Art. 36. Contratti sotto soglia

1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – Modifica implicita e transitoria da L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019 al 18-4-2019, vedi nota in calce (*)

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 - Modifica implicita e transitoria da L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019 al 18-4-2019, vedi nota in calce (*); disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e reintrodotta con modifiche dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati. disposizione introdotta dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

3. Per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l'articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; abrogata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell'economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6-bis. Ai fini dell'ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell'ammissione verifica l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 81, comma 2, tale verifica é effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all'articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell'ammissione possono consentire l'accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all'articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell'ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell'aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico-professionali, ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis. disposizione introdotta dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

6-quater. disposizione introdotta dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

7. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonchè per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.

9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

9-bis. Fatto salvo quanto previsto all'articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. disposizione introdotta dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

(*) Modifica transitoria al comma 2 lett. a) e b) per effetto del comma 912 art. 1 della L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019: "912. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro."; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

Relazione

L'articolo 36 (Contratti sotto soglia) dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria avvengano nel rispetto dei prin...

Commento

L'articolo 36, in attuazione dei criteri di delega contenuti nelle lettere g), ff) e ii), dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di ri...

Giurisprudenza e Prassi

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA – VERIFICA CORRETTA ESECUZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

La ratio della disposizione legislativa sulla invarianza della soglia di anomalia è rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltatì più volte - finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo - generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività (così CGARS, 11 gennaio 2017 n.14 e CGARS N. 230/2018).

Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).

Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.

IMPROPRIA ATTRIBUZIONE DEL CODICE CPV – MODIFICA SOGLIA COMUNITARIA – VIOLAZIONE NORMATIVA (36)

ANAC DELIBERA 2019

L’oggetto dell’appalto deve essere specificato mediante indicazione del codice CPV (Common Procurement Vocabulary) in maniera dettagliata e quanto più prossimo al servizio/fornitura da affidare.

L’impropria attribuzione del codice CPV può comportare che un appalto di valore superiore alle soglie comunitarie sia classificato come appalto sotto soglia, in specie se il codice CPV impropriamente attribuito rientri tra quelli indicati nell’Allegato IX del d.lgs. 50/2016.

L’applicazione a tali appalti impropriamente classificati della procedura per l’affidamento dei contratti sotto soglia di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016, comporta la violazione delle norme in tema di affidamenti sopra soglia, che impongono l’emanazione di un bando di gara e l’adozione di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, idoneamente pubblicizzata a livello comunitario oltre che a livello nazionale in conformità all’art. 72 del d.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto il noleggio di apparecchiature per la rilevazione automatica delle infrazioni semaforiche comprensivo di installazione, manutenzione e servizi connessi. Stazione appaltante Comune di Alessandria

TITOLO PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA NEGOZIATA CON INVITO TUTTI I SOGGETTI INTERESSATI – NON SI APPLICA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Sia l’articolo 36 del codice appalti sia le Linee guida di ANAC fanno riferimento alla rotazione degli inviti e degli affidamenti; pertanto detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica.

La rotazione, infatti, “pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119” (TAR Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515): pertanto, “ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)” (TAR Veneto, 515/2017 cit.). La rotazione pertanto deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti. (TRGA Trentino - Alto Adige, Bolzano, 31 ottobre 2019, n. 263).

Il Collegio è ben consapevole dei diversi orientamenti interpretativi registrati nella materia di cui è questione e delle opposte conclusioni sostenute dall’indirizzo cui aderiscono le pronunce richiamate nelle memorie di parte ricorrente. Ritiene, peraltro, che il sindacato sul rispetto del principio generale sancito dall’articolo 36 del codice appalti non possa prescindere dall’esame in concreto delle modalità di scelta del contraente utilizzate dalla stazione appaltante e da una loro specifica valutazione nell’ambito delle coordinate ermeneutiche più sopra richiamate.

Con riferimento alla procedura oggetto dell’odierno giudizio va evidenziato che la PA ha pubblicato l’avviso dell’indizione della procedura sul proprio sito istituzionale e non ha effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né ha rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma ha invece demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi.

La procedura negoziata si è svolta quindi con una modalità aperta, atteso che l’amministrazione ha invitato tutti i soggetti che avevano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli in ordine al numero massimo di operatori ammessi alla procedura. Gli operatori economici erano unicamente tenuti ad effettuare l’accesso e l’iscrizione alla piattaforma telematica Sintel, che non prevedono alcuna istruttoria o a selezione da parte dell’amministrazione.

Pertanto nella specie il principio di rotazione non trova applicazione, in quanto esso “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l’amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti”. (TAR Liguria, sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805).

MEPA – LETTERA INVITO – INVIATA TRAMITE PORTALE – LEGITTIMO (36.2.B)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

La censura in esame attesta che la possibilità offerta dal sistema informativo ME.PA comporta l’invio e la ricezione di centinaia di messaggi quotidiani, sì che ogni impresa dovrebbe leggere l’intera messe di comunicazioni intercorse sulla piattaforma per comprendere se una di queste è di interesse, sì che l’unica soluzione a tale problema sarebbe potuta derivare dall’inoltro di una segnalazione specifica a ciascuna impresa interessata. Più precisamente la ricorrente lamenta di non essere stata resa edotta dell’esistenza di un canale informativo dedicato, accessibile dopo aver rispettato la procedura ‘login’, cosa che le avrebbe consentito di essere messa a parte della tempestiva sollecitazione ad inviare l’offerta.

Tutto ciò premesso il collegio nota che la censura non ha efficacemente contestato quanto è esposto nella missiva 11.7.2019, n, 65935, ove si legge che il sistema informatico della ricorrente scaricò la comunicazione dell’asl 2 che la invitava a partecipare regolarmente alla gara, per cui l’eventuale mancata lettura della missiva non rileva, viste appunto le modalità della gara.

Si osserva infatti che la descritta modalità di conduzione delle selezione impone a tutte le parti un aumentato onere di diligenza, nel tentativo di coniugare il rispetto del contraddittorio con l’aumento della velocità di espletamento della procedura; ne consegue che l’amministrazione e soprattutto le parti devono incrementare l’attenzione da prestare all’evoluzione della piattaforma dedicata, distraendo così verso l’osservazione tale settore una parte del personale che era in precedenza previsto per altri incarichi; si tratta in pratica della rimodulazione delle attività di impresa che è resa necessaria dai mutamenti tecnologici intervenuti che il legislatore ha ritenuto di accogliere. É possibile pensare che sia già stato immesso in commercio un apposito sistema informatico capace di individuare quali messaggi giunti in piattaforma siano di interesse per una parte, ma anche l’eventuale installazione di un consimile metodo deriva da una scelta imprenditoriale che non può essere sindacata in questa sede.

Non è fondata neppure la doglianza con cui viene dedotta la violazione del manuale d’uso del sistema ME.PA, che alla pagina 75 (settantacinque) prescrive che la stazione appaltante deve inviare una comunicazione ai soggetti che hanno manifestato l’interesse per la procedura, inoltrandola nell’area messaggi del cruscotto dedicato: sembra infatti che quanto censurato corrisponda all’attività posta in essere dalla stazione appaltante come è stata descritto in precedenza, sì che il motivo complessivamente inteso va respinto.

MEPA – OFFERTA NON SOTTOSCRITTA DIGITALMENTE E NON CARICATA - OFFERTA INVALIDA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

La gestione delle procedure di gara sul MEPA si caratterizza per i seguenti elementi:

a) alla luce del Manuale di e-procurement, prodotto dalla controinteressata e che regola la presentazione delle offerte nel mercato elettronico, la bozza di offerta automaticamente generata dal sistema, non sottoscritta digitalmente e comunque non caricata a sistema quale offerta, non può avere alcun rilievo giuridico, rimanendo nell’ambito del foro interno dell’operatore economico;

b) soltanto l’offerta sottoscritta con firma digitale e caricata a sistema dall’operatore economico, e non il file “Offerta” generato direttamente dal sistema, ha validità giuridica.

È poi incontestato che l’offerta firmata digitalmente non è stata redatta mediante l’uso del sistema, ma mediante la compilazione di un modello fac simile, ciò non pare violare alcuna regola posta a pena di esclusione.

PROCEDURA NEGOZIATA - NON AMMESSE ALTRE IMPRESE (36.2.CBIS)

TAR FRIULI SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente, ricorda di avere chiesto la propria ammissione alla procedura, benché in sovrannumero rispetto all’elenco di quindici operatori selezionati ai sensi dell’art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016, e si duole di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente è stata correttamente avviata nella forme negoziali, indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (come si è precisato nel corso dell’esame del precedente motivo), deve inevitabilmente concludersi che non sussiste lo spazio giuridico e nel contempo operativo per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell'esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l'ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. [...] Le quali, poi, si giustificano perché la procedura - di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) - possa svolgersi più rapidamente; rapidità - inutile negarlo - che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti”.

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l'esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell'operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l'amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”.

La quale procedura, come si è sottolineato poc’anzi (punto 5.3 della presente decisione), è qualificata, nel caso di specie, da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, non soltanto giustificano il frazionamento degli interventi in ragione del più rapido ripristino della tratta tranviaria nel suo percorso principale, ma, nel contempo, rendono del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale richiamato, la delimitazione della platea dei soggetti, chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale, al numero minimo di operatori (quindici) prescritto dall’art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016.

Come ricorda il citato arresto giurisprudenziale, “resta da precisare […] che l'esito descritto, di esclusione dell'operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, per l'evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato” (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione) e a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara): le quali categorie, a ben vedere, sono invece da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso (qui considerato) delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (qui peraltro non dedotti), la originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c bis), D.Lgs. n. 50 del 2016, non vanta, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, benché, come detto, essa ne sia venuta a conoscenza e abbia così potuto formulare un’esplicita richiesta di ammissione.

PROCEDURA NEGOZIATA – SCELTA SOGGETTO DA INVITARE – ORDINE ARRIVO DOMANDE – DIVIETO (36)

ANAC DELIBERA 2019

Per quanto attiene alla doglianza relativa al criterio di individuazione dei soggetti da invitare basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, che le richiamate “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni. Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse;

Il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti. La pubblicità, ove si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014). Tale obiettivo risulta sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare. Questa criticità in fase applicativa è stata più volte riscontrata dall’Autorità nell’ambito dell’attività di vigilanza ed è stata segnalata anche nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019). In quella sede, allo scopo di orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti in materia di affidamenti sotto soglia, è stato confermato il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione ai fini della selezione degli operatori da invitare, come pure il divieto di richiedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A– Avviso di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di un impianto di illuminazione artistica degli edifici dell’Amministrazione Centrale dell’INAF - Importo a base di gara: euro 199.820,00 - S.A.: Istituto Nazionale di Astrofisica

PRINCIPIO DELLA ROTAZIONE – PRECEDENTE AFFIDATARIO – ADEGUATA MOTIVAZIONE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – ADEGUATA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Diversamente opinando, stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.

In conclusione deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURE NEGOZIATE – APPLICABILITA’ (36)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Va premessa l’applicabilità del principio di rotazione alle procedure negoziate per l’affidamento degli appalti di servizi sottosoglia, ex art.36 del D.Lgs. n.50 del 2016, volto ad assicurare la più ampia ed effettiva possibilità di partecipare anche alle imprese di dimensioni ridotte, evitando nel contempo il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (cfr., in ultimo, Cons. Stato, V, n.3943 del 2019, VI, n.3755 del 2019).

E nondimeno nel caso di specie detto principio non risulta violato, giacchè con la determina n.660 del 25 ottobre 2018 l’Amministrazione affidava lo svolgimento di detto servizio a O., solo nelle more della definizione della procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di urgenza, nell’approssimarsi della stagione autunnale, e per un tempo estremamente limitato al 31 dicembre 2018 (cfr. all.5 al ricorso).

Né potevano a maggior ragione essere all’uopo considerati gli analoghi affidamenti temporanei e limitati nel tempo riguardanti l’area 2 - Pescia Romana e zona industriale - (cfr. determine nn.239, 465 del 2018, docc.21, 22 atti del Comune), trattandosi all’evidenza di altra procedura, per altro servizio, in differente zona.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA APERTA AL MERCATO – NON OPERA (36)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene di accogliere la tesi sostenuta dal Comune e dalla controinteressata, richiamando la condivisibile giurisprudenza citata dalle predetti parti, la quale ha chiarito che “alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.

Orbene, nel caso in esame, risulta dall’art. 9 dell’avviso dell’indagine di mercato che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La stazione appaltante stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa ha effettivamente aperto al mercato in termini di concorrenza pura. Tale circostanza determina la non operatività del principio di rotazione.

MEPA - ERRONEA CONFIGURAZIONE FLUSSO PROCEDURALE – TUTELA OPERATORE ECONOMICO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Nel caso in esame la controinteressata ha caricato la relazione tecnica in una diversa sezione (quale allegato all’offerta economica) della piattaforma telematica messa a disposizione dalla stazione appaltante a causa di un errore nella configurazione del flusso procedurale, in cui la stessa stazione appaltante è incorsa al momento del caricamento della gara (v. il provvedimento del RUP del 15 novembre 2018, sub doc. 10 della produzione del Ministero); a causa di tale errore nella configurazione del flusso procedurale nessuno dei concorrenti ha caricato in piattaforma la relazione tecnica secondo le modalità previste dalla legge di gara, tenuto conto che la stessa ricorrente è riuscita a caricare il documento in questione per il tramite della modalità “caricamento allegati” anziché seguire la configurazione del flusso informatico proposta dalla piattaforma (circostanza questa non smentita dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente).

Tale impossibilità o difficoltà tecnica, determinata dal sistema, non può andare a danno dell’operatore economico che, peraltro, ha comunque caricato l’offerta in piattaforma sia pure in una diversa sezione, nel tentativo di salvare gli effetti della propria volontà contrattuale.

In quest’ottica, deve ritenersi legittima la decisione del RUP di “consentire agli operatori economici esclusi di regolarizzare la presentazione dell’offerta tecnica assegnando un breve termine per effettuare l’operazione di caricamento ed inoltro alla Stazione appaltante utilizzando la funzionalità "comunicazioni" della piattaforma MEPA”.

Inoltre nel termine assegnato dalla stazione appaltante alla controinteressata per la presentazione della relazione tecnica tramite il canale “comunicazioni del fornitore”, il contenuto del documento già allegato all’offerta economica di OMISSIS S.p.A. non è stato modificato.

Per tali ragioni, chiude il Collegio, “risultano quindi salvaguardati, nella fattispecie, i principi di segretezza delle offerte, di separazione tra offerta tecnica e offerta economica e di parità di trattamento dei concorrenti.”

PROCEDURE SUL MEPA - C.D. "CLAUSOLA DI TERRITORIALITÀ"

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

La censura inerente la c.d. clausola di territorialità contenuta nel disciplinare di gara invoca un indirizzo giurisprudenziale formatosi in relazione a clausole di contenuto analogo aventi ad oggetto ambiti territoriali infracomunali o comunque significativamente ristretti, laddove nel caso di specie l’ambito territoriale (delimitato dall’allegato A) include il territorio di tre regioni, sicché la clausola censurata parrebbe non irragionevole, secondo gli stessi criteri indicati dalle sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 2238/2017 e n. 605/2019, anche in relazione all’oggetto specifico dell’appalto (il solo smaltimento dei rifiuti).

CONTRATTI MEPA - OBBLIGO IMPOSTA DI BOLLO

AGENZIA ENTRATE INTERPELLO 2019

OGGETTO: Imposta di bollo sui contratti stipulati attraverso la piattaforma “Consip-Mef acquistinretepa” - DPR 26 ottobre 1972, n. 642 - Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE COL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL MINOR PREZZO (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:

a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;

b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.

Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA APERTA AL MERCATO – INOPERATIVITÀ (36)

TAR LOMBARDIA BS ORDINANZA 2019

Non sussistono i presupposti per la concessione della chiesta misura cautelare considerato che la partecipazione alla procedura di gara non era soggetta ad alcuna limitazione del numero degli operatori economici ammessi, essendo la medesima, in base all’avviso di avvio procedura, accessibile a tutti “i fornitori iscritti alla categoria merceologica di interesse” (in tal senso l’impugnato decreto n. 42/2019);

Il criterio di rotazione di cui all’art. 36 codice dei contratti pubblici non pare applicabile al caso di cui si discute proprio perché la procedura in esame (che, peraltro, contempla il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, che esclude ogni forma di discrezionalità), essendo aperta al mercato, non prevedeva alcuna limitazione alla partecipazione dei soggetti interessati e che, al contrario, una applicazione del suddetto criterio avrebbe potuto determinare una limitazione del principio di massima partecipazione e della tutela della concorrenza;

Le suesposte conclusioni appaiono coerenti con quanto affermato nelle linee guida ANAC n. 4 le quali, nell’escludere dall’ambito di applicazione del principio di rotazione talune fattispecie, individuano, tra l’altro, l’ipotesi in cui l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

MEPA – ROTAZIONE – INVITO RDO AL GESTORE USCENTE – ILLEGITTIMITÀ – ANCHE A SEGUITO DI AVVISO PUBBLICO (36)

TAR FRIULI TS SENTENZA 2019

Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019.

Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.

Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”

Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

PROCEDURA ART. 36, COMMA II, LETT. C – PROCEDURA NEGOZIATA – DEIFFERENZA DA QUELLA ORDINARIA – NECESSITA’ DI INVITO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La disposizione di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 delinea una procedura speciale nella quale, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, è rimessa alla sola amministrazione l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei ad eseguire la prestazione, che vengono, pertanto, invitati a presentare offerta. In particolare, è prevista una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Simile procedura è, dunque, ispirata ai principi di snellimento e celerità che, per essere derogatori dei principi di pubblicità e limitativi del principio di massima partecipazione, devono essere interpretati restrittivamente pena la violazione del principio di concorrenza. Se si consentisse un aumento del numero degli operatori presenti in gara, teoricamente senza limiti, non essendo preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati e l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.

Né vale a modificare i termini della questione precisare che l’offerta dell’operatore non invitato è accantonata solo se l’aggravio che ne possa derivare alla procedura di gara sia “insostenibile”, e ciò per due ragioni: in primo luogo, poiché sarebbe in questo modo introdotto un criterio di ammissione alla procedura di gara eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale; in secondo luogo, perché l’aggravio che la partecipazione di altri operatori economici oltre a quelli invitati dall’amministrazione può comportare sulla procedura dipende inevitabilmente dal numero, ma di questo si è occupato il legislatore – con la previsione di un numero di operatore economici da consultare diverso per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 – e così definendo il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura.

Il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione unico principio espressamente richiamato per le procedure di gara relative ai contratti sotto soglia dal primo comma dell’art. 36.

MERCATI ELETTROCI - SCELTA CATEGORIA MERCEOLOGICA – CONGRUITA’

TAR EMILIA PR SENTENZA 2019

Deve rilevarsi che la scelta operata dall’Amministrazione in merito all’abilitazione necessaria ai fini della partecipazione alla gara è espressione di ampia discrezionalità non sindacabile in giudizio se non in presenza di evidenti profili di illogicità che palesino, ancorché sotto il profilo sintomatico, un distorto esercizio del potere attribuito.

L’individuazione della richiamata categoria merceologica (profilo oggetto di contestazione nel presente giudizio) è coerente con la Classificazione CPV (Common Procurement Vocabulary) sviluppata in ambito Eurostat; con le classificazioni operate dalla piattaforma nazionale MEPA Consip e, infine, con le classificazioni previste dalla piattaforma regionale SATER.

I suesposti riferimenti, ancorché non vincolanti, come anticipato, ai fini in esame, palesano la ragionevolezza della scelta operata dall’Amministrazione e l’assenza di evidenti profili di incongruità nell’individuazione dell’iscrizione rilevante a fini partecipativi.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON SI APPLICA SE LA PROCEDURA E’ APERTA AL MERCATO (36)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Le linee Guida individuano, tra gli altri, i casi di:

– ) l’affidamento tramite procedura ordinaria,

-) quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi),

– ) quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Ebbene, nella specie ricorre certamente la seconda di esse: l’avviso, infatti, prevedeva in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “Nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione

Deriva da quanto esposto che l’esclusione era illegittima.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORI USCENTI – ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE (36)

ANAC DELIBERA 2019

In riferimento alla mancata valutazione della domanda di partecipazione alla gara, che l’istante afferma di aver presentato alla Stazione appaltante- pur in assenza di un formale invito - entro la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, si deve rilevare che la lettera trasmessa non è un’offerta bensì una richiesta di invito ad offrire; infatti, la Cooperativa ha richiesto di ricevere regolare lettera d'invito per la partecipazione alla procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 D.lgvo. 50/16, al fine di essere ammessa alla gara, con la conseguenza che la giurisprudenza citata nell’istanza – che obbligherebbe la stazione appaltante a valutare anche le offerte presentate dagli operatori economici non invitati entro la scadenza dei termini fissati dal bando di gara - appare inconferente, non essendovi, nel caso di specie, alcuna offerta valutabile.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Cooperativa sociale O. – Procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione dei locali adibiti a bagni pubblici: Via Sallicano e Villa Comunale; Gestione dei Parchi Fazello, Mannarazze e ingresso Viale Confalonieri e del servizio di prevenzione e tutela del randagismo anno 2019 – Importo a base di gara: rispettivamente euro 39.000 e 39.1000 – S.A.: Comune di Noto



SOCCORSO ISTRUTTORIO – VALIDA COMUNICAZIONE NEL CRUSCOTTO DEL SISTEMA INFORMATICO.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Non può ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, a questo fine, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara.

Occorre premettere che, secondo quanto previsto dal bando di gara, “Ciascun operatore elegge domicilio, anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’area del Sistema ad esso dedicata e all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato nella domanda di partecipazione” (così il paragrafo VI.3, secondo capoverso, del bando).

Al riguardo, il disciplinare specifica, poi che “Anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs.n. 50/2016 e s.m.i. l’operatore economico con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la presente procedura. L’operatore economico elegge altresì domicilio presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della presentazione dell’OFFERTA.

Nel caso di indisponibilità del Sistema, e comunque in ogni caso in cui Consip lo riterrà opportuno, Consip invierà le comunicazioni inerenti la presente procedura per mezzo di posta elettronica certificata, indicato dal concorrente.

Ai medesimi fini, in caso di RTI o Consorzio ordinario di concorrenti ogni impresa facente parte del RTI o del Consorzio con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita area del Sistema ad essa riservata.” (v. paragrafo 2.3, p. 50).

Dalle suddette previsioni discende pianamente che, in base alla lex specialis di gara: (i) il concorrente è raggiungibile da Consip sia mediante l’apposita “Area comunicazioni” a lui riservata nel sistema informatico di gestione della procedura, che mediante PEC; (ii) tra tali modalità di comunicazione, quella da considerare ordinaria è soltanto la prima (ossia l’inserimento della comunicazione nell’area riservata), mentre la seconda (ossia il ricorso alla PEC) ha carattere meramente accessorio e residuale, essendo riservata ai soli casi in cui – alternativamente – sia ritenuta opportuna da Consip oppure si verifichi un malfunzionamento del sistema.

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA N. 4 SULLE PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTO SOGLIA

ANAC DELIBERA 2019

Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle Linee guida n. 4.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE (36.1)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

In base al principio di rotazione, “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4)” (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)

PRINCIPIO DI ROTAZIONE DA APPLICARE ANCHE IN CASO DI INDAGINE DI MERCATO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. di Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661, ove si rilevava che il principio di rotazione non avesse ragion d’essere in rapporto alle concrete caratteristiche della procedura in cui l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del previgente codice dei contratti, aveva impostato la procedura come una gara vera e propria, in ragione dell’ampissima apertura al mercato e dell’elevatissimo numero di ditte invitate e, dunque, senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione) e di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.

Pertanto detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia (come sostiene l’appellante), ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame), rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.).

Nella fattispecie in esame, per vero, in disparte l’assenza di giustificazione sulla deroga al principio in questione, non ricorreva neanche l’ipotesi di un numero ridotto di operatori economici presenti sul mercato (avendo lo stesso Comune, per sua stessa ammissione, provveduto a implementare l’elenco dei partecipanti sino a dieci operatori, numero che tuttavia non costituiva indice di un’effettiva apertura al mercato tale da rendere non pertinente il richiamo alla rotazione), risultando pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l’esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell’avviso pubblico, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato). Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

INDAGINE DI MERCATO – VALENZA (36.2.B – 89.7)

ANAC DELIBERA 2019

In base alla lettura congiunta del citato art. 36 del Codice e delle Linee guida ANAC n. 4, si può rilevare che, nel caso in cui la stazione appaltante faccia ricorso ad una procedura negoziata, preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, la procedura di scelta del contraente è strutturata in due fasi (la fase preliminare di manifestazione di interesse o cd. prequalifica e quella di formulazione dell’offerta), le quali, ancorché legate da un nesso di stretta strumentalità sono, tuttavia, autonome, dal momento che solo con la trasmissione della lettera di invito si instaura una relazione giuridicamente vincolante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di “candidato” alla procedura (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) del Codice) nonché di “offerente” (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) ovvero di soggetto che, mediante la presentazione dell’offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante anche sotto l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto

Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze: a titolo esemplificativo, è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione (TAR Friuli Venezia Giulia, n. 259/2018 cit.; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254); è stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409); è stato, inoltre, precisato che in sede di indagine di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento (cfr. Delibera dell’Autorità del 12 dicembre 2018, n. 1150).

Questi stessi principi conducono ad affermare che il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara del concorrente e dell’impresa ausiliaria, di cui all’art. 89, comma 7, del Codice, vada circoscritto alla procedura di gara in senso stretto e non vada esteso alla fase preliminare della manifestazione di interesse.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Cooperativa sociale La Piramide – Indagine di mercato per la selezione di operatori economici finalizzata all’avvio di una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia, giardinaggio e diserbo dei cimiteri cittadini della durata di 8 mesi - Importo a base d’asta: euro 217.597,36 – S.A.: Comune di Cagliari.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- - IPOTESI ESEMPLIFICATIVE- DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DI ALTRE SITUAZIONI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il Collegio fa proprio l’orientamento a mente del quale va condiviso l’avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione che governa l'aggiudicazione degli appalti nell'ipotesi del ricorso alla procedura negoziata (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125), così evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell'invito all'affidatario uscente (cfr., Consiglio di Stato sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125 e sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Il carattere di principio delle indicazioni predette ne comporta all’evidenza l’applicabilità in disparte delle peculiarità del caso in esame e delle relative contestazioni pendenti in sede esecutiva.

L’indicazione delle specifiche fattispecie contenute all’art. 80, comma 5, lett. c) cit., anche nel testo previgente (applicabile ratione temporis, prima delle recenti modifiche apportate dal d.l. 14 dicembre 2018 n. 135, non applicabili direttamente seppur contenenti rilevanti elementi di carattere ermeneutico) è stata ritenuta di carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, salvo, in tal caso, un onere della prova più rigoroso a carico della stazione appaltante. In tale contesto, la semplificazione della riforma parrebbe derivare dalla eliminazione per la stazione appaltante di tale diverso e maggior onere motivazionale per le ipotesi diverse da quelle che, da esemplificative, assumono valenza autonoma (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591).

In ordine al contenuto della norma previgente, quindi, è stato attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo.

Nel caso di specie la gravità del contenzioso in atto e delle contestazioni mosse all’impresa appaiono adeguatamente dare conto dell’esercizio della valutazione discrezionale rimessa alla stazione appaltante.

AMMISSIONE SOLO DI RAGGRUPPAMENTI VERTICALI – DISPOSIZIONE NULLA (48)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

RDO SUL MEPA - INCERTEZZA E AMBIGUITA’ DELLE FORMULE MATEMATICHE – RINNOVAZIONE DELLA PROCEDURA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Nell’ambito di una RDO MEPA la discordanza tra la formula matematica indicata in piattaforma per l’attribuzione del punteggio economico e la formula matematica indicata nel disciplinare di gara non può essere superata ricorrendo all’estensione della regola giurisprudenziale secondo la quale “nel caso in cui sussistano eventuali contrasti interni tra le singole disposizioni dei vari atti che compongono la lex specialis (il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d’appalto), sussiste una gerarchia differenziata tra gli atti stessi, con prevalenza del contenuto del bando di gara”.

La richiesta di offerta (RDO) sul MEPA (ovvero il documento di sintesi generato dal Portale Consip), nel silenzio della lex specialis, non può essere infatti del tutto parificata ad un bando di una tipica procedura ad evidenza pubblica, e ciò soprattutto in ordine al contenuto concreto della stessa, recando essa solo scarne e schematiche indicazioni sulle regole della gara e in particolare sulla selezione della migliore offerta, le quali vengono invece compiutamente esposte nel disciplinare di gara, volto anche ad integrare e completare le sintetiche informazioni riportate nella RdO.

Al tempo stesso, la contraddittorietà fra il metodo di valutazione dell’offerta economica contenuto nel disciplinare di gara e quanto riportato nel documento di riepilogo della RDO determinano un’insuperabile incertezza su tale metodo di valutazione tenuto conto che i due atti riportano formule matematiche diverse la cui applicazione conduce a risultati del tutto opposti, in violazione dei principi di trasparenza, buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa

A fronte di incertezze, oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che disciplinano la gara, l’affidamento, anche solo potenziale, ingenerato nel concorrente merita di essere tutelato attraverso la riedizione della gara.

PROCEDURA NEGOZIATA- OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO - PUÒ PRESENTARE LA PROPRIA OFFERTA (36)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Per i contratti sotto soglia, l'art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b), d.lgvo. n. 50 del 2016 prevede che l'affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese. Secondo la giurisprudenza, detto principio risponde all'esigenza di evitare la c.d. asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), nonché in capo all'operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente): in termini T.A.R. Campania, sez. IV, 09/07/2018, n.4541. Ma se tale è la ratio del principio, risulta evidente come allo stesso risulti estranea la fattispecie in cui l’operatore economico sia stato invitato a differenti gare, per le quali è stata richiesta una diversa qualificazione, così come nel caso in esame in cui l’impresa ricorrente - per come pacifico tra tutte le parti in giudizio- era stata invitata ad una precedente procedura negoziata per la quale era richiesto il possesso di una categoria diversa (OS28 invece che OG1) rispetto quella di cui alla gara per cui è causa.

In tale situazione, non si rinviene alcuna giustificazione per estendere l’applicazione del principio di rotazione.

Il Collegio ritiene di aderire al filone giurisprudenziale secondo il quale “Qualora l'amministrazione abbia individuato gli operatori economici idonei a partecipare ad una procedura negoziata e, pertanto, invitati a partecipare alla stessa, non può negarsi ad un operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell'amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell'offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l'offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall'art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del d.lg. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell'aggiudicazione in favore di quest'ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato. Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell'altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in termini, T.A.R. Abruzzo, sez. I de L'Aquila, 25/10/2018, n.397)”. Tale orientamento convince perché in linea con il principio del favor per la massima partecipazione, a vantaggio dell’interesse pubblico all’ampliamento della platea delle imprese in gara ed a quello delle imprese ad una maggiore concorrenzialità. Né sussiste alcuna lesione del principio di segretezza delle offerte, principio che tutela, appunto, la segretezza delle offerte, non dell’indizione di una gara, soggetto, al contrario, ai principi di trasparenza e pubblicità degli atti.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NECESSARIA MOTIVAZIONE DELL’INVITO DEL PRECEDENTE GESTORE – ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura e l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – LIMITI (30.1 – 36.2.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

ROTAZIONE – ANCHE SE NON INDEROGABILE COSTITUISCE LA REGOLA – NO OBBLIGO MOTIVAZIONALE (36)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Afferma la ricorrente che, nel caso di specie, il principio di rotazione non dovrebbe trovare applicazione in senso escludente, poiché il precedente affidamento in suo favore era stato disposto in seguito all’espletamento di una gara e sul mercato non vi sarebbe un numero di operatori sufficiente a garantire la concorrenza.

In disparte la mancanza di prova di tale ultimo assunto, posto che la circostanza che una gara, svoltasi in un dato momento storico, sia andata deserta non esclude che possano esserci un numero di operatori sul mercato sufficiente a garantire un confronto concorrenziale, va evidenziato che il principio di rotazione, nell’accezione accolta sia dalle Linee Guida che dalla giurisprudenza allo stato maggioritaria (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 11/09/2018, n.9268, T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. I, 02/01/2018, n.17, Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125, in Guida al dir., 2017, 39, 84; Id., Sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854) sebbene non inderogabile, costituisce la regola negli affidamenti a trattativa privata, volta ad evitare il consolidarsi di rendite di posizione degli affidatari uscenti.

Pertanto, alla stazione appaltante è attribuita una mera facoltà di derogarvi, che esclude la necessità di una specifica motivazione ove intenda attenersi alla regola. È, invece, la scelta opposta ad imporre una motivazione rigorosa delle ragioni che ad essa sottendono.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha scelto di applicare il principio di rotazione, richiamando i contenuti delle Linee Guida ANAC n. 4, il chè non imponeva ulteriori oneri motivazionali.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRESENTATO A SEGUITO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO – FIRMATO DIGITALMENTE MA PRIVO DELLA MARCATURA TEMPORALE - NON OPPONIBILE A TERZI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

Nell’ambito di una gara gestita sul Mepa, il contratto di avvalimento - presentato a seguito di soccorso istruttorio - firmato digitalmente ma privo della cosiddetta marcatura temporale rappresenta un documento non autonomamente dotato di certezza temporale e, quindi, non opponibile a terzi, in quanto la data del file è generata dal computer del concorrente e ben potrebbe essere alterata semplicemente regolando data e ora del computer stesso.

Va, tuttavia, disposta l’amissione dell’operatore avendo, nel caso specifico, lo stesso - dopo numerosi tentativi di caricamento legati alla dimensione massima dei file accettata dalla piattaforma - inserito entro i termini di scadenza tutti gli altri documenti relativi all’avvalimento previsti dal Codice dei contratti (la dichiarazione di impegni reciproci, l’attestazione del possesso dei requisiti generali anche da parte dell’ausiliaria, l’elenco mezzi e risorse prestate, l’indicazione della SOA dell’ausiliaria, l’indicazione della responsabilità solidale tra ausiliaria e ausiliata). In siffatto contesto, la sussistenza dell’avvalimento ed il suo contenuto sono evincibili dal complesso della documentazione prodotta, essendo stato omesso il solo contratto, regolarmente prodotto in sede di soccorso istruttorio; quest’ultimo documento, munito di data ancorché non certa, esattamente come una qualunque scrittura privata cartacea la cui data non è ex se normalmente “certa”, non per questo non è suscettibile di valutazione nel contesto complessivo della gara.

Diversamente opinando si dovrebbe sostenere, anche per le gare condotte in forma cartacea, che quasi mai è ammissibile il soccorso istruttorio in mancanza di un documento, non avendo la maggior parte dei documenti ex se data certa, salva evidentemente la loro valutazione di attendibilità nel generale contesto della gara.

AFFIDAMENTO DIRETTI E PRINCIPIO DI ROTAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Una stazione appaltante ha indetto la procedura ex articolo 36, comma 2, lettera a), D.Lgs. n. 50/2016, svolta tramite RDO sulla piattaforma SINTEL, per l’affidamento, secondo il criterio del minor prezzo, del servizio di sorveglianza sanitaria e attività del medico competente (e già prevedere un criterio di aggiudicazione per un affidamento diretto non è cosa buona e giusta). La ricorrente contesta gli esiti della gara, sostenendo che – in applicazione del principio di rotazione degli inviti – la società controinteressata, in quanto gestore uscente del servizio, non avrebbe dovuto essere invitata alla gara.

Secondo il Tar il ricorso è “manifestamente fondato, tenuto conto, da un lato, che il principio di rotazione, fissato dall’articolo 36 D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia (quale, per l’appunto, l’appalto in esame), mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, di contro, l’apertura del mercato agli operatori più ampia possibile (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 320/2018), e, dall’altro lato, che il Comune non ha manifestato negli atti di gara le ragioni che l’avrebbero indotto a derogare al principio invitando anche il gestore uscente (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, sentenza n. 3086/2017)“.

AFFIDAMENTI DIRETTI PLURIMI E PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Viola il principio di rotazione, non trovando obiettiva giustificazione a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, nel corso degli ultimi tre anni, dei numerosissimi affidamenti diretti (30 su 36) alla società controinteressata della gestione, ordinaria e straordinaria, del sopra specificato servizio di manutenzione idrica comunale. Nel caso di specie su un valore complessivo degli affidamenti triennali per la gestione e manutenzione del servizio idrico e fognario di Euro 742.852,22, la medesima impresa è stata destinataria di affidamenti “per Euro 571.182,80 senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati e artificiosamente frazionati in importi sotto la soglia di Euro 40.000,00 cadauno, al fine di poter applicare – sul piano formale – l’art. 36 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 50/2016”.

La latitudine applicativa del principio – che ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e si estrinseca mediante l'affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio – è ampia e ricomprende già la fase della individuazione degli operatori cui indirizzare gli inviti.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, al riguardo, che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, è da ritenersi lex specialis di disciplina delle gare c.d. sotto soglia, laddove impone il rispetto del principio di rotazione, idoneo a prevalere sulla normativa sulle gare in generale (ex multis Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 2019, n. 2209).

Specularmente, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge tra l’altro che «il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente» e soprattutto che «in ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento [...]».

APPALTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA – RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, quale lex specialis di disciplina delle gare c.d. sotto soglia, laddove impone il rispetto del principio di rotazione, prevale sulla normativa sulle gare in generale e comporta che il precedente operatore debba essere normalmente escluso dall’affidamento.

MEPA – PROCEDURE NEGOZIATE – VERIFICA REQUISITI (36.6BIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del D.lgs. n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.”.

Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna stazione appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario.

Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32, di cui in ricorso si assume la violazione, che dispone: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.”.

LINEE GUIDA N. 4. CHIARIMENTI IN MATERIA DI GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA DEFINITIVA (93 - 103)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – IRRILEVANTE CHE LA PROCEDURA PRECEDENTE FOSSE APERTA AL MERCATO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).

Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – IMMEDIATA IMPUGNAZIONE AMMISSIONE DEL CONTRAENTE USCENTE (36.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

"Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento", con la conseguenza che "La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti - il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore - amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione" (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell'ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.

Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall'art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.

In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l'impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall'art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.

Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l'obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti "sotto soglia", ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l'effetto, la ritualità dell'immediata impugnazione dell'ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi "la condizione prevista dall'art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell'atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l'atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall'art.19 d.lgs. n. 56-2017" (Cons. Stato, V, sentenza breve 3 aprile 2018 n. 2079).

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO I 150.000 EURO - INDAGINE DI MERCATO (36.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati;”.

Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).

E’ indiscutibile che la stazione appaltante non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe.

Come siano stati individuati gli operatori economici non emerge con chiarezza dagli atti; tuttavia, sembra non contestato che non tutti gli operatori invitati avessero presentato offerte nella gara dell’Azienda sanitaria di Bolzano.

Quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti.

Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure).

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

GARA TELEMATICA – MANUALE OPERATIVO – INTEGRA IL DISCIPLINARE- CONSEGUENZE (58)

TAR PUGLIA SENTENZA 2018

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; per cui l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante.

Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.

Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

Nella fattispecie concreta di procedura di gara M.E.P.A., sono state violate ben quattro regole basilari compendiate esattamente nelle seguenti:

A) è stato utilizzato un formato aperto modificabile (file word) e non il previsto formato chiuso inalterabile (file pdf) per la formulazione dell’offerta tecnica, in violazione di quanto prescritto dalle regole di gara;

B) è stato utilizzata in modo erroneo la piattaforma M.E.P.A., caricando due files (di cui in formato word non ammesso) in una stessa casella-finestra di caricamento e non nelle due distinte, apposite caselle, come invece è stato previsto, il che equivale ad aver utilizzato una stessa busta cartacea;

C) di conseguenza, è stata prodotta l’offerta tecnica (file word) abbinata all’offerta economica, cioè in una stessa casella-finestra di caricamento telematico della piattaforma M.E.P.A., in violazione della consolidata regula juris che prevede la distinzione e separazione della presentazione di dette due tipologie di offerta (difatti le due offerte erano potenzialmente leggibili l’una dopo l’altra);

D) l’offerta tecnica prodotta in formato word non è risultata possedere una sottoscrizione verificabile con l’apposito sistema di controllo della firma digitale; quindi è mancato infine anche l’accertamento della paternità dell’offerta.

ANTICIPAZIONE 20% - SI APPLICA AI SOPRA SOGLIA E AI SOTTO SOGLIA (35.18 - 36)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010, ma sul “valore stimato dell’appalto”. È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.

La portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore.

L’art. 35 D.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …. Lavori di realizzazione del raccordo S.R. 20 con la S. P. per ... Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.034.045,93 euro.

PREC. 201/18/L

OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO - AFFIDAMENTO (36.3 - 36.4)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Laddove sussistano le relative condizioni, è possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell'articolo 16, comma 2-bis, del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, al titolare del permesso di costruire senza l'adozione delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici, anche se il valore complessivo dell'opera sia di rilevanza comunitaria.

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione: Linee guida n. 4 - Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici - Opere di urbanizzazione a scomputo".

PROCEDURE NEGOZIATE SEMPLIFICATE - MODALITA' DI SCELTA DELL'APPALTATORE (36.2.C)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

L'art. 36, comma 2 lett. C), D.lgs. 50/2016 prevede che si proceda per l'affidamento di lavori da ricomprendersi nell'intervallo 150.000 – 1.000.000 di euro mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Il codice individua due meccanismi ossia lo svolgimento di indagini di mercato oppure la creazione di elenchi di operatori economici presso il singolo ente.

Laddove fosse possibile estendere ad altri operatori l'invito, sia pure per errore come nel caso di specie, le clausole che vogliono evitare qualsiasi arbitrio delle amministrazioni nell'individuare i soggetti da invitare alle procedure negoziate perderebbero ogni efficacia.

LEGGE DI BILANCIO 2019 - NOVITA' IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI (36.2.B)

NAZIONALE LEGGE 2018

Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SCELTA DA MOTIVARE IN MANIERA PUNTUALE E RIGOROSA

ANAC DELIBERA 2018

Si rileva, preliminarmente ed in via generale, che la scelta della procedura negoziata e dell’affidamento diretto, in luogo delle procedure ad evidenza pubblica deve essere ampiamente motivata e la Stazione Appaltante non può limitarsi ad un generico richiamo alla normativa in quanto la motivazione deve essere puntuale e rigorosa, vale a dire che nella delibera/determina a contrarre si deve dare conto delle ragioni che hanno indotto la S.A. a preferire tali procedure, rendendo evidente che tale scelta è frutto della ponderazione degli interessi in gioco dal momento che il dettato normativo esprime al riguardo una possibilità e non certo un obbligo di utilizzo. Dalla documentazione agli atti la scelta delle procedure citate effettuate non appare adeguatamente motivata limitandosi la S.A. a fare riferimento ad una generica urgenza nell’esecuzione delle opere.

Fascicolo UVLA n. 421/2017

Oggetto: “Manutenzione straordinaria di tratti stradali a completamento di opere di urbanizzazione” presso il …. Affidamento dell’incarico professionale relativo alla progettazione, direzione lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e successivi affidamenti dei relativi lavori.

PRODOTTO NON PRESENTE NEL MEPA – PROCEDURA ORDINARIA – AFFIDAMENTO DIRETTO - DETERMINA A CONTRARRE (32.2 – 36.2.A)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che ai sensi dell’art. 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 - tutte le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a € 1.000 e inferiore alla soglia di rilievo comunitario, sono oggi tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione;

CONSIDERATO che come affermato da costante giurisprudenza nel caso non siano reperibili i beni o i sevizi necessitati, è possibile ricorrere alla procedura in economia al di fuori del mercato elettronico;

CONSIDERATO che per contratti di valore inferiore ai 40.000 è possibile procedere tramite affidamento diretto anche senza alcun confronto competitivo tra due o più imprese, purché la stazione appaltante adotti una determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti (art. 32, comma 2 e art. 36, comma 2, lettera a) d.lgs. n. 50/2016);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da … Affidamento diretto ex art. 36 co.2 lett. a) D.lgs.50/2016 della concessione del sevizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 5.500,00 euro.

PREC.150/17/S

MEPA – STIPULA DEL CONTRATTO – INVIO TRAMITE PEC DEL DOCUMENTO DI STIPULA FIRMATO DIGITALMENTE DAL LEGALE RAPPRESENTANTE (32.14 - 36)

TAR BASILICATA PZ SEGNALAZIONE 2018

Sebbene ai sensi dell’art. 51, comma 1, delle Regole del Sistema di E-Procurement della Pubblica Amministrazione l’offerta nelle gare telematiche del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione costituisca una proposta contrattuale irrevocabile ai sensi dell’art. 1329 C.C., gli artt. 52, comma 3, e 53, comma 1, del predetto Regolamento, stabiliscono che “il sistema genera il contratto”, denominato “documento di stipula”, che dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal soggetto aggiudicatore e che, “ai fini della transazione elettronica”, dovrà essere inviato al soggetto aggiudicatario, con la puntualizzazione che ogni stazione appaltante “potrà adottare ulteriori forme di stipula del contratto tra quelle previste dall’art. 32, comma 14, D.Lg.vo n. 50/2016”.

È legittima, pertanto, la previsione del disciplinare di gara secondo cui per la stipula del contratto la ditta aggiudicataria debba “provvedere ad inviare, tramite posta elettronica, il documento di stipula firmato digitalmente dal legale rappresentante”.

PROROGA TERMINI PRESENTAZIONE OFFERTE - MANCATA PUBBLICAZIONE AVVISO – VIOLAZIONE PAR CONDICIO (36.9)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Risulta, altresì, leso nel caso specifico il principio della par condicio tra i concorrenti, giacché risulta dalla relazione della C.U.C. che la proroga è stata disposta per consentire alle imprese di adeguare le offerte ai chiarimenti adottati in ordine alle disposizioni del capitolato d’appalto. Un corretto ed esaustivo regime pubblicitario del prolungamento dei termini per il deposito delle offerte avrebbe reso tutte le concorrenti già iscritte consapevoli della possibilità di adeguare e/o modificare entro la nuova scadenza le offerte già presentate, ovvero avrebbe consentito ad altre imprese di inserirsi nella gara con la presentazione di proprie offerte nel nuovo termine.

A causa dell’incompletezza delle formalità pubblicitarie consegue l’inefficacia della proroga dei termini per la presentazione delle offerte e la necessità di escludere tutte le offerte pervenute dopo il termine originario previsto dalla lex specialis.

PROCEDURE SOTTOSOGLIA – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NO INVITO AFFIDATARIO USCENTE - PRECEDENTE PROCEDURA APERTA (36.1)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Considerato, poi, che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici c.d. “sotto-soglia”, come quella de qua, la stazione appaltante gode di un’ampia discrezionalità anche nella fase di individuazione delle ditte da consultare (T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 23 giugno 2017 n. 36; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 aprile 2017 n. 2230);

Considerato inoltre che, nelle anzidette procedure semplificate, l’amministrazione non ha alcun obbligo di invitare l’operatore uscente, trattandosi di una mera facoltà di cui, proprio per i principi di massima partecipazione e di rotazione, in caso di esercizio effettivo di essa la stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno, essendo tenuta a illustrare le ragioni del mancato contrasto con il principio di rotazione della scelta di invitare il precedente gestore (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 10 gennaio 2018 n. 73; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 dicembre 2016 n. 1906; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 4 ottobre 2016 n. 419);

Considerato che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 cit., disposizione speciale relativa alle gare “sotto soglia”, nell’affermare il rispetto del principio di rotazione prevale sulla normativa sulle gare in generale e comporta che il precedente operatore debba essere normalmente escluso dall’affidamento (T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018 n. 17);

Considerato che, negli appalti “sotto-soglia”, il principio di rotazione si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854; T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018 n. 17);

Considerato che, comportando l’applicazione del principio di rotazione l’esclusione della ricorrente dall’affidamento semplificato de quo, ciò è sufficiente a privare la stessa di interesse ad agire con riguardo agli altri motivi di ricorso, dal momento che, stante la predetta preclusione, nessuna concreta utilità le deriverebbe per effetto di un loro eventuale accoglimento.

PROCEDURA NEGOZIATA - MANCATO INVITO - PRESENTAZIONE OFFERTA - LEGITTIMITA'

TAR ABRUZZO SEGNALAZIONE 2018

Considerato che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “la Sezione è dell’avviso che se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti” (Cons. St. 3989/2018).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO AFFIDATARIO USCENTE – AMMESSO – ESTENSIONE PLATEA PARTECIPANTI (36.2.B)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il principio di rotazione è da intendersi non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.

Risulta, infatti, ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non possa risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4125/2017, e Sezione V, n. 5854/2017 nonchè T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 515/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1336/2017).

Orbene, nel caso di specie, risulta agli di causa che la resistente abbia agito nel pieno del principio di rotazione, in alcun modo favorendo la controinteressata, avendo l’amministrazione non già liberamente scelto i soggetti da invitare alla gara bensì aperto al mercato (rendendo nota, con avviso pubblico, la propria intenzione di acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione) e, poi, seguito una procedura idonea ad assicurare, mediante l’estrazione pubblica, l’imparzialità della scelta dei cinque operatori economici (tra gli undici interessati) da invitare a partecipare (in senso conforme, T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 493/2018).

AFFIDAMENTO DIRETTO: LA RICHIESTA DI PREVENTIVI NON COSTITUISCE PROCEDURA NEGOZIATA (36.2.a)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Gli affidamenti impugnati, va premesso, rientrano trai contratti di importo inferiore ad €. 40.000 per cui l’art. 36 cod. contr. consente l’affidamento diretto.

Dalla attenta lettura degli atti risulta che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Comune inviò alla ricorrente unicamente una richiesta esplorativa di preventivo, senza avviare alcuna procedura negoziata, tanto è che non vi è provvedimento antecedente di determinazione in tal senso né pubblicazione di avviso di sorta del ricorso a selezione attraverso competizione tra imprese.

L’affidamento avvenne, dunque, direttamente nel rispetto di quanto disposto dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 e l’adeguata motivazione ivi richiesta imponeva all’amministrazione di far riferimento all’indagine di mercato espletata. Senza violazione di logicità inoltre, l’amministrazione si è determinata ad accettare la proposta della controinteressata, atteso che questa dapprima, e data l’urgenza dell’intervento per garantire condizioni agli studenti già contestata dai genitori, appose caldaia provvisoria offrendo di seguito apposizione di caldaia definitiva, senza addebito del costo di €. 4500 già pattuito per il macchinario temporaneo: seppur la caldaia definitiva era offerta a prezzo migliore dalla ricorrente, il costo complessivo degli interventi nell’edificio scolastico rendevano migliore l’offerta della controinteressata.

Non essendovi determinazione all’esito della presunta gara e non ricorrendo illegittimità nell’affidamento diretto il ricorso va, pertanto, rigettato.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO AFFIDATARIO USCENTE – CARATTERE ECCEZIONALE – ART. 36 IMMEDIATAMENTE PRECETTIVO (36.7 – LINEE GUIDA 4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

La stazione appaltante, infatti, nell’invitare alla gare l’impresa che in precedenza aveva gestito il servizio, avrebbe palesemente violato l’enunciato principio di legge.

Le ragioni della ricorrente sono fondate e non può trovare rilievo la circostanza – dedotta dalla stazione amministrazione resistente – secondo cui le linee Guida ANAC che, a norma dell’art. 36, comma 7, dovevano precisare le modalità per mezzo delle quali dovesse essere assicurato il principio di rotazione, siano state approvate successivamente all’indizione della gara in esame.

Come emerge testualmente dalla lettura del citato articolo 36, le stazioni appaltanti devono assicurare che nella aggiudicazione degli appalti e delle concessioni sia garantito il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.

La portata precettiva dell’art. 36 è immediata.

La ratio di tale previsione risiede, infatti, nella esigenza di evitare che in capo al gestore uscente si consolidino condizioni di vantaggio derivanti dal pregresso affidamento.

In attuazione di tale principio, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

MEPA - TERMINI PROPOSIZIONE RICORSO AVVERSO AGGIUDICAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Nell’ambito di una RDO Mepa per valutare la tempestività del ricorso va considerata la data - registrata in piattaforma - in cui la ricorrente ha effettuato “il prelievo” della comunicazione di aggiudicazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA E SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (36.1 - 63.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

MEPA – RDO APERTA – DISCIPLINARE – RELAZIONE TECNICA IN NUMERO MASSIMO DI PAGINE E PREVISIONE DELLA MANCATA VALUTAZIONE DELLE PAGINE ECCEDENTI – POSSIBILITÀ PER IL CONCORRENTI DI PRESENTARE RELAZIONE CON NUMERO DOPPIO DI PAGINE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Nell’ambito di una RDO aperta MEPA, la disposizione contenuta nel disciplinare di gara secondo cui “La relazione dovrà essere redatta su un massimo di n. 10 pagine (fronte/retro) in formato A4 e che eventuali pagine eccedenti non saranno prese in considerazione e i relativi contenuti non saranno oggetto di valutazione” - pur se testualmente impropria considerata la dematerializzazione della procedura - va interpretata che il concorrente può presentare una relazione utilizzando un file con un numero di pagine doppio ovvero costituito da 20 pagine.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - LINEE GUIDA N. 4 DELL’ANAC - RICORSO AL MERCATO ELETTRONICO - SELEZIONE OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE - RISPETTO DEI PRINCIPI DI CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento. (..) L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente. (..) Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.

APPALTO SOTTO SOGLIA - INVITO AFFIDATARIO USCENTE SENZA ADEGUATA MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE PRINCIPIO DI ROTAZIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

La giurisprudenza ribadisce che “In caso di appalto c.d. «sotto soglia», è illegittima l'aggiudicazione, per violazione del principio di rotazione, in caso di invito alla partecipazione, senza alcuna specifica motivazione, nei confronti dell'operatore economico che l'anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto «saltare il primo affidamento successivo» in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti)” (T.A.R. Veneto sez. I 21 marzo 2018 n. 320).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE SUL MEPA - EFFETTI (36.2.B)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

La stazione appaltante ha pubblicato un avviso pubblico per la manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b, del D. Lgs. n. 50/2016, mediante R.d.O. sul MEPA, per l’affidamento per un anno, rinnovabile per ulteriori tre, del servizio bar.

L’Amministrazione ha prescritto, come requisito formale di partecipazione, l’iscrizione al portale MEPA per la presentazione dell’offerta.

Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.

Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).

In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti "sotto soglia", nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).

L’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l'obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall' esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell' operatore economico.

L'Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.



PROCEDURA NEGOZIATA - LEGITTIMAZIONE AD AGIRE - OPERATORE ECONOMICO DEL SETTORE (36)

TAR LAZIO SEGNALAZIONE 2018

Secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, come ribadito, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, per cui chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può tuttavia derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: si contesti in radice l'indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (così, Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2016, n. 5113).

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando alle quali non si è stati invitati è stato, più in particolare, affermato che per essere legittimati ad impugnare i relativi atti, è sufficiente allegare la propria condizione di società operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia al contrario necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito (ex multis, Cons. St., IV, 5 aprile 2006, n. 1789; Cons. St., Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4).

In tal caso, infatti, l’impresa “è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all'affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l'interesse strumentale a che l'amministrazione, in seguito all'accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero anche a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata” (Cons. St., III, 10 gennaio 2013, n. 99).

AFFIDAMENTO DIRETTO – APPALTI < 40.000 EURO – SINGOLI PAGAMENTI > 40.000 EURO – PROCEDURA NEGOZIATA 5 OPERATORI (35.12.A - 36.2.A)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento in questione si configura come affidamento diretto (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara). L’affidamento diretto è consentito dal codice dei contratti (art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 50/2016), nel cui ambito di applicazione ricade la fattispecie, soltanto per appalti di importo inferiore a 40.000 euro.

Pertanto, ai sensi del d.lgs. 50/2016, art. 35 (Calcolo del valore del contratto ai fini della soglia), comma 12, lett. a), secondo cui gli importi dei pagamenti effettuati nel periodo di circa un anno, compreso tra il mese di maggio 2016 ed il mese di marzo 2017, vanno sommati, il valore del contratto risulta superiore a 40.000 euro. In relazione a ciò, la stazione appaltante avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs 50/2016 attivare una procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori.

AFFIDAMENTI DI IMPORTO INFERIORE A 40.0000 EURO – AFFIDAMENTO INTEGRATO DI SERVIZI ETEROGENEI – AMMISSIBILITÀ AFFIDAMENTO MULTISERVICE - IMPOSSIBILITÀ DI RICORSO AL MEPA IN RELAZIONE ALLE CARATTERISTICHE SPECIFICHE DEI SERVIZI (36)

TAR MOLISE CB SENTENZA 2018

A tenore dell’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett.b).

Non si ravvisa alcuna anomalia nel fatto che si tratti di un plesso di servizi eterogenei tra loro (servizi di raccolta, trasporto e conferimento rifiuti differenziati, pulizia stradale, manutenzione e cura del verde pubblico, manutenzione del cimitero e scavo di fosse per tumulazione, oltre al servizio di trasporto persone – autista scuolabus): in realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice”.

L’Amministrazione ha dato conto, nell’atto conclusivo della procedura, del fatto che non è stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”. La motivazione è laconica ma non incongrua, poiché in effetti, proprio l’eterogeneità dei servizi avrebbe reso difficoltoso e lento il ricorso a quegli strumenti di acquisto. Si tratta di modalità di acquisto idonee per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard, mentre - nella specie - i servizi richiesti sono piuttosto frastagliati e modellati sulle esigenze particolari del Comune appaltante.

PROCEDURE SOTTO-SOGLIA - RDO RIVOLTA A TUTTI GLI OPERATORI ABILITATI COMPRESO IL CONTRAENTE USCENTE - ILLEGITTIMITÀ

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente - esperito una procedura ristretta in economia ex articoli 129 e ss. del D.P.R. 236/2012 ed ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: ha infatti proceduto tramite invito ad offrire, formulato, peraltro acriticamente, a tutti gli operatori economici iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.

Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame.

Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario.

Né può trarre in inganno l’elevato numero degli inviti, rivolti, come detto, acriticamente a tutti gli iscritti all’elenco (oltre 4.000 società), a prescindere dall’oggetto sociale di ciascuno di essi. Tanto è vero che sono pervenute solamente 11 offerte.

Ritiene il collegio che l’esigenza della tutela della concorrenza non possa essere surrogata invitando un cospicuo numero di operatori sociali, molti dei quali svolgono tutt’altra attività rispetto a quella oggetto della procedura.

Né è dato rinvenire negli atti della procedura in esame una puntuale e rigorosa motivazione da parte della Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente che, in realtà, manca del tutto e che, invece, è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza, pacifica sul punto, trattandosi di deroga ad un principio generale.

MANCATA INDICAZIONE CRITERI DI SELEZIONE - IMPOSSIBILE FORMULARE OFFERTA.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La società appellante ha formulato un’offerta, divenuta oggetto di una valutazione comparativa concorrenziale, informata peraltro al criterio residuale del prezzo più basso, totalmente “al buio”, senza conoscere i criteri della selezione, e dunque neppure gli elementi ritenuti qualificanti dell’offerta , in palese violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, espressamente sanciti, per le procedure di gara anche per contratti sotto soglia, dagli artt. 4, 30 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016. Inconferente appare dunque la motivazione della sentenza appellata laddove ha ritenuto che «la mancata esplicitazione dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, […], non può essere ritenuto -(aspetto)-meritevole di favorevole scrutinio, anche avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio».

Né può obiettarsi che l’art. 36 consente l’affidamento diretto per importi inferiori a 40.000 euro anche senza previa consultazione di due o più operatori, in quanto, una volta optato per la gara informale, la stazione appaltante doveva rispettarne le regole e la ratio sottostante. Occorre inoltre considerare che la norma in esame, al comma 2, lett. a), nel testo allora vigente, prevedeva che l’affidamento diretto fosse adeguatamente motivato; analogamente, le Linee guida dell’ANAC n. 4 del 2016, a garanzia proprio dell’imparzialità e della parità di trattamento, stabiliscono che la determina a contrarre contenga una motivazione in ordine all’interesse pubblico che si intende soddisfare ed alle ragioni che hanno condotto alla procedura seguita per l’individuazione dell’aggiudicatario. Non condivisibile, in quanto collocato su di un altro piano, appare dunque il percorso argomentativo della sentenza che si limita ad evidenziare come la stazione appaltante abbia motivato sulla maggiore convenienza dal punto di vista economico e prestazionale dell’offerta risultata aggiudicataria.

MANCATA DETERMINAZIONE IMPORTO PROCEDURA - AFFIDAMENTO CON PROCEDURA NEGOZIATA - ASSENZA MOTIVAZIONI (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

L'Amministrazione ha, in pratica, affermato di non riuscire a quantificare i rifiuti da smaltire.

Corretta è quindi la contestazione del ricorrente che afferma che, nella situazione descritta nella determinazione impugnata doveva ritenersi impossibile determinare ex ante l'importo dell'affidamento, con conseguente inapplicabilità dell'art. 36 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 50/2016. Il risultato è stato quello di procedere ad un affidamento diretto entro la soglia di € 40.000,00 in difetto dei presupposti stringenti previsti dalla citata disposizione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - IDENTITA' PRECEDENTE SERVIZIO - NON VIENE MENO IN IPOTESI DI DIVISIONE IN LOTTI (36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Parte ricorrente eccepisce che il richiamo al principio di rotazione richiede che l'oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.

Il mutamento attuato mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito comporterebbe a suo avviso la inoperatività del principio di rotazione. Osserva in contrario il Collegio che tale lettura delle disposizioni vigenti è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l'affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dalla C., e come tale oggetto di coincidenza "sia pure parziale- con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – AFFIDAMENTO O REINVITO AL CONTRAENTE USCENTE HA CARATTERE ECCEZIONALE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Come noto sul principio di rotazione si osserva quanto segue :

a). Secondo il Consiglio di Stato (sez. V del 13 dicembre 2017 n. 5458) le esigenze sottese alla rotazione trovano fondamento nella necessità “di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.

Pertanto, anche al fine di impedire pratiche di affidamenti senza gara reiterati nel tempo “che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”, il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente o la reiterazione dell’invito, rivestano carattere assolutamente eccezionale.

b). Le Linee Guida ANAC n. 4 hanno affrontato alcuni aspetti di problematicità legati al principio di rotazione:

a). in primo luogo si precisa che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applica alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.

b). si consente che i regolamenti interni delle singole stazioni appaltanti possano prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.

c). il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.

Infine, la giurisprudenza più recente ha stabilito che - se è pur vero che non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile - le modifiche alle Linee Guida ANAC n. 4 vanno chiaramente nella direzione di qualificare a carattere eccezionale e residuale il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, compreso il precedente affidatario.

NORMATIVA APPLICABILE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

L’art. 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 prescrive che “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”.

In forza dell’art. 30 comma 1 del medesimo decreto legislativo, “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Ancora, ai sensi dell’art. 4 del predetto testo normativo: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

Nella fattispecie in esame, gli articoli 48 ed 83 Codice Contratti che parte ricorrente asserisce essere stati violati, non possono essere applicati, se non nei limiti in cui espressamente richiamati dalla lex specialis.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA SE SUSSISTE VINCOLO DI INVITO DI TUTTE LE DITTE CHE ABBIANO MANIFESTATO INTERESSE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Anche a prescindere dalla considerazione che la rotazione degli inviti è un criterio ispiratore, ma non del tutto vincolante come desumibile dalla stessa dizione normativa, lo stesso non si applica laddove l’amministrazione comunale si é vincolata ad invitare tutte le ditte che manifestino interesse.

ONEROSITÀ NEGLI APPALTI PUBBLICI VA INTESA IN MODO ATTENUATO RISPETTO AGLI APPALTI PRIVATI - UTILITÀ ECONOMICA E NON NECESSARIAMENTE FINANZIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza (Cons. St. Sez. V, del 3 ottobre 2017 n. 4614) ha precisato che una prestazione può essere ricondotta alla nozione di appalto di servizi anche se prevede il solo rimborso spese dal momento che: “l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto”.

Sempre a questo riguardo, la giurisprudenza comunitaria è propensa a considerare che l’elemento decisivo, ai fini dell’inquadramento delle fattispecie nella disciplina degli appalti pubblici, più che nella necessaria presenza di un corrispettivo, si rinvenga nella indicazione di criteri di scelta che comportano la necessaria comparazione degli operatori economici ai fini dell’attribuzione di una prestazione (Corte di Giustizia C-9/17; C-410/14; C-601/13).

É noto che i principi comunitari qualificano l’operatore economico come qualunque soggetto che offre sul mercato le proprie prestazioni, indipendentemente dalla qualifica giuridica-imprenditoriale rivestita.

Anche la giurisprudenza, da tempo, ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 84; Cons. Stato, Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5249; Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 2015, n. 3685; Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855).

OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO MA IN POSSESSO DEI REQUISITI - LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON PUO’ TRADURSI IN UNA NON CODIFICATA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLE GARE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto (…) l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

(…)

Nel caso che qui occupa il Collegio, la situazione è del tutto peculiare.

L’Amministrazione si è ben guardata dallo scegliere le imprese da invitare. Ha invece proceduto ad una preliminare indagine esplorativa del mercato con pubblicazione di apposito avviso e relativo modulo di manifestazione di interesse pubblicato per 15 giorni sull'albo pretorio on line, sul sito internet dell'Amministrazione Comunale sezione “Amministrazione trasparente” e sul sito della Regione Sardegna Sezione Enti locali.

Questo sistema di scegliere i soggetti da invitare elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori, individuazione che è lasciata al mercato.

Quel che avviene nella realtà è che si tramuta la procedura negoziata in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.

Occorre allora precisare quanto di seguito.

Il principio di rotazione, lo si ribadisce ancora, non può essere considerato una causa di esclusione dalle gare non codificata.

Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente.

(Inoltre) Nel caso qui esaminato, l’amministrazione ha esplicitamente manifestato il gradimento per il servizio prestato dal gestore uscente nella determinazione a contrattare n. 552 del 28 aprile 2017 laddove si legge (…).

ECCEZIONALITÀ DELLE DEROGHE ALLA ROTAZIONE (36.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente. Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON VA INVITATO CONTRAENTE USCENTE NEL CASO IN CUI SI COMPROVI ENORME VANTAGGIO DI CUI GODE – SOPRATTUTTO SE ALLA INDAGINE PARTECIPANO MOLTI CONCORRENTI

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

- a fronte di una situazione del genere, che dimostra ben più di una posizione di vantaggio acquisita dalla controinteressata rispetto agli altri operatori economici, è indiscutibile, ad avviso del Collegio, che la …, la quale era risultata affidataria nel biennio precedente dello stesso servizio messo a gara, dovesse “saltare” quantomeno il primo affidamento successivo (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 320/2018, cit.). Essa, pertanto, in applicazione del principio di rotazione, non avrebbe dovuto essere invitata dal Comune di Valeggio sul Mincio alla procedura per cui è causa: ciò, tenuto anche conto del fatto che – come riferisce la stessa difesa comunale – all’avviso pubblico hanno risposto ben 17 concorrenti e che, dopo un primo “screening” che aveva portato ad escluderne tre, alla vera e propria gara sono stati invitati n. 14 operatori economici;

- nel caso all’esame, perciò, non sussistevano i presupposti per invitare alla competizione la …, visto che, anche non considerando tale cooperativa, si sarebbero potuti invitare tredici concorrenti e, quindi, non vi era un numero limitato di operatori sul mercato (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 179). Ed è di palmare evidenza che, di fronte al gran numero di affidamenti da parte del Comune di Valeggio sul Mincio ottenuti negli ultimi anni dalla cooperativa controinteressata – secondo quanto sopra esposto –, la “penalizzazione” che arrecherebbe alla … l’applicazione del principio di rotazione e di cui la medesima controinteressata si duole nella memoria di replica, è, in realtà, totalmente inesistente.

CARICAMENTO OFFERTA MEPA - PROCEDURA PREFISSATA DAL SISTEMA NON MODIFICABILE

TAR SICILIA SENTENZA 2018

In una procedura svoltasi nel Mepa, a fronte dell’impossibilità materiale - ormai accertata - di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio - Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).

L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante - ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica - avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.

La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.

Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante. (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

AFFIDAMENTO DIRETTO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - AFFIDAMENTO AL CONTRAENTE USCENTE ECCEZIONALE E ONERE MOTIVAZIONALE PIÙ STRINGENTE (36.1.A)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Nel caso, come quello di specie, dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016, il principio di rotazione opera al momento dell'assegnazione del contratto. In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l'affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all'affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell'affidamento all'operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell'appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all'operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”. In sostanza, la decisione di affidare un ulteriore incarico al ricorrente, secondo le convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, doveva essere motivata, a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie, in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al principio di rotazione. Del tutto insufficienti, pertanto, sotto tale profilo, i generici riferimenti, contenuti nella determina annullata, alla “adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla […] prestazione richiesta per l’incarico”.

APPALTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - ESIGENZA DI EVITARE IL CONSOLIDARSI NEL TEMPO DI RENDITE DI POSIZIONE IN CAPO AL GESTORE USCENTE (35 - 36.1)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Ai sensi dell'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto "del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese". La norma, com’è noto, persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un’indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento. La giurisprudenza, ormai unanime, sottolinea inoltre che tale effetto, favorevole all’impresa uscente, potrebbe verificarsi soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato, e precisa che, in siffatti contesti, andrebbe tendenzialmente escluso l’invito a partecipare alla procedura rivolto al soggetto titolare del precedente rapporto contrattuale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4125 del 2017), onde consentire una più equilibrata distribuzione temporale delle prospettive di aggiudicazione a favore delle imprese qualificate. Va però osservato che il richiamo al principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali. In altri termini, l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICAZIONE IN CASO DI AFFIDAMENTO DIRETTO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

La disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:

se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);

se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (…).

Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate (ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice) con deliberazione 26 ottobre 2016, n. 1097, applicabili ratione temporis alla vicenda in esame e dalle quali, peraltro, non si discostano significativamente, almeno sotto il profilo ora in esame, le successive Linee Guida recentemente entrate in vigore (sulle quali vedi infra).

Già nelle prime Linee guida, infatti, è stata espressamente consentita una motivata deroga al principio di rotazione in caso di “riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)” e negli stessi termini si è pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato con parere 12 febbraio 2018, n. 361, espresso nell’ambito dell’istruttoria per l’aggiornamento delle Linee Guida ANAC, chiarendo che “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 ago-sto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142)”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.37)

ANAC DELIBERA 2018

Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica «con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento» ma «La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione» (Linee guida n. 4, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”).

L’elenco delle cause di esclusione dalla procedura che condizionano il possesso dei requisiti di ordine generale contenuto all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è tassativo e di stretta interpretazione per cui le stazioni appaltanti non possono prevedere ulteriori cause ostative alla partecipazione riguardanti la moralità degli operatori economici che non trovino fondamento normativo (cfr. Pareri di precontenzioso n.68 del 14 ottobre 2014 e n.84 del 22 maggio 2013, emessi sotto il previgente d.lgs. n. 163/2006 ma invocabili anche con riferimento all’attuale Codice).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……….. – Indagine di mercato per la selezione di professionisti finalizzata all’affidamento di incarico professionale di servizi di ingegneria e architettura in attuazione del piano “scuole d’Abruzzo – il futuro in sicurezza” – Comune di Pescasseroli (AQ) per progettazione definitiva, progettazione esecutiva, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in sede di progettazione ed in fase di esecuzione dei lavori, misure e contabilità dei lavori – Importo a base di gara: euro 73.069,05 - S.A.: ……

CONSIGLIO DI STATO - PARERE SULLE LINEE GUIDA N. 4 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA (36)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida - Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici. Aggiornamento sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56/2017.

INVITO PREGRESSO AFFIDATARIO - RADICAMENTO NEL TERRITORIO - ILLEGITTIMO (36)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Nel caso di specie, la censura concernente la violazione del principio di rotazione risultava senz’altro fondata, considerato che, non solo era stato invitato senza alcuna specifica motivazione, alla partecipazione alla gara c.d. “sotto soglia”, l’operatore economico che nell’anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo” in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti, cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Cons. Stato Sez. V, Sent., 31 agosto 2017, n. 4125), ma gli atti di gara determinavano al contempo anche un’ulteriore restrizione della platea dei concorrenti derivante dall’attribuzione all’offerta tecnica del punteggio massimo di 50 punti in ragione del “radicamento costante della Cooperativa sociale di tipo B nel territorio dell’ULSS n. 9” nonché, un punteggio massimo di 10 agli “elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto stesso attraverso l’impiego di personale proveniente dal territorio con grado di preferenza nel seguente ordine Garda (preferenziale), territorio ex ULSS n. 22 e territorio ULSS n. 9”. La combinazione dei due elementi appena evidenziati, censurati con il primo e con il terzo motivo di ricorso, realizzava quindi senz’altro un’illegittima rendita anticoncorrenziale di posizione, in contrasto con i principi di libera concorrenza e di non discriminazione, nonché in violazione degli artt. artt. 4, 30 e 36 d.lgs. 50/2016.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - FINALITÀ - OBBLIGO DI NON INVITARE CONTRAENTE USCENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nelle gare di lavori, servizi e forniture negli "appalti cd. "sotto soglia", sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti non invitare il gestore uscente al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il principio di rotazione è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti "sotto soglia", nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

APPALTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - DIMEZZAMENTO DEI TERMINI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (36.9)

ANAC DELIBERA 2018

Visti l’art. 36, co. 9 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (contratti sotto soglia), a tenore del quale “In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. Pertanto, la scelta discrezionale adottata dalla S.A. non appare in contrasto con le previsioni normative, che consentono la riduzione fino alla metà dei termini per le gare sotto soglia, tenuto conto della complessità dell’appalto, e che le valutazioni in merito rientrano nell’ambito dei rapporti fra soggetto attuatore e Ufficio regionale responsabile dell’attuazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –– Procedura aperta “Lavori di completamento del polivalente di B – Importo a base di gara: euro 3.872.300,00 - S.A. Provincia di C.

LINEE GUIDA N. 4 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA (36)

ANAC DELIBERA 2018

Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici"

AFFIDAMENTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - RISPETTO PRINCIPIO DI ROTAZIONE - STRUMENTALE RIPSETTO PRINCIPIO DI CONCORRENZIALITA' (36.7)

TAR LOMBARDIA MI SEGNALAZIONE 2018

Se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.

In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di "rotazione" degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, "ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto" (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.

Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

INVITO GESTORE USCENTE - FACOLTA' - VALUTAZIONE SERVIZIO SVOLTO

TAR VENETO SENTENZA 2018

La decisione di procedere ad un secondo sorteggio, dopo che il primo non aveva sortito alcun effetto, si rivela legittima perché conforme al principio di economicità di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, nonché al divieto di aggravio ingiustificato del procedimento, stabilito dal comma 2 del medesimo art. 1 della l. n. 241.

Anche qualora non espressamente previsto nella lex specialis va sicuramente ammessa l’eterointegrazione della stessa con le previsioni di legge (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 gennaio 2017, n. 465; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 novembre 2016, n. 11286; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2015, n. 333), non versandosi in un’ipotesi in cui la ridetta eterointegrazione riguarderebbe le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e, quindi, dovrebbe essere a rigore esclusa (C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2016, n. 4553). L’eterointegrazione, infatti, ha qui ad oggetto i già citati principi di economicità e di divieto di aggravio ingiustificato del procedimento previsti dall’art. 1, commi 1 e 2, della l. n. 241/1990, che legittimano – come si è detto – lo svolgimento, da parte della stazione appaltante, di un secondo sorteggio, in luogo della ripetizione della gara,

La negoziazione diretta con il gestore uscente del servizio, trattandosi di una mera facoltà avrebbe presupposto quantomeno un giudizio positivo della P.A. sul servizio svolto, mentre la stessa ha offerto indizi dello scarso grado di soddisfazione da essa maturato in relazione al precedente rapporto contrattuale.

Peraltro, è inutile il richiamo, da parte della deducente, all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, onde giustificare una negoziazione diretta tra stazione appaltante e gestore uscente del servizio, poiché il comma 6 dell’art. 63 cit. richiede la consultazione di almeno cinque operatori economici (se sussistono in tale numero soggetti idonei) e, pertanto, preclude alla stazione appaltante di trattare direttamente e unicamente con il gestore uscente.

LETTERA DI INVITO - NATURA DI LEX SPECIALIS- ATTO DI PORTATA PRECETTIVA CHE NON PUÒ ESSERE DEROGATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La lettera di invito reca a caratteri cubitali la clausola della non ammissione della “fornitura di materiale con caratteristiche, anche in parte, diverse da quelle riportate nel sopraccitato allegato “A”: nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 e prevista per le gare sotto soglia, la cui base d’asta si colloca tra gli €. 40.000,00 ed i 150.000,00, quindi senza previo bando di gara e governata dalla lettera di invito che svolgeva anche il ruolo di disciplinare di gara.

Ma le forme maggiormente snelle della procedura negoziata non permettono che la lettera di invito posta a governo della procedura ed in cui sono fissate le regole procedurali preventive di qualificazione soggettiva ed oggettiva e di selezione che presiedono alla scelta del contraente venga a perdere il carattere normativo - procedimentale di lex specialis, per cui nella sua specifica funzione di atto di portata precettiva non può essere derogato, né possono prevalerne interpretazioni ambigue, come il successivo richiamo ai requisiti richiesti come unico limite alla partecipazione, laddove la medesima lettera rechi tra le sue regole cardine indicate nel capo I e particolarmente evidenziate la non ammissibilità di materiale con caratteristiche differenti da quelle specificamente riportate l’allegato A che è parte integrante e sostanziale della stessa lettera di invito.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORE USCENTE - NO DIVIETO ASSOLUTO DI INVITARLO (36)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza; per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di "rotazione" degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, "ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto" (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981). Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - ESCLUSO L'INVITO ALL'OPERATORE USCENTE (36.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

La circostanza che la ricorrente abbia effettuato il servizio nell’anno precedente giustifica da sola il mancato invito, in virtù del principio di rotazione di cui all’art 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, che, in quanto norma speciale per le gare sotto soglia, prevale sulla normativa generale in materia di appalti pubblici (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 15 dicembre 2016 n. 1906; T.A.R. Friuli Venezia-Giulia 4 ottobre 2016 n. 419).

Deve, pertanto, ritenersi escluso l’obbligo per la stazione appaltante di invitare l’operatore uscente, trattandosi viceversa di una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione ed in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno.

In altre parole, solo ove l’Amministrazione si determini ad invitare anche il precedente gestore, essa è tenuta a motivare circa le ragioni di mancato contrasto con il principio di rotazione” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 9 giugno 2016 n. 372).

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PRINCIPIO DI MASSIMA CONCORRENZA – NO VALENZA ASSOLUTA (36.2.B)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.

In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: “…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)”.

Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA - IN CASO DI UNA SOLA DITTA PARTECIPANTE (36 – 63.6)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il presente giudizio verte intorno all’applicabilità alla presente procedura negoziata del principio di rotazione.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa consolidata, cui questo Collegio intende dare continuità, ha chiarito che l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera in relazione agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125), nonché per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara. Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando. La ratio è evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, (ud. 16/11/2017, dep.13/12/2017), n. 5854).

Nel caso di specie il Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi del’art. 36, comma 1, lett. a), cui, pertanto, si applica il principio di rotazione che rappresenta la regola per questo tipo di procedure.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’annullamento della gara in autotutela in quanto la ditta Alfa, unica partecipante, è l’operatore economico uscente, affidatario del servizio sin dal lontano 2009, per contratto quinquennale e in regime di proroga dal 2014.

La decisione dell’amministrazione di annullare la gara per violazione del principio di rotazione è, dunque, conforme a legge e non richiede particolari motivazioni; diversamente una puntuale e specifica motivazione occorre qualora, eccezionalmente, l’amministrazione voglia disattendere il predetto principio.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA – NO INVITO AFFIDATARIO USCENTE – SE INVITATO ADEGUATA MOTIVAZIONE (30.1)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il Collegio - facendo proprie le conclusioni raggiunte in materia dal Consiglio di Stato - rileva che il principio di rotazione […] trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4) … Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione» (sez. VI, sent. n. 4125/2017).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, dunque, la Aeroporto di Salerno si è legittimamente determinata nel senso di non invitare il gestore uscente; una attenta motivazione sarebbe stata necessaria ove, in senso contrario, avesse ritenuto di non poter prescindere dall’invito.

INVITO AFFIDATARIO USCENTE – ECCEZIONALE – ADEGUATA MOTIVAZIONE

TAR LAZIO RM SEGNALAZIONE 2018

Sussistendo l'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato (….), l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento» (C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Facendo applicazione di questi principi, nella specie l’Amministrazione dovrebbe motivare con particolare intensità la propria eventuale scelta di coinvolgere il Broker uscente (del quale, nella specie, ha pure lamentato in ricorso le pregresse inadempienze) nella nuova procedura di affidamento, non dovendo invece giustificare in alcun modo il mancato invito, posto che in tal modo essa si limiterebbe a conformare in maniera fisiologica e diretta il proprio agire al principio generale della rotazione degli inviti e degli affidamenti.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE- NON HA CARATTERE ASSOLUTO MA RELATIVO

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

In relazione alla violazione del principio di rotazione, è sufficiente richiamare la giurisprudenza, anche della Sezione, che ha affermato: che esso non ha carattere assoluto ma relativo, che altrimenti limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara, che si tratta di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza (“Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. Nel caso di specie, all’avviso esplorativo hanno fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente, e pertanto l’esclusione di quest’ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato”, cfr. T.A.R. Toscana, II, 12.06.2017 n. 816); nella fattispecie solo quattro imprese (compreso il gestore uscente) avevano mostrato interesse alla partecipazione alla gara, sicché la S.A. ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON INVITO DEL CONTRAENTE USCENTE MEDIANTE MOTIVAZIONE PUNTUALE E LEGITTIMO REQUISITO DI TERRITORIALITA' (36.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Circa invece la questione della territorialità dei soggetti invitati, va richiamato il principio espresso da Cons. Stato, V, 20 agosto 2015, n. 3954, secondo cui la questione va risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara. […] Le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, incontestabilmente riferite ad un ben preciso territorio e ad un arco temporale circoscritto […] sono elementi del tutto coerenti con l’esigenza, avvertita dalla stazione appaltante, che le ditte incaricate avessero la propria sede in un’area geografica non troppo distante dalla sede di esecuzione dell’appalto, al fine di garantire la costanza dell’intervento operativo e tecnico, nonché di supporto, nel corso delle giornate di svolgimento dell’evento.

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”. Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”. Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l'art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell'art. 36)”.

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

La circostanza che l'avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start non costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della "rotazione" (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITI ALL'INVITO DEL PRECEDENTE AFFIDATARIO (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

CONCESSIONI – APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE ‒ L’INVITO ALL’AFFIDATARIO USCENTE RIVESTE CARATTERE ECCEZIONALE E DEVE ESSERE ADEGUATAMENTE MOTIVATO (36 – 164.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 36 del d.lgs. 50/2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato.

L’art. 164, 2 comma, d.lgs. 50/2016, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità.

L’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;

In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. (*)

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPI DI ECONOMICITÀ EFFICACIA ED ADEGUATEZZA (30 - 36)

ANAC DELIBERA 2017

L’affidamento di contratti sotto soglia deve rispettare i principi di economicità efficacia ed adeguatezza: il rispetto del principio di economicità impone l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; il rispetto del principio di efficacia richiede la congruità degli atti assunti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; il rispetto del principio di proporzionalità postula l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.

Oggetto: Istanza presentata da A S.r.l. – MEPA – RDO nr. 1384341 per l’affidamento fornitura di n. 2 parcometri – Comune di Arquà Petrarca. Importo a base di gara euro: 12500,00. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. S.A.: Unione dei Colli Euganei

CONTRAENTE USCENTE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - AFFIDAMENTO CON ONERE MOTIVAZIONALE (36.1)

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2017

L'orientamento della giurisprudenza in relazione alle procedure di affidamento di servizi, ex art. 36 del D. Lgs n. 50/2016, definite "semplificate", è nel senso del riconoscimento dell'ampia discrezionalità dell'Amministrazione anche nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura.

Ciò comporta che, anche prima della correzione operata dal D. Lgs 56/2017, l’immanente obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990) ed il principio di rotazione implicano certamente la necessità di esplicitare le ragioni del ricorso a tale modalità di scelta dell’operatore economico affidatario del servizio e della sua individuazione; ma ciò non necessariamente attraverso il confronto concorrenziale tra più soggetti. In tal senso, la posizione espressa dall’Anac nel vigore del testo originario del citato art. 36 (Linee guida ANAC n. 4 “3.3.2”.

Il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione»), pur esprimendo un condivisibile indirizzo di massima, non poteva considerarsi del tutto inderogabile nell’assolutezza del duplice presupposto in cui rigidamente tendeva a chiudere il non predeterminabile orizzonte motivazionale connesso alla multiforme realtà dell’inafferrabile operato amministrativo.

Detto altrimenti, l’obbligo di rispettare i principi definiti dal richiamato 30, comma 1, del codice dei contratti (economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all'acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde (ad esempio, confrontandola con listini pubblici, quali i prezzi del MePa, o, ancora, con affidamenti di prestazioni analoghe di altre amministrazioni, dopo semplici ricerche in rete). Del resto, sia pure ratione temporis non applicabili, significative in tal senso appaiono le novità apportate al riguardo dal D. lgs. 56/2017 recanti integrazioni e correzioni al D. Lgs. 50/2016: in particolare il nuovo testo della norma derivante dal correttivo interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’ANAC e compie due operazioni: una chirurgica, eliminando, come visto, il riferimento all’adeguata motivazione; una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione tra due o più operatori economici. Trova conferma quindi il dato ermeneutico per cui l’ineliminabile obbligo motivazionale (ribadito, proprio per gli affidamenti in esame ed alla correlata cd. “determina a contrarre unificata e semplificata”, dal nuovo alinea aggiunto dal D. lgs. 56/2017 all’ art. 32, comma 2, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi.

ATI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE, QUALIFICAZIONE ED ESECUZIONE - NECESSITA’ IN SEDE DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA - NON NECESSITA’ IN SEDE DI PREQUALIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La corrispondenza delle quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione tra i vari soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica è vicenda che si presenta come necessaria per far esattamente conoscere all’Amministrazione procedente quale impresa eseguirà le varie parti dell'appalto e se la stessa sia in possesso dei relativi requisiti (soprattutto, di qualificazione) per eseguirla a regola d'arte. Tuttavia, tale necessità sorge nel momento in cui l'Amministrazione si trova a valutare l'offerta concretamente presentata dal raggruppamento, mentre in sede di prequalificazione tale necessità non sussiste, in quanto l'Amministrazione non esamina il progetto offerto ma si limita soltanto a verificare se il soggetto che chiede l'ammissione ha i relativi requisiti (in tal senso: Cons. Stato, V, 8 settembre 2010, n 6490).

In materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (sul punto – ex multis – Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169).

AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - DISCIPLINA APPLICABILE (36.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Non merita infine accoglimento il motivo relativo alla presunta violazione dell’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. n. 50/2016, che avrebbero imposto nella specie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del criterio del minor prezzo. Trattandosi qui dell’affidamento di un contratto, relativo ad un servizio, con valore al di sotto la soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, in realtà l’ente aggiudicatore era tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50 e non, puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente.

PROCEDURA EX ART. 36, II CO, LET.C E APPLICAZIONE DEL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO (95.4.a)

ANAC PARERE 2017

Oggetto: Articolo 95, comma 4, codice dei contratti pubblici. Utilizzo della procedura di cui all'articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

GARA INFORMALE - LEGITTIMO L'INVITO DELL'AFFIDATARIO USCENTE (36.2)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2017

Reputa il Collegio che l’aver invitato a partecipare alla procedura pure l’impresa uscente, oltre a non violare alcuna specifica prescrizione, non si pone nemmeno in contrasto col principio di parità di trattamento, attesa la posizione differenziata dell’attuale gestore del servizio rispetto alla più amplia platea dei potenziali aspiranti alla commessa. Al riguardo, la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. L'Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372) ha chiarito che, se non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo di invitare ad una gara informale il gestore uscente, indubbiamente la stazione appaltante ha facoltà di consentirgli la partecipazione, proprio nell’ottica della massima partecipazione, soprattutto quando vi siano valide ragioni giustificatrici, come nella specie, in cui la necessità di rimodulare le modalità di svolgimento del servizio non sono imputabili all’istituto di vigilanza privata ma alla scelta organizzativa compiuta dalla stazione appaltante attraverso il trasferimento della sede dei propri uffici.

Per la stessa ragione non è configurabile alcuna violazione al principio di rotazione nell’affidamento del servizio, in disparte la considerazione che l’ammissione della A alla selezione è risultata ininfluente poiché la concorrente non è risultata aggiudicataria.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - NATURA ECCEZIONALE RISPETTO AL RICORSO AL LIBERO MERCATO (36)

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2017

L'affidamento a società in house ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione (cfr., sul punto, artt. 4 e 5 del D. Lgs. n. 175 del 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; in giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3 ottobre 2016, n. 1781).

PRIME LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI SULL’ATTUAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI PUBBLICITÀ, TRASPARENZA E DIFFUSIONE DI INFORMAZIONI EX D.LGS. 33/2013

ANAC DELIBERA 2016

Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.

APPALTO SERVIZI SOTTO SOGLIA – MANCATO INVITO GESTORE USCENTE - LEGITTIMO (36.1)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, d.lgs. 50/2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”, e, trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419).

“Non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare, ad una gara informale … il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all'esterno; in sostanza, ove l'Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l'apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione” (Tar Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372).

RETTIFICA - LINEA GUIDA N 4/2016 PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA (36)

ANAC DELIBERA 2016

Rettifica delle Linee guida n. 4/2016 di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti: «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici». (Delibera n. 1097). (16A08960)

LEGITTIMO IL MANCATO INVITO DEL PRECEDENTE AFFIDATARIO

TAR FRIULI TS SENTENZA 2016

Avendo la ditta effettuato il servizio nell’anno precedente, tale principio giustifica il mancato invito, indipendentemente dalla questione sulle previe contestazioni e dalla fondatezza della relativa censura.

Osserva a tale proposito il Collegio – e l’argomento risulta decisivo – che trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, del D. Lgs. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”. Trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale.

Ne consegue che, rilevata la legittimità di tale clausola di rotazione nella tipologia di gara in questione, sotto soglia, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando che il Comune nelle sue memorie valorizzi la questione delle previe contestazioni.

TOSCANA: PROCEDURE NEGOZIATE IMPORTO INFERIORE A 40.000 EURO (36)

REGIONE TOSCANA DELIBERAZIONE 2016

Prime indicazioni agli uffici regionali per l’effettuazione delle procedure negoziate per l’affidamento di forniture, servizi e lavori di importo inferiore a 40.000 euro di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del D.Lgs 50/2016.

PROCEDURA NEGOZIATA PER AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE – ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DELL’AGGIUDICATARIO DEL PRECEDENTE CONTRATTO (36.2.b - 80)

ANAC DELIBERA 2016

OGGETTO: Richiesta di parere del Ministero della Difesa prot. ANAC n. 112292 del 25.07.2016 - Motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione: ditta Di Paolo Srl.

La pendenza di un procedimento penale a carico dell’operatore economico interessato a partecipare alla procedura di gara non è circostanza idonea a ritenere configurata una causa di esclusione ex art. 80, d.lgs. 50/2016.

L’applicazione del criterio di rotazione nella procedura negoziata per gli affidamenti di servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria consente all’amministrazione aggiudicatrice di non invitare l’operatore economico affidatario del precedente contratto, fermo restando che la scelta compiuta deve essere motivata ove l’operatore economico escluso chieda di partecipare alla selezione.

LINEE GUIDA SULLE PROCEDURE PER L'AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI IMPORTI INFERIORE ALLE SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA, INDAGINI DI MERCATO E ELENCHI DI OPERATORI ECONOMICI ART. 36,7

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2016

Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.). Linee guida sulle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA (36)

ANAC DETERMINAZIONE 2016

Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” e relazione AIR.

LEGITTIMO IL MANCATO INVITO DEL PRECEDENTE GESTORE - ART. 36.1

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Ai sensi dell’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in applicazione del principio di rotazione è legittimo il mancato invito, ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi sotto soglia, del gestore uscente. La Stazione appaltante non ha alcun obbligo di invitare, ad una gara informale, il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all'esterno; in sostanza, ove l'Amministrazione si determini a invitare anche il precedente gestore, dovrebbe spiegare l'apparente contrasto con il principio, normativamente fissato, di rotazione.

PROCEDURE SOTTOSOGLIA – NO OBBLIGO VERIFICA ANOMALIA – VALUTAZIONE CONVENIENZA DELL’OFFERTA (36 - 97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Versandosi in ipotesi di appalto sottosoglia (art.36 d.lgs. n.50/2016), non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di anomalia secondo la disciplina di cui all’art. 97 d.lgs. n.50/2016, onde, nel caso di specie, si è avuto solo il legittimo esercizio del potere della stazione appaltante di valutare la convenienza dell’offerta.

INVITO A PARTECIPARE AD UNA RDO NEL MEPA

ANAC DELIBERA 2017

E’ conforme a quanto previsto dalla specifica disciplina del sistema dinamico di acquisizione MEPA, che l’ invito a partecipare ad una procedura negoziata indetta con RDO sia rivolto ad imprese abilitate al sistema anche se non iscritte allo specifico catalogo per cui è formulata l’offerta, purché al momento della presentazione dell’offerta abbiano provveduto ad abilitarsi per lo specifico settore.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Comune di Quarrata – Servizio di Polizia Municipale / __Omissis_./ __Omissis_. Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di supporto organizzativo gestionale delle violazioni alle norme del C.d.S. elevate dagli Agenti di polizia Municipale e noleggio installazione e manutenzione di sistemi di rilevamento automatico delle infrazioni ex art. 146 C.d.S. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 190.200,00 euro.

PROCEDURA NEGOZIATA ELETTRONICA TRAMITE SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE - MEPA - LETTERA INVITO A OPERATORE ECONOMICO ABILITATO AL MEPA MA NON A CATALOGO SPECIFICO PER CUI È RICHIESTA OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

E’ conforme a quanto previsto dalla specifica disciplina del sistema dinamico di acquisizione MEPA, che l’ invito a partecipare ad una procedura negoziata indetta con RDO sia rivolto ad imprese abilitate al sistema anche se non iscritte allo specifico catalogo per cui è formulata l’offerta, purché al momento della presentazione dell’offerta abbiano provveduto ad abilitarsi per lo specifico settore.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Comune di Quarrata – Servizio di Polizia Municipale /Omissis/Omissis. Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di supporto organizzativo gestionale delle violazioni alle norme del C.d.S. elevate dagli Agenti di polizia Municipale e noleggio installazione e manutenzione di sistemi di rilevamento automatico delle infrazioni ex art. 146 C.d.S. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 190.200,00 euro.

CONCESSIONI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE ‒ L’INVITO ALL’AFFIDATARIO USCENTE RIVESTE CARATTERE ECCEZIONALE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità. Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.

Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. (…) In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante - secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati all’affidamento - sono rimaste del tutto indimostrate (vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA SINTEL - PROROGA TERMINI DEPOSITO OFFERTA - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Pur ritenendosi auspicabile una più sollecita attivazione dell’utente nel caricamento dei documenti di offerta (come indicato nelle “modalità tecniche per l’utilizzo di Sintel”), il termine perentorio di scadenza, a norma della lettera di invito, per l’invio dell’offerta erano le ore 11:00 del 9 febbraio 2016, sì da non poter qualificare negligente un ultimo invio (tra l’altro costituito dal file più “leggero”) effettuato circa otto minuti prima di tale momento (il documento riepilogativo dell’offerta è stato infatti firmato digitalmente alle ore 10:52 del 9 febbraio ed è stato respinto dal sistema alle ore 10:59 dello stesso giorno).

La mancanza di diligenza sarebbe stata forse configurabile ove in questo ristretto arco temporale l’operatore economico avesse inteso effettuare i caricamenti di tutti e quattro gli step, ma non anche nell’ipotesi in cui residuava solamente l’ultimo.

La diligenza rafforzata dell’operatore economico nelle gare pubbliche non può tradursi in una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte, che altrimenti non avrebbe senso enucleare, ma impone piuttosto una valutazione del contesto d’assieme, nella prospettiva, come si diceva, della identificazione di una rilevanza causale della condotta, che deve essere quanto più possibile obiettivizzata, onde evitare che possa porsi in dipendenza casuale di circostanze estrinseche (nel caso di specie, della piattaforma di e-procurement), riflettentisi, nei procedimenti di gara, in termini negativi sul principio di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti.

PROCEDURA NEGOZIATA - RISPETTO PRINCIPIO DI ROTAZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

Secondo una condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Milano, sez. I, 6/12/2012 n. 2941) - che, ove la stazione appaltante non voglia pubblicare un avviso o non disponga di propri elenchi aperti di imprese da invitare a rotazione, deve, in ogni caso, predeterminare ex ante precisi criteri di ricognizione del mercato e selezione delle imprese che potenzialmente potrebbero essere interessate all'appalto, tenendo conto del principio di rotazione.

INDETERMINATEZZA DELL’OGGETTO DELL’APPALTO - ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO

ANAC DELIBERA 2017

Non è illegittima la procedura di gara in cui la descrizione dell’oggetto dell’affidamento risulti comprensibile con sufficiente chiarezza dagli atti di gara se la stazione appaltante provveda a integrare il capitolato degli elementi mancanti con comunicazione inviata a tutti gli operatori invitati a partecipare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di Civita Castellana. Procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36 D.lgs.50/2016 per l’affidamento del servizio di gestione impianti pubblicitari presenti nel Comune di Civita Castellana e connessi servizi affissivi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 139.750,00.

FATTURATO NEL TRIENNIO PER SERVIZI ANALOGHI – PICCOLE E MEDIE IMPRESE

ANAC DELIBERA 2017

Un’impresa di recente costituzione, che intenda partecipare a procedure di affidamento di appalti pubblici, può attestare con ogni tipo di documento idoneo di possedere i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dalla Stazione Appaltante, che siano proporzionati e adeguati in relazione all’importo e all’oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Affidamento in concessione del servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione degli impianti termici presenti sul territorio comunale di cui all’art. 9 co. 2 del d.lgs. 192/05 così come regolato dal dpr 74/2013 –– Importo a base di gara: euro 8.768.249,00 per 4 anni - S.A. Comune di Roma Capitale

VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - IMPUGNA SOLO CHI PARTECIPA ALLA GARA

TAR FRIULI TS SENTENZA 2017

La tutela giurisdizionale è invocata da un soggetto che, pur invitato dopo aver manifestato il proprio interesse, non ha presentato offerta, sia pure per le ragioni di cui si è dato conto nella parte in fatto e che saranno esaminate nel prosieguo.

Nondimeno, la legittimazione di tale soggetto, che non ha partecipato alla gara, a ricorrere contro gli atti della stazione appaltante rimane confinata alle limitate ipotesi individuate dalla giurisprudenza di deroga alla regola generale, in forza della quale solamente la legittima partecipazione alla gara fonda la legittimazione attiva. La legittimazione del non concorrente sussiste, infatti, solo se si contesti in radice l’indizione della gara, o se si contesti la mancata indizione della gara (avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto), o, infine, se si impugnino direttamente clausole del bando di cui si assume la natura immediatamente escludente (in tal senso si veda, ex plurimis, T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 861/2017).

AFFIDAMENTO DIRETTO - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI E ADEGUATA MOTIVAZIONE (36.1 - 36.2)

ANAC DELIBERA 2017

Il comma 1 del citato art. 36 che, nel testo vigente alla data di avvio della suddetta procedura, sancisce che «l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, nonché del rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese» e il comma 2 stabilisce che salva la possibilità di ricorrere a procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono agli affidamento di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro mediante affidamento diretto; come confortato dalla più recente giurisprudenza, l’ente aggiudicatore nella procedura de quo, era tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50/2016 e non, puntualmente e pedissequamente le disposizioni specifiche, quali quelle invocate dall’istante, potendo anche procedere all’affidamento diretto (Tar Lazio sez. I 8 febbraio 2017, n. 6929).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ………… S.p.A- manifestazione di interesse per l’esperimento di una indagine di mercato finalizzata alla selezione di operatori economici da invitare a gara informale mediante procedura negoziata di cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo della Regione Basilicata-. Importo a base di gara: euro 29.400,00. S.A.: ……….

PREC 13/17/S

RISARCIMENTO DEL DANNO - DANNO DA PERDITA DI CHANCES

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel settore dei contratti pubblici non grava sul ricorrente danneggiato l'onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo è l'effetto di un comportamento colposo dell' amministrazione, con la conseguenza che questa non può sottrarsi all'obbligo di risarcire i danni cagionati dal suo provvedimento illegittimo adducendo l'inesistenza di dolo o colpa da parte sua; in effetti si tratta di regola imposta dalla Corte di giustizia Ce con sentenza 30 settembre 2010, causa C-314/09 limitatamente al settore degli appalti pubblici, resasi necessaria dall'esigenza di garantire effettività ai principi della libera concorrenza e dell'apertura dei mercati e che, costituendo deroga all'autonomia processuale degli stati membri, non è applicabile in settori diversi da quelli degli appalti pubblici.

Il danno da perdita di chances, per sua natura, non s'identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, bensì con il semplice venir meno di un'apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per esser stato l'interessato indebitamente privato della possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto; di conseguenza la risarcibilità della chance non può essere subordinata all'offerta in giudizio di una sua prova rigorosa, ciò essendo logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri.

RISARCIMENTO DEL DANNO - PERDITA DI CHANCES

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di risarcimento del danno derivante dall'illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c'è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa. Quando ad un operatore è preclusa "in radice" la partecipazione ad una gara, onde non è possibile dimostrare, "ex post", né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria, la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole.

Al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell'Amministrazione. Questi può limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c. Spetta a quel punto all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, che è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma di formulazione incerta, di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE SI APPLICA ANCHE SE MODIFICA GESTORE COMPORTA DISAGI (36)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 – applicabili ratione temporis), si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l'affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all'affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell'affidamento all'operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell'appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all'operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile” – così, da ultimo, TAR Calabria sez. I, sent. 14/5/18 n. 1007.

Alla luce delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, del tutto insufficienti a giustificare un ulteriore affidamento diretto si rivelano i riferimenti contenuti nella determina impugnata ai “disagi” che la scelta di un diverso gestore determinerebbe, tenuto conto della conseguente necessità di implementazione dei dati su un software diverso da quello in uso e della nuova formazione del personale.

OMESSA PUBBLICAZIONE AVVISO - INATTENDIBILITA' PROCEDURA (36)

TAR FRIULI SEGNALAZIONE 2018

L’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00;

- come testualmente previsto dalla disposizione richiamata, detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”;

- in relazione allo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici le Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4);

- nel caso di specie, l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale (..) non viene fornita prova alcuna;

- come correttamente evidenziato dal ricorrente, neppure sussistono nel caso di specie i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidare il servizio) per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016;

- l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c);

- la deroga, peraltro, appare del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendosi considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno;

- in conclusione, la rilevata carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti

RDO MEPA - OFFERTA ECONOMICA -PROCEDURA GUIDATA

ANAC DELIBERA 2018

Il “Manuale d’uso del sistema di e-procurement per le Amministrazioni MEPA – Procedura di acquisto mediante RDO aggiudicata al prezzo più basso” (nella versione del 23 gennaio 2017 all’epoca vigente) conferma quanto sostenuto dalla stazione appaltante, prevedendo che l’offerta economica può essere richiesta nella forma di “valore al ribasso” e in tal caso la classifica viene organizzata in ordine crescente, dal prezzo più basso a quello più alto, oppure nella forma di “percentuale al rialzo”, in tal caso la classifica viene organizzata in ordine decrescente, dalla percentuale più alta a quella più bassa. L’offerta economica è un documento predisposto automaticamente dalla piattaforma di e-procurement per ciascun partecipante e le sue impostazioni d’invio sono già predefinite e non modificabili.

Il sistema: a) verifica la presenza di eventuali offerte anomale sulla base del criterio sorteggiato ed esclude i concorrenti che uguagliano o superano la soglia di anomalia individuata; b) predispone automaticamente la graduatoria delle offerte ritenute valide; c) una volta attivata la seduta pubblica per dare visibilità degli esiti ai partecipanti, mostra la classifica delle offerte, evidenziando l’offerta economica complessiva formulata da ciascun concorrente.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …….. – Procedura negoziata mediante RDO MEPA per la stipula di un Accordo quadro per la realizzazione dei lavori di manutenzione ordinaria degli edifici scolastici comunali - Importo a base d’asta: euro 233.168,61 - S.A.: ……..

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITI (36)

ANAC DELIBERA 2018

In un’ottica di bilanciamento tra competitività/concorrenza e libertà di iniziativa economica, le modalità applicative della rotazione che sarebbero state deliberate del Responsabile del Settore LL.PP. del Comune, ovvero impossibilità di affidare lavori sottosoglia a ditte già affidatarie con procedura negoziata di lavori sottosoglia nel corso dello stesso anno solare indipendentemente dalla categoria di opere oggetto dell’appalto, appaiono eccessivamente restrittive della libertà di iniziativa economica senza essere, al contempo, efficacemente pro-concorrenziali perché, mettendo fuori gioco un numero significativo di operatori economici, rischiano di ridurre notevolmente, nelle gare avviate verso la fine dell’anno solare, la platea degli operatori economici invitabili a presentare offerta e, inoltre, non intercettano il reiterarsi del medesimo affidamento al medesimo operatore economico su base bi o triennale.

Si rileva che, in ogni caso, appare altresì non conforme alla normativa di settore la modalità pratica di applicazione della rotazione prospettata nel caso di specie dalla stazione appaltante, la quale prima ha invitato a presentare offerta nella gara de qua un operatore economico già affidatario di una gara precedente salvo poi chiedersi se vada escluso una volta risultato primo in graduatoria.

Come evidenziato anche dalla giurisprudenza, quando la stazione appaltante deve affidare tramite procedura negoziata, perché l’affidamento è superiore alle soglie indicate alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 36, e quindi deve operare un confronto concorrenziale tra più operatori economici invitati, «il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il ché, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento» (TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018 n. 492). Nel caso di specie, l’esclusione sarebbe dunque contraddittoria rispetto alla scelta “a monte” di invitare alla gara ARIS S.r.l. e si porrebbe in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dall’operatore economico, formalmente invitato in quanto iscritto all’elenco degli operatori economici del Comune.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di …… S.r.l. – Lavori di ristrutturazione loculi, edifici e di estumulazione feretri da eseguire nel Cimitero Urbano di Marsala –– Importo a base di gara: euro 489.097,40 - S.A.: Comune di ……PREC 117/18/L

SOPRALLUOGO GESTORE USCENTE - MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (79)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se è vero infatti che, come giustamente sottolinea la sentenza, l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando - si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.

In tal senso la clausola contestata dall’appellante è da considerarsi effettivamente illegittima sia in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento, essendo ingiustificato l’onere di chiedere al gestore uscente del servizio la dichiarazione di aver eseguito il sopralluogo e di produrre il relativo verbale a pena di esclusione dalla gara.

La Sezione osserva che pure a voler ammettere che la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato possa essere sia di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e che non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica (non costituendo di per sé un ostacolo alla par condicio oalla concorrenza, anzi consentendo la presentazione di un’offerta pienamente coerente anche con riferimento all’effettiva situazione di fatta), fermo restando che nel caso di specie la stazione appaltante non ha tuttavia motivato le ragioni di tale scelta, come pure avrebbe dovuto, tuttavia non può ritenersi che la richiesta di un simile adempimento sia legittimo, adeguato e proporzionato laddove, come nel caso di specie, sia richiesto anche al gestore uscente del servizio.

AFFIDAMENTO DIRETTO - RISPETTO PRINCIPI NAZIONALI E COMUNITARI LADDOVE SI PROPENDA PER PROCEDURA TRAMITE INDAGINE DI MERCATO

ANAC DELIBERA 2017

Nel caso di specie la stazione appaltante pur avendo la possibilità di affidare direttamente l’incarico rispettando il criterio della rotazione, ha preferito procedere a un indagine di mercato preliminare, informale, coinvolgendo l’associazione di categoria istante per raggiungere il maggior numero di professionisti disponibili a concorrere. Non ha motivato con ragioni di urgenza la riduzione dei termini …, tuttavia, in considerazione del modico impegno di spesa che porta a ritenere il contratto non di particolare rilevanza, possono intendersi sufficienti termini di poco superiori al minimo consentito.

Pertanto, in considerazione del fatto che la stazione appaltante, per affidare l’appalto di cui si tratta, ben avrebbe potuto utilizzare la via alternativa dell’affidamento diretto; la scelta della procedura selettiva tramite indagine di mercato, con le modalità adottate, può ritenersi adeguata a garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, proporzionalità, rotazione, nonché ad assicurare la trasparenza e la parità di trattamento;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto della progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, con calcoli e redazione degli elaborati grafici relativamente ai lavori di ricostruzione del muro di sostegno della S.P. 34 di Villa Faraldi al KM. 5+150 – I lotto indagine di mercato non vincolante. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 2.200,00 euro.

PREC. 142/17/S

AFFIDAMENTO DIRETTO – VANNO COMUNQUE RISPETTATI I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA (30 - 36.1)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Con riferimento al principio di pubblicità delle sedute “il fatto che una stazione appaltante ricorra all’ “affidamento diretto” non significa che essa sia esonerata dal rispetto dei principi generali di pubblicità e trasparenza, stante il chiarissimo disposto contenuto nell’art. 36 comma 1 del D. L.vo 50/2016, il quale stabilisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30 comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese…”.

“I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d.lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta”.

Ciò chiarito, è evidente che ove pure la gara per cui è causa dovesse effettivamente qualificarsi come procedura finalizzata a pervenire ad un affidamento diretto, ciò non escluderebbe la necessità di rispettare i principi di pubblicità e trasparenza, che si declinano – come dianzi ricordato – anche nella necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, ciò che nel caso di specie pacificamente non è avvenuto, nonostante l’autovincolo al rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità enunciato nell’avviso pubblico indetto dall’Istituto scolastico.

La acclarata fondatezza del primo motivo di ricorso, avente portata di per sé assorbente, dovrebbe comportare l’annullamento di tutti gli atti di gara a partire dal momento di apertura delle buste; tuttavia, tenuto conto del fatto che le buste contenenti le offerte economiche sono state ormai aperte, che in ossequio a consolidato orientamento di giurisprudenza si impone la retrocessione del procedimento alla fase di presentazione delle offerte e che dunque la gara deve praticamente essere nuovamente celebrata quasi dall’inizio, reputa il Collegio che nella specie sussista l’interesse del ricorrente alla disamina del secondo motivo di ricorso, dal cui accoglimento conseguirebbe l’annullamento della lettera di invito ma anche, correlativamente, la tutela dell’interesse del ricorrente a che la gara venga reiterata nel rispetto della legislazione vigente ed emendata dai vizi denunciati.

DINIEGO ISTANZA ACCESSO AGLI ATTI – MANCATA COMUNICAZIONE - ILLEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2018

L’avviso pubblico esplorativo o indagine di mercato, ai sensi dell’art.61 D.lgs. 50/2016, come affermato nelle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, preordinato a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, “non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

Tuttavia per i principi generali di trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa, il diritto di accesso agli atti, teso a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza delle procedure pubbliche, implica un correlativo dovere dell’amministrazione di dare risposta e gli eventuali atti di diniego, di differimento o di limitazione all’esercizio del diritto di accesso devono essere motivati.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha ammesso di aver rigettato tacitamente, con l’inutile decorso del tempo previsto dalla legge la richiesta di accesso agli atti dell’istante per la mancata iscrizione nell’elenco degli operatori economici idonei, per averla ritenuta come un controllo generico sull’azione amministrativa.

La motivazione del rifiuto, al di là di un giudizio sulla sua fondatezza, avrebbe comunque dovuto essere comunicata all’istante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …– Dipartimento per la Giustizia minorile e di comunità-. Avviso pubblico esplorativo per la formazione dell’elenco degli operatori economici per l’affidamento della progettazione di attività mirate alla prevenzione e alla gestione delle vecchie e nuove forme di devianza minorile presso l’Ufficio di Servizio Sociale per i minorenni di Napoli e Salerno. Art. 36, comma 2, lett. a) e b), d.lgs. 50/2016. Importo a base di gara: 300.000,00 euro.

MANCATO INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIO – APPLICAZIONE PRINCIPIO DI ROTAZIONE (ART. 36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Va rigettata la censura circa il mancato invito alla procedura di cui è causa della ricorrente, che in precedenza aveva espletato il servizio, fra l’altro in regime di proroga per più anni, alla luce del principio di rotazione che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata, come evidenziato dal disposto dell’art. 36 comma 2 lett. b) Dlgs. 42/2004 (cfr Cons. Stato Sez. VI, 31-08-2017, n. 4125 – di riforma in parte di T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 454/2017 – secondo cui “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione. A fronte del principio di rotazione in materia di appalti, ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito”, in senso analogo Cons. Stato Sez. V, 13-12-2017, n. 5854; da ultimo T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 02-01-2018, n. 17 secondo cui “Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti di cui all’ art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio. Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata

OBBLIGO COSTITUZIONE ELENCO UFFICIALE PRESTATORI DI SERVIZI E FORNITORI (36.2.B)

CNDCEC PUNTO ORDINE 2016

Codice degli appalti – obbligo di tenuta degli elenchi ufficiali di fornitori o prestatore di servizi

APPALTI SOTTOSOGLIA - PRINCIPI TRASPARENZA E PUBBLICITA' (29 - 36)

ANAC DELIBERA 2018

820

Le Linee Guida n. 4 di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, e ora aggiornate con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018, chiariscono che “nell’espletamento delle procedure semplificate di cui al citato art. 36 d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti garantiscono: il principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure. Tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del Codice”.

Esse specificano inoltre che “la determina a contrarre ovvero l’atto a essa equivalente contiene, almeno, l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali. La stazione appaltante motiva adeguatamente in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. L’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da _______OMISSIS______ e _______OMISSIS______ – Indagine di mercato ex art. 36, co. 2 lett. a) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento diretto dei servizi di indagine e monitoraggio dei mesomammiferi all’interno del territorio del Parco Nazionale dell’Alta Murgia – Importo a base d’asta: euro 14.820,00 - S.A. Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia

PREC 157/18/S

INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIO – OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (ART. 36)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Nel merito, la questione giuridica da dirimere è stabilire la sussistenza o meno, nel caso di specie, dei presupposti di legge per l’applicazione dell’istituto della cd. “rotazione” nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando avviata ai sensi art. 36, co. 2, lett. b, del D.lgs 50/2016.

In base al principio di rotazione, la stazione appaltante ha la possibilità di escludere dall’invito coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, e ciò allo scopo di impedire reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza.

Al riguardo, sono note al Collegio le divergenti tesi interpretative (per una sintesi sui diversi orientamenti giurisprudenziali si rinvia a C.G.A.R.S. sez. giurisdizionale, 12/04/2017, n. 188).

Il Collegio osserva altresì che la fattispecie in esame, rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nello stesso senso si è recentemente espresso il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.

Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce il Collegio a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e, quindi, anche se l’affidamento sia scaturito, come nel caso in esame, dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.

Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponeva a carico dell’Amministrazione resistente la seguente legittima alternativa: non invitare il gestore uscente così come avvenuto ovvero motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito

FASE DI PREQUALIFICA E FASE DI PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA – DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E’ rilevante “la distinzione tra la c.d. fase di prequalifica, la quale costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio. E, invero, mentre la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare i potenziali soggetti da invitare come concorrenti, la fase di presentazione delle offerte, invece, ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, e a tal fine impone di comprovare i requisiti richiesti per l'ammissione alla procedura. Se, dunque, la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, ne consegue che la concreta e definitiva dimostrazione della qualificazione del concorrente debba correttamente intervenire dopo l'espletamento della fase esplorativa preordinata ad una prima selezione dei soggetti potenzialmente idonei a concorrere (c.d. fase di prequalifica), ossia nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato sia divenuto effettivamente un concorrente” (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 13/03/2014, n. 1224).

FASE DI PREQUALIFICA – SUSSISTENZA REQUISITI SOLO IN SEDE DI OFFERTA (36.2.C – 48.9)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

“La c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati (cfr. infra ex multis Consiglio di Stato sez. VI 08 febbraio 2008 n. 416; Consiglio Stato sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906)”, da cui discende il principio affermato da Tar Firenze, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254 che “… è ammissibile una modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione, purché essa non incida sui requisiti di qualificazione ed intervenga prima della presentazione dell'offerta”.

PREQUALIFICA E PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – DIMOSTRAZIONE QUALIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La c.d. fase di prequalifica costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati. (cfr. infra ex multis Consiglio di Stato sez. VI 08 febbraio 2008 n. 416; Consiglio Stato sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906). Ne consegue che in caso di “subappalto necessario” la dimostrazione della qualificazione del subappaltatore da parte del concorrente può (e deve) intervenire nella fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato è divenuto effettivamente un concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 13/03/2014 n.1224).

INDAGINE DI MERCATO – RATIO E VALENZA

ANAC DELIBERA 2018

Ha natura non vincolante per l’amministrazione l’atto prodromico all’indizione della gara. La partecipazione all’indagine di mercato “non costituisce prova dei requisiti generali e speciali richiesti per l’affidamento dei lavori che invece dovrà essere dichiarata e accertata in occasione dell’avvio della procedura negoziata”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Clamar di Bongiorno Calogero/ Parco Archeologico la Valle dei Templi. Avviso pubblico per manifestazione di interesse relativa all’espletamento della procedura negoziata per l’affidamento di lavori di allestimento museale “Il British e la Valle dei Templi- Agrigento 2 aprile-30 settembre”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 95.875,84 euro.

AFFIDAMENTO DELL’ATTIVITÀ DI SORVEGLIANZA SANITARIA DI CUI AL D.LGS. N. 81/2008 - APPALTO DI SERVIZI OVVERO DI INCARICO PROFESSIONALE EX ART. 7 DEL D.LGS. N. 165/2001

ANAC DELIBERA 2019

Il servizio di sorveglianza sanitaria di cui al d.lgs. n. 81/2008 nel rispetto delle procedure previste per l’affidamento dei servizi sanitari di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi nel caso di specie di appalto di servizi.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Agenzia Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.) – Avviso pubblico per il conferimento dell’incarico professionale di durata biennale per lo svolgimento della funzione di medico competente dell’Agenzia regionale attività irrigue e forestali della Regione Puglia - Importo a base d’asta: euro 160.000,00 – S.A.: Agenzia Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.).

DIVIETO INVITO GESTORE USCENTE – MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO AGGIUDICATARIO (36)

ANAC DELIBERA 2019

La regola generale è il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e l’eventuale scelta di derogarvi è soggetta a puntuale motivazione che la stazione appaltante deve riportare negli atti di gara ovvero in quelli prodromici alla stessa.

Negli atti di gara risulta richiamato il Decreto del Presidente della Provincia Autonoma di Trento 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg, contenente il regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, che stabilisce all’art. 54 comma 5 bis che nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione dei bandi di gara e nei cottimi “a) non possono essere invitati gli operatori economici risultati affidatari dell’affidamento immediatamente precedente per la medesima categoria di opere o per la medesima fascia di importo…”.

La stazione appaltante, in perfetta adesione al dettato normativo, non ha trasmesso la lettera d’invito alla gara al gestore uscente e, pertanto, la sua eventuale partecipazione, anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di rotazione che la stazione appaltante ha perfettamente rispettato, determinerebbe una violazione di legge.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla … – Procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un sistema di pompaggio che garantisca una nuova fonte di approvvigionamento idrico ai comuni di Andalo, Cavedago e Fai della Paganella, rientranti nel progetto di rifacimento tratto tubazioni interrate dal rifugio “Croz dell’altissimo” alla località “Acquai” in Comune di Molveno – Variante n. 4 – S.A. Comune di Andalo - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 531.299,79

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?


QUESITO del 08/02/2017 - OBBLIGO MOTIVAZIONALE NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO

Con riferimento all'art.36 comma 2 lett. a): se a seguito di un avviso esplorativo è pervenuta una sola manifestazione di interesse è possibile procedere con affidamento diretto stante l'assolvimento dell'onere motivazionale qualora la ditta sia in possesso dei requisiti richiesti?


QUESITO del 15/02/2017 - GARANZIA DEFINITIVA NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA

Buongiorno, vorrei sapere se, in base alla disciplina vigente, sia necessario, anche per gli affidamenti diretti ex art. 36 di importo inferiore ai 40.000,00, richiedere la costituzione di una cauzione/garanzia definitiva Grazie, Cordiali saluti.


QUESITO del 21/02/2017 - TERMINE DILATORIO E CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

ho pubblicato (procedura aperta)un bando di gara per l'affidamento di lavori di importo pari a €148,000,00, volevo sapere se in questo caso posso, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, stipulare il contratto senza aspettare i 35 giorni (Stand still) Grazie


QUESITO del 01/03/2017 - DISCIPLINA DEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

La procedura di affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs 163/2006 - criteri di aggiudicazione ex art 82 oppure 83 (prezzo più basso/ offerta economicamente più vantaggiosa) come viene dichiarata in base al nuovo codice degli appalti D.Lgs 50/2016 ? Quali articoli corrispondono a quelli citati del vecchio codice? E' applicabile ad un bando di gara per servizi di viaggio, vitto e alloggio e formazione se la base d'asta è di circa Euro 58,000,00 ?


QUESITO del 06/03/2017 - PUBBLICAZIONE AVVISO INDAGINI DI MERCATO

sto predisponendo un indagine di mercato per l'individuazione degli operatori economici per la manutenzione delle strade comunali 2017. L'importo dei lavori è di circa 340.000 €. Il mio dubbio riguarda la pubblicazione. Visto l'art. 216 comma 9 che dice "avviso pubblicato sul profilo del committente" , non specificando albo pretorio on line potrei pubblicare l'avviso sul sito nella sezione amministrazione trasparente in sottosezione bandi di gara e contratti? o è preferibile e di maggior tutela albo pretorio on line? .


QUESITO del 18/03/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE NEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

anche per i contratti sotto soglia di cui all'art. 36 del d.lgs. 50/16, è necessaria l'approvazione della proposta di aggiudicazione da parte del Comandante della stazione appaltante? o può procedere il RUP in autonomia in questa fattispecie, ovvero art. 36?


QUESITO del 05/06/2017 - SORTEGGIO DEGLI OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA

Buongiorno, riporto questo passaggio delle linee guida n. 4 Anac relative all'affidamento delle procedure sotto soglia: 4.2.3 Nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio... Vorrei sapere quali potrebbero essere i casi per cui non è possibile procedere alla selezione degli operatori da invitare, per poter giustificare la scelta del sorteggio da parte della S.A. Grazie


QUESITO del 20/06/2017 - VERIFICA DEI REQUISITI PER I CONTRATTI SOTTO SOGLIA

Si chiede di conoscere se, nel caso di procedura aperta di importo inferiore a un milione di euro, la verifica dei requisiti va fatta nei confronti di tutti gli operatori ammessi o solo sull'aggiudicatario?


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 29/07/2017 - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO DI COTTIMO PER INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE

Buongiorno, Appalto di servizi - Cottimo fiduciario del 2015, contratto del 30/06/2016, inadempimenti gravi dell' appaltatore, inoltre per sopravvenute ed imprevedibili esigenze si è ridotto oltre il 1/5 l'oggetto del contratto, si puo' procedere con risoluzione contrattuale piu' affidamento diretto per somma urgenza (servizio pubblico esercitato - problemi di sicurezza e salubrità in luoghi di lavoro) per il tempo necessario ad effettuare un nuovo affidamento con procedura negoziata (valore sotto i 40 mila euro) .


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 24/07/2019 - COMUNICAZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO

Nel caso di procedura di cui all'art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs 50/2016 (affidamento diretto previa richiesta di 3 preventivi), la comunicazione di aggiudicazione (che nel caso in esame può essere direttamente la determina di affidamento) va comunque inviata anche agli altri 2 soggetti che hanno presentato offerta e non sono risultati aggiudicatari? Oppure visto che la procedura non prevede una gara questo passaggio si intende assolto con la semplice pubblicazione della determina di aggiudicazione?


QUESITO del 25/03/2019 - PRESENTAZIONE OFFERTA CONGIUNTA PROCEDURA NEGOZIATA

In merito ad una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs 50/2016 per l'affidamento di un servizio di ingegneria e architettura, nella quale sono stati invitati 5 concorrenti (rispettando il principio di rotazione), si chiede su quesito posto da uno dei partecipanti, se sia possibile che l'offerta venga formulata in modo congiunto da due di essi in forma associata. Oltre alla presentazione congiunta dell'offerta da parte dei due invitati, a parere dello scrivente bisognerebbe anche considerare che a seguito di eventuale risposta positiva al quesito posto, il numero massimo di offerte che potrebbero pervenire sarebbe al massimo di 4 (quattro), in numero quindi inferiore al minimo di partecipanti che il Codice prevede per la procedura negoziata su citata (almeno 5 concorrenti).


QUESITO del 28/02/2019 - PROCEDURA SELETTIVA EX ART. 36, OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA ECONOMICA. (COD. QUESITO 451)

Salve, in una procedura selettiva ex art. 36 del Codice relativa a servizi continuativi da eseguire su impianti tecnologici, uno dei concorrenti non ha indicato, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza e i costi per la mandopera. Si segnala che nella disciplina di gara la S.A. ha normato tale aspetto, ma ha omesso di allegare un modulo con la suddivisione di tali costi nella documentazione di gara. Atteso che l’Operatore de quo risulta primo in graduatoria per il ribasso eseguito, si domanda se: 1) E’ possibile avviare il procedimento del soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di specificare le voci di costo mancanti; 2) Escludere l’operatore; 3) Ammettere l’impresa, riservandosi di chiedere, in via propedeutica all’aggiudicazione, l’indicazioni dei costi non dichiarati.


QUESITO del 21/11/2018 - AFFIDAMENTO DEI SERVIZI E FORNITURE MEDIANTE PROCEDURA NEGOZIATA SU MEPA (COD. QUESITO 410) (36.2.A - 36.2.B)

Quesito 1) Una stazione appaltante dovendo affidare, mediante procedura negoziata ai sensi del art. 36 coma 2 lettera B), il servizio di sgombero neve e fornitura di sale per disgelo, deve obbligatoriamente procedere sul Mercato elettronico del pubblica amministrazione (MEPA)? Quesito 2) i servizi di ingegneria e architettura con procedura negoziata art 36 comma 2 lettera a e B) devono essere affidati mediante MEPA?


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 11/07/2018 - N. OPERATORI DA INVITARE A PROCEDURA NEGOZIATA SERVIZI SOTTO SOGLIA CON INDAGINE DI MERCATO (36.2.B)

IN UN APPALTO PER IL SERVIZIO DI SGOMBERO NEVE DI IMPORTO € 195.463,20 (ONERI DI SICUREZZA INCLUSI, IVA ESCLUSA) A SEGUITO DI INDAGINE DI MERCATO HA PRESENTATO CANDIDATURA UN SOLO RAGGRUPPAMENTO CHIEDO SE E' POSSIBILE PROCEDERE CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA INVITANDO L'UNICO CANDIDATO OPPURE SE E' NECESSARIO CMQ INDIVIDUARE ALMENO N. 5 OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA AI SENSI DELL'ART. 36 COMMA 2 LETT. B


QUESITO del 06/07/2018 - MODALITÀ PER IL RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO ART. 36 COMMA 2. (COD. QUESITO 337)

In riferimento alla programmazione annuale dei lavori, nella quale sono presenti solo lavori di importo inferiore a 500.000,00 euro, si chiede se sia possibile procedere ad affidare tutti i lavori a seguito di procedura negoziata senza bando ai sensi dell'art.36 comma 2 lettere b) o c) del D.Lgs 50/2016 e s.m.i., previo invito degli operatori economici (10 o 15 a seconda degli importi) presenti sull'apposito elenco predisposto dalla mia Stazione Appaltante applicando il principio di rotazione.


QUESITO del 26/06/2018 - PUBBLICITÀ PROCEDURE ART. 36 COMMA 2 LETT. B D.LGS 50/2016 (COD. QUESITO 334)

In riferimento all'oggetto avrei necessità di sapere se per l'indagine di mercato, necessaria ad individuare gli operatori economici da invitare e che precede la procedura negoziata, sia sufficiente, come da linea guida anac, la pubblicità sul profilo del committente. In caso di risposta positiva al primo quesito quando va usata la pubblicità sul MIT e all'Osservatorio dei Contratti Pubblici?


QUESITO del 28/05/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD QUESITO 308) (36.2.B)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 25/05/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD. QUESITO 308) (36.2.B - 36.9)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 29/04/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA NEI CASI DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT.A) (COD. QUESITO 291) (36.2.A - 93.1)

L'art. 93, comma 1, ultimo periodo nel dichiarare che "Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo" deve essere letto nel senso restrittivo che a) in caso di affidamento diretto non è obbligatorio chiedere la cauzione provvisoria ovvero in senso più ampio b) che in caso di affidamento sotto i 40.000 euro è facoltà della stazione appaltante non chiedere la cauzione provvisoria il che permetterebbe di estendere tale discrezionalità anche alle ipotesi in cui pur in presenza di un appalto di importo inferiore ad euro 40.000 la stazione appaltante abbia scelto di avviare una procedura negoziata?


QUESITO del 19/04/2018 - CONTRATTI SOTTO-SOGLIA DI CUI ALL'ART. 36 CO. 2 LETT.A) DEL DL.VO 50/2016 (COD. QUESITO 285) (36.2.A)

L'articolo in oggetto prevede che nel caso di affidamento diretto al di sotto dell'importo di € 40.000,00 per servizi, la stazione appaltante può procedere senza previa consultazione di due o più operatori economici, fornendo adeguata motivazione. Le linee guida n°4 dell' ANAC, in vigore dal giorno 7 aprile u.s., prevedono, nel caso di specie, che la stazione appaltante effettui la comparazione di 2 o più preventivi. Per quanto sopra, si chiede se è legittimo procedere ai sensi dell'articolo n. 36 disattendendo le linee guida n.4. Si resta in attesa di riscontro.


QUESITO del 27/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA DOPO AVVISO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (COD. QUESITO 254) (36.2.B)

E' possibile espletare una procedura negoziata,in seguito ad avviso pubblico per manifestazione di interesse,se rispondono un numero di operatori inferiore a quanto previsto dall'art. 36 comma 2 lettera b?


QUESITO del 15/03/2018 - SERVIZIO PULIZIA E SORVEGLIANZA SPIAGGIA LIBERA (COD. QUESITO 240) (36.2)

Il nostro Ente deve procedere, in vista della prossima stagione estiva, ad affidare il servizio di pulizia e sicurezza balneare della e c/o la spiaggia libera. Si chiede conferma se tale affidamento, il cui importo è inferiore ai 40.000,00 euro, si profili come un appalto e dunque debba sottostare all'art. 36 del Codice ed improntarsi ai principi di cui all'art. 30 del Codice medesimo e alle Linee Guida dell'ANAC che regolano gli appalti sottosoglia.


QUESITO del 14/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA (COD. QUESITO 238) (35.1 - 36.2.B)

Si chiede di conoscere se per l'affidamento di servizi sociali il comune (iscritto all'AUSA) può gestire autonomamente la gara per importi fino a € 750.000, mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice appalti.


QUESITO del 27/02/2018 - COMPATIBILITÀ DEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON GLI ACQUISTI PER FINALITÀ DI RICERCA. (COD. QUESITO 226) (36.1 - 63)

Sul presupposto che sia sostanzialmente impossibile programmare gli acquisti per specifiche finalità di ricerca (animali da laboratorio, reagenti, strumentazioni, ecc.), e sul presupposto che i ricercatori e docenti interessati dichiarano espressamente di voler acquisire quelle specifiche forniture dalla stessa impresa per assicurare la necessaria continuità sperimentale (le stesse provette, ad esempio, che possono incidere sui risultati sperimentali, per non parlare dei reagenti o di certi macchinari), sarebbe utile avere qualche indicazione operativa per motivare adeguatamente il ripetuto affidamento. Si precisa che si tratta di acquisti di importo inferiore a 40.000 euro.


QUESITO del 24/02/2018 - ACCERTAMENTI E CONTROLLI REQUISITI (COD. QUESITO 222) (36.5 - 85.5)

Relativamente agli accertamenti da porre in essere da parte di una stazione appaltante per verificare il possesso dal parte di un offerente dei requisiti cd di "ordine generale" (ex art. 80) e di qualificazione (ex art. 83), al di là della facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di procedere a tali accertamenti nel corso della gara medesima anche a campione e la facoltà di estendere, alla fine della procedura, tali accertamenti e controlli anche ad altri partecipanti diversi dall'aggiudicatario (1° classificato), il Codice pone solo l'obbligo di procedere in capo a quest'ultimo con l'art. 36, comma 5 per gli appalti sotto soglia e con l'art. 85, comma 5, per gli appalti sopra soglia comunitaria. In vero l'art. 36, comma 5, dispone espressamente tale obbligo (quanto meno) sull'aggiudicatario, fatte salve le facoltà di cui sopra, in caso di procedure negoziate. Facendo un breve excursus storico sull'evoluzione della norma in materia, il limitare l'obbligo solo sull'aggiudicatario in caso di procedure negoziate sotto soglia rispondeva e risponde al principio di semplificazione rispetto a quello che era la estensione originaria dell'art. 85, comma 5, sopra citato, che per le procedure sopra soglia imponeva tali accertamenti sia sul 1° che sul 2° classificato. Vi è da dire, però, che il correttivo al Codice di cui al Dlgs 56/2017 nel mentre che sostituiva l'originario comma 5 dell'art. 36 con quello attuale, provvedeva anche a soppprimere nell'art. 85, comma 5, l'obbligo di procedere nei confronti del secondo in graduatoria, rimanendo tale obbligo solo sull'aggiudicatario. Pertanto vi è stata un'equiparazione normativa tra sotto soglia e sopra soglia comunitaria per quanto concerne la procedure negoziate nel primo ambito e per le procedure ordinarie nel secondo. Vi è da rilevare, tuttavia, che niente espressamente viene detto per le procedure ordinarie ex art. 60 e 61 del Codice medesimo, qualora le stesse siano utilizzate, ai sensi dell'art. 36, comma 9, per gare il cui importo è sotto soglia. Crediamo che per il principio dell'economicità dell'attività amministrativa e per il buon senso, si ritenga valevole anche per quest'ultimo caso quanto disposto con gli artt. 36, comma 5, e 85, comma 5. Volendo la nostra Centrale Unica di Committenza indire un accordo quadro per lavori di mnautenzione, ex art. 54, comma 3, del Codice, il cui importo è sotto il milione di euro, mediante procedura aperta, se quanto sopra da noi ritenuto è corretto, chiediamo cortesemente di sapere: 1) se negli atti di gara, in riferimento agli accertamenti di cui sopra, dobbiamo citare l'art. 36, comma 5, in quanto gara sotto soglia ancorchè in procedura aperta (ordinaria) oppure l'art. 85, comma 5, che, pur essendo previsto per gare sopra soglia, disicplina le procedure ordinarie e potrebbe profilarsi come principio generale; 2) nel caso in cui si dovesse applicare l'art. 85, comma 5 sopra detto, il significato dell'eccezione che viene prevista per gli appalti basati su accordi quadro, se conclusi ai sensi dell'art. 54, comma 3 (come nel nostro caso) o comma 4, lett. a).


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 02/02/2018 - AFFIDAMENTO INCARICO PROFESSIONALE ATTINENTE INGEGNERIA E ARCHITETTURA. ART. 36 D.LGS 50/2016 E LINEE GUIDA ANAC 1 (COD. QUESITO 196) (24.8 - 31.8 - 36)

La determinazione dell'importo del corrispettivo da porre a base di gara è effettuato secondo i criteri di cui al D.M. 17 aprile 2016. E' possibile affidare in via diretta un incarico di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza il cui importo, in base ad una offerta ricevuta da parte di un professionista esterno, sia inferiore a 40.000 euro, anche se il corrispettivo calcolato ai sensi del D.M. 17 GIUGNO 2016 sia di importo superiore a 40.000 euro e inferiore a 100.000 euro?


QUESITO del 27/01/2018 - GARA SU MEPA (COD. QUESITO 179) (36.6BIS)

Nel caso volessi fare una gara su mepa ed invitare tutti gli operatori presenti sul mepa, devo comunque pubblicare una manifestazione d'interesse sull'albo pretorio per 30 giorni?


QUESITO del 03/01/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD. QUESITO 141) (36.2.B)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 14/12/2017 - PUBBLICAZIONE SU GURI E QUOTIDIANI DI AVVISI RELATIVI A PROCEDURE NEGOZIATE SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 130) (36.7 - 73)

Si chiede se ai sensi dell'art. 73 del Codice, che richiama gli artt. 70,71 e 98, vi è obbligo, relativamente alle procedure negoziate senza pubblicazione di bando di cui all'art. 36, comma 2 lettere b) e c), di pubblicare sulla GURI e sui quotidiani locali e nazionali, rispettivamente: l'avviso per manifestazione di interesse; l'avviso di indizione della gara (procedura negoziata a inviti); l'avviso di esito della gara. In particolare, il testo letterale dell'art. 98 pare configurare un obbligo generalizzato a pubblicare l'avviso d'esito di ogni appalto aggiudicato.


QUESITO del 04/12/2017 - DGUE - CIRCOLARE MIT N. 3 DEL 18.7.2016 (COD. QUESITO 119) (36.2.B - 36.2.C - 36.2.D - 63.2.A - 85)

La circolare in oggetto stabilisce che il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento, tranne quelle di cui all'art. 36 comma 1 lettera a) del d. lgs 50/2016, salva diversa valutazione della stazione appaltante. Esso è utilizzato anche nelle procedure negoziate di cui all'art. 63 comma 2 lettera a) del d. lgs. 50/2016, sempre salvo diversa valutazione della stazione appalante. A mio parere è inequivocabile che il DGUE vada utilizzato anche nelle procedure di affidamento di cui all'art. 36 comma 1 lettera b), c) e d) del d.lgs. 50/2016, alla luce del fatto che la circolare lo esclude solo per quelle di cui alla lettera a) del medesimo articolo. Alcuni, però, sostengono che non essendo espressamente previsto, dalla circolare, per le procedure negoziate di cui all'art. 36 del d. lgs., non vi è obbligo di utilizzo. Si chiede un vostro parere al riguardo.


QUESITO del 02/12/2017 - PROC.NEGOZIATA ART.36, C.2, LETT.B, C.C.P. ELENCO DITTE PREQUALIFICATE INFERIORE A 5. INTEGRAZIONE RE D'UFFICIO (COD. QUESITO 116) (36.2.B)

Nell’ambito di una procedura negoziata ex art.36, comma 2, lettera b), del Codice dei Contratti Pubblici, per l’affidamento di una concessione di servizi sociali (gestione centro disabili), di importo > di € 40.000 ed < ad € 5.250.000, nel caso in cui il numero degli operatori economici che hanno chiesto di essere invitati alla gara all’esito della pubblicazione dell’avviso conforme al § 4.1 delle LG ANAC n.4, risulti inferiore a 5 (nella fattispecie sono 4) la stazione appaltante deve integrare l’elenco dei soggetti da invitare acché sia raggiunto il numero minimo previsto dalla norma o è tenuta ad invitare solo i soggetti richiedenti prequalificati in base ai requisiti stabiliti nell’avviso citato ?


QUESITO del 27/11/2017 - ART. 36 CO 6 BIS D.LGS 56/2017- SOGGETTO COMPETENTE OBBLIGO DI VERIFICA MOTIVI ESCLUSIONE ART. 80 (COD. QUESITO 108) (36.5 - 36.6)

L'art. 36 co. 6 bis dispone che "Nei mercati elettronici di cui al co. 6 per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del co. 5". Chiedo di sapere : la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del co. 5 deve essere effettuata dalla stazione appaltante o dal soggetto responsabile del mercato elettronico ?


QUESITO del 23/11/2017 - SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA - OBBLIGO MERCATI ELETTRONICI - ART 7 C 2 LEGGE 94/2012 E ART 36 C 6 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 103) (36.2 - 36.6 - 37 - 38)

L'articolo 7 comma 2 della Legge 94/2012 dispone l'OBBLIGO, per gli acquisti di forniture e servizi sotto soglia, di utilizzo del mercato elettronico della pubblica amministrazione (mepa) ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell'articolo 328 del DPR 207/2010 ( articolo abrogato da aprile 2016). L'articolo 36 comma 6 del D.Lgs.50/2016 al primo capoverso ci dice che, in merito alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture sotto soglia, le stazioni appaltanti POSSONO procedere attraverso un mercato elettronico. Il successivo capoverso ci dice anche che il Ministero delle Finanze avvalendosi di CONSIP spa mette a disposizione il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. Dobbiamo ritenere che oggi, dal tenore letterale della norma, l'utilizzo dei mercati elettronici è FACOLTATIVO e quindi che l'articolo 36 comma 6 ha di fatto abrogato implicitamente l'obbligo previsto all'articolo 7 comma 2 della Legge 94/2012 sopra richiamata?


QUESITO del 17/11/2017 - CHIARIMENTO SU MEPA O.D.A. (COD. QUESITO 93) (36.2.A - 32.2)

Dovrei fare un o.d.a. su mepa, vorrei capire se ho bisogno di una determina di aggiudicazione a monte e successivamente fare o.d.a., oppure fare o.d.a. e successivamente una determina di aggiudicazione con approvazione dell'.o.d.a..


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONI DEI BANDI E AVVISI DELLE CONCESSIONI DI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 80) (60 - 72 - 73.4 - 36.9)

Questa Amministrazione intende procedere all’affidamento della Concessione per l’accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, per un importo inferiore a € 499.000,00 (sotto soglia comunitaria), secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tramite procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs 50/2016, con la presentazione delle offerte tramite CAT Sardegna. Si chiede, al fine della pubblicazione del bando prevista dall’art. 72 del codice, se il relativo bando di gara per la procedura di affidamento della concessione sottosoglia comunitaria debba essere comunque trasmesso all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea e, conseguentemente sulla gazzetta ufficiale della Repubblica serie speciale, dato atto che a seguito della pubblicazione del Decreto Ministeriale Trasporti 02/12/2016 viene demandato ad un ulteriore provvedimento dell’Anac le modalità e i termini per le pubblicazioni che attivi la piattaforma Anac, prevista dall’art. 73 comma 4 del D.lgs 50/2016. Oppure se è sufficiente la sola pubblicazione nel profilo della stazione appaltante ai sensi dell’art. 36 comma 9 del D.lgs. 50/2016.


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 83) (29 - 63 - 36 - 53 - 162)

Gent.mi, in attesa di vedermi attivata l'utenza per accedere al servizio giuridico, ho necessità di avere un chiarimento in merito alla pubblicazione degli atti riferiti alle procedure sotto-soglia. In particolare, sono da pubblicarsi i soli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 63 D. Lgs. 50/2016 o tutti e quindi anche quelli di cui all'art. 36? In questo caso, esiste una modalità semplificata di pubblicazione che possa rinviare al sito istituzionale? Grazie molte


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 25/10/2017 - RICHIESTA CHIARIMENTI AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA PER AFFIDAMENTO SERVIZI POSTALI TRAMITE RDO MEPA A SEGUITO DI ENTRATA (COD. QUESITO 64) (36.2.B)

Buongiorno , in relazione alla procedura di cui all'oggetto in data 2/8/2017 L'ente ha approvato un avviso di manifestazione d'interesse per " l'affidamento dei servizi postali di consegna, raccolta, spedizione e recapito della corrispondenza per il Comune di Pietra Ligure per il periodo 1/1/2018 - 31/12/2020 ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) Dlgs n. 50/2016 tramite " Richiesta di Offerta " per gli operatori economici abilitati al mercato elettronico della P.A.". A seguito di tale avviso pubblicato sul sito istituzionale dell'Ente entro la scadenza del 15/9/2017 hanno presentato manifestazione d'interesse n. 3 operatori economici. Con l'entrata in vigore della leggel n. 124/2017 a partire da 10 settembre è stata eliminata la riserva dei servizi postali al Fornitore Universale , Poste Italiane spa, abrogando l'art. 4 della legge n. 261/89 e dando all'AGCOM l'onere di individuare gli specifici requisiti per il rilascio delle licenze individuali relative alla notifica degli atti giudiziari e delle multe. Il Mercato Elettronico ha inoltre sospeso, nel mese di agosto, i bandi attivi per ripubblicarli con le nuove date di scadenza per altro , per quanto riguarda il bando " Servizi Postali - servizi di raccolta e recapito degli invii postali " senza modificare lo stesso con le nuove disposizioni normative. In via cautelare l'Ente ha sospeso l'avvio della procedura di gara, dandone comunicazione agli operatori economici. A questo punto Le chiedo gentlimente un parere sulla possibilità, avendo avviato la manifestazione d'interesse prima di tali modifiche, se sia possibile procedere ugualmente oppure se sia necessario attendere l' adeguamento del bando MEPA e le disposizioni che verranno emanate dall'AGCOM. Restando a disposizione per ogni chiarimento si porgono distinti saluti Ufficio Segreteria


QUESITO del 20/10/2017 - AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI SOTTO 40.000,00 ATTO UNICO (DETERMINA A CONTARRE E AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI) (COD. QUESITO 48) (32.2 - 36.2.A)

Dovendo procedere all’affidamento diretto dei lavori di manutenzione straordinaria dell’importo di € 20.000,00 ad un Operatore Economico, si chiede se è possibile procedere con un solo provvedimento (determina dirigenziale) che contiene determina a contrarre e contestuale affidamento diretto dei lavori, ai sensi del combinato disposto dell’art. 32 comma 2 e dell’art. 36 comma 2 lettera a) del Codice dei Contratti.


QUESITO del 20/10/2017 - TRATTATIVA DIRETTA SUL MEPA E DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE A CONTRARRE PER FORNITURA DI BENI (RUOLO RESPONSABILE DEL PROC (COD. QUESITO 49) (36.2.A - 32.2)

Con la presente chiedo Loro quanto segue: ho iniziato, come punto istruttorre, una trattativa diretta sul MEPA, che è all'esame del punto ordinante il mio dirigente (settore LL.PP.), la determinazione dirigenziale di affidamento alla ditta che ofrnirà i beni tramite ordine sul MEPA, deve essere espletata e pubblicata prima che il puno ordinante, ordini i beni sul MEPA, oppure dopo che il punto ordinante effettua l'ordine sul mEPA?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 19/10/2017 - AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA INDIZIONE DI GARA CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA ED UNICA DETERMINA A CONTRARRE (COD. QUESITO 45) (36.2.A - 32.2)

Quali sono le operazioni e gli atti da effettuare in ordine cronologico per l'acquisto di beni sotto la soglia di 40.000 euro? Prima la RdO sul Mepa, e scelta della Ditta? poi la richiesta del CIG? e infine la determinazione a contrarre? oppure in altro ordine?


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?