non contestuale delle decisioni di oscuramento e dell’aggiudicazione, ferma la traslazione del dies a quo del termine impugnatorio al momento della conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso."

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