Art. 36. Contratti sotto soglia

1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'articolo 5. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; comma modificato dalla L. 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, di conversione del DL 76/2020

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – Modifica implicita e transitoria da L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019 al 18-4-2019, vedi nota in calce (*); Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 31-12-2021, vedi nota in calce (**). Quindi aggiunto ultimo periodo dalla stessa L 120/2020, in vigore dal 15-09-2020

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 - Modifica implicita e transitoria da L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019 al 18-4-2019, vedi nota in calce (*); disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, come modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 31-12-2021, vedi nota in calce (**)

c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e reintrodotta con modifiche dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 31-12-2021, vedi nota in calce (**)

c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati. disposizione introdotta dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 31-12-2021, vedi nota in calce (**)

d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria da DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 31-12-2021, vedi nota in calce (**)

3. Per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l'articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; abrogata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell'economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6-bis. Ai fini dell'ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell'ammissione verifica l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all'articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell'ammissione possono consentire l'accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all'articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell'ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell'aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico-professionali, ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

6-quater. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

7. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.

9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

9-bis. Fatto salvo quanto previsto all'articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

(*) Modifica transitoria al comma 2 lett. a) e b) per effetto del comma 912 art. 1 della L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019: "912. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro."; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

(**) Modifica implicita e transitoria al comma 2 per effetto del comma 2 dell’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020 come modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020 ed efficace fino al 31-12-2021:

"2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonchè dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati. "

Relazione

L'articolo 36 (Contratti sotto soglia) dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria avvengano nel rispetto dei prin...

Commento

L'articolo 36, in attuazione dei criteri di delega contenuti nelle lettere g), ff) e ii), dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di ri...

Giurisprudenza e Prassi

NEGOZIATA PREVIA INDAGINE DI MERCATO - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, ampiamente condiviso, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata, allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare (così ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13184).

Il Consiglio di Stato ha osservato, in proposito, che il principio in questione “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).

Pertanto, il principio di rotazione di per sé non impedisce la partecipazione del gestore uscente alla gara indetta per la riassegnazione del medesimo servizio; esso preclude, invece, che la scelta di rinnovare direttamente l’affidamento con il gestore uscente ovvero, nel caso procedura ristretta, di invitare ad essa tale operatore economico possa essere rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione.

E’ quindi la discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi, riconosciuta all’amministrazione all’interno delle procedure negoziate, ad essere limitata da detto principio, con lo scopo di promuovere la circolazione delle commesse pubbliche tra le imprese, poste su un piano di parità, perché estranee al precedente affidamento: il principio di rotazione impedisce quindi che, nelle procedure negoziate, l’equilibrio tra gli operatori discrezionalmente prescelti dall’amministrazione possa essere alterato mediante l’invito rivolto al precedente gestore avvantaggiato dalla rendita di posizione già maturata durante il trascorso affidamento.

Di conseguenza, come questa Sezione ha già avuto modo di precisare, nelle procedure di evidenza pubblica, in caso di appalto sotto soglia, “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493)” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).

Conforta tale impostazione, ormai consolidatasi, l’ulteriore pronunciamento del Consiglio di Stato con il quale, richiamando l’indirizzo sin qui riassunto, si è in particolare chiarito che, “come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206) [in questo caso richiamate dalla ricorrente], quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (così Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515).



REGIONE SICILIA - ISTITUZIONE DELL’ALBO DEGLI OPERATORI ECONOMICI – DISPOSIZIONI ATTUATIVE

REGIONE SICILIA DECRETO 2021

Decreto istitutivo dell'Albo degli Operatori Economici per la Regione Siciliana per lavori, servizi e forniture nel rispetto dell'art. 36 del D.Lgs. n.50/2016 nonché le disposizioni attuative dell'istituzione e gestione telematica dello stesso Albo

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – GESTORE USCENTE – DEROGA SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (36.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36).

Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare- nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa.


PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA MANIFESTAZIONE INTERESSE - SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.2.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Trovano pieno ingresso nella fattispecie oggetto di giudizio i principi affermati dai recenti arresti della giurisprudenza, senza che rilevino in senso opposto le peculiari caratteristiche della procedura in esame individuate dall’appellante.

La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione.

La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

Tanto premesso, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata si sia conformata ai su riportati principi giurisprudenziali, facendone coerente e corretta applicazione.

La sentenza ha, infatti, bene ritenuto che è principio generale quello secondo cui, per tutte le procedure semplificate (come quella in oggetto), la rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

Sono, dunque, corrette e meritano conferma le statuizioni della sentenza appellata laddove, sulla base della ratio e finalità della norma in argomento, hanno affermato che la Provincia avrebbe avuto l’alternativa di non invitare senz’altro il gestore uscente o, in caso contrario, di motivare adeguatamente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Il Collegio ritiene, pertanto, che gli elementi e le risultanze in atti depongano nel senso della ritenuta violazione del principio di rotazione.


PROCEDURE NEGOZIATE PREVIO AVVISO ESPLORATIVO - DITTA NON SELEZIONATA DALLA PA - NON PUO' PARTECIPARE (36.2.)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall'art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l'ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall'Amministrazione, in quanto, conformemente all'insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), "consentire [...] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell'esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l'ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest’ultime, poi, si giustificano perché la procedura - di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) - possa svolgersi più rapidamente; rapidità - inutile negarlo - che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti".

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, "il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l'esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell'operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l'amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura".

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l'arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall'Amministrazione a partecipare all'interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, "resta da precisare che l'esito descritto, di esclusione dell'operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l’intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, per l'evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato" (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall'Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall'Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (nel caso di specie peraltro non dedotti), l’originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l'ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l'osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benché, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un'esplicita offerta.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - ANTICIPAZIONE DEL PREZZO - SI APPLICA (35.18)

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Oggetto: Segnalazione ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) avente ad oggetto l'Accordo Quadro per lavori di costruzione, ristrutturazione, estensione delle reti idriche e fognarie e relativi allacciamenti su tutto il territorio della (OMISSIS).

La portata generale dell'obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l'anticipazione del prezzo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall' l'amministrazione al fine di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all' anticipazione per affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore. L'art. 35 d.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell'appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all'art. 36 d.lgs. 50/2016.

L'art. 207 D.L. 34/2020 fa espresso riferimento, al comma 1, alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, senza operare una distinzione in termini di importo. Si ritiene che tale circostanza, unitamente alla ratio sottesa al decreto legge emanato, finalizzato. ad offrire il massimo supporto alle imprese a fronte della presente grave crisi economica conseguente all'emergenza sanitaria, in un'ottica di rilancio dell'economia, sia idonea a confermare e rafforzare l'interpretazione offerta dall'Autorità con la Determinar 1050 del 14.11.2018, ossia la natura generale della previsione relativa all' anticipazione del prezzo.

TRASPORTO PUBBLICO LOCALE - APPALTO AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA - AFFIDAMENTO CON OEPV (95.4.b)

ANAC DELIBERA 2021

Il servizio di trasporto pubblico locale, benché abbia caratteristiche standardizzate, qualora abbia i requisiti per essere qualificato ad alta intensità di manodopera secondo l'art. 50 d.lgs. n. 50/2016, deve inderogabilmente essere aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del combinato disposto del comma 3, lettera a) e del comma 4, lettera b) dell'art. 95 d.lgs. n. 50/2016, anche se di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario;soglia di rilievo comunitario;

CLAUSOLA SOCIALE - RIAPERTURA TERMINI PER COMUNICARE DATI PERSONALE - AMMESSO (79)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ladisa S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto del servizio di mensa scolastica presso le scuole d’infanzia, primarie e secondarie inferiori cittadine da febbraio 2021 a giugno 2021 e per gli anni scolastici 2021/2022-2022/2023-2023/2024 – Importo a base di gara: euro 4.962.060,85 - S.A.: Comune di Chieti - 2° Settore – Pubblica istruzione, Servizi Demografici

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che: - rientra nell’esercizio della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante individuare una base d’asta congrua e tale da garantire la qualità delle prestazioni. Gli elementi a disposizione non consentono di affermare che l’attuale base d’asta sia tale da impedire con certezza ai concorrenti di formulare un’offerta remunerativa; - l’indicazione dei costi della sicurezza da interferenza costituisce oggetto di valutazioni proprie della stazione appaltante; - è corretta la riapertura dei termini effettuata dalla stazione appaltante al fine di fornire i dati inerenti al personale soggetto all’applicazione della clausola sociale, qualora essa abbia garantito le medesime forme di pubblicità che hanno assistito gli atti di gara.


AVVIS PUBBLICO - NON OPERA LA ROTAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.

Nel caso di specie, la procedura di gara indetta da …… non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara è stato preceduto, infatti, da un «avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse» pubblicato il 7 ottobre 2019, aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, che avessero manifestato l’interesse a partecipare alla successiva fase selettiva; ed è proseguita con l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse. Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017).

Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione.


ELENCO FORNITORI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON OPERA PER GARE CON IMPORTI DIFFERENTI (36)

TAR BASILICATA SENTENZA 2021

Nella specie, il principio di rotazione non è stato violato, perché l’importo a base di gara della procedura negoziata per i lavori di adeguamento sismico, efficientamento energetico e abbattimento delle barriere architettoniche dell’Istituto scolastico comprensivo Padre Pio di Pisticci aveva l’importo a base di gara era di € 524.955,18, mentre l’importo a base di gara della procedura negoziata di cui è causa è di € 1.095.769,15, e la controinteressata, aggiudicataria di entrambe le gare, sebbene, nella specie, è stata la 15° impresa indicata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pisticci, nella qualità di Responsabile del procedimento, e non è stata inserita tra le 14 ditte estratte dall’Elenco telematico della piattaforma della Centrale Unica di Committenza, risulta, comunque, iscritta nel predetto elenco sia nella fascia degli appalti di lavori fino a € 619.000,00, sia nella fascia di lavori fino a € 1.239.000,00.

A riprova di ciò, va sottolineato che l’ANAC nel punto 4.1.6 delle Linee Guida, attuative dell’art. 36, comma 7, D.Lg.v. n. 50/2016, approvate con Deliberazione n. 1097 del 26.10.2016, ha precisato che le stazioni appaltanti possono “individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti”, previo avviso pubblico, indicante “la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’Amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo”.

Conseguentemente, deve ritenersi irrilevante la contraddizione, rilevata dalla ricorrente con la memoria dell’8.2.2021, tra il verbale n. 1 dell’11.12.2020, nel quale la Commissione giudicatrice specifica che i 14 operatori economici invitati sono stati “selezionati dall’Elenco telematico secondo l’ordine di iscrizione”, e l’art. 7 del suddetto avviso pubblico del 6.5.2019, che disciplina la formazione dell’Elenco telematico aperto degli operatori economici, interessati ad essere invitati alle gare della CUC, nella parte in cui prevede che “gli operatori sono invitati mediante l’applicazione di un algoritmo che li individua in ordine inverso rispetto agli inviti accumulati sulla categoria della gara e sulla relativa fascia di importo”.



ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLA LEGGE REGIONALE SICILIA - MODALITÀ DI GARA E SUI METODI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2021

DECISIONE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n. 476 ‘Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale’);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.

MASSIMA NON UFFICIALE

È impugnato anche l’art. 4, comma 1, a partire dal secondo periodo, e comma 2 della medesima legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui prescriverebbe le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte. Tale porzione normativa violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché a sua volta interverrebbe in materia di procedure, selezione e criteri di aggiudicazione di gare pubbliche, dettando una disciplina diversa da quella contenuta nell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti pubblici).

È infine censurato anche l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui proroga di 36 mesi i contratti di affidamento provvisorio dei servizi di trasporto pubblico locale di cui all’art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre 2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l’esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie). Così disponendo, la norma regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., poiché introdurrebbe una disciplina in contrasto con quanto sancito dagli artt. 5 e 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.

Tale disposizione sarebbe altresì in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza, poiché, a causa della prevista proroga, la disposizione non contemplerebbe l’indizione di regolari gare d’appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico locale, come invece richiederebbe la vigente disciplina in materia.

Infine, l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 violerebbe anche l’art. 17, lettera a), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione Siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, poiché eccederebbe dalle competenze attribuite alla Regione Siciliana in materia di «trasporti regionali»

AFFIDAMENTO DIRETTO POST DECRETO SEMPLIFICAZIONI - NON E' PARAGONABILE AL CONFRONTO COMPETITIVO (36.2.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi che, come si evince dall’Avviso Esplorativo (pag. 2), la gara de qua è stata espletata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) d.lvo n. 50/2016, e non, come sostenuto dalla parte appellante, ai sensi della lett. a), a mente del quale l’Amministrazione procede, “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Ebbene, ed a prescindere dal carattere del tutto innovativo dei rilievi formulati sul punto dalla parte appellante (puntualmente eccepito dall’impresa appellata), deve in primo luogo rilevarsi che non sussistono i presupposti atti a generare, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di procedere mediante gara (con l’applicazione delle conseguenti disposizioni): invero, quanto alla dedotta possibilità di rinnovo contrattuale (che da sola, comunque, non sarebbe sufficiente a determinare lo sforamento delle soglie previste dall’art. 35), essa esula dalle previsioni della lex specialis, che fa riferimento alla proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 1, d.lvo cit., mentre, quanto alla rilevanza al suddetto fine della clausola di adesione, deve osservarsi che essa è praticabile, secondo la lex specialis, “fino al raggiungimento della soglia comunitaria”.

Se quindi si considera che questa è fissata, dall’art. 35, comma 1, lett. c), per “gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali”, nell’importo di € 209.000,00, ne viene che non è predicabile l’obbligo di indizione della gara sostenuto dalla parte appellante.

Fatta tale premessa, ne deriva che non risultano applicabili alla fattispecie in esame le disposizioni, invocate dalla parte appellante a fondamento del suindicato motivo di censura, di cui agli artt. 77 e 78 d.lvo cit., al fine di dimostrare l’illegittima composizione (recte, la mancata nomina, come evidenziato dal giudice di primo grado) della commissione di gara.

AFFIDAMENTO DIRETTO - OBBLIGO MOTIVAZIONE DELLA SCELTA DEL CONTRAENTE (36.2.a)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2021

La vicenda all’esame consente anche di precisare la nozione di affidamento diretto nelle procedure sotto soglia.

Fino all'importo massimo di € 40.000 previsto dall'art. 36, comma 2, lett. a ), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici") e, in virtù del d.l. “semplificazioni” (fino al 31.12.2021) fino ad un importo inferiore a 150.000 € per i lavori, e fino ad un importo inferiore a 75.000 € per forniture e servizi, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti. Al verificarsi delle circostanze ivi previste, dunque, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa ed aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista dall'art. 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l'assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore. Di conseguenza, se ricorrono i presupposti per l’affidamento diretto “sotto soglia” di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, (e fino al 31.12.2021 di cui all’art. 1 comma 2, d.l. 76/2020 convertito in legge 120/2020) l'Amministrazione non ha l'obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

Vi è solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente.

In questo senso, l’art. 32 è semplicemente una norma regolativa del potere attribuito dall’art. 36 comma 2 lettera a).

Ma questo obbligo, che è un generale obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva.

APPALTI SOTTO SOGLIA E CATEOGRIE SIOS - LIMITI AL SUBAPPALTO - LEGITTIMI (105)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

Come noto, le norme nazionali contrastanti con le disposizioni europee devono essere disapplicate, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario.

I riferiti principi non possono, tuttavia, trovare applicazione al caso di specie, poiché lo stesso riguarda un appalto di importo (€ 1.718.887,01) inferiore alla soglia comunitaria (fissata, per gli appalti di lavori, in € 5.225.000, ai sensi di quanto disposto, da ultimo, dai regolamenti n. 1828/2019 e 1827/2019 che modificano, rispettivamente, la direttiva 2014/24/UE e la direttiva 2014/23/UE, a decorrere dal 20 novembre 2019 e con effetto dal 1° gennaio 2020). Tale questione è stata sottoposta dal Collegio al contraddittorio delle parti presenti all’udienza del 3 febbraio 2021.

Le norme della direttiva 2014/24 – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.

Nel caso di specie Invitalia ha invece disposto (art. 18 comma II del disciplinare) che “Ai sensi ed in conformità dell’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente intervento”.

10.13. La norma comunitaria di cui la stazione appaltante ha disposto l’applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata) non può tuttavia applicazione alla procedura di gara, poiché la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l’applicabilità alla fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della legge nazionale vigente.

La stessa Corte di Giustizia ha peraltro precisato (sez. V, 5 aprile 2017, C 298/15 (“Borta”) che, con riferimento all’aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi (v., in tal senso, sentenze del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti da 22 a 24; del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 27, e del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 19)”.

Nel caso di specie, tuttavia, Invitalia non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24, in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sotto soglia ma neppure ha speso alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all’appalto bandito, di un interesse transfrontaliero, così che, sotto tale dirimente profilo deve essere ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 105 comma 5 d.lgs. 50/2016, alla quale consegue l’accoglimento del ricorso, con riferimento alla domanda caducatoria, e così l’annullamento dei provvedimenti impugnati”.



FORTI COLLEGAMENTI SOSTANZIALI TRA IMPRESA AGGIUDICATARIA E IMPRESA USCENTE – VIOLAZIONE PRINCIPIO ROTAZIONE (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 36 co 1 CAP, “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché’ del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”.

Tale essendo il tenore della cennata previsione normativa, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “Il principio di rotazione di cui all’ art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata ( Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160 ); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio ( Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro” (C.d.S, V, 15/12/2020 , n. 8030).

Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che l’impresa uscente (Euroglobal Multiservice soc. coop.) e quella entrante (Soc.Coop. Euroglobal a r.l.) hanno lo stesso indirizzo e recapito telefonico registrato su Consip (Foggia, Via Piave n. 10), nonché lo stesso numero telefonico.

Inoltre, i legali rappresentanti dell’affidatario uscente e di quello entrante sono persone coniugate tra loro, nonché conviventi risiedenti nell’unico luogo.

Alla luce di tali elementi documentali, è evidente che le due società, seppur formalmente diverse (in quanto dotate di diversa P. IVA), sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interesse, rappresentato dai coniugi conviventi, nonché legali rappresentanti dell’una e dell’altra società.

Per tali ragioni, l’aggiudicazione si è tradotta in un sostanziale svuotamento del principio di rotazione sancito dal citato art. 36 CAP, essendo la gara in esame aggiudicata per due annualità consecutive al medesimo centro decisionale, in elusione della cennata previsione normativa.

Alla luce di tali considerazioni, in accoglimento del ricorso, va disposto annullamento dell’atto impugnato.


INDAGINE DI MERCATO - AFFIDAMENTO DIRETTO - RATIO E PRESUPPOSTI (36)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Con una seconda eccezione AMIU evidenzia il difetto di interesse in quanto, trattandosi di affidamento diretto, la ricorrente non avrebbe una posizione tutelata a contestarne gli esiti. La tesi, se pure condivisibile in astratto, non persuade nel caso di specie.

Pur potendo procedere ad affidamento diretto, ha inteso contattare più ditte procedimentalizzando la procedura mediante: a) il richiamo alle disposizioni del d.lgs. 50/16; b) la precisa indicazione delle specifiche dei prodotti; c) la fissazione di una disciplina di gara; d) la predeterminazione del criterio di aggiudicazione. L’interesse della ricorrente, pertanto, assurge alla dignità di interesse protetto sotto la specie dell’interesse legittimo a seguito e a causa della scelta discrezionale della stazione appaltante di autovincolarsi al rispetto di una specifica procedura di gara. Nel merito il ricorso è fondato.

NUOVO AFFIDAMENTO DIRETTO - SBLOCCA CANTIERI - PRINCIPI COMUNITARI DA RISPETTARE (36)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

In via preliminare, ricorda il Collegio che la procedura in esame consiste in una procedura negoziata sotto-soglia, indetta ex art. 157, comma 2, e art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016. L’art. 157, comma 2, prevede che “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell'esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 36, comma 2, lettera b)”, ai sensi del quale può procedersi “mediante affidamento diretto previa valutazione (…), per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Trattasi, insomma, di una procedura di affidamento diretto, previa valutazione, sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito, delle offerte presentate dagli operatori, nel caso di specie tratti dall’apposito elenco di professionisti redatto e tenuto dall’Astral, invitati a partecipare.

Ai sensi delle norme suindicate, il suddetto affidamento deve avvenire non già nel rispetto delle rigorose e dettagliate procedure previste dal codice dei contratti pubblici, bensì “nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza”, oltre che in quello di rotazione.

Ciò premesso appare evidente la legittimità della lettera di invito contestata dalla società ricorrente, la quale, al fine di selezione l’operatore economico cui affidare il servizio in modo trasparente e non discriminatorio, ha adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 20 punti per quella economica (art. 14 della lettera di invito). Con riferimento alla prima, che è oggetto di contestazione in questa sede, l’art. 14.1 della lettera di invito ha individuato due criteri di valutazione. Il primo – criterio A – consistente nel curriculum vitae del concorrente, che doveva essere allegato all’offerta stessa ai sensi dell’art. 12 e che serviva a valutare la capacità professionale nella gestione dei servizi oggetto di appalto. Per esso, la commissione poteva attribuire un massimo di 30 punti. Il secondo – criterio B – consistente nei criteri metodologici specifici per lo svolgimento del servizio, desunti dalla relazione tecnico-metodologica da allegare, ex art. 12, all’offerta tecnica e idonei a valutare le modalità di svolgimento del servizio, la chiarezza dell’organizzazione e la gestione complessiva del servizio. Per esso la commissione poteva attribuire un massimo di 50 punti.

A sua volta, l’art. 12 della lettera di invito ha previsto che l’offerta tecnica avrebbe dovuto essere suddivisa nei due elementi che avrebbero poi concorso all’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi di natura qualitativa: il curriculum vitae del concorrente, per l’elemento di valutazione A della tabella dei criteri di aggiudicazione; una relazione tecnico-metodologica, per l’elemento di valutazione B.

Contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente nella memoria difensiva depositata in prossimità dell’udienza, peraltro, non vi è nessuna commistione tra oggetto e criterio di valutazione. Infatti, il curriculum vitae e la relazione tecnico-metodologia sono i due elementi dell’offerta tecnica che costituiscono la base della sua valutazione. Da essi cioè vanno desunti i due elementi da valutare. In particolare, dal curriculum la commissione doveva ricavare la capacità professionale nella gestione dei servizi oggetto di appalto e attribuire ad essa un punteggio da 0 a 30; dalla relazione tecnico-metodologica, invece, la commissione doveva ricavare le modalità di svolgimento del servizio, la chiarezza dell'organizzazione e la gestione complessiva del servizio e attribuire ad essi un punteggio da 0 a 50.

I due criteri di valutazione dell’offerta tecnica sono “pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”, come prescritto dall’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, attesa la natura semplice ed intellettuale del servizio da affidare e il carattere e la tipologia della procedura di affidamento, che è una procedura sotto-soglia.

Peraltro, la lettera di invito, dopo aver previsto i criteri di valutazione, stabilendone il relativo peso ai fini dell’attribuzione del punteggio complessivo, ha altresì previsto specifici elementi di ponderazione affidati a coefficienti numerici variabili da 0 a 1 per ogni elemento qualitativo da valutare.

Insomma, Astral ha fissato a monte i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il peso ponderale di ciascuno di essi, le singole soglie, corrispondenti a determinati valori numerici, per l’attribuzione del relativo punteggio. I criteri di valutazione, peraltro, sono pertinenti all’oggetto dell’appalto, un servizio intellettuale, attenendo alla pregressa esperienza professionale e alla proposta di organizzazione e di svolgimento del servizio.

La mancata fissazione di sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi per ciascuno dei due criteri di valutazione prescritti, come previsto dal comma 8 dell’art. 95, infine, è priva di rilievo tenuto conto che tale previsione è meramente eventuale ed è espressione dell'ampia discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nel perseguimento dell'interesse pubblico. Nel caso di specie, attesa la semplicità della procedura di gara e la natura del servizio che ne era oggetto, la mancata fissazione di sub-punteggi non risulta indice di cattivo uso del proprio potere discrezionale da parte dell’Amministrazione.

CHIARIMENTI DEL MIT SULLE MODALITA DI SELEZIONE IN CASO DI NEGOZIATE SOTTO SOGLIA

MIN INFRASTRUTTURE PARERE 2021

Chiarimenti sugli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale

ROTAZIONE – OMOGENEITÀ DELLE PRESTAZIONI – PRESUPPOSTO ESSENZIALE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, impone alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

Come anche di recente rilevato dalla Sezione (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182) il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854).

Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Ciò posto, nel caso di specie tale omogeneità non è rilevabile.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - DETERMINA A CONTRARRE - NON OBBLIGATORIA

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

“Con riferimento alla presunta mancanza della determina a contrarre, il comma 2 dell’art. 32 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

Come specificato anche dalla stessa ricorrente, a sua volta l’ANAC, nelle linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori” a tal proposito specifica che “Le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori”.

La corretta interpretazione sistematica delle predette norme porta a ritenere che, per le procedure semplificate di cui all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016, è necessaria e sufficiente “la sintetica indicazione delle ragioni”.

È quindi sufficiente che la lettera d’invito indichi tutti gli elementi elencati nel citato art. 32, come avvenuto nella fattispecie in esame: nel caso concreto, trattandosi di affidamenti di importo inferiore a € 40.000,00 di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del decreto legislativo n. 50/2016, la lettera d’invito indica, infatti, in maniera specifica “l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali”.

In base a quanto espressamente stabilito dall’art. 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, come interpretato dalle citate linee guida dell’ANAC, pertanto, già la lettera d’invito con le specifiche indicazioni richieste, sarebbe sufficiente, nel caso di specie, a soddisfare le esigenze a cui è finalizzata la delibera a contrarre “semplificata”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NUMERO MINIMO INVITATI NON RAGGIUNTO - NON APPLICABILE (36)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante, infatti, non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale a monte, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere. R. ha avviato una iniziale indagine di mercato esplorativa, tramite avviso pubblico, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta a tutti gli operatori economici interessati, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. Nel solo caso in cui gli operatori interessati fossero stati più di 15, R. avrebbe operato una selezione tra gli stessi mediante sorteggio pubblico, anche in tal caso non esercitando alcuna discrezionalità nella scelta dei 15 soggetti da invitare.

In ragione di tali regole di gara, la procedura de qua deve considerarsi indubbiamente aperta al mercato in quanto la stazione appaltante non ha esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente, ovvero gli operatori invitati in precedenza, in danno di altri soggetti aspiranti, specie se si considera che, alla luce del numero di operatori che hanno manifestato interesse, non vi è stata nemmeno la necessità di operare il sorteggio pubblico ai fini della selezione.

Sono stati, infatti, solo nove gli operatori che hanno manifestato interesse, tre dei quali, tra cui la ricorrente, sono stati esclusi per aver partecipato alla precedente edizione della gara, con la conseguenza che sono stati solo sei gli operatori invitati a presentare offerta. Appare, pertanto, evidente che così facendo R. ha ingiustificatamente ridotto la rosa dei potenziali offerenti, in danno sia degli operatori esclusi sia della stessa amministrazione che si è preclusa la possibilità di beneficiare di un confronto competitivo più ampio.

Nel contesto fattuale-giuridico descritto, l’esclusione della ricorrente, in applicazione del principio di rotazione, determinerebbe, pertanto, una significativa contrazione del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima.

Il principio di rotazione, infatti, se applicato al di fuori dei casi che ne giustificano la ratio rischia di tradursi in una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un'amministrazione, ma significa non favorirlo.

Nel caso di specie, il sistema di gara disegnato da R. per la selezione dei potenziali offerenti, elimina in radice ogni discrezionalità dell'amministrazione nella individuazione degli operatori da invitare, individuazione che è, nella sostanza, lasciata al mercato; cosicché l’applicazione del principio di rotazione nella fattispecie determinerebbe una ingiustificata restrizione della concorrenza.

In conclusione, alla luce dei principi richiamati e della loro applicazione alla fattispecie, il ricorso avverso i provvedimenti da cui deriva il mancato invito della ricorrente alla proceduta oggetto del presente giudizio, è fondato e deve essere accolto, con la conseguenza che R. dovrà invitare la ricorrente alla suddetta procedura, consentendo alla stessa la presentazione dell’offerta.


AFFIDAMENTO DIRETTO - DETERMINA A CONTRARRE - PUBBLICITA' (36)

ANAC DELIBERA 2020

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale - richiamato anche dalla Stazione appaltante nelle memorie procedimentali -, mentre gli atti degli organi di governo (consiglio e giunta comunali) sono subordinati ai tempi della loro pubblicazione, dato l'interesse collettivo che rivestono, le determinazioni dirigenziali (costituendo provvedimenti volti a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell'amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l'estinzione) devono anch'esse essere pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell'attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l'inefficacia in pendenza di pubblicazione; ne consegue che la mancata pubblicazione della determina dirigenziale non incide sulla sua venuta ad esistenza ma esclusivamente sull’efficacia (Cons. Stato sent. 2195/2017 e giurisprudenza ivi citata); , inoltre, ai sensi dell’art 1, comma 1 del d.l. 76/2020, le procedure ivi previste si applicano “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”: la norma, nella sua formulazione letterale, individua come momento rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina derogatoria al Codice dei Contratti la data di adozione della determina a contrarre; peraltro, la disposizione è stata confermata in sede di conversione del decreto legge, con contestuale estensione al 31 dicembre 2021 del periodo di validità; , inoltre, che ai sensi dell’art 1, comma 1 del d.l. 76/2020, le procedure ivi previste si applicano “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”: la norma, nella sua formulazione letterale, individua come momento rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina derogatoria al Codice dei Contratti la data di adozione della determina a contrarre; peraltro, la disposizione è stata confermata in sede di conversione del decreto legge, con contestuale estensione al 31 dicembre 2021 del periodo di validità.

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Ing. Massimo Perrotta – Lavori di sistemazione idrogeologica e bonifica ambientale – località Varone. Affidamento incarico per progettazione definitiva, esecutiva, direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione – Importo a base di gara: euro 144.357,75 – S.A.: Comune di Contursi Terme

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DL SEMPLIFICAZIONI - 5 IMPRESE AMMESSE (97.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Pare al collegio che il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.

D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare (obiettivo al cui raggiungimento, per incidens, non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori), l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.

Parte ricorrente assume in ogni caso che, ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.

Infine parte ricorrente prospetta che, ove si assuma, come in effetti si assume, che la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.

Rileva al proposito il collegio che:

la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria;

la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione.

Ancora la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale.

In siffatto complessivo specifico contesto non pare al collegio che possano e debbano essere valutate in questa sede problematiche di compatibilità eurounitaria.

In definitiva ritiene il collegio che la gara si collochi nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato.

RDO SU MEPA - PRINCIPIO SEGRETEZZA OFFERTE ECONOMICHE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Nella fattispecie in esame, quindi, l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, pertanto, l’accessibilità della stessa da parte della Commissione è avvenuta prima dell’effettiva valutazione di conformità al capitolato delle offerte tecniche, violando così il divieto di commistione tra valutazione tecnica ed economica, consentendo la conoscenza degli elementi quantitativi ed economici dell’offerta prima della formulazione del giudizio tecnico (in termini: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21/11/2019, n.13363).L’operato della Commissione si è posto, quindi, in contrasto con la previsione dell’art. 5 del Disciplinare di gara, in quale, in coerenza con il divieto in parola, prevede per l’appunto che: “Preliminarmente verrà esaminata la documentazione amministrativa, successivamente, all’esito di tali verifiche, l’offerta tecnica ed infine l’offerta economica. La graduatoria delle offerte ritenute valide verrà stilata in modalità automatica dal sistema telematico in relazione del prezzo totale offerto per l’appalto. Dopo l’eventuale accertamento della congruità delle offerte, la Fondazione provvederà all’aggiudicazione ed alla verifica del possesso dei prescritti requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico aggiudicatario”. Pertanto il ricorso deve essere accolto in quanto il concreto modus operandi della commissione di gara ha determinato la violazione del divieto di commistione fra offerta tecnica ed economica e, per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti assunti sulla base di tale violazione e precisamente: a) l’esclusione disposta nei confronti della ricorrente, b) l’aggiudicazione alla società OMISSIS, c) il verbale del 30 settembre 2020. Dall’annullamento in questione deriva anche, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, giacché la violazione riscontrata comporta necessariamente la ripetizione delle operazioni di gara secondo quanto di seguito precisato. Con riguardo, in particolare, alle specifiche operazioni di gara da ripetere va osservato che se è vero che l’annullamento, tanto in sede giurisdizionale, quanto in sede amministrativa, di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non determina anche la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola deve esser armonizzata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 4934/2016).Al contempo, tuttavia, siffatto principio di segretezza, per come ribadito dalla più recente giurisprudenza condivisa dal Collegio, può essere preservato anche senza addivenire alla radicale rinnovazione dell’intera procedura di gara, stante la necessità di coordinarlo con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie, da un lato, il principio di massima conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone del minor sacrificio possibile delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte. Nel caso concreto, peraltro, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale valore autenticamente protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute a condizione che sia effettuato da una Commissione in diversa composizione (cfr., in termini: T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 16/06/2020, n. 2429).

MEPA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - MESSAGGIO NELL’AREA COMUNICAZIONI – NON SUFFICIENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La “giurisprudenza sul tema si è schierata su due filoni contrapposti, evidenziando da un lato la necessità di comunicare via p.e.c. la richiesta di soccorso istruttorio e dall’altro lato ritenendo tale forma di comunicazione non necessaria.

L’orientamento favorevole alla necessità che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante p.e.c. pone l’accento sulla “potenzialità lesiva” dell’atto che giustificherebbe l’applicazione analogica della disciplina prevista dall’art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, per il provvedimento di esclusione (cfr., Tar Toscana, Firenze, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 609 e, sulla stessa linea, Tar Lazio, Roma, Sez. III, 20 gennaio 2019, n. 1192; non assume invece dirimente rilievo Tar Lazio, Roma, Sez. I-quater, 5 dicembre 2019, n. 13915, riguardante la facoltà, e non l’obbligo, della stazione appaltante di comunicare la richiesta di soccorso istruttorio presso un indirizzo p.e.c. diverso da quello indicato dal concorrente in sede di gara).

Un diverso orientamento ritiene invece che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità lesiva […] ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientra nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante p.e.c. come appunto avviene per l’esclusione dalla gara (cfr., le sentenze della Sezione 9 agosto 2019, n. 10499 e 19 luglio 2018, n. 8223)”.

Ciò posto il Collegio è dell’avviso che “la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vadano individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.

Sulla base di questa premessa, alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell’affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (artt. 1337 e 1375 c.c.; oggi codificati ad opera della legge 12 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che, nell’aggiungere la lett. a all’art. 12, comma 1, del decreto, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.

In mancanza della dimostrazione di conoscenza o di conoscibilità della comunicazione, dalla semplice adozione dell’atto unilaterale non possono farsi discendere gli effetti intrusivi e sfavorevoli che l’ordinamento collega alla richiesta di soccorso sul presupposto che la scelta di non riscontrare la richiesta sia frutto di una decisione consapevole del destinatario che a tal fine deve essere quanto informato della presenza dell’atto, riservandosi poi, nell’ambito della sua libertà negoziale, ogni ulteriore valutazione di merito.

Ebbene alla luce della documentazione e delle relazioni istruttorie prodotte in giudizio da entrambe le parti, emerge come la presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”, ad accesso riservato all’interno del Sistema, sia stata comunicata dalla stazione appaltante tramite l’invio di una mail ordinaria all’indirizzo di posta ordinaria indicato nel DGUE del concorrente. La mail ordinaria tuttavia non è stata consegnata nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario in quanto il sistema di gestione della mail l’ha archiviata nella cartella spam del concorrente, come dimostra la documentazione versata in giudizio dal ricorrente non contestata dalla stazione appaltante.

Il ricorrente ha quindi fornito un’idonea prova non solo della non conoscenza della comunicazione, ma altresì della sua oggettiva non conoscibilità secondo la diligenza ordinaria esigibile in relazione alle modalità concrete di trasmissione dell’atto recettizio da cui decorrere un termine essenziale e perentorio il cui solo rispetto era decisivo per impedire la propria esclusione dalla gara de qua, salva la verifica in concreto da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti di partecipazione oggetto del soccorso.

Invero, l’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità, da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” e tale risultato sarebbe stato ottenuto senza oneri eccessivamente gravosi a carico della stazione appaltante e/o pregiudizievoli per il celere svolgimento delle operazioni di gara.

Al fine di confutare la tesi dell’amministrazione resistente, va ribadito, in altri termini, che la modalità telematica di comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” mediante mail ordinaria non è in grado di assicurare ragionevole certezza in ordine al recepimento dell’atto e quindi alla conoscenza o conoscibilità della presenza della richiesta di soccorso da parte del destinatario; ragionevole certezza che invece è indispensabile, come si è evidenziato, per le conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico previsto per l’istituito, oltre che per il corretto svolgimento delle operazioni di gara.

In conclusione, in mancanza di conoscenza o conoscibilità della trasmissione della comunicazione avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio dal contenuto intrusivo e sfavorevole per il destinatario – nel senso innanzi precisato – non può affermarsi che sia maturata a carico del concorrente la decadenza dalla facoltà di riscontrare la richiesta. La stazione appaltante quindi non può avvalersi degli effetti pregiudizievoli che derivano ex lege dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 163 del 2016, il che comporta l’illegittimità dell’esclusione dalla gara fondata sull’erroneo presupposto della maturata decadenza”.

AFFIDAMENTO DIRETTO -SENZA PREVIA CONSULTAZIONE (36.2.a)

TAR UMBRIA SENTENZA 2020

L’art. 36, c. 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere all’«affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici».

Nel caso di specie, è pacifico ed incontestato che, con determinazione dirigenziale n. … del …., il servizio di pulizia, cura e somministrazione pasti per il canile rifugio …., meglio dettagliato nelle richieste di preventivo inviate dall’Area …….., è stato affidato a xxx, peraltro dopo l’esame di due preventivi, per un importo inferiore alla soglia dei 40.000,00 euro al netto dell’IVA.

Tanto è stato disposto in conformità a quanto stabilito dal Consiglio comunale con la delibera n. 31 del 2020, con la quale era stato deciso di procedere all’espletamento di una procedura di affidamento diretto, per il tempo stimato di 5 mesi, nel rispetto del codice degli appalti pubblici in merito alle soglie comunitarie previa verifica della congruità del costo.

Peraltro, per consolidata giurisprudenza, il ricorso all’affidamento diretto di cui all’art. 36, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, fermo restando il rispetto dell’importo soglia ivi indicato, non necessita di particolari formalità, né è richiesta specifica motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13 marzo 2020, n. 326; TAR Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).

Né le società ricorrenti hanno dedotto la violazione, da parte del Comune di xxx, dei principi di cui agli artt. 30, c. 1, 34 e 42 del d.lgs. n. 50/2016, richiamati dal comma 1 dell’art. 36.

Anzi, come rilevato dalle parti resistenti, l’eventuale coinvolgimento delle ricorrenti nelle consultazioni preordinate all’affidamento diretto del servizio di cui si discute avrebbe dovuto essere valutato con particolare cautela da parte dell’Amministrazione comunale, stante la necessità del rispetto del principio di rotazione sia degli inviti che degli affidamenti, con particolare riguardo proprio agli affidamenti diretti, in considerazione nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA - IMPOSSIBILITA' FORMULARE OFFERTA ADEGUATA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Giova ricordare che gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, mentre la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta un onere posto a carico dei concorrenti. Gli uni, dunque, sono oneri (rectius costi) non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte. Viste le recenti pronunce del Consiglio di Stato, Ad. Plen. del 2 aprile 2020 n.n. 7 e 8 sul tema della valenza immediatamente escludente, o meno, della mancata separata indicazione in offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale con particolare riferimento al caso di silenzio sul punto della lex specialis. Il Supremo Consesso ha infatti ribadito quel principio già affermato in sede europea laddove afferma che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice“.

ABILITAZIONE AL MEPA - FALSE DICHIARAZIONI - COMPETENZA CONTROLLO – CONSIP (36)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal ___OMISSIS_____, congiunta per adesione della ___OMISSIS_____– Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare nel ___OMISSIS_____periodo 1/3/2020 - 28/2/2021 – Importo a base di gara: euro 283.420,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

Ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che - l’omessa dichiarazione di alcuni soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016, che hanno rivestito cariche societarie nell’anno antecedente alla dichiarazione presentata, costituisce una carenza formale della domanda di partecipazione, sanabile in sede di soccorso istruttorio; - la violazione dell’obbligo dichiarativo di un decreto penale di condanna, conseguente ad una fattispecie di reato non ricompresa nella esemplificazione recata dalle Linee guida Anac n. 6 ai fini della corretta individuazione del “grave illecito professionale”, può essere fatta rientrare nell’ambito di una fattispecie omissiva la cui rilevanza si rimette alle motivate valutazioni della S.A., da effettuare anche con riferimento al merito dell’episodio e alla specifica valenza non escludente della condanna riportata.

INDAGINE DI MERCATO – NUMERO SOGGETTI AMMESSI INFERIORE A QUANTO PREVISTO- ROTAZIONE – NON È APPLICABILE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ritenuto che l’appello sia infondato, in quanto:

– in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla home page del sito istituzionale del Comune (…) nella sezione denominata “Amministrazione Trasparente” (di cui al d.lgs. n. 33/2013 e alla l.reg. n. 16/2016) «per l’individuazione di soggetti da invitare per l’affidamento mediante procedura negoziata del seguente servizio: (…);

– al punto 9 dell’avviso come sopra pubblicato era specificato che, qualora fossero state presentate richieste di invito in numero inferiore a cinque – come nel caso di specie, nel quale erano pervenute solo le due richieste delle odierne parti processuali –, sarebbero stati invitati a presentare l’offerta attraverso il portale telematico tutti coloro che avessero manifestato interesse e fossero stati in possesso dei prescritti requisiti, con onere di registrazione al portale telematico prima della scadenza del termine fissato per la manifestazione dell’interesse (v. doc. 4, cit.);

– con ciò, la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguenza che il TRGA ha correttamente escluso la natura ristretta della procedura all’esame, essendo irrilevante la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avessero manifesto interesse solo due imprese, unicamente rilevando che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né abbia rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma abbia demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio;

– secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, confermativa di una sentenza del TAR-Lombardia reiettiva di analogo ricorso proposto dal Consorzio odierno appellante avverso analoga gara svoltasi in Lombardia con analoghe modalità), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non è applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v., nello stesso senso, anche il punto 3.6 delle lineee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.ii. adottate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016);

– il TRGA ha, pertanto, correttamente affermato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio de quo all’odierna appellata, sebbene la stessa fosse l’affidataria uscente;

CONTROLLO TRA IL GESTORE USCENTE E L’IMPRESA NUOVA AGGIUDICATARIA – ROTAZIONE – VA APPLICATA (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Trattasi, dunque, di una situazione di controllo e di influenza dominanti ai sensi dell’art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ., oltre che di consistente presenza di esponenti della società controllante nell’organo gestorio della società controllata, ossia di una situazione che – contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – è indubbiamente rilevante ai fini della verifica della riconducibilità delle due società ad un unico centro decisionale, che, per quanto di seguito esposto, costituisce significativo indice per verificare il rispetto, o meno, del principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;

- infatti, le linee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.iii. emanate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, in materia di principio di rotazione nelle gare sotto-soglia, al fine di impedire l’elusione del richiamato principio e di evitarne «l’aggiramento», fanno riferimento, tra le altre ipotesi indicate a titolo esemplificativo, ad «affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici» (v. punto 3.6 delle citate linee guida);

- la previsione dell’art. 80, comma 5, lettera m), d.lgs. n. 50/2016, posta in tema di esclusione, si riferisce proprio alla situazione in cui un operatore economico si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 cod. civ. (che al punto 1 prevede la ipotesi in cui una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria – situazione già inverata nella specie – e al punto 2 la ipotesi in cui disponga di voti comunque sufficienti per esercitare una influenza dominante), o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale (e in senso contrario non pare invero sufficiente la – nella specie peraltro solo parziale – diversità formale di persone addette alle cariche o la diversità di sede, partita autonoma, contatti pec diversi; nella specie, tra l’altro, dato non smentito e documentalmente comprovato, presidente, vice presidente e amministratore delegato della seconda società sono al contempo tre dei sei componenti del consiglio di amministrazione della prima società, v. sopra);

- ancorché il citato precetto sia disposto in tema di cause di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2020), è evidente che il richiamo dell’ANAC è svolto ai fini dell’applicazione pratica del principio di rotazione proprio come «indicazione», vòlta ad evitare situazioni sostanziali di «aggiramento» (come è chiaro dal richiamo a titolo esemplificativo);

- alla luce di quanto sopra, non è condivisibile il ragionamento del TAR di ritenere irrilevante il dato della partecipazione della detenzione del 51 per cento del capitale evocando il principio della massima partecipazione alle gare, rimanendo, tutt’al contrario, distorta la libera concorrenza dalla mancata osservanza del principio di rotazione, da accertare con criteri di natura sostanziale e non meramente formale (non a caso l’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla «effettiva possibilità» di partecipazione e inviti alle piccole e medie imprese nei contratti come quello in questione);

- infatti, il principio della rotazione mira ad evitare le asimmetrie informative a vantaggio dell’affidatario uscente (e alle imprese riconducibili alla sfera di controllo e influenza), quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze, e di evitare il consolidamento di posizioni di ‘rendita’ destinate a restare sostanzialmente sottratte alla competizione con gli altri operatori del mercato di riferimento.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORE USCENTE - DIVIETO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione. La stessa giurisprudenza precisa che invece non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - PROCEDURA NEGOZIATA SEMPLIFICATA (36.2.b)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Ing. Francesco Massi – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva relativo alla realizzazione di nuove aule presso il Polo Murri della Facoltà di Medicina e Chirurgia – località Torrette – Ancona. Importo a base di gara euro: 91.000,00. S.A.: Università Politecnica delle Marche.

L’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 e s.m.i. prevede ora che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”; CONSIDERATO che l’affidamento come sopra descritto deve oggi intendersi quale procedura negoziata semplificata a differenza di quanto previsto alla lettera a) del comma 2 dell’art. 36 in cui l’affidamento diretto deve intendersi puro; RILEVATO che, nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante abbia impostato la propria procedura di gara come una negoziata, pur richiamando le previsioni dell’art. 36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 e s.m.i. che invece descrive un affidamento diretto mediato da un confronto competitivo informale. Che la procedura bandita nel caso di specie, ancorché semplificata, mantiene quindi le regole della procedura negoziata, tant’è che negli atti di gara predisposti si fa riferimento alle tipiche modalità di svolgimento di una procedura negoziata.

AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIA VALUTAZIONE DI PREVENTIVI - NEGOZIATA SENZA BANDO - DIFFERENZE (36)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2020

Non è superfluo osservare, per completezza, che il rinvio operato all’art. 36 comma 2 lettera b) è, a seguito delle modifiche apportate a quest’ultima disposizione ad opera della legge n. 55/2019 (c.d. legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”), un rinvio ad una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta.

Del resto, la stessa Anac che, impropriamente definisce la procedura di cui alla lettera b) dell’art. 36 “procedura negoziata” (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) e che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un “affidamento diretto” previa valutazione di 5 operatori economici), del tutto correttamente rammenta poi che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

Occorre ancora ricordare che, ad essere rigorosi, la procedura prevista dall’art. 36 lettera b) del codice dei contratti è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo. E si tratta, lo si ribadisce, di una procedura semplificata ben distante dalle formalità che la difesa del ricorrente, pur con sapienti argomentazioni, vorrebbe attribuirle.

ROTAZIONE – NON OPERA IN MODO ASSOLUTO - INVITO GESTORE USCENTE - LEGITTIMO (36)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2020

Anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio invocato dalle ricorrenti (qui invece negato dalla stazione appaltante), va ricordato che per orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187 e giurisprudenza ivi richiamata).

Di ciò paiono ben consapevoli le ricorrenti che, con il secondo motivo di gravame, contestano infatti anche la giustificazione, fornita dalla stazione appaltante, per estendere l’invito al precedente gestore (R.A.U. Soc. Coop.).

Peraltro va osservato che se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili.

Anche se non è stata quindi avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.

Per quanto concerne il denunciato possesso di informazioni privilegiate, si potrebbe eventualmente supporre, come deducono le ricorrenti, che il considerevole aumento offerto da R.A.U. possa essere stato giustificato proprio da tali circostanze, ma ciò tuttavia non spiega invece l’offerta molto più bassa della seconda classificata (anch’essa ex gestore del servizio), di poco superiore (per € 5.500) a quella delle ricorrenti.

PROCEDURA NEGOZIATA “PONTE” - – LEGITTIMITÀ E LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.

Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.

Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.

Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).

Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).

Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.

Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.

RISERVA FINO AL 50% PER PMI CON SEDE LEGALE E OPERATIVA IN TOSCANA - INCOSTITUZIONALITÀ

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2020

In base alla giurisprudenza di questa Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), […] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).

Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, questa Corte ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del 2014).

La norma impugnata disciplina in generale una fase della procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia ed è dunque riconducibile all’ambito materiale delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla «tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).

Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto.

La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – APPLICAZIONE AGLI AFFIDAMENTI DI SERVIZI DI PROTEZIONE DI DATI PERSONALI (DPO) – SUSSISTE

ANAC DELIBERA 2020

L’affidamento dei contratti aventi ad oggetto il servizio di protezione dei dati personali di importo inferiore alle soglie comunitarie deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione. I particolari requisiti e obiettivi di esperienza e stabilità nell’organizzazione del servizio, richiesti dalla normativa di settore, possono essere perseguiti dalla stazione appaltante, già in fase di programmazione dei fabbisogni e di progettazione del servizio da affidare, attraverso la previsione di una durata del contratto che sia congrua rispetto agli obiettivi individuati e alle prestazioni richieste al contraente.

PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA APERTA - ESCLUSO IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La sentenza impugnata ha condivisibilmente escluso l’applicazione del principio di rotazione alla fattispecie dedotta, argomentando anche dalle Linee guida ANAC n. 4 [nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6)], in ragione della natura aperta della procedura per cui è causa: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (...) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

Alla luce del corretto inquadramento della fattispecie, si tratta di una ricostruzione esegetica, e di una conseguente applicazione normativa, del tutto condivisibili perché coerenti al sistema, e alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: la sentenza della V Sezione, 7539/2019, pure invocata dall’appellante, ha infatti in proposito affermato che “non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

ROTAZIONE DEGLI INVITI - APPALTI SOTTO SOGLIA – CONTRAENTE USCENTE (36.2.b)

ANAC DELIBERA 2020

Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento; di specificare che, in aderenza a quanto indicato nelle Linee guida n. 4, ai fini del rispetto del principio di rotazione, il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori nella medesima categoria, sia in forma singola che associata.

OGGETTO: Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

MANCATO INVITO GESTORE USCENTE - NON SERVE ADEGUATA MOTIVAZIONE DELLA PA (63.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con l’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la norma distingue tra il caso in cui alcuna domanda di partecipazione sia pervenuta ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata sia pervenuta in esito alla precedente procedura da quello in cui non vi sia stata nessuna offerta o nessuna offerta sia stata ritenuta appropriata; in entrambi i casi, comunque, la procedura si è conclusa senza una valida aggiudicazione; si tratta di situazioni tra loro alternative e non cumulabili.

L'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Nel caso di specie, nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale.

PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO – LINEE GUIDA PER APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

PROVINCIA TRENTO DELIBERAZIONE 2020

Adozione delle linee guida per l'uniforme applicazione del principio di rotazione ai sensi degli articoli 4 e 19 ter della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2

DIFFERENZA TRA AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 E PROCEDURA NEGOZIATA DIRETTA EX ART. 63 (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha, infatti, chiarito come fino all’importo massimo di € 40.000 previsto del già richiamato comma 2 lett. a) dell’art. 36, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti (si veda, in proposito, il parere reso dal Consiglio di Stato, 13 settembre 2016, n. 1903 sulle linee guida A.N.A.C. in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria). Sicché nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)” (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).

Ne consegue che, venendo in rilievo nel caso in esame una concessione di servizi di valore certamente inferiore alla soglia di € 40.000 ex art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., l’Amministrazione Comunale resistente non aveva alcun obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

MANCATA VERIFICA CONGRUITÀ COSTI DI MANODOPERA - MERA IRREGOLARITÀ

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

E’ da ritenersi legittima l’applicazione alla fattispecie del principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti”, di cui all’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, essendo stata la ricorrente destinataria di più affidamenti e proroghe e non atteggiandosi la procedura espletata a vera e propria procedura aperta; il principio in questione non ha carattere sanzionatorio ma è volto ad evitare il consolidamento di posizioni di rendita da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari, sicché la corretta esecuzione del precedente appalto è ininfluente rispetto all’operatività del principio stesso (cfr.: Cons. Stato IV, n. 7539 del 2019; T.a.r. Sardegna Cagliari I, n. 8/2020).

Come chiarito dalla più recente giurisprudenza, “l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, anche nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia specificato nella lex specialis (cfr.: Cons. Stato n. 604/2020 in cui è stata richiamata la pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, C-309/18; cfr., anche T.a.r. Napoli n. 4930/2019).

La prevalente giurisprudenza, formatasi proprio con riferimento alla verifica dei costi della manodopera, ha statuito “l’impossibilità di ritenere il provvedimento di aggiudicazione impugnato inficiato da un vizio invalidante per ragioni meramente formali, quali la mancata verifica della congruità dei costi di manodopera, non supportate dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di tali costi... Invero, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali” (cfr.: T.a.r. Sicilia Palermo I, n. 1321 del 14.05.2019).

GESTORE USCENTE - PROCEDURA APERTA - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal 6° Reggimento A. e da B. S.r.l. – Affidamento del servizio di gestione del bar caffetteria sala convegno del circolo unificato Caserma X – S.A. 6° Reggimento A. - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 100.000,00

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che: il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, e deve riguardare tutti i servizi oggetto della concessione; i criteri di aggiudicazione dell’offerta devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del servizio di bar e ristorazione ed è quindi ben possibile che si riferiscano anche alla qualità/varietà del menu proposto; non è possibile prevedere espressamente un divieto di partecipazione nei confronti del gestore uscente, in quanto il principio di rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite una procedura aperta al mercato, come quella in oggetto.

LINEE GUIDA PROVINCIA BOLZANO PER AFFIDAMENTI DIRETTI - SERVIZI DI PROGETTAZIONE

PROVINCIA BOLZANO DELIBERAZIONE 2020

Linea guida in materia di affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture e per servizi di ingegneria e architettura e per servizi sociali e altri servizi di cui al Capo X della L.P. n. 16/2015 e smi

AFFIDAMENTO DIRETTO MEDIANTE AVVISO PUBBLICO – VIOLAZIONE IMPLICITA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.2.A)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nella fattispecie de qua, la resistente azienda ha optato per la adozione di una procedura di selezione aperta al pubblico, senza veruna limitazione soggettiva, con la partecipazione di tutti gli operatori interessati purchè – beninteso - in possesso della qualificazione nell’albo A.SE.R. per la categoria di riferimento; la scelta di non escludere “a priori” il gestore uscente, e dunque di non applicare il principio di rotazione nella fase prodromica “degli inviti”, non è oggetto di contestazione, non avendo la controinteressata provveduto ad impugnare gli atti della procedura con cui, in definitiva, tale scelta si è consumata; tuttavia, la indizione di una procedura quodammodo aperta al pubblico –recte a tutti gli operatori in possesso di determinati requisiti di qualificazione- impone la osservanza dei principi fondamentali del diritto dell’Unione - per certo applicabili a tutte le procedure pubbliche di selezione ed espressamente richiamati peraltro nel citato art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 – di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, economicità (cfr., altresì, art. 4 d.lgs. 50/16); la osservanza di tali principi non può non passare per il “guado necessitato” costituito dalla preventiva fissazione di regole e principi, benchè non aventi grado di dettaglio stante la natura semplificata della procedura, in grado: i) da un lato, di orientare in modo non discriminatorio la comparazione tra le offerte e la scelta finale; ii) dall’altro, di rendere trasparente e conoscibile il processo decisionale in concreto seguito dalla Amministrazione; nel caso che ne occupa, detti principi non paiono essere stati rispettati, in considerazione della mancata fissazione preventiva del benchè menòmo criterio di valutazione ed in assenza, altresì, della indicazione del valore del servizio; ciò che appare: i) non aver consentito ex ante ai partecipanti di comprendere sulla base di quali concreti elementi la stazione appaltante avrebbe prescelto una determinata offerta; ii) rendere immotivata ed apodittica la determinazione di aggiudicazione in favore della controinteressata.

CONCESSIONE INFRA 40.000 – LEGITTIMO DEPOSITO OFFERTA TRAMITE PEC – NON SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’unica “variabile” dell’offerta, nel caso di specie, era sostanzialmente il “prezzo”: con la peculiarità che il corrispettivo (attivo per l’Amministrazione) era concepito sotto forma di “canone di concessione” (in aumento) per l’utilizzo dello spazio pubblico (ove poter collocare i distributori all’interno dell’area della Biblioteca).

Per la modalità di presentazione delle offerte è stato previsto l’utilizzo di modalità e forme telematiche, via PEC (senza l’utilizzo di sistemi di “cifratura. Il concorrente doveva formulare il (solo) corrispettivo per l’uso dello spazio necessario.

L’Amministrazione non doveva, cioè, compiere alcuna “valutazione comparativa” delle proposte presentate, ma unicamente la verifica del miglior importo per l’“offerta del canone” (in aumento).Sostanzialmente il criterio di aggiudicazione che era stato preventivamente individuato era costituito (solo) da quello della migliore offerta economica “al rialzo” sull'importo posto quale “canone base” di “concessione”. In questo quadro di riferimento le modalità operative (offerte tramite PEC) previste per l’espletamento della gara “informale”, con base d’asta 15.000 euro, somma suscettibile di “solo aumento”, risultano, a giudizio del Collegio, appropriate e congrue.

Con il secondo vizio parte ricorrente contesta il “reinvito” del precedente concessionario, che è poi divenuto nuovamente aggiudicatario della “concessione” a seguito della procedura selettiva qui impugnata.

Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice, dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

Ma la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore dell’Amministrazione) non rientra nell’ambito delle richiamate norme che si riferiscono all’esecuzione di “lavori-forniture e servizi”.

Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l’art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e CONCESSIONI”

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi), con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Il peculiare contratto (attivo) di “concessione” degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).

Essenzialmente il principio di rotazione è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sotto soglia, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.

Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato concepito come effettivamente “obbligatorio”:

affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro-1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis dell’art. 36 del Codice 50/2016).

Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione , previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36).

AFFIDAMENTO ART. 36 COMMA SECONDO LETTERA B – RISPETTO PRINCIPI ART. 30 – AUTOVINCOLO DISPOSIZIONI DOCUMENTAZIONE DI GARA.

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Se è vero che la procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 costituisce un modulo più informale per gli affidamenti sotto soglia, nondimeno essa, integrando una procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggiace pienamente sia ai principi generali di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., in tal senso, l’art. 36 comma 1 del codice dei contratti pubblici) sia – ancor prima – ai principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui agli artt. 97 Cost. e 1 della legge n. 241/1990.

In particolare, poiché anche nella procedura negoziata (un tempo denominata “trattativa privata”) ha luogo una valutazione comparativa di più offerte presentate da una pluralità di concorrenti in vista dell’attribuzione di un bene (l’affidamento del contratto), l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le prescrizioni assunte nella lettera di invito, in sede di autovincolo, in ossequio ai citati canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità (cfr. Cons. di St., IV, 5.4.2006, n. 1789; T.A.R. Piemonte, II, 16.1.2008, n. 42).

Difatti, quando un’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr., per tutte, Cons.di St., III, 6.11.2019, n. 7595).

Costituisce corollario di tale principio quello per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. di St. Sez. IV, 19.2.2019, n. 1148).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – RDO MEPA – NON APPLICABILE (36.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il principio di rotazione - sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 – ha lo scopo di evitare un’arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo. La citata norma mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato. Tale principio non trova tuttavia applicazione qualora il nuovo affidamento abbia - rispetto al precedente - oggetto e sedi differenti. Ai fini del principio di rotazione non può considerarsi “operatore uscente” il concorrente che abbia incorporato il precedente affidatario essendo soggetto giuridico diverso.

Tale principio, altresì, non trova applicazione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante gestisca l’affidamento mediante RDO Mepa preceduta da apposito avviso pubblico per l’acquisizione di manifestazioni di interesse.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - RATIO – IDENTITA’ GESTORE E CONTRATTO – MEPA – APERTURA AL MERCATO (36)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La ratio del principio di rotazione - sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 - sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.

La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il A non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della B, società fusasi per incorporazione con la A nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla B e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara che stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

RDO APERTA SUL MEPA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE NON SI APPLICA (36.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).

Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

Dunque il Consiglio di Stato conferma il principio sulla inapplicabilità della rotazione come fissato dalla Sentenza di primo grado, che pertanto può essere così ribadito:

Il principio di rotazione non può ritenersi applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

INDICAZIONI PER LA GESTIONE DELLE PROCEDURE DI GARA

REGIONE TOSCANA DELIBERAZIONE 2020

Indicazioni alle strutture regionali per la gestione delle procedure di gara aperte, ristrette e negoziate da aggiudicarsi con il criterio del solo prezzo o con il criterio qualità/prezzo. Criteri per la nomina dei membri della commissione aggiudicatrice interna in caso di aggiudicazione con il criterio qualità/prezzo.

Revoca D.G.R. 367 del 9 aprile 2018. Ulteriori indicazioni per l’effettuazione dei controlli e per l’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

PROCEDURA NEGOZIATA EX ART. 36 - PRESENTAZIONE OFFERTA DA PARTE DI UN OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO – ILLEGITTIMO

CGA SICILIA SENTENZA 2020

La questione più rilevante e che merita preventivo scrutinio è quella relativa alla possibilità che alla procedura disciplinata dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti pubblici abbia titolo a partecipare anche un operatore economico che non sia stato invitato.

Sul punto si sono confrontati approcci teorici che hanno differentemente risposto al quesito alla stregua dell’interesse ritenuto prevalente: l’ampliamento della concorrenza da una parte e le esigenze di celerità dall’altra.

Convincente e condivisibile è l’approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6160/2019, pubblicata il 12 settembre 2019:

“L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

É prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.

La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.”

Le specifiche regole, continua la sentenza, “si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.

Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.”

PROCEDURE NEGOZIATE INFRA 40.000 – OBBLIGO RISPETTO PRINCIPIO DI TRASPARENZA (30)

TAR BASILICATA SENTENZA 2020

Nelle gare, come nella specie, relative agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, devono essere garantiti i principi di non discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 30, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1, dello stesso D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina i contratti di appalto sotto soglia (tali principi sono stati violati perché il Comune di Castelluccio Inferiore, anziché affidare la progettazione direttamente ad un professionista, ne ha contattati più di uno, non garantendo la segretezza delle offerte), come già rilevato nell’Ordinanza n. 197 del 4.12.2019, non può essere accolto, in quanto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

Nella fattispecie era stata dedotta la violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, in quanto il Comune nella procedura negoziata di cui è causa non aveva prestabilito un termine identico, per la presentazione delle offerte economiche, e non aveva adottato alcuna precauzione, per impedire all’aggiudicatario di conoscere in anticipo l’offerta dell’ing. D, va statuito che la legittimazione a ricorrere non spetta ai ricorrenti, ingg. A e T, ma esclusivamente al ricorrente, ing. D, in quanto solo quest’ultimo è stato invitato nella procedura negoziata in questione.

RDO SUL MEPA – OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E GLI ONERI AZIENDALI– OMISSIONE - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2020

All’appalto in esame (rdo Mepa)– rientrando tra quelli di cui all’art. 36, co. 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – si applica effettivamente l’art. 95 co. 10 invocato dal ricorrente.

Il Collegio rileva che la Corte di Giustizia, con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, a composizione dei dubbi di compatibilità eurounitaria della disciplina italiana, ha affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE […] devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Nella gara oggetto della presenta controversia si ricadrebbe – al limite – nella situazione fattuale ipotizzata dalla Corte di giustizia, ossia di “disposizioni della gara d’appalto [che] non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”.

L’invito ad offrire non solo non prevedeva l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera, bensì, addirittura stabiliva che “il costo della manodopera è fisso ed invariabile ed è pari a €/h 36,70”; essendo già dunque determinato in maniera fissa e invariabile il costo della manodopera – e in assenza di contestazioni circa la legittimità di tale previsione – non sorgeva alcuna necessità che i concorrenti specificassero ulteriormente nella propria offerta un dato già noto alla stazione appaltante (e anzi dalla stessa a priori stabilito), così come non vi era alcuna necessità che l’amministrazione avviasse una fase dedicata al soccorso istruttorio; è quindi irrilevante nella specie che il modulo predisposto dall’amministrazione consentisse o meno la modifica al fine di indicare il costo del lavoro, così come è irrilevante che il consorzio ricorrente sia stato l’unico a specificare il dato.

MANIFESTAZIONE INTERESSE – NON OPERA ROTAZIONE (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Il principio di rotazione è applicabile negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.

L’applicazione di questo principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti.

In sostanza il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).

La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito.

L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.

In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che , qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.

Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.

Ma il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016.

Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante (il Comune di Lula) non è stata compiuta alcuna “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.

Il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”. Senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.

La pubblicazione dell’Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale. Le Cooperative sociali di tipo B iscritte all'Albo Regionale (come evidenzia la difesa del Comune) sono 565 (Albo aggiornato al 23.04.19) e tutte, potenzialmente, potevano partecipare. Per l’effetto la procedura era da considerarsi indubbiamente “aperta” al mercato. Ciò esclude che l’Amministrazione abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti. Nel caso in esame le Cooperative che avevano presentato la manifestazione d'interesse (dopo l’Avviso pubblico) sono state solamente 5, ed il Comune le ha “tutte” invitate a presentare l'offerta tecnica/economica. Poi solo 3 di queste 5 hanno, in concreto, deciso di partecipare (autonomamente le altre due hanno ritenuto di non formulare l’offerta). Dunque il Comune non ha compiuto nè scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti:

è la logica del mercato che ha “autodeterminato” quali operatori-Cooperative avevano, in concreto, interesse a competere.

Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico).

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA – VERIFICA CORRETTA ESECUZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

La ratio della disposizione legislativa sulla invarianza della soglia di anomalia è rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltatì più volte - finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo - generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività (così CGARS, 11 gennaio 2017 n.14 e CGARS N. 230/2018).

Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).

Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.

PROCEDURA NEGOZIATA - NON AMMESSE ALTRE IMPRESE (36.2.CBIS)

TAR FRIULI SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente, ricorda di avere chiesto la propria ammissione alla procedura, benché in sovrannumero rispetto all’elenco di quindici operatori selezionati ai sensi dell’art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016, e si duole di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente è stata correttamente avviata nella forme negoziali, indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (come si è precisato nel corso dell’esame del precedente motivo), deve inevitabilmente concludersi che non sussiste lo spazio giuridico e nel contempo operativo per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell'esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l'ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. [...] Le quali, poi, si giustificano perché la procedura - di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) - possa svolgersi più rapidamente; rapidità - inutile negarlo - che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti”.

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l'esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell'operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l'amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”.

La quale procedura, come si è sottolineato poc’anzi (punto 5.3 della presente decisione), è qualificata, nel caso di specie, da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, non soltanto giustificano il frazionamento degli interventi in ragione del più rapido ripristino della tratta tranviaria nel suo percorso principale, ma, nel contempo, rendono del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale richiamato, la delimitazione della platea dei soggetti, chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale, al numero minimo di operatori (quindici) prescritto dall’art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016.

Come ricorda il citato arresto giurisprudenziale, “resta da precisare […] che l'esito descritto, di esclusione dell'operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, per l'evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato” (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione) e a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara): le quali categorie, a ben vedere, sono invece da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso (qui considerato) delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (qui peraltro non dedotti), la originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c bis), D.Lgs. n. 50 del 2016, non vanta, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, benché, come detto, essa ne sia venuta a conoscenza e abbia così potuto formulare un’esplicita richiesta di ammissione.

MEPA – LETTERA INVITO – INVIATA TRAMITE PORTALE – LEGITTIMO (36.2.B)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

La censura in esame attesta che la possibilità offerta dal sistema informativo ME.PA comporta l’invio e la ricezione di centinaia di messaggi quotidiani, sì che ogni impresa dovrebbe leggere l’intera messe di comunicazioni intercorse sulla piattaforma per comprendere se una di queste è di interesse, sì che l’unica soluzione a tale problema sarebbe potuta derivare dall’inoltro di una segnalazione specifica a ciascuna impresa interessata. Più precisamente la ricorrente lamenta di non essere stata resa edotta dell’esistenza di un canale informativo dedicato, accessibile dopo aver rispettato la procedura ‘login’, cosa che le avrebbe consentito di essere messa a parte della tempestiva sollecitazione ad inviare l’offerta.

Tutto ciò premesso il collegio nota che la censura non ha efficacemente contestato quanto è esposto nella missiva 11.7.2019, n, 65935, ove si legge che il sistema informatico della ricorrente scaricò la comunicazione dell’asl 2 che la invitava a partecipare regolarmente alla gara, per cui l’eventuale mancata lettura della missiva non rileva, viste appunto le modalità della gara.

Si osserva infatti che la descritta modalità di conduzione delle selezione impone a tutte le parti un aumentato onere di diligenza, nel tentativo di coniugare il rispetto del contraddittorio con l’aumento della velocità di espletamento della procedura; ne consegue che l’amministrazione e soprattutto le parti devono incrementare l’attenzione da prestare all’evoluzione della piattaforma dedicata, distraendo così verso l’osservazione tale settore una parte del personale che era in precedenza previsto per altri incarichi; si tratta in pratica della rimodulazione delle attività di impresa che è resa necessaria dai mutamenti tecnologici intervenuti che il legislatore ha ritenuto di accogliere. É possibile pensare che sia già stato immesso in commercio un apposito sistema informatico capace di individuare quali messaggi giunti in piattaforma siano di interesse per una parte, ma anche l’eventuale installazione di un consimile metodo deriva da una scelta imprenditoriale che non può essere sindacata in questa sede.

Non è fondata neppure la doglianza con cui viene dedotta la violazione del manuale d’uso del sistema ME.PA, che alla pagina 75 (settantacinque) prescrive che la stazione appaltante deve inviare una comunicazione ai soggetti che hanno manifestato l’interesse per la procedura, inoltrandola nell’area messaggi del cruscotto dedicato: sembra infatti che quanto censurato corrisponda all’attività posta in essere dalla stazione appaltante come è stata descritto in precedenza, sì che il motivo complessivamente inteso va respinto.

IMPROPRIA ATTRIBUZIONE DEL CODICE CPV – MODIFICA SOGLIA COMUNITARIA – VIOLAZIONE NORMATIVA (36)

ANAC DELIBERA 2019

L’oggetto dell’appalto deve essere specificato mediante indicazione del codice CPV (Common Procurement Vocabulary) in maniera dettagliata e quanto più prossimo al servizio/fornitura da affidare.

L’impropria attribuzione del codice CPV può comportare che un appalto di valore superiore alle soglie comunitarie sia classificato come appalto sotto soglia, in specie se il codice CPV impropriamente attribuito rientri tra quelli indicati nell’Allegato IX del d.lgs. 50/2016.

L’applicazione a tali appalti impropriamente classificati della procedura per l’affidamento dei contratti sotto soglia di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016, comporta la violazione delle norme in tema di affidamenti sopra soglia, che impongono l’emanazione di un bando di gara e l’adozione di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, idoneamente pubblicizzata a livello comunitario oltre che a livello nazionale in conformità all’art. 72 del d.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto il noleggio di apparecchiature per la rilevazione automatica delle infrazioni semaforiche comprensivo di installazione, manutenzione e servizi connessi. Stazione appaltante Comune di Alessandria

TITOLO PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA NEGOZIATA CON INVITO TUTTI I SOGGETTI INTERESSATI – NON SI APPLICA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Sia l’articolo 36 del codice appalti sia le Linee guida di ANAC fanno riferimento alla rotazione degli inviti e degli affidamenti; pertanto detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica.

La rotazione, infatti, “pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119” (TAR Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515): pertanto, “ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)” (TAR Veneto, 515/2017 cit.). La rotazione pertanto deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti. (TRGA Trentino - Alto Adige, Bolzano, 31 ottobre 2019, n. 263).

Il Collegio è ben consapevole dei diversi orientamenti interpretativi registrati nella materia di cui è questione e delle opposte conclusioni sostenute dall’indirizzo cui aderiscono le pronunce richiamate nelle memorie di parte ricorrente. Ritiene, peraltro, che il sindacato sul rispetto del principio generale sancito dall’articolo 36 del codice appalti non possa prescindere dall’esame in concreto delle modalità di scelta del contraente utilizzate dalla stazione appaltante e da una loro specifica valutazione nell’ambito delle coordinate ermeneutiche più sopra richiamate.

Con riferimento alla procedura oggetto dell’odierno giudizio va evidenziato che la PA ha pubblicato l’avviso dell’indizione della procedura sul proprio sito istituzionale e non ha effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né ha rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma ha invece demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi.

La procedura negoziata si è svolta quindi con una modalità aperta, atteso che l’amministrazione ha invitato tutti i soggetti che avevano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli in ordine al numero massimo di operatori ammessi alla procedura. Gli operatori economici erano unicamente tenuti ad effettuare l’accesso e l’iscrizione alla piattaforma telematica Sintel, che non prevedono alcuna istruttoria o a selezione da parte dell’amministrazione.

Pertanto nella specie il principio di rotazione non trova applicazione, in quanto esso “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l’amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti”. (TAR Liguria, sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805).

MEPA – OFFERTA NON SOTTOSCRITTA DIGITALMENTE E NON CARICATA - OFFERTA INVALIDA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

La gestione delle procedure di gara sul MEPA si caratterizza per i seguenti elementi:

a) alla luce del Manuale di e-procurement, prodotto dalla controinteressata e che regola la presentazione delle offerte nel mercato elettronico, la bozza di offerta automaticamente generata dal sistema, non sottoscritta digitalmente e comunque non caricata a sistema quale offerta, non può avere alcun rilievo giuridico, rimanendo nell’ambito del foro interno dell’operatore economico;

b) soltanto l’offerta sottoscritta con firma digitale e caricata a sistema dall’operatore economico, e non il file “Offerta” generato direttamente dal sistema, ha validità giuridica.

È poi incontestato che l’offerta firmata digitalmente non è stata redatta mediante l’uso del sistema, ma mediante la compilazione di un modello fac simile, ciò non pare violare alcuna regola posta a pena di esclusione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – ADEGUATA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Diversamente opinando, stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.

In conclusione deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.

PRINCIPIO DELLA ROTAZIONE – PRECEDENTE AFFIDATARIO – ADEGUATA MOTIVAZIONE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURE NEGOZIATE – APPLICABILITA’ (36)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Va premessa l’applicabilità del principio di rotazione alle procedure negoziate per l’affidamento degli appalti di servizi sottosoglia, ex art.36 del D.Lgs. n.50 del 2016, volto ad assicurare la più ampia ed effettiva possibilità di partecipare anche alle imprese di dimensioni ridotte, evitando nel contempo il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (cfr., in ultimo, Cons. Stato, V, n.3943 del 2019, VI, n.3755 del 2019).

E nondimeno nel caso di specie detto principio non risulta violato, giacchè con la determina n.660 del 25 ottobre 2018 l’Amministrazione affidava lo svolgimento di detto servizio a O., solo nelle more della definizione della procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di urgenza, nell’approssimarsi della stagione autunnale, e per un tempo estremamente limitato al 31 dicembre 2018 (cfr. all.5 al ricorso).

Né potevano a maggior ragione essere all’uopo considerati gli analoghi affidamenti temporanei e limitati nel tempo riguardanti l’area 2 - Pescia Romana e zona industriale - (cfr. determine nn.239, 465 del 2018, docc.21, 22 atti del Comune), trattandosi all’evidenza di altra procedura, per altro servizio, in differente zona.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA APERTA AL MERCATO – NON OPERA (36)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene di accogliere la tesi sostenuta dal Comune e dalla controinteressata, richiamando la condivisibile giurisprudenza citata dalle predetti parti, la quale ha chiarito che “alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.

Orbene, nel caso in esame, risulta dall’art. 9 dell’avviso dell’indagine di mercato che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La stazione appaltante stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa ha effettivamente aperto al mercato in termini di concorrenza pura. Tale circostanza determina la non operatività del principio di rotazione.

MEPA - ERRONEA CONFIGURAZIONE FLUSSO PROCEDURALE – TUTELA OPERATORE ECONOMICO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Nel caso in esame la controinteressata ha caricato la relazione tecnica in una diversa sezione (quale allegato all’offerta economica) della piattaforma telematica messa a disposizione dalla stazione appaltante a causa di un errore nella configurazione del flusso procedurale, in cui la stessa stazione appaltante è incorsa al momento del caricamento della gara (v. il provvedimento del RUP del 15 novembre 2018, sub doc. 10 della produzione del Ministero); a causa di tale errore nella configurazione del flusso procedurale nessuno dei concorrenti ha caricato in piattaforma la relazione tecnica secondo le modalità previste dalla legge di gara, tenuto conto che la stessa ricorrente è riuscita a caricare il documento in questione per il tramite della modalità “caricamento allegati” anziché seguire la configurazione del flusso informatico proposta dalla piattaforma (circostanza questa non smentita dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente).

Tale impossibilità o difficoltà tecnica, determinata dal sistema, non può andare a danno dell’operatore economico che, peraltro, ha comunque caricato l’offerta in piattaforma sia pure in una diversa sezione, nel tentativo di salvare gli effetti della propria volontà contrattuale.

In quest’ottica, deve ritenersi legittima la decisione del RUP di “consentire agli operatori economici esclusi di regolarizzare la presentazione dell’offerta tecnica assegnando un breve termine per effettuare l’operazione di caricamento ed inoltro alla Stazione appaltante utilizzando la funzionalità "comunicazioni" della piattaforma MEPA”.

Inoltre nel termine assegnato dalla stazione appaltante alla controinteressata per la presentazione della relazione tecnica tramite il canale “comunicazioni del fornitore”, il contenuto del documento già allegato all’offerta economica di OMISSIS S.p.A. non è stato modificato.

Per tali ragioni, chiude il Collegio, “risultano quindi salvaguardati, nella fattispecie, i principi di segretezza delle offerte, di separazione tra offerta tecnica e offerta economica e di parità di trattamento dei concorrenti.”

PROCEDURE SUL MEPA - C.D. "CLAUSOLA DI TERRITORIALITÀ"

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

La censura inerente la c.d. clausola di territorialità contenuta nel disciplinare di gara invoca un indirizzo giurisprudenziale formatosi in relazione a clausole di contenuto analogo aventi ad oggetto ambiti territoriali infracomunali o comunque significativamente ristretti, laddove nel caso di specie l’ambito territoriale (delimitato dall’allegato A) include il territorio di tre regioni, sicché la clausola censurata parrebbe non irragionevole, secondo gli stessi criteri indicati dalle sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 2238/2017 e n. 605/2019, anche in relazione all’oggetto specifico dell’appalto (il solo smaltimento dei rifiuti).

PROCEDURA NEGOZIATA – SCELTA SOGGETTO DA INVITARE – ORDINE ARRIVO DOMANDE – DIVIETO (36)

ANAC DELIBERA 2019

Per quanto attiene alla doglianza relativa al criterio di individuazione dei soggetti da invitare basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, che le richiamate “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni. Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse;

Il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti. La pubblicità, ove si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014). Tale obiettivo risulta sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare. Questa criticità in fase applicativa è stata più volte riscontrata dall’Autorità nell’ambito dell’attività di vigilanza ed è stata segnalata anche nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019). In quella sede, allo scopo di orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti in materia di affidamenti sotto soglia, è stato confermato il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione ai fini della selezione degli operatori da invitare, come pure il divieto di richiedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A– Avviso di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di un impianto di illuminazione artistica degli edifici dell’Amministrazione Centrale dell’INAF - Importo a base di gara: euro 199.820,00 - S.A.: Istituto Nazionale di Astrofisica

MEPA – ROTAZIONE – INVITO RDO AL GESTORE USCENTE – ILLEGITTIMITÀ – ANCHE A SEGUITO DI AVVISO PUBBLICO (36)

TAR FRIULI TS SENTENZA 2019

Relativamente all’espletamento di procedura di gara tramite RdO condotta sul MEPA (…) il caso all’esame appare sovrapponibile a quello, deciso con la condivisibile pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3831 del 2019.

Giova anzitutto richiamare la norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Ebbene, nella citata pronuncia del Consiglio di Stato si osserva che “il principio ivi affermato mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anti concorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”.

Conseguentemente “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo.”

Inoltre, “risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui non ha palesato le ragioni che l’hanno indotta a derogare a tale principio: ciò in linea con i principi giurisprudenziali per cui, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)”.

PROCEDURA ART. 36, COMMA II, LETT. C – PROCEDURA NEGOZIATA – DEIFFERENZA DA QUELLA ORDINARIA – NECESSITA’ DI INVITO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La disposizione di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 delinea una procedura speciale nella quale, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, è rimessa alla sola amministrazione l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei ad eseguire la prestazione, che vengono, pertanto, invitati a presentare offerta. In particolare, è prevista una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Simile procedura è, dunque, ispirata ai principi di snellimento e celerità che, per essere derogatori dei principi di pubblicità e limitativi del principio di massima partecipazione, devono essere interpretati restrittivamente pena la violazione del principio di concorrenza. Se si consentisse un aumento del numero degli operatori presenti in gara, teoricamente senza limiti, non essendo preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati e l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.

Né vale a modificare i termini della questione precisare che l’offerta dell’operatore non invitato è accantonata solo se l’aggravio che ne possa derivare alla procedura di gara sia “insostenibile”, e ciò per due ragioni: in primo luogo, poiché sarebbe in questo modo introdotto un criterio di ammissione alla procedura di gara eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale; in secondo luogo, perché l’aggravio che la partecipazione di altri operatori economici oltre a quelli invitati dall’amministrazione può comportare sulla procedura dipende inevitabilmente dal numero, ma di questo si è occupato il legislatore – con la previsione di un numero di operatore economici da consultare diverso per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 – e così definendo il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura.

Il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione unico principio espressamente richiamato per le procedure di gara relative ai contratti sotto soglia dal primo comma dell’art. 36.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA APERTA AL MERCATO – INOPERATIVITÀ (36)

TAR LOMBARDIA BS ORDINANZA 2019

Non sussistono i presupposti per la concessione della chiesta misura cautelare considerato che la partecipazione alla procedura di gara non era soggetta ad alcuna limitazione del numero degli operatori economici ammessi, essendo la medesima, in base all’avviso di avvio procedura, accessibile a tutti “i fornitori iscritti alla categoria merceologica di interesse” (in tal senso l’impugnato decreto n. 42/2019);

Il criterio di rotazione di cui all’art. 36 codice dei contratti pubblici non pare applicabile al caso di cui si discute proprio perché la procedura in esame (che, peraltro, contempla il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, che esclude ogni forma di discrezionalità), essendo aperta al mercato, non prevedeva alcuna limitazione alla partecipazione dei soggetti interessati e che, al contrario, una applicazione del suddetto criterio avrebbe potuto determinare una limitazione del principio di massima partecipazione e della tutela della concorrenza;

Le suesposte conclusioni appaiono coerenti con quanto affermato nelle linee guida ANAC n. 4 le quali, nell’escludere dall’ambito di applicazione del principio di rotazione talune fattispecie, individuano, tra l’altro, l’ipotesi in cui l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

CONTRATTI MEPA - OBBLIGO IMPOSTA DI BOLLO

AGENZIA ENTRATE INTERPELLO 2019

OGGETTO: Imposta di bollo sui contratti stipulati attraverso la piattaforma “Consip-Mef acquistinretepa” - DPR 26 ottobre 1972, n. 642 - Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE COL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL MINOR PREZZO (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:

a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;

b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.

Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – VALIDA COMUNICAZIONE NEL CRUSCOTTO DEL SISTEMA INFORMATICO.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Non può ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, a questo fine, l’inserimento della predetta nota nel c.d. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara.

Occorre premettere che, secondo quanto previsto dal bando di gara, “Ciascun operatore elegge domicilio, anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’area del Sistema ad esso dedicata e all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato nella domanda di partecipazione” (così il paragrafo VI.3, secondo capoverso, del bando).

Al riguardo, il disciplinare specifica, poi che “Anche ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs.n. 50/2016 e s.m.i. l’operatore economico con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la presente procedura. L’operatore economico elegge altresì domicilio presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della presentazione dell’OFFERTA.

Nel caso di indisponibilità del Sistema, e comunque in ogni caso in cui Consip lo riterrà opportuno, Consip invierà le comunicazioni inerenti la presente procedura per mezzo di posta elettronica certificata, indicato dal concorrente.

Ai medesimi fini, in caso di RTI o Consorzio ordinario di concorrenti ogni impresa facente parte del RTI o del Consorzio con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita area del Sistema ad essa riservata.” (v. paragrafo 2.3, p. 50).

Dalle suddette previsioni discende pianamente che, in base alla lex specialis di gara: (i) il concorrente è raggiungibile da Consip sia mediante l’apposita “Area comunicazioni” a lui riservata nel sistema informatico di gestione della procedura, che mediante PEC; (ii) tra tali modalità di comunicazione, quella da considerare ordinaria è soltanto la prima (ossia l’inserimento della comunicazione nell’area riservata), mentre la seconda (ossia il ricorso alla PEC) ha carattere meramente accessorio e residuale, essendo riservata ai soli casi in cui – alternativamente – sia ritenuta opportuna da Consip oppure si verifichi un malfunzionamento del sistema.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON SI APPLICA SE LA PROCEDURA E’ APERTA AL MERCATO (36)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Le linee Guida individuano, tra gli altri, i casi di:

– ) l’affidamento tramite procedura ordinaria,

-) quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi),

– ) quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Ebbene, nella specie ricorre certamente la seconda di esse: l’avviso, infatti, prevedeva in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “Nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione

Deriva da quanto esposto che l’esclusione era illegittima.

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA N. 4 SULLE PROCEDURE AFFIDAMENTO SOTTO SOGLIA

ANAC DELIBERA 2019

Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lettera j), delle Linee guida n. 4.

MERCATI ELETTROCI - SCELTA CATEGORIA MERCEOLOGICA – CONGRUITA’

TAR EMILIA PR SENTENZA 2019

Deve rilevarsi che la scelta operata dall’Amministrazione in merito all’abilitazione necessaria ai fini della partecipazione alla gara è espressione di ampia discrezionalità non sindacabile in giudizio se non in presenza di evidenti profili di illogicità che palesino, ancorché sotto il profilo sintomatico, un distorto esercizio del potere attribuito.

L’individuazione della richiamata categoria merceologica (profilo oggetto di contestazione nel presente giudizio) è coerente con la Classificazione CPV (Common Procurement Vocabulary) sviluppata in ambito Eurostat; con le classificazioni operate dalla piattaforma nazionale MEPA Consip e, infine, con le classificazioni previste dalla piattaforma regionale SATER.

I suesposti riferimenti, ancorché non vincolanti, come anticipato, ai fini in esame, palesano la ragionevolezza della scelta operata dall’Amministrazione e l’assenza di evidenti profili di incongruità nell’individuazione dell’iscrizione rilevante a fini partecipativi.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE (36.1)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

In base al principio di rotazione, “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4)” (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125)

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – LIMITI (30.1 – 36.2.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE DA APPLICARE ANCHE IN CASO DI INDAGINE DI MERCATO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. di Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661, ove si rilevava che il principio di rotazione non avesse ragion d’essere in rapporto alle concrete caratteristiche della procedura in cui l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del previgente codice dei contratti, aveva impostato la procedura come una gara vera e propria, in ragione dell’ampissima apertura al mercato e dell’elevatissimo numero di ditte invitate e, dunque, senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione) e di assicurare l’avvicendamento delle imprese affidatarie.

Pertanto detto principio rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia (come sostiene l’appellante), ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame), rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.).

Nella fattispecie in esame, per vero, in disparte l’assenza di giustificazione sulla deroga al principio in questione, non ricorreva neanche l’ipotesi di un numero ridotto di operatori economici presenti sul mercato (avendo lo stesso Comune, per sua stessa ammissione, provveduto a implementare l’elenco dei partecipanti sino a dieci operatori, numero che tuttavia non costituiva indice di un’effettiva apertura al mercato tale da rendere non pertinente il richiamo alla rotazione), risultando pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione (funzionale, come si è detto, ad assicurare i principi di concorrenzialità e massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento), gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l’esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell’avviso pubblico, l’espletamento di una preventiva indagine di mercato). Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORI USCENTI – ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE (36)

ANAC DELIBERA 2019

In riferimento alla mancata valutazione della domanda di partecipazione alla gara, che l’istante afferma di aver presentato alla Stazione appaltante- pur in assenza di un formale invito - entro la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, si deve rilevare che la lettera trasmessa non è un’offerta bensì una richiesta di invito ad offrire; infatti, la Cooperativa ha richiesto di ricevere regolare lettera d'invito per la partecipazione alla procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 D.lgvo. 50/16, al fine di essere ammessa alla gara, con la conseguenza che la giurisprudenza citata nell’istanza – che obbligherebbe la stazione appaltante a valutare anche le offerte presentate dagli operatori economici non invitati entro la scadenza dei termini fissati dal bando di gara - appare inconferente, non essendovi, nel caso di specie, alcuna offerta valutabile.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla Cooperativa sociale O. – Procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione dei locali adibiti a bagni pubblici: Via Sallicano e Villa Comunale; Gestione dei Parchi Fazello, Mannarazze e ingresso Viale Confalonieri e del servizio di prevenzione e tutela del randagismo anno 2019 – Importo a base di gara: rispettivamente euro 39.000 e 39.1000 – S.A.: Comune di Noto



PROCEDURA NEGOZIATA- OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO - PUÒ PRESENTARE LA PROPRIA OFFERTA (36)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Per i contratti sotto soglia, l'art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b), d.lgvo. n. 50 del 2016 prevede che l'affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese. Secondo la giurisprudenza, detto principio risponde all'esigenza di evitare la c.d. asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), nonché in capo all'operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente): in termini T.A.R. Campania, sez. IV, 09/07/2018, n.4541. Ma se tale è la ratio del principio, risulta evidente come allo stesso risulti estranea la fattispecie in cui l’operatore economico sia stato invitato a differenti gare, per le quali è stata richiesta una diversa qualificazione, così come nel caso in esame in cui l’impresa ricorrente - per come pacifico tra tutte le parti in giudizio- era stata invitata ad una precedente procedura negoziata per la quale era richiesto il possesso di una categoria diversa (OS28 invece che OG1) rispetto quella di cui alla gara per cui è causa.

In tale situazione, non si rinviene alcuna giustificazione per estendere l’applicazione del principio di rotazione.

Il Collegio ritiene di aderire al filone giurisprudenziale secondo il quale “Qualora l'amministrazione abbia individuato gli operatori economici idonei a partecipare ad una procedura negoziata e, pertanto, invitati a partecipare alla stessa, non può negarsi ad un operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell'amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell'offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l'offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall'art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del d.lg. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell'aggiudicazione in favore di quest'ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato. Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell'altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in termini, T.A.R. Abruzzo, sez. I de L'Aquila, 25/10/2018, n.397)”. Tale orientamento convince perché in linea con il principio del favor per la massima partecipazione, a vantaggio dell’interesse pubblico all’ampliamento della platea delle imprese in gara ed a quello delle imprese ad una maggiore concorrenzialità. Né sussiste alcuna lesione del principio di segretezza delle offerte, principio che tutela, appunto, la segretezza delle offerte, non dell’indizione di una gara, soggetto, al contrario, ai principi di trasparenza e pubblicità degli atti.

RDO SUL MEPA - INCERTEZZA E AMBIGUITA’ DELLE FORMULE MATEMATICHE – RINNOVAZIONE DELLA PROCEDURA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Nell’ambito di una RDO MEPA la discordanza tra la formula matematica indicata in piattaforma per l’attribuzione del punteggio economico e la formula matematica indicata nel disciplinare di gara non può essere superata ricorrendo all’estensione della regola giurisprudenziale secondo la quale “nel caso in cui sussistano eventuali contrasti interni tra le singole disposizioni dei vari atti che compongono la lex specialis (il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d’appalto), sussiste una gerarchia differenziata tra gli atti stessi, con prevalenza del contenuto del bando di gara”.

La richiesta di offerta (RDO) sul MEPA (ovvero il documento di sintesi generato dal Portale Consip), nel silenzio della lex specialis, non può essere infatti del tutto parificata ad un bando di una tipica procedura ad evidenza pubblica, e ciò soprattutto in ordine al contenuto concreto della stessa, recando essa solo scarne e schematiche indicazioni sulle regole della gara e in particolare sulla selezione della migliore offerta, le quali vengono invece compiutamente esposte nel disciplinare di gara, volto anche ad integrare e completare le sintetiche informazioni riportate nella RdO.

Al tempo stesso, la contraddittorietà fra il metodo di valutazione dell’offerta economica contenuto nel disciplinare di gara e quanto riportato nel documento di riepilogo della RDO determinano un’insuperabile incertezza su tale metodo di valutazione tenuto conto che i due atti riportano formule matematiche diverse la cui applicazione conduce a risultati del tutto opposti, in violazione dei principi di trasparenza, buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa

A fronte di incertezze, oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che disciplinano la gara, l’affidamento, anche solo potenziale, ingenerato nel concorrente merita di essere tutelato attraverso la riedizione della gara.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- - IPOTESI ESEMPLIFICATIVE- DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DI ALTRE SITUAZIONI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il Collegio fa proprio l’orientamento a mente del quale va condiviso l’avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione che governa l'aggiudicazione degli appalti nell'ipotesi del ricorso alla procedura negoziata (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125), così evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell'invito all'affidatario uscente (cfr., Consiglio di Stato sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125 e sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Il carattere di principio delle indicazioni predette ne comporta all’evidenza l’applicabilità in disparte delle peculiarità del caso in esame e delle relative contestazioni pendenti in sede esecutiva.

L’indicazione delle specifiche fattispecie contenute all’art. 80, comma 5, lett. c) cit., anche nel testo previgente (applicabile ratione temporis, prima delle recenti modifiche apportate dal d.l. 14 dicembre 2018 n. 135, non applicabili direttamente seppur contenenti rilevanti elementi di carattere ermeneutico) è stata ritenuta di carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, salvo, in tal caso, un onere della prova più rigoroso a carico della stazione appaltante. In tale contesto, la semplificazione della riforma parrebbe derivare dalla eliminazione per la stazione appaltante di tale diverso e maggior onere motivazionale per le ipotesi diverse da quelle che, da esemplificative, assumono valenza autonoma (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591).

In ordine al contenuto della norma previgente, quindi, è stato attribuito alla stazione appaltante un potere discrezionale di valutare “i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, in quanto rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo.

Nel caso di specie la gravità del contenzioso in atto e delle contestazioni mosse all’impresa appaiono adeguatamente dare conto dell’esercizio della valutazione discrezionale rimessa alla stazione appaltante.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NECESSARIA MOTIVAZIONE DELL’INVITO DEL PRECEDENTE GESTORE – ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La mancata motivazione della stazione appaltante, in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura e l’annullamento in via derivata dell’aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa.

DIVIETO INVITO GESTORE USCENTE – MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO AGGIUDICATARIO (36)

ANAC DELIBERA 2019

La regola generale è il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e l’eventuale scelta di derogarvi è soggetta a puntuale motivazione che la stazione appaltante deve riportare negli atti di gara ovvero in quelli prodromici alla stessa.

Negli atti di gara risulta richiamato il Decreto del Presidente della Provincia Autonoma di Trento 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg, contenente il regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, che stabilisce all’art. 54 comma 5 bis che nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione dei bandi di gara e nei cottimi “a) non possono essere invitati gli operatori economici risultati affidatari dell’affidamento immediatamente precedente per la medesima categoria di opere o per la medesima fascia di importo…”.

La stazione appaltante, in perfetta adesione al dettato normativo, non ha trasmesso la lettera d’invito alla gara al gestore uscente e, pertanto, la sua eventuale partecipazione, anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di rotazione che la stazione appaltante ha perfettamente rispettato, determinerebbe una violazione di legge.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla … – Procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un sistema di pompaggio che garantisca una nuova fonte di approvvigionamento idrico ai comuni di Andalo, Cavedago e Fai della Paganella, rientranti nel progetto di rifacimento tratto tubazioni interrate dal rifugio “Croz dell’altissimo” alla località “Acquai” in Comune di Molveno – Variante n. 4 – S.A. Comune di Andalo - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 531.299,79

AMMISSIONE SOLO DI RAGGRUPPAMENTI VERTICALI – DISPOSIZIONE NULLA (48)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

INDAGINE DI MERCATO – VALENZA (36.2.B – 89.7)

ANAC DELIBERA 2019

In base alla lettura congiunta del citato art. 36 del Codice e delle Linee guida ANAC n. 4, si può rilevare che, nel caso in cui la stazione appaltante faccia ricorso ad una procedura negoziata, preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, la procedura di scelta del contraente è strutturata in due fasi (la fase preliminare di manifestazione di interesse o cd. prequalifica e quella di formulazione dell’offerta), le quali, ancorché legate da un nesso di stretta strumentalità sono, tuttavia, autonome, dal momento che solo con la trasmissione della lettera di invito si instaura una relazione giuridicamente vincolante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di “candidato” alla procedura (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) del Codice) nonché di “offerente” (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) ovvero di soggetto che, mediante la presentazione dell’offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante anche sotto l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto

Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze: a titolo esemplificativo, è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione (TAR Friuli Venezia Giulia, n. 259/2018 cit.; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254); è stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409); è stato, inoltre, precisato che in sede di indagine di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento (cfr. Delibera dell’Autorità del 12 dicembre 2018, n. 1150).

Questi stessi principi conducono ad affermare che il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara del concorrente e dell’impresa ausiliaria, di cui all’art. 89, comma 7, del Codice, vada circoscritto alla procedura di gara in senso stretto e non vada esteso alla fase preliminare della manifestazione di interesse.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Cooperativa sociale La Piramide – Indagine di mercato per la selezione di operatori economici finalizzata all’avvio di una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia, giardinaggio e diserbo dei cimiteri cittadini della durata di 8 mesi - Importo a base d’asta: euro 217.597,36 – S.A.: Comune di Cagliari.

AFFIDAMENTO DELL’ATTIVITÀ DI SORVEGLIANZA SANITARIA DI CUI AL D.LGS. N. 81/2008 - APPALTO DI SERVIZI OVVERO DI INCARICO PROFESSIONALE EX ART. 7 DEL D.LGS. N. 165/2001

ANAC DELIBERA 2019

Il servizio di sorveglianza sanitaria di cui al d.lgs. n. 81/2008 nel rispetto delle procedure previste per l’affidamento dei servizi sanitari di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi nel caso di specie di appalto di servizi.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Agenzia Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.) – Avviso pubblico per il conferimento dell’incarico professionale di durata biennale per lo svolgimento della funzione di medico competente dell’Agenzia regionale attività irrigue e forestali della Regione Puglia - Importo a base d’asta: euro 160.000,00 – S.A.: Agenzia Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRESENTATO A SEGUITO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO – FIRMATO DIGITALMENTE MA PRIVO DELLA MARCATURA TEMPORALE - NON OPPONIBILE A TERZI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

Nell’ambito di una gara gestita sul Mepa, il contratto di avvalimento - presentato a seguito di soccorso istruttorio - firmato digitalmente ma privo della cosiddetta marcatura temporale rappresenta un documento non autonomamente dotato di certezza temporale e, quindi, non opponibile a terzi, in quanto la data del file è generata dal computer del concorrente e ben potrebbe essere alterata semplicemente regolando data e ora del computer stesso.

Va, tuttavia, disposta l’amissione dell’operatore avendo, nel caso specifico, lo stesso - dopo numerosi tentativi di caricamento legati alla dimensione massima dei file accettata dalla piattaforma - inserito entro i termini di scadenza tutti gli altri documenti relativi all’avvalimento previsti dal Codice dei contratti (la dichiarazione di impegni reciproci, l’attestazione del possesso dei requisiti generali anche da parte dell’ausiliaria, l’elenco mezzi e risorse prestate, l’indicazione della SOA dell’ausiliaria, l’indicazione della responsabilità solidale tra ausiliaria e ausiliata). In siffatto contesto, la sussistenza dell’avvalimento ed il suo contenuto sono evincibili dal complesso della documentazione prodotta, essendo stato omesso il solo contratto, regolarmente prodotto in sede di soccorso istruttorio; quest’ultimo documento, munito di data ancorché non certa, esattamente come una qualunque scrittura privata cartacea la cui data non è ex se normalmente “certa”, non per questo non è suscettibile di valutazione nel contesto complessivo della gara.

Diversamente opinando si dovrebbe sostenere, anche per le gare condotte in forma cartacea, che quasi mai è ammissibile il soccorso istruttorio in mancanza di un documento, non avendo la maggior parte dei documenti ex se data certa, salva evidentemente la loro valutazione di attendibilità nel generale contesto della gara.

MANIFESTAZIONE DI INTERESSE – SORTEGGIO – LIMITI (36)

ANAC DELIBERA 2019

Le stazioni possono invitare il numero di operatori economici che ritengono più confacente alle proprie esigenze, indicandolo nella determina a contrarre, purché almeno pari ai minimi previsti dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti. In questa prospettiva, il sorteggio è uno degli strumenti utilizzabili nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori superiore a quello predeterminato.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … e Comune di Arre - Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di una rotatoria tra via Sorgaglia e la S.R. 104 del Comune di Arre - Importo complessivo a base d’asta: euro 498.000,00 - S.A.: Comune di Arre.

AFFIDAMENTI DIRETTI PLURIMI E PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Viola il principio di rotazione, non trovando obiettiva giustificazione a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, nel corso degli ultimi tre anni, dei numerosissimi affidamenti diretti (30 su 36) alla società controinteressata della gestione, ordinaria e straordinaria, del sopra specificato servizio di manutenzione idrica comunale. Nel caso di specie su un valore complessivo degli affidamenti triennali per la gestione e manutenzione del servizio idrico e fognario di Euro 742.852,22, la medesima impresa è stata destinataria di affidamenti “per Euro 571.182,80 senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati e artificiosamente frazionati in importi sotto la soglia di Euro 40.000,00 cadauno, al fine di poter applicare – sul piano formale – l’art. 36 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 50/2016”.

La latitudine applicativa del principio – che ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e si estrinseca mediante l'affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio – è ampia e ricomprende già la fase della individuazione degli operatori cui indirizzare gli inviti.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, al riguardo, che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, è da ritenersi lex specialis di disciplina delle gare c.d. sotto soglia, laddove impone il rispetto del principio di rotazione, idoneo a prevalere sulla normativa sulle gare in generale (ex multis Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 2019, n. 2209).

Specularmente, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge tra l’altro che «il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente» e soprattutto che «in ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento [...]».

APPALTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA – RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, quale lex specialis di disciplina delle gare c.d. sotto soglia, laddove impone il rispetto del principio di rotazione, prevale sulla normativa sulle gare in generale e comporta che il precedente operatore debba essere normalmente escluso dall’affidamento.

MEPA – PROCEDURE NEGOZIATE – VERIFICA REQUISITI (36.6BIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 36, comma 6 bis, del D.lgs. n. 50/2016: “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.”.

Quindi, in caso di approvvigionamento mediante ricorso al mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni, pur essendo la verifica del possesso dei requisiti a monte, in capo a tutti i concorrenti, demandata alla Consip, alla quale è affidato il MEPA, è comunque necessario, per ciascuna stazione appaltante, accertarne il possesso rispetto al soggetto aggiudicatario.

Pertanto anche nelle procedure negoziate svolte facendo ricorso al MEPA si applica la previsione dell’art. 32, di cui in ricorso si assume la violazione, che dispone: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.”.

ROTAZIONE – ANCHE SE NON INDEROGABILE COSTITUISCE LA REGOLA – NO OBBLIGO MOTIVAZIONALE (36)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Afferma la ricorrente che, nel caso di specie, il principio di rotazione non dovrebbe trovare applicazione in senso escludente, poiché il precedente affidamento in suo favore era stato disposto in seguito all’espletamento di una gara e sul mercato non vi sarebbe un numero di operatori sufficiente a garantire la concorrenza.

In disparte la mancanza di prova di tale ultimo assunto, posto che la circostanza che una gara, svoltasi in un dato momento storico, sia andata deserta non esclude che possano esserci un numero di operatori sul mercato sufficiente a garantire un confronto concorrenziale, va evidenziato che il principio di rotazione, nell’accezione accolta sia dalle Linee Guida che dalla giurisprudenza allo stato maggioritaria (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 11/09/2018, n.9268, T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. I, 02/01/2018, n.17, Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125, in Guida al dir., 2017, 39, 84; Id., Sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854) sebbene non inderogabile, costituisce la regola negli affidamenti a trattativa privata, volta ad evitare il consolidarsi di rendite di posizione degli affidatari uscenti.

Pertanto, alla stazione appaltante è attribuita una mera facoltà di derogarvi, che esclude la necessità di una specifica motivazione ove intenda attenersi alla regola. È, invece, la scelta opposta ad imporre una motivazione rigorosa delle ragioni che ad essa sottendono.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha scelto di applicare il principio di rotazione, richiamando i contenuti delle Linee Guida ANAC n. 4, il chè non imponeva ulteriori oneri motivazionali.

AFFIDAMENTO DIRETTI E PRINCIPIO DI ROTAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Una stazione appaltante ha indetto la procedura ex articolo 36, comma 2, lettera a), D.Lgs. n. 50/2016, svolta tramite RDO sulla piattaforma SINTEL, per l’affidamento, secondo il criterio del minor prezzo, del servizio di sorveglianza sanitaria e attività del medico competente (e già prevedere un criterio di aggiudicazione per un affidamento diretto non è cosa buona e giusta). La ricorrente contesta gli esiti della gara, sostenendo che – in applicazione del principio di rotazione degli inviti – la società controinteressata, in quanto gestore uscente del servizio, non avrebbe dovuto essere invitata alla gara.

Secondo il Tar il ricorso è “manifestamente fondato, tenuto conto, da un lato, che il principio di rotazione, fissato dall’articolo 36 D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia (quale, per l’appunto, l’appalto in esame), mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, di contro, l’apertura del mercato agli operatori più ampia possibile (cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 320/2018), e, dall’altro lato, che il Comune non ha manifestato negli atti di gara le ragioni che l’avrebbero indotto a derogare al principio invitando anche il gestore uscente (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, sentenza n. 3086/2017)“.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – IRRILEVANTE CHE LA PROCEDURA PRECEDENTE FOSSE APERTA AL MERCATO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).

Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

LINEE GUIDA N. 4. CHIARIMENTI IN MATERIA DI GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA DEFINITIVA (93 - 103)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva.

AFFIDAMENTO SOTTO 40000 EURO - RISPETTO DEI PRINCIPI DI CUI ALL’ART. 30 – PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI PER LA SELEZIONE DEGLI OPERATORI ECONOMICI E DELLE OFFERTE (36)

ANAC DELIBERA 2019

Al riguardo, si evidenzia che la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22 marzo 2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36. Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte.

Nel caso di specie, avendo deciso di non fare concorrere gli operatori sul prezzo (fissato in 10.000,00 euro), la stazione appaltante avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere.

L’avviso pubblico dell’A risulta carente sul punto.

Le esperienze professionali - che, tra l’altro, sono qualificabili come requisiti soggettivi di competenza tecnica e professionale - sono state assunte solo a posteriori, dalla commissione in sede di valutazione, come criterio per la selezione della migliore manifestazione di interesse.

Da ciò deriva che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell’avviso che stabilissero sotto quali profili l’esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario. Ne è dimostrazione il fatto che si è finito per dare rilevanza anche ad un aspetto quale il “numero di personale dedicato” che attiene precipuamente alla struttura organizzativa dell’operatore economico.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Manifestazione d’interesse a svolgere attività di supporto al RUP nella redazione del progetto unico relativo ai servizi di elisoccorso (HEMS) e supplementari, integrati nel servizio di emergenza sanitaria “118”, per l’intero ambito territoriale dell’A.S.L. FG – Importo a base di gara: euro 10.000,00 - S.A.: ASL Foggia

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO I 150.000 EURO - INDAGINE DI MERCATO (36.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 consente la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00, “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati;”.

Riguardo allo svolgimento di detta consultazione degli operatori economici, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).

E’ indiscutibile che la stazione appaltante non abbia dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe.

Come siano stati individuati gli operatori economici non emerge con chiarezza dagli atti; tuttavia, sembra non contestato che non tutti gli operatori invitati avessero presentato offerte nella gara dell’Azienda sanitaria di Bolzano.

Quel che è certo è che la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato, non costituiscono esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti.

Il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda non può ritenersi sufficiente a soddisfare detto onere, poiché le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere (senza contare la non piena corrispondenza tra i soggetti partecipanti alle due procedure).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – IMMEDIATA IMPUGNAZIONE AMMISSIONE DEL CONTRAENTE USCENTE (36.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

"Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento", con la conseguenza che "La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti - il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore - amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione" (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell'ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.

Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall'art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.

In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l'impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall'art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.

Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l'obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti "sotto soglia", ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l'effetto, la ritualità dell'immediata impugnazione dell'ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi "la condizione prevista dall'art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell'atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l'atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall'art.19 d.lgs. n. 56-2017" (Cons. Stato, V, sentenza breve 3 aprile 2018 n. 2079).

PROROGA TECNICA NELLE MORE DI ESPLETAMENTO NUOVA PROCEDURA – MODIFICA SOGGETTIVA (106.1.C)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

L’art. 106, co. 1 lett. c) del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “ le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…..) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica é determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

Sotto questo profilo, è corretta la giustificazione posta a fondamento della delibera 199/2018, che dispone il suddetto affidamento alla società R, rinvenendo le sopraggiunte circostanze nella sopravvenienza delle nuove disposizioni legislative che hanno unificato le autorità portuali di Salerno, e che, a detta dell’Autorità, comportano “la necessità, quindi, di apportare alcune modifiche al progetto esecutivo in appalto, imprevedibili in fase progettuale essendo la delibera n. 144/2015 di indizione della gara antecedente al D.lgs 169/2016”, richiedendosi all’istituto R l’estensione delle condizioni contrattuali, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c, del d.lgs 50/2016, del servizio da svolgersi anche al porto di Salerno.

Va sottolineato che tale modalità operativa, prevista dal Codice dei contratti per regolamentare le cessioni di azienda che avvengano in corso di svolgimento del contratto, è espressamente prevista per il caso di “sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari”, avendo quale limite quello, oggettivo, non alterare la natura generale del contratto, ma senza che ciò impedisca un mutamento nella compagine soggettiva dei soggetti affidatari, purchè l’esistenza delle suddette circostanze sia certa.

Tutto questo partendo dal presupposto che la proroga tecnica chiesta dalla E non era affatto dovuta, stante il disposto proprio dell’art. 106 cit., che, di fatto, nel consentire le modifiche (anche di durata o di compagine soggettiva) dei contratti di appalto di servizi in essere in casi tassativamente indicati, impedisce all’autonomia contrattuale di ritagliarsi spazi diversi da quelli consentiti in forza del principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, per cui, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (vedi in questo senso T.a.r. Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018 n. 9212, che si riporta a Cons. St., sez. III, n. 1521/2017, che nel sancire l’eccezionalità della proroga, la ritiene utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali).

Nelle more dell’indizione della gara per l’affidamento, la decisione di differire il termine finale del rapporto già in essere con E, ovvero di avvalersi della clausola di cui all’art. 106 co. 1 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016, rientrava quindi nella piena discrezionalità dell’Amministrazione portuale, nella consapevolezza che trattavasi anch’essa di misura avente carattere di temporaneità e finalizzata ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.

Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all'univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall'ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (vedi Cons. St, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

In sintesi, in mancanza di clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (e che comunque non garantiscono all’impresa alcun diritto ad ottenere la proroga stessa, bensì conferiscono all'ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto previo chiarimento delle ragioni per le quali l'ente ritiene di discostarsi dal principio generale di immediata indizione di una nuova gara, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194), ove, come nella fattispecie, l'amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria, fatta salva quella relativa alla variante soggettiva attuata ex art. 106 cod. contr. che, nel caso di specie, è adeguatamente giustificata nel corpo del provvedimento impugnato.

LEGGE DI BILANCIO 2019 - NOVITA' IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI (36.2.B)

NAZIONALE LEGGE 2018

Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021.

OPERE DI URBANIZZAZIONE A SCOMPUTO - AFFIDAMENTO (36.3 - 36.4)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Laddove sussistano le relative condizioni, è possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell'articolo 16, comma 2-bis, del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, al titolare del permesso di costruire senza l'adozione delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici, anche se il valore complessivo dell'opera sia di rilevanza comunitaria.

OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione: Linee guida n. 4 - Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici - Opere di urbanizzazione a scomputo".

GARA TELEMATICA – MANUALE OPERATIVO – INTEGRA IL DISCIPLINARE- CONSEGUENZE (58)

TAR PUGLIA SENTENZA 2018

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti; per cui l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante.

Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.

Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

Nella fattispecie concreta di procedura di gara M.E.P.A., sono state violate ben quattro regole basilari compendiate esattamente nelle seguenti:

A) è stato utilizzato un formato aperto modificabile (file word) e non il previsto formato chiuso inalterabile (file pdf) per la formulazione dell’offerta tecnica, in violazione di quanto prescritto dalle regole di gara;

B) è stato utilizzata in modo erroneo la piattaforma M.E.P.A., caricando due files (di cui in formato word non ammesso) in una stessa casella-finestra di caricamento e non nelle due distinte, apposite caselle, come invece è stato previsto, il che equivale ad aver utilizzato una stessa busta cartacea;

C) di conseguenza, è stata prodotta l’offerta tecnica (file word) abbinata all’offerta economica, cioè in una stessa casella-finestra di caricamento telematico della piattaforma M.E.P.A., in violazione della consolidata regula juris che prevede la distinzione e separazione della presentazione di dette due tipologie di offerta (difatti le due offerte erano potenzialmente leggibili l’una dopo l’altra);

D) l’offerta tecnica prodotta in formato word non è risultata possedere una sottoscrizione verificabile con l’apposito sistema di controllo della firma digitale; quindi è mancato infine anche l’accertamento della paternità dell’offerta.

INDAGINE DI MERCATO – RATIO E VALENZA

ANAC DELIBERA 2018

Ha natura non vincolante per l’amministrazione l’atto prodromico all’indizione della gara. La partecipazione all’indagine di mercato “non costituisce prova dei requisiti generali e speciali richiesti per l’affidamento dei lavori che invece dovrà essere dichiarata e accertata in occasione dell’avvio della procedura negoziata”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Clamar di Bongiorno Calogero/ Parco Archeologico la Valle dei Templi. Avviso pubblico per manifestazione di interesse relativa all’espletamento della procedura negoziata per l’affidamento di lavori di allestimento museale “Il British e la Valle dei Templi- Agrigento 2 aprile-30 settembre”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 95.875,84 euro.

PROCEDURE NEGOZIATE SEMPLIFICATE - MODALITA' DI SCELTA DELL'APPALTATORE (36.2.C)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

L'art. 36, comma 2 lett. C), D.lgs. 50/2016 prevede che si proceda per l'affidamento di lavori da ricomprendersi nell'intervallo 150.000 – 1.000.000 di euro mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Il codice individua due meccanismi ossia lo svolgimento di indagini di mercato oppure la creazione di elenchi di operatori economici presso il singolo ente.

Laddove fosse possibile estendere ad altri operatori l'invito, sia pure per errore come nel caso di specie, le clausole che vogliono evitare qualsiasi arbitrio delle amministrazioni nell'individuare i soggetti da invitare alle procedure negoziate perderebbero ogni efficacia.

DINIEGO ISTANZA ACCESSO AGLI ATTI – MANCATA COMUNICAZIONE - ILLEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2018

L’avviso pubblico esplorativo o indagine di mercato, ai sensi dell’art.61 D.lgs. 50/2016, come affermato nelle Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, preordinato a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, “non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

Tuttavia per i principi generali di trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa, il diritto di accesso agli atti, teso a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza delle procedure pubbliche, implica un correlativo dovere dell’amministrazione di dare risposta e gli eventuali atti di diniego, di differimento o di limitazione all’esercizio del diritto di accesso devono essere motivati.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha ammesso di aver rigettato tacitamente, con l’inutile decorso del tempo previsto dalla legge la richiesta di accesso agli atti dell’istante per la mancata iscrizione nell’elenco degli operatori economici idonei, per averla ritenuta come un controllo generico sull’azione amministrativa.

La motivazione del rifiuto, al di là di un giudizio sulla sua fondatezza, avrebbe comunque dovuto essere comunicata all’istante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …– Dipartimento per la Giustizia minorile e di comunità-. Avviso pubblico esplorativo per la formazione dell’elenco degli operatori economici per l’affidamento della progettazione di attività mirate alla prevenzione e alla gestione delle vecchie e nuove forme di devianza minorile presso l’Ufficio di Servizio Sociale per i minorenni di Napoli e Salerno. Art. 36, comma 2, lett. a) e b), d.lgs. 50/2016. Importo a base di gara: 300.000,00 euro.

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

MEPA – STIPULA DEL CONTRATTO – INVIO TRAMITE PEC DEL DOCUMENTO DI STIPULA FIRMATO DIGITALMENTE DAL LEGALE RAPPRESENTANTE (32.14 - 36)

TAR BASILICATA PZ SEGNALAZIONE 2018

Sebbene ai sensi dell’art. 51, comma 1, delle Regole del Sistema di E-Procurement della Pubblica Amministrazione l’offerta nelle gare telematiche del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione costituisca una proposta contrattuale irrevocabile ai sensi dell’art. 1329 C.C., gli artt. 52, comma 3, e 53, comma 1, del predetto Regolamento, stabiliscono che “il sistema genera il contratto”, denominato “documento di stipula”, che dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal soggetto aggiudicatore e che, “ai fini della transazione elettronica”, dovrà essere inviato al soggetto aggiudicatario, con la puntualizzazione che ogni stazione appaltante “potrà adottare ulteriori forme di stipula del contratto tra quelle previste dall’art. 32, comma 14, D.Lg.vo n. 50/2016”.

È legittima, pertanto, la previsione del disciplinare di gara secondo cui per la stipula del contratto la ditta aggiudicataria debba “provvedere ad inviare, tramite posta elettronica, il documento di stipula firmato digitalmente dal legale rappresentante”.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SCELTA DA MOTIVARE IN MANIERA PUNTUALE E RIGOROSA

ANAC DELIBERA 2018

Si rileva, preliminarmente ed in via generale, che la scelta della procedura negoziata e dell’affidamento diretto, in luogo delle procedure ad evidenza pubblica deve essere ampiamente motivata e la Stazione Appaltante non può limitarsi ad un generico richiamo alla normativa in quanto la motivazione deve essere puntuale e rigorosa, vale a dire che nella delibera/determina a contrarre si deve dare conto delle ragioni che hanno indotto la S.A. a preferire tali procedure, rendendo evidente che tale scelta è frutto della ponderazione degli interessi in gioco dal momento che il dettato normativo esprime al riguardo una possibilità e non certo un obbligo di utilizzo. Dalla documentazione agli atti la scelta delle procedure citate effettuate non appare adeguatamente motivata limitandosi la S.A. a fare riferimento ad una generica urgenza nell’esecuzione delle opere.

Fascicolo UVLA n. 421/2017

Oggetto: “Manutenzione straordinaria di tratti stradali a completamento di opere di urbanizzazione” presso il …. Affidamento dell’incarico professionale relativo alla progettazione, direzione lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e successivi affidamenti dei relativi lavori.

ANTICIPAZIONE 20% - SI APPLICA AI SOPRA SOGLIA E AI SOTTO SOGLIA (35.18 - 36)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010, ma sul “valore stimato dell’appalto”. È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.

La portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore.

L’art. 35 D.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …. Lavori di realizzazione del raccordo S.R. 20 con la S. P. per ... Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.034.045,93 euro.

PREC. 201/18/L

PROCEDURE SOTTOSOGLIA – PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NO INVITO AFFIDATARIO USCENTE - PRECEDENTE PROCEDURA APERTA (36.1)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Considerato, poi, che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici c.d. “sotto-soglia”, come quella de qua, la stazione appaltante gode di un’ampia discrezionalità anche nella fase di individuazione delle ditte da consultare (T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 23 giugno 2017 n. 36; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 aprile 2017 n. 2230);

Considerato inoltre che, nelle anzidette procedure semplificate, l’amministrazione non ha alcun obbligo di invitare l’operatore uscente, trattandosi di una mera facoltà di cui, proprio per i principi di massima partecipazione e di rotazione, in caso di esercizio effettivo di essa la stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno, essendo tenuta a illustrare le ragioni del mancato contrasto con il principio di rotazione della scelta di invitare il precedente gestore (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 10 gennaio 2018 n. 73; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 dicembre 2016 n. 1906; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 4 ottobre 2016 n. 419);

Considerato che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 cit., disposizione speciale relativa alle gare “sotto soglia”, nell’affermare il rispetto del principio di rotazione prevale sulla normativa sulle gare in generale e comporta che il precedente operatore debba essere normalmente escluso dall’affidamento (T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018 n. 17);

Considerato che, negli appalti “sotto-soglia”, il principio di rotazione si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854; T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018 n. 17);

Considerato che, comportando l’applicazione del principio di rotazione l’esclusione della ricorrente dall’affidamento semplificato de quo, ciò è sufficiente a privare la stessa di interesse ad agire con riguardo agli altri motivi di ricorso, dal momento che, stante la predetta preclusione, nessuna concreta utilità le deriverebbe per effetto di un loro eventuale accoglimento.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO AFFIDATARIO USCENTE – AMMESSO – ESTENSIONE PLATEA PARTECIPANTI (36.2.B)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il principio di rotazione è da intendersi non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.

Risulta, infatti, ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non possa risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4125/2017, e Sezione V, n. 5854/2017 nonchè T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 515/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1336/2017).

Orbene, nel caso di specie, risulta agli di causa che la resistente abbia agito nel pieno del principio di rotazione, in alcun modo favorendo la controinteressata, avendo l’amministrazione non già liberamente scelto i soggetti da invitare alla gara bensì aperto al mercato (rendendo nota, con avviso pubblico, la propria intenzione di acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione) e, poi, seguito una procedura idonea ad assicurare, mediante l’estrazione pubblica, l’imparzialità della scelta dei cinque operatori economici (tra gli undici interessati) da invitare a partecipare (in senso conforme, T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 493/2018).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO AFFIDATARIO USCENTE – CARATTERE ECCEZIONALE – ART. 36 IMMEDIATAMENTE PRECETTIVO (36.7 – LINEE GUIDA 4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

La stazione appaltante, infatti, nell’invitare alla gare l’impresa che in precedenza aveva gestito il servizio, avrebbe palesemente violato l’enunciato principio di legge.

Le ragioni della ricorrente sono fondate e non può trovare rilievo la circostanza – dedotta dalla stazione amministrazione resistente – secondo cui le linee Guida ANAC che, a norma dell’art. 36, comma 7, dovevano precisare le modalità per mezzo delle quali dovesse essere assicurato il principio di rotazione, siano state approvate successivamente all’indizione della gara in esame.

Come emerge testualmente dalla lettura del citato articolo 36, le stazioni appaltanti devono assicurare che nella aggiudicazione degli appalti e delle concessioni sia garantito il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.

La portata precettiva dell’art. 36 è immediata.

La ratio di tale previsione risiede, infatti, nella esigenza di evitare che in capo al gestore uscente si consolidino condizioni di vantaggio derivanti dal pregresso affidamento.

In attuazione di tale principio, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

PROROGA TERMINI PRESENTAZIONE OFFERTE - MANCATA PUBBLICAZIONE AVVISO – VIOLAZIONE PAR CONDICIO (36.9)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Risulta, altresì, leso nel caso specifico il principio della par condicio tra i concorrenti, giacché risulta dalla relazione della C.U.C. che la proroga è stata disposta per consentire alle imprese di adeguare le offerte ai chiarimenti adottati in ordine alle disposizioni del capitolato d’appalto. Un corretto ed esaustivo regime pubblicitario del prolungamento dei termini per il deposito delle offerte avrebbe reso tutte le concorrenti già iscritte consapevoli della possibilità di adeguare e/o modificare entro la nuova scadenza le offerte già presentate, ovvero avrebbe consentito ad altre imprese di inserirsi nella gara con la presentazione di proprie offerte nel nuovo termine.

A causa dell’incompletezza delle formalità pubblicitarie consegue l’inefficacia della proroga dei termini per la presentazione delle offerte e la necessità di escludere tutte le offerte pervenute dopo il termine originario previsto dalla lex specialis.

MEPA - TERMINI PROPOSIZIONE RICORSO AVVERSO AGGIUDICAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Nell’ambito di una RDO Mepa per valutare la tempestività del ricorso va considerata la data - registrata in piattaforma - in cui la ricorrente ha effettuato “il prelievo” della comunicazione di aggiudicazione.

AFFIDAMENTO DIRETTO: LA RICHIESTA DI PREVENTIVI NON COSTITUISCE PROCEDURA NEGOZIATA (36.2.a)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Gli affidamenti impugnati, va premesso, rientrano trai contratti di importo inferiore ad €. 40.000 per cui l’art. 36 cod. contr. consente l’affidamento diretto.

Dalla attenta lettura degli atti risulta che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Comune inviò alla ricorrente unicamente una richiesta esplorativa di preventivo, senza avviare alcuna procedura negoziata, tanto è che non vi è provvedimento antecedente di determinazione in tal senso né pubblicazione di avviso di sorta del ricorso a selezione attraverso competizione tra imprese.

L’affidamento avvenne, dunque, direttamente nel rispetto di quanto disposto dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 e l’adeguata motivazione ivi richiesta imponeva all’amministrazione di far riferimento all’indagine di mercato espletata. Senza violazione di logicità inoltre, l’amministrazione si è determinata ad accettare la proposta della controinteressata, atteso che questa dapprima, e data l’urgenza dell’intervento per garantire condizioni agli studenti già contestata dai genitori, appose caldaia provvisoria offrendo di seguito apposizione di caldaia definitiva, senza addebito del costo di €. 4500 già pattuito per il macchinario temporaneo: seppur la caldaia definitiva era offerta a prezzo migliore dalla ricorrente, il costo complessivo degli interventi nell’edificio scolastico rendevano migliore l’offerta della controinteressata.

Non essendovi determinazione all’esito della presunta gara e non ricorrendo illegittimità nell’affidamento diretto il ricorso va, pertanto, rigettato.

PROCEDURA NEGOZIATA - MANCATO INVITO - PRESENTAZIONE OFFERTA - LEGITTIMITA'

TAR ABRUZZO SEGNALAZIONE 2018

Considerato che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “la Sezione è dell’avviso che se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti” (Cons. St. 3989/2018).

MEPA – RDO APERTA – DISCIPLINARE – RELAZIONE TECNICA IN NUMERO MASSIMO DI PAGINE E PREVISIONE DELLA MANCATA VALUTAZIONE DELLE PAGINE ECCEDENTI – POSSIBILITÀ PER IL CONCORRENTI DI PRESENTARE RELAZIONE CON NUMERO DOPPIO DI PAGINE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Nell’ambito di una RDO aperta MEPA, la disposizione contenuta nel disciplinare di gara secondo cui “La relazione dovrà essere redatta su un massimo di n. 10 pagine (fronte/retro) in formato A4 e che eventuali pagine eccedenti non saranno prese in considerazione e i relativi contenuti non saranno oggetto di valutazione” - pur se testualmente impropria considerata la dematerializzazione della procedura - va interpretata che il concorrente può presentare una relazione utilizzando un file con un numero di pagine doppio ovvero costituito da 20 pagine.

APPALTO SOTTO SOGLIA - INVITO AFFIDATARIO USCENTE SENZA ADEGUATA MOTIVAZIONE - VIOLAZIONE PRINCIPIO DI ROTAZIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

La giurisprudenza ribadisce che “In caso di appalto c.d. «sotto soglia», è illegittima l'aggiudicazione, per violazione del principio di rotazione, in caso di invito alla partecipazione, senza alcuna specifica motivazione, nei confronti dell'operatore economico che l'anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto «saltare il primo affidamento successivo» in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti)” (T.A.R. Veneto sez. I 21 marzo 2018 n. 320).

PRODOTTO NON PRESENTE NEL MEPA – PROCEDURA ORDINARIA – AFFIDAMENTO DIRETTO - DETERMINA A CONTRARRE (32.2 – 36.2.A)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che ai sensi dell’art. 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 - tutte le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a € 1.000 e inferiore alla soglia di rilievo comunitario, sono oggi tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione;

CONSIDERATO che come affermato da costante giurisprudenza nel caso non siano reperibili i beni o i sevizi necessitati, è possibile ricorrere alla procedura in economia al di fuori del mercato elettronico;

CONSIDERATO che per contratti di valore inferiore ai 40.000 è possibile procedere tramite affidamento diretto anche senza alcun confronto competitivo tra due o più imprese, purché la stazione appaltante adotti una determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti (art. 32, comma 2 e art. 36, comma 2, lettera a) d.lgs. n. 50/2016);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da … Affidamento diretto ex art. 36 co.2 lett. a) D.lgs.50/2016 della concessione del sevizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 5.500,00 euro.

PREC.150/17/S

PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA E SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (36.1 - 63.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - LINEE GUIDA N. 4 DELL’ANAC - RICORSO AL MERCATO ELETTRONICO - SELEZIONE OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE - RISPETTO DEI PRINCIPI DI CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento. (..) L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente. (..) Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE SUL MEPA - EFFETTI (36.2.B)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

La stazione appaltante ha pubblicato un avviso pubblico per la manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b, del D. Lgs. n. 50/2016, mediante R.d.O. sul MEPA, per l’affidamento per un anno, rinnovabile per ulteriori tre, del servizio bar.

L’Amministrazione ha prescritto, come requisito formale di partecipazione, l’iscrizione al portale MEPA per la presentazione dell’offerta.

Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.

Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).

In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti "sotto soglia", nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).

L’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l'obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall' esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell' operatore economico.

L'Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura.



APPALTI SOTTOSOGLIA - PRINCIPI TRASPARENZA E PUBBLICITA' (29 - 36)

ANAC DELIBERA 2018

820

Le Linee Guida n. 4 di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, e ora aggiornate con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018, chiariscono che “nell’espletamento delle procedure semplificate di cui al citato art. 36 d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti garantiscono: il principio di trasparenza e pubblicità, la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni relative alle procedure. Tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del Codice”.

Esse specificano inoltre che “la determina a contrarre ovvero l’atto a essa equivalente contiene, almeno, l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali. La stazione appaltante motiva adeguatamente in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. L’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da _______OMISSIS______ e _______OMISSIS______ – Indagine di mercato ex art. 36, co. 2 lett. a) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento diretto dei servizi di indagine e monitoraggio dei mesomammiferi all’interno del territorio del Parco Nazionale dell’Alta Murgia – Importo a base d’asta: euro 14.820,00 - S.A. Ente Parco Nazionale dell’Alta Murgia

PREC 157/18/S

AFFIDAMENTO DIRETTO – APPALTI < 40.000 EURO – SINGOLI PAGAMENTI > 40.000 EURO – PROCEDURA NEGOZIATA 5 OPERATORI (35.12.A - 36.2.A)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento in questione si configura come affidamento diretto (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara). L’affidamento diretto è consentito dal codice dei contratti (art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 50/2016), nel cui ambito di applicazione ricade la fattispecie, soltanto per appalti di importo inferiore a 40.000 euro.

Pertanto, ai sensi del d.lgs. 50/2016, art. 35 (Calcolo del valore del contratto ai fini della soglia), comma 12, lett. a), secondo cui gli importi dei pagamenti effettuati nel periodo di circa un anno, compreso tra il mese di maggio 2016 ed il mese di marzo 2017, vanno sommati, il valore del contratto risulta superiore a 40.000 euro. In relazione a ciò, la stazione appaltante avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs 50/2016 attivare una procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori.

AFFIDAMENTI DI IMPORTO INFERIORE A 40.0000 EURO – AFFIDAMENTO INTEGRATO DI SERVIZI ETEROGENEI – AMMISSIBILITÀ AFFIDAMENTO MULTISERVICE - IMPOSSIBILITÀ DI RICORSO AL MEPA IN RELAZIONE ALLE CARATTERISTICHE SPECIFICHE DEI SERVIZI (36)

TAR MOLISE CB SENTENZA 2018

A tenore dell’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett.b).

Non si ravvisa alcuna anomalia nel fatto che si tratti di un plesso di servizi eterogenei tra loro (servizi di raccolta, trasporto e conferimento rifiuti differenziati, pulizia stradale, manutenzione e cura del verde pubblico, manutenzione del cimitero e scavo di fosse per tumulazione, oltre al servizio di trasporto persone – autista scuolabus): in realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice”.

L’Amministrazione ha dato conto, nell’atto conclusivo della procedura, del fatto che non è stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”. La motivazione è laconica ma non incongrua, poiché in effetti, proprio l’eterogeneità dei servizi avrebbe reso difficoltoso e lento il ricorso a quegli strumenti di acquisto. Si tratta di modalità di acquisto idonee per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard, mentre - nella specie - i servizi richiesti sono piuttosto frastagliati e modellati sulle esigenze particolari del Comune appaltante.

MANCATA INDICAZIONE CRITERI DI SELEZIONE - IMPOSSIBILE FORMULARE OFFERTA.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La società appellante ha formulato un’offerta, divenuta oggetto di una valutazione comparativa concorrenziale, informata peraltro al criterio residuale del prezzo più basso, totalmente “al buio”, senza conoscere i criteri della selezione, e dunque neppure gli elementi ritenuti qualificanti dell’offerta , in palese violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, espressamente sanciti, per le procedure di gara anche per contratti sotto soglia, dagli artt. 4, 30 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016. Inconferente appare dunque la motivazione della sentenza appellata laddove ha ritenuto che «la mancata esplicitazione dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, […], non può essere ritenuto -(aspetto)-meritevole di favorevole scrutinio, anche avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio».

Né può obiettarsi che l’art. 36 consente l’affidamento diretto per importi inferiori a 40.000 euro anche senza previa consultazione di due o più operatori, in quanto, una volta optato per la gara informale, la stazione appaltante doveva rispettarne le regole e la ratio sottostante. Occorre inoltre considerare che la norma in esame, al comma 2, lett. a), nel testo allora vigente, prevedeva che l’affidamento diretto fosse adeguatamente motivato; analogamente, le Linee guida dell’ANAC n. 4 del 2016, a garanzia proprio dell’imparzialità e della parità di trattamento, stabiliscono che la determina a contrarre contenga una motivazione in ordine all’interesse pubblico che si intende soddisfare ed alle ragioni che hanno condotto alla procedura seguita per l’individuazione dell’aggiudicatario. Non condivisibile, in quanto collocato su di un altro piano, appare dunque il percorso argomentativo della sentenza che si limita ad evidenziare come la stazione appaltante abbia motivato sulla maggiore convenienza dal punto di vista economico e prestazionale dell’offerta risultata aggiudicataria.

PROCEDURA NEGOZIATA - LEGITTIMAZIONE AD AGIRE - OPERATORE ECONOMICO DEL SETTORE (36)

TAR LAZIO SEGNALAZIONE 2018

Secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, come ribadito, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, per cui chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può tuttavia derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: si contesti in radice l'indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (così, Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2016, n. 5113).

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando alle quali non si è stati invitati è stato, più in particolare, affermato che per essere legittimati ad impugnare i relativi atti, è sufficiente allegare la propria condizione di società operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia al contrario necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito (ex multis, Cons. St., IV, 5 aprile 2006, n. 1789; Cons. St., Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4).

In tal caso, infatti, l’impresa “è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all'affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l'interesse strumentale a che l'amministrazione, in seguito all'accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero anche a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata” (Cons. St., III, 10 gennaio 2013, n. 99).

PROCEDURE SOTTO-SOGLIA - RDO RIVOLTA A TUTTI GLI OPERATORI ABILITATI COMPRESO IL CONTRAENTE USCENTE - ILLEGITTIMITÀ

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente - esperito una procedura ristretta in economia ex articoli 129 e ss. del D.P.R. 236/2012 ed ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: ha infatti proceduto tramite invito ad offrire, formulato, peraltro acriticamente, a tutti gli operatori economici iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”.

Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame.

Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario.

Né può trarre in inganno l’elevato numero degli inviti, rivolti, come detto, acriticamente a tutti gli iscritti all’elenco (oltre 4.000 società), a prescindere dall’oggetto sociale di ciascuno di essi. Tanto è vero che sono pervenute solamente 11 offerte.

Ritiene il collegio che l’esigenza della tutela della concorrenza non possa essere surrogata invitando un cospicuo numero di operatori sociali, molti dei quali svolgono tutt’altra attività rispetto a quella oggetto della procedura.

Né è dato rinvenire negli atti della procedura in esame una puntuale e rigorosa motivazione da parte della Stazione appaltante in ordine alla scelta di invitare il gestore uscente che, in realtà, manca del tutto e che, invece, è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza, pacifica sul punto, trattandosi di deroga ad un principio generale.

SOPRALLUOGO GESTORE USCENTE - MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (79)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se è vero infatti che, come giustamente sottolinea la sentenza, l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando - si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.

In tal senso la clausola contestata dall’appellante è da considerarsi effettivamente illegittima sia in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento, essendo ingiustificato l’onere di chiedere al gestore uscente del servizio la dichiarazione di aver eseguito il sopralluogo e di produrre il relativo verbale a pena di esclusione dalla gara.

La Sezione osserva che pure a voler ammettere che la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato possa essere sia di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e che non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica (non costituendo di per sé un ostacolo alla par condicio oalla concorrenza, anzi consentendo la presentazione di un’offerta pienamente coerente anche con riferimento all’effettiva situazione di fatta), fermo restando che nel caso di specie la stazione appaltante non ha tuttavia motivato le ragioni di tale scelta, come pure avrebbe dovuto, tuttavia non può ritenersi che la richiesta di un simile adempimento sia legittimo, adeguato e proporzionato laddove, come nel caso di specie, sia richiesto anche al gestore uscente del servizio.

FASE DI PREQUALIFICA – SUSSISTENZA REQUISITI SOLO IN SEDE DI OFFERTA (36.2.C – 48.9)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

“La c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati (cfr. infra ex multis Consiglio di Stato sez. VI 08 febbraio 2008 n. 416; Consiglio Stato sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906)”, da cui discende il principio affermato da Tar Firenze, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254 che “… è ammissibile una modifica della composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione, purché essa non incida sui requisiti di qualificazione ed intervenga prima della presentazione dell'offerta”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE SI APPLICA ANCHE SE MODIFICA GESTORE COMPORTA DISAGI (36)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 – applicabili ratione temporis), si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l'affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all'affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell'affidamento all'operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell'appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all'operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile” – così, da ultimo, TAR Calabria sez. I, sent. 14/5/18 n. 1007.

Alla luce delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, del tutto insufficienti a giustificare un ulteriore affidamento diretto si rivelano i riferimenti contenuti nella determina impugnata ai “disagi” che la scelta di un diverso gestore determinerebbe, tenuto conto della conseguente necessità di implementazione dei dati su un software diverso da quello in uso e della nuova formazione del personale.

OMESSA PUBBLICAZIONE AVVISO - INATTENDIBILITA' PROCEDURA (36)

TAR FRIULI SEGNALAZIONE 2018

L’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00;

- come testualmente previsto dalla disposizione richiamata, detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”;

- in relazione allo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici le Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4);

- nel caso di specie, l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale (..) non viene fornita prova alcuna;

- come correttamente evidenziato dal ricorrente, neppure sussistono nel caso di specie i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidare il servizio) per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016;

- l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata ((art. 63, comma 2, lett. c);

- la deroga, peraltro, appare del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendosi considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno;

- in conclusione, la rilevata carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti

MANCATA DETERMINAZIONE IMPORTO PROCEDURA - AFFIDAMENTO CON PROCEDURA NEGOZIATA - ASSENZA MOTIVAZIONI (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

L'Amministrazione ha, in pratica, affermato di non riuscire a quantificare i rifiuti da smaltire.

Corretta è quindi la contestazione del ricorrente che afferma che, nella situazione descritta nella determinazione impugnata doveva ritenersi impossibile determinare ex ante l'importo dell'affidamento, con conseguente inapplicabilità dell'art. 36 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 50/2016. Il risultato è stato quello di procedere ad un affidamento diretto entro la soglia di € 40.000,00 in difetto dei presupposti stringenti previsti dalla citata disposizione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - IDENTITA' PRECEDENTE SERVIZIO - NON VIENE MENO IN IPOTESI DI DIVISIONE IN LOTTI (36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Parte ricorrente eccepisce che il richiamo al principio di rotazione richiede che l'oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali.

Il mutamento attuato mediante la suddivisione in lotti del servizio precedentemente gestito comporterebbe a suo avviso la inoperatività del principio di rotazione. Osserva in contrario il Collegio che tale lettura delle disposizioni vigenti è puramente formalistica, trattandosi nella specie di una modifica che ha comportato l'affidamento solo di una parte del servizio precedentemente gestito dalla C., e come tale oggetto di coincidenza "sia pure parziale- con il pregresso servizio, il che è sufficiente a far scattare la ratio alla base del principio di rotazione.

ONEROSITÀ NEGLI APPALTI PUBBLICI VA INTESA IN MODO ATTENUATO RISPETTO AGLI APPALTI PRIVATI - UTILITÀ ECONOMICA E NON NECESSARIAMENTE FINANZIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza (Cons. St. Sez. V, del 3 ottobre 2017 n. 4614) ha precisato che una prestazione può essere ricondotta alla nozione di appalto di servizi anche se prevede il solo rimborso spese dal momento che: “l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto”.

Sempre a questo riguardo, la giurisprudenza comunitaria è propensa a considerare che l’elemento decisivo, ai fini dell’inquadramento delle fattispecie nella disciplina degli appalti pubblici, più che nella necessaria presenza di un corrispettivo, si rinvenga nella indicazione di criteri di scelta che comportano la necessaria comparazione degli operatori economici ai fini dell’attribuzione di una prestazione (Corte di Giustizia C-9/17; C-410/14; C-601/13).

É noto che i principi comunitari qualificano l’operatore economico come qualunque soggetto che offre sul mercato le proprie prestazioni, indipendentemente dalla qualifica giuridica-imprenditoriale rivestita.

Anche la giurisprudenza, da tempo, ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 84; Cons. Stato, Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5249; Cons. Stato, Sez. III, 27 luglio 2015, n. 3685; Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855).

NORMATIVA APPLICABILE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

L’art. 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 prescrive che “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”.

In forza dell’art. 30 comma 1 del medesimo decreto legislativo, “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Ancora, ai sensi dell’art. 4 del predetto testo normativo: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

Nella fattispecie in esame, gli articoli 48 ed 83 Codice Contratti che parte ricorrente asserisce essere stati violati, non possono essere applicati, se non nei limiti in cui espressamente richiamati dalla lex specialis.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA SE SUSSISTE VINCOLO DI INVITO DI TUTTE LE DITTE CHE ABBIANO MANIFESTATO INTERESSE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Anche a prescindere dalla considerazione che la rotazione degli inviti è un criterio ispiratore, ma non del tutto vincolante come desumibile dalla stessa dizione normativa, lo stesso non si applica laddove l’amministrazione comunale si é vincolata ad invitare tutte le ditte che manifestino interesse.

OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO MA IN POSSESSO DEI REQUISITI - LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

RDO MEPA - OFFERTA ECONOMICA -PROCEDURA GUIDATA

ANAC DELIBERA 2018

Il “Manuale d’uso del sistema di e-procurement per le Amministrazioni MEPA – Procedura di acquisto mediante RDO aggiudicata al prezzo più basso” (nella versione del 23 gennaio 2017 all’epoca vigente) conferma quanto sostenuto dalla stazione appaltante, prevedendo che l’offerta economica può essere richiesta nella forma di “valore al ribasso” e in tal caso la classifica viene organizzata in ordine crescente, dal prezzo più basso a quello più alto, oppure nella forma di “percentuale al rialzo”, in tal caso la classifica viene organizzata in ordine decrescente, dalla percentuale più alta a quella più bassa. L’offerta economica è un documento predisposto automaticamente dalla piattaforma di e-procurement per ciascun partecipante e le sue impostazioni d’invio sono già predefinite e non modificabili.

Il sistema: a) verifica la presenza di eventuali offerte anomale sulla base del criterio sorteggiato ed esclude i concorrenti che uguagliano o superano la soglia di anomalia individuata; b) predispone automaticamente la graduatoria delle offerte ritenute valide; c) una volta attivata la seduta pubblica per dare visibilità degli esiti ai partecipanti, mostra la classifica delle offerte, evidenziando l’offerta economica complessiva formulata da ciascun concorrente.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …….. – Procedura negoziata mediante RDO MEPA per la stipula di un Accordo quadro per la realizzazione dei lavori di manutenzione ordinaria degli edifici scolastici comunali - Importo a base d’asta: euro 233.168,61 - S.A.: ……..

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – AFFIDAMENTO O REINVITO AL CONTRAENTE USCENTE HA CARATTERE ECCEZIONALE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Come noto sul principio di rotazione si osserva quanto segue :

a). Secondo il Consiglio di Stato (sez. V del 13 dicembre 2017 n. 5458) le esigenze sottese alla rotazione trovano fondamento nella necessità “di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”.

Pertanto, anche al fine di impedire pratiche di affidamenti senza gara reiterati nel tempo “che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”, il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente o la reiterazione dell’invito, rivestano carattere assolutamente eccezionale.

b). Le Linee Guida ANAC n. 4 hanno affrontato alcuni aspetti di problematicità legati al principio di rotazione:

a). in primo luogo si precisa che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applica alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.

b). si consente che i regolamenti interni delle singole stazioni appaltanti possano prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.

c). il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente.

Infine, la giurisprudenza più recente ha stabilito che - se è pur vero che non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile - le modifiche alle Linee Guida ANAC n. 4 vanno chiaramente nella direzione di qualificare a carattere eccezionale e residuale il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, compreso il precedente affidatario.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITI (36)

ANAC DELIBERA 2018

In un’ottica di bilanciamento tra competitività/concorrenza e libertà di iniziativa economica, le modalità applicative della rotazione che sarebbero state deliberate del Responsabile del Settore LL.PP. del Comune, ovvero impossibilità di affidare lavori sottosoglia a ditte già affidatarie con procedura negoziata di lavori sottosoglia nel corso dello stesso anno solare indipendentemente dalla categoria di opere oggetto dell’appalto, appaiono eccessivamente restrittive della libertà di iniziativa economica senza essere, al contempo, efficacemente pro-concorrenziali perché, mettendo fuori gioco un numero significativo di operatori economici, rischiano di ridurre notevolmente, nelle gare avviate verso la fine dell’anno solare, la platea degli operatori economici invitabili a presentare offerta e, inoltre, non intercettano il reiterarsi del medesimo affidamento al medesimo operatore economico su base bi o triennale.

Si rileva che, in ogni caso, appare altresì non conforme alla normativa di settore la modalità pratica di applicazione della rotazione prospettata nel caso di specie dalla stazione appaltante, la quale prima ha invitato a presentare offerta nella gara de qua un operatore economico già affidatario di una gara precedente salvo poi chiedersi se vada escluso una volta risultato primo in graduatoria.

Come evidenziato anche dalla giurisprudenza, quando la stazione appaltante deve affidare tramite procedura negoziata, perché l’affidamento è superiore alle soglie indicate alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 36, e quindi deve operare un confronto concorrenziale tra più operatori economici invitati, «il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il ché, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento» (TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018 n. 492). Nel caso di specie, l’esclusione sarebbe dunque contraddittoria rispetto alla scelta “a monte” di invitare alla gara ARIS S.r.l. e si porrebbe in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dall’operatore economico, formalmente invitato in quanto iscritto all’elenco degli operatori economici del Comune.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di …… S.r.l. – Lavori di ristrutturazione loculi, edifici e di estumulazione feretri da eseguire nel Cimitero Urbano di Marsala –– Importo a base di gara: euro 489.097,40 - S.A.: Comune di ……PREC 117/18/L

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON VA INVITATO CONTRAENTE USCENTE NEL CASO IN CUI SI COMPROVI ENORME VANTAGGIO DI CUI GODE – SOPRATTUTTO SE ALLA INDAGINE PARTECIPANO MOLTI CONCORRENTI

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

- a fronte di una situazione del genere, che dimostra ben più di una posizione di vantaggio acquisita dalla controinteressata rispetto agli altri operatori economici, è indiscutibile, ad avviso del Collegio, che la …, la quale era risultata affidataria nel biennio precedente dello stesso servizio messo a gara, dovesse “saltare” quantomeno il primo affidamento successivo (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 320/2018, cit.). Essa, pertanto, in applicazione del principio di rotazione, non avrebbe dovuto essere invitata dal Comune di Valeggio sul Mincio alla procedura per cui è causa: ciò, tenuto anche conto del fatto che – come riferisce la stessa difesa comunale – all’avviso pubblico hanno risposto ben 17 concorrenti e che, dopo un primo “screening” che aveva portato ad escluderne tre, alla vera e propria gara sono stati invitati n. 14 operatori economici;

- nel caso all’esame, perciò, non sussistevano i presupposti per invitare alla competizione la …, visto che, anche non considerando tale cooperativa, si sarebbero potuti invitare tredici concorrenti e, quindi, non vi era un numero limitato di operatori sul mercato (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 179). Ed è di palmare evidenza che, di fronte al gran numero di affidamenti da parte del Comune di Valeggio sul Mincio ottenuti negli ultimi anni dalla cooperativa controinteressata – secondo quanto sopra esposto –, la “penalizzazione” che arrecherebbe alla … l’applicazione del principio di rotazione e di cui la medesima controinteressata si duole nella memoria di replica, è, in realtà, totalmente inesistente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – NON PUO’ TRADURSI IN UNA NON CODIFICATA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLE GARE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto (…) l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

(…)

Nel caso che qui occupa il Collegio, la situazione è del tutto peculiare.

L’Amministrazione si è ben guardata dallo scegliere le imprese da invitare. Ha invece proceduto ad una preliminare indagine esplorativa del mercato con pubblicazione di apposito avviso e relativo modulo di manifestazione di interesse pubblicato per 15 giorni sull'albo pretorio on line, sul sito internet dell'Amministrazione Comunale sezione “Amministrazione trasparente” e sul sito della Regione Sardegna Sezione Enti locali.

Questo sistema di scegliere i soggetti da invitare elimina in radice ogni discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori, individuazione che è lasciata al mercato.

Quel che avviene nella realtà è che si tramuta la procedura negoziata in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.

Occorre allora precisare quanto di seguito.

Il principio di rotazione, lo si ribadisce ancora, non può essere considerato una causa di esclusione dalle gare non codificata.

Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, l’esclusione del c.d. gestore uscente non può tradursi in una irragionevole limitazione della concorrenza. Allorquando, proprio all’esito di una apertura totale al mercato, la stazione appaltante si trovi con un numero esiguo di soggetti interessati, come nel caso di specie, l’esclusione del gestore uscente non è una scelta automatica e obbligata come vorrebbe la ricorrente.

(Inoltre) Nel caso qui esaminato, l’amministrazione ha esplicitamente manifestato il gradimento per il servizio prestato dal gestore uscente nella determinazione a contrattare n. 552 del 28 aprile 2017 laddove si legge (…).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?


QUESITO del 08/02/2017 - OBBLIGO MOTIVAZIONALE NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO

Con riferimento all'art.36 comma 2 lett. a): se a seguito di un avviso esplorativo è pervenuta una sola manifestazione di interesse è possibile procedere con affidamento diretto stante l'assolvimento dell'onere motivazionale qualora la ditta sia in possesso dei requisiti richiesti?


QUESITO del 21/02/2017 - TERMINE DILATORIO E CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

ho pubblicato (procedura aperta)un bando di gara per l'affidamento di lavori di importo pari a €148,000,00, volevo sapere se in questo caso posso, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, stipulare il contratto senza aspettare i 35 giorni (Stand still) Grazie


QUESITO del 15/02/2017 - GARANZIA DEFINITIVA NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA

Buongiorno, vorrei sapere se, in base alla disciplina vigente, sia necessario, anche per gli affidamenti diretti ex art. 36 di importo inferiore ai 40.000,00, richiedere la costituzione di una cauzione/garanzia definitiva Grazie, Cordiali saluti.


QUESITO del 06/03/2017 - PUBBLICAZIONE AVVISO INDAGINI DI MERCATO

sto predisponendo un indagine di mercato per l'individuazione degli operatori economici per la manutenzione delle strade comunali 2017. L'importo dei lavori è di circa 340.000 €. Il mio dubbio riguarda la pubblicazione. Visto l'art. 216 comma 9 che dice "avviso pubblicato sul profilo del committente" , non specificando albo pretorio on line potrei pubblicare l'avviso sul sito nella sezione amministrazione trasparente in sottosezione bandi di gara e contratti? o è preferibile e di maggior tutela albo pretorio on line? .


QUESITO del 01/03/2017 - DISCIPLINA DEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

La procedura di affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs 163/2006 - criteri di aggiudicazione ex art 82 oppure 83 (prezzo più basso/ offerta economicamente più vantaggiosa) come viene dichiarata in base al nuovo codice degli appalti D.Lgs 50/2016 ? Quali articoli corrispondono a quelli citati del vecchio codice? E' applicabile ad un bando di gara per servizi di viaggio, vitto e alloggio e formazione se la base d'asta è di circa Euro 58,000,00 ?


QUESITO del 18/03/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE NEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

anche per i contratti sotto soglia di cui all'art. 36 del d.lgs. 50/16, è necessaria l'approvazione della proposta di aggiudicazione da parte del Comandante della stazione appaltante? o può procedere il RUP in autonomia in questa fattispecie, ovvero art. 36?


QUESITO del 05/06/2017 - SORTEGGIO DEGLI OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA

Buongiorno, riporto questo passaggio delle linee guida n. 4 Anac relative all'affidamento delle procedure sotto soglia: 4.2.3 Nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio... Vorrei sapere quali potrebbero essere i casi per cui non è possibile procedere alla selezione degli operatori da invitare, per poter giustificare la scelta del sorteggio da parte della S.A. Grazie


QUESITO del 20/06/2017 - VERIFICA DEI REQUISITI PER I CONTRATTI SOTTO SOGLIA

Si chiede di conoscere se, nel caso di procedura aperta di importo inferiore a un milione di euro, la verifica dei requisiti va fatta nei confronti di tutti gli operatori ammessi o solo sull'aggiudicatario?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 29/07/2017 - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO DI COTTIMO PER INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE

Buongiorno, Appalto di servizi - Cottimo fiduciario del 2015, contratto del 30/06/2016, inadempimenti gravi dell' appaltatore, inoltre per sopravvenute ed imprevedibili esigenze si è ridotto oltre il 1/5 l'oggetto del contratto, si puo' procedere con risoluzione contrattuale piu' affidamento diretto per somma urgenza (servizio pubblico esercitato - problemi di sicurezza e salubrità in luoghi di lavoro) per il tempo necessario ad effettuare un nuovo affidamento con procedura negoziata (valore sotto i 40 mila euro) .


QUESITO del 02/03/2021 - TRATTATIVA DIRETTA MEPA E INDAGINE DI MERCATO

Buon giorno abbiamo partecipati quali mandatari ad una gara in RTI costituendo. Si trattava di una trattativa diretta con un unico operatore su portale MEPA. Dall'invito si evinceva però che si trattava di una richiesta di preventivo inviato a diversi operatori economici e non veniva indicata la data di scadenza dell'invio, lasciando sospettare che potesse essere diversa per ogni ditta invitata. La normativa vigente consente questo tipo di richieste che, a nostro parere, possono dar luogo a sospetti di parzialità? La richiesta di preventivo allegata rispetta i parametri previsti dalla legge?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/02/2021 - CONTROLLI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTO SUL PARERE 842 (36.2BIS)

<p>Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall’art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull’aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l’SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all’aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all’aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?</p>


QUESITO del 02/02/2021 - ERRONEA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA NELLA RDO-MEPA

Nell’offerta economica presentata da una Ditta partecipante ad RDO – MEPA per l’affidamento di un servizio di manutenzione obbligatoria, alla voce “prezzo complessivo del servizio” viene riportata la cifra di € 46.501,80 (al netto IVA secondo legge), MENTRE ALLA VOCE “VALORE DELL’OFFERTA per il LOTTO 1”, VIENE RIPORTATA ( A SISTEMA), LA CIFRA DI € 20,10 (sempre al netto IVA secondo legge)! Tale indicazione ha generato nel sistema della RDO-MEPA, a titolo di OFFERTA ECONOMICA da parte della Ditta in indirizzo, giustappunto un’offerta economica complessiva di € 20,10. Tale indicazione, poi, ha determinato che il sistema telematico attribuisse (sempre a favore della Ditta de-quo), un punteggio-offerta-economica = 30 PUNTI (massimo raggiungibile in termini di punteggio economico) sfalsando così la graduatoria generata automaticamente dal sistema stesso! Si richiede di sapere se tale erronea formulazione dell’offerta economica può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio, oppure configuri un vizio sostanziale dell’offerta, tale da non poter essere sanata.


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843

Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l'affermazione "le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP" significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia' verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull'aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all'OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull'aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI PER DITTE ISCRITTE AL MEPA.

Quanto espresso dai pareri n. 843 e 845, rappresenta una notevole semplificazione per le SA poiché i controlli in parola, hanno spesso tempistiche di perfezionamento che non si coniugano con le reali esigenze di chi ha manifestato la necessità dell'acquisto. Tale possibilità, messa a sistema con quanto indicato dal parere n. 820, potrebbe consentire alla SA di effettuare quanto in oggetto anche per le pratiche di acquisto sotto gli euro 5.000 + IVA evase tramite semlice ordinativo, qualora gli OE vengano estrapolati dagli elenchi dei bandi MEPA? A parere della SA scrivente il ragionamento sarebbe percorribile. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 27/01/2021 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE DEGLI INVITI.

Il principio di rotazione, in una sua visione più restrittiva, prevederebbe anche la rotazione degli inviti: ad avviso di questa SA però non sarebbe illogico invitare, ad una nuova gara relativa alla medesima tipologia di acquisto di beni, servizi o lavori, gli OE partecipanti ma risultati non aggiudicatari di quella precedente. Nello specifico agli stessi verrebbe data una nuova opportunità di potersi aggiudicare una nuova commessa e verrebbero in un certo senso gratificati dall'aver impiegato tempo e studi oltre che risorse economiche nell'aver formulato offerta relativamente alla ricerca di mercato non aggiudicata. Il ragionamento potrebbe essere corretto?


QUESITO del 18/01/2021 - ELENCHI OPERATORI ECONOMICI MEPA.

Il Codice dei Contratti ed il DL Semplificazioni indicano che, gli OE per la partecipazione alle gare sotto soglia, debbano essere individuati o tramite manifestazione di interesse oppure estrapolati da elenchi precostituiti. In quest'ultimo caso la scrivente SA ritiene che gli elenchi dagli OE presenti nei vari bandi MEPA adempiano perfettamente a tale disposto normativo ritenendo che il legislatore, con la dicitura in parola, non intendesse necessariamente ed obbligatoriamente gli OE iscritti ai soli albi fornitori delle singole SA: è corretto il ragionamento?


QUESITO del 16/01/2021 - CRITERIO SCELTA DEL CONTRAENTE

La mia stazione appaltante deve affidare i servizi manutentivi per la conduzione degli impianti termici, per gli impianti antincendio, per gli impianti di refrigerazione dell’aria e per gli ascensori, tutti di importo superiore a € 40.000 e inferiori alla soglia comunitaria. Secondo il responsabile della fase di progettazione gli stessi sono servizi che per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate e per cui il criterio di aggiudicazione sia quello del minor prezzo. Il dubbio invece è quello che invece si ricadrebbe nell’ipotesi in cui sia un servizio ad alta intensità di manodopera e quindi da aggiudicare con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.


QUESITO del 10/12/2020 - PROCEDURE SOTTO SOGLIA DL SEMPLIFICAZIONI

La legge n. 120/2020 al comma 2 dell'art. 1 prevede che: "Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti PROCEDONO all’affidamento delle attività ...... Con il termine procedono si intende che non è possibile procedere con procedure aperte per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture?


QUESITO del 10/12/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 COMMA 2 D.LGS., RICHIESTA DEFINIZIONE E LIMITI

Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/16 e come modificato dall’art. 1 della L. 120-20, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, Si domanda: 1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori; ovvero 2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del Codice; ovvero 3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?


QUESITO del 07/12/2020 - QUALIFICAZIONE EX ART. 90 DPR 207/10 LAVORI DI IMPORTO SUPERIORE A €150.000

Buonasera, la presente per chiedere cortesemente: in un appalto di lavori di importo pari ad €164.000 di cui €130.000 categoria prevalente OG3 ed €34.000 categoria scorporabile OG10 è ammissibile un impresa NON in possesso di SOA ma dei: requisiti ex art. 90 dpr 207/2010 con lavori analoghi OG3 e requisiti ex art. 90 dpr 207/2010 con lavori analoghi OG10? Grazie e cordiali saluti Maura


QUESITO del 01/12/2020 - RDO MEPA SUDDIVISA IN LOTTI RIFERITI A BANDI ETEROGENEI.

Un'RdO riferita a lavori di importo complessivo inferiore al milione di euro, viene suddivisa nei seguenti tre lotti relativi ad eterogenei bandi MEPA: OG1 EDILI, OS10 IDRICO-SANITARI e OS30 ELETTRICI. Tale opzione, seppur complessa, è stata confermata come possibile da CONSIP in risposta a specifico quesito. In tale contesto, un OE iscritto a tutti e tre i bandi potrebbe teoricamente partecipare vincendoli tutti: vi sono motivi ostativi in tal senso? Oppure la SA è obbligata a limitare la partecipazione e/o l'aggiudicazione di tale azienda multiscritta a solo un numero limitato di lotti?


QUESITO del 27/11/2020 - CONCESSIONE SERVIZI

Con l’intenzione di avviare una gara per l’affidamento della CONCESSIONE di servizi di gestione parcheggi, valutato il valore della concessione come inferiore alla SOGLIA di cui all’art. 35 del Codice (e quindi ascrivibile ai contratti sotto soglia di cui all’art. 36 del Codice), si chiede se anche per le CONCESSIONI si possa applicare la disposizione dell’art. 1 comma 2 del D.L. 76/2020 (convertito il legge 120/2020) e quindi la procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati tramite avviso pubblico di ricerca di manifestazioni di interesse. Questo in alternativa alla procedura ordinaria sotto soglia di cui all’art. 36 comma 9 del Codice.


QUESITO del 25/11/2020 - SUBAPPALTO, DICHIARAZIONE POSTUMA E SOCCORSO ISTRUTTORIO

Nell’ambito di una procedura selettiva ex art. 36 lett. b) del D.Lgs. 50/16, si è classificato primo nella graduatoria provvisoria un operatore cui la S.A. ha trasmesso la proposta di aggiudicazione richiedendo la documentazione utile alla contrattualizzazione. Nella consegna della stessa, il concorrente de quo ha inviato una dichiarazione nella quale asserisce che, in relazione alla compilazione del DGUE e di altro modulo di dichiarazioni predisposto dal Committente, non ha indicato la volontà di avvalersi del subappalto per l’esecuzione dei servizi. Si domanda se tale integrazione postuma sia sanabile, attraverso l’avvio del procedimento del Soccorso Istruttorio, ovvero sia da rigettare. E, in tale ultima ipotesi, motivo di revoca dell’aggiudicazione provvisoria qualora il ricorso a terzi sia condicio sine qua non per la commessa. Si domanda, infine, se anche per la procedura in argomento, sotto la soglia comunitaria, occorra notificare il provvedimento di aggiudicazione definitiva a tutti i partecipanti alla gara. Cordialmente.


QUESITO del 16/11/2020 - AGGIUDICAZIONE GARA A SOCIETÀ CON ACCORDO QUADRO IN ESSERE PRESSO STAZIONE APPALTANTE

Nel caricamento di una gara sul Portale MEPA con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, è stato estratto, tra i 30 individuati su OG1 con estrazione casuale effettuata dal MEPA, un operatore già attivo con accordo quadro presso la Stazione Appaltante, per differente categoria di lavori (OG3). In considerazione della differente categoria, l'operatore non è stato escluso nella fase iniziale. A conclusione della procedura di valutazione delle offerte pervenute, per un numero superiore a 10, la società operante presso la Stazione Appaltante risulta la migliore offerente avendo presentato il ribasso percentuale maggiore, comunque sotto la soglia di anomalia. Dovendo procedere con l'aggiudicazione della gara, si chiede conferma della correttezza della valutazione con riguardo all'ammissione dell'operatore attivo per categoria differente presso la Stazione Appaltante. Si ringrazia anticipatamente.


QUESITO del 13/11/2020 - ESECUZIONE DI LAVORI AI SENSI DELLA L. 120/20 ART.1 LET.B.

Nel dover gestire una gara per lavori di importo inferiore al milione di euro + IVA, questa SA ragionerebbe come segue: senza manifestazione di interesse individua almeno 10 OE iscritti agli attinenti bandi MEPA in ragione dell'oggetto dei lotti di cui una parte di stanza nella regione di svolgimento del cantiere ed una parte sorteggiata nelle regioni limitrofe. Questo al fine di effettuare un'applicazione di buon senso della diversità territoriale che per i lavori, a differenza di una mera fornitura di materiali che potrebbe provenire da tutta Italia senza alcuna criticità, potrebbe essere causa di blocco e/o rallentamenti e/o varie problematiche gestionali dipendenti dall'eccessiva distanza tra il cantiere e la sede dell'azienda. È corretto il ragionamento?


QUESITO del 06/11/2020 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE A SEGUITO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE.

Una recente sentenza del Tar di Cagliari ha indicato che, in presenza di una manifestazione di interesse sul profilo del committente in cui la Stazione Appaltante indica espressamente che non effettuerà alcuna scrematura delle ditte che vi hanno aderito, in possesso dei requisiti generali e/o speciali richiesti, invitando quindi tutti indiscriminatamente alla ricerca di mercato si é in presenza di una gara sostanzialmente aperta al mercato, per la quale é possibile non applicare il principio di rotazione. É corretta l'interpretazione?


QUESITO del 29/10/2020 - CHIARIMENTO IN MERITO ALL’APPLICABILITÀ DELL’ART.40, COMMA 2, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Si chiede un chiarimento in merito all’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che, a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al codice svolte dalle stazioni appaltanti siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. In particolare si chiede: 1) se la soglia dei 1000 euro indicata nel Comunicato del Presidente ANAC del 30 ottobre 2018 sia valida, oltreché per gli acquisti, anche per i lavori; 2) in caso affermativo, se l’innalzamento della soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA, da 1.000 euro a 5.000 euro stabilita dall’art. 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 che ha modificato l'art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sia applicabile anche ai lavori.


QUESITO del 23/10/2020 - CHIARIMENTO IN MERITO ALL’APPLICABILITÀ DELL’ART.40, COMMA 2, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Si chiede un chiarimento in merito all’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che, a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al codice svolte dalle stazioni appaltanti siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. In particolare si chiede: 1) se la soglia dei 1000 euro indicata nel Comunicato del Presidente ANAC del 30 ottobre 2018 sia valida, oltreché per gli acquisti, anche per i lavori; 2) in caso affermativo, se l’innalzamento della soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA, da 1.000 euro a 5.000 euro stabilita dall’art. 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 che ha modificato l'art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sia applicabile anche ai lavori.


QUESITO del 21/10/2020 - AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI MENO DI TRE OFFERTE VALIDE IN PRIMO ESPERIMENTO.

A seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 50/16 e prima dello Sblocca Cantieri secondo alcune visioni normative si sarebbe comunque dovuto operare come segue nelle pratiche di acquisto: nella fascia € 1.000+IVA - 40.000+IVA effettuare sempre un RDO (o se quanto serve non è presente sul mepa una ricerca di mercato tramite PEC) da dover reiterate con un secondo esperimento qualora non si raggiungano i tre preventivi; solo il Direttore/Dirigente principale attraverso giustificata motivazione da riportare nella determina a contrarre può consentire l'aggiudicazione a seguito del primo esperimento di gara anche con meno di 3 offerte acquisite. Tale visione non è anacronistica rispetto alla volontà del legislatore che, in tale fascia, ammette anche il semplice e snello affidamento diretto? Non basta che il RUP/Responsabile Amministrativo (e non il Direttore) della pratica indichi nella lettera di invito che trattasi di unico esperimento di gara con aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/10/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO SOTTO I 40.000 EURO + IVA AI SENSI DEL D.LGS. 50/2016 ART. 36.

Nella normativa previgente l'entrata in vigore del Decreto sblocca cantieri, l'istituto dell'affidamento diretto sotto i 40.000 + IVA: poteva essere effettuato tramite l'acquisizione di un unico preventivo da ditta iscritta al MEPA per poi procedere con la stipula di una Trattativa Diretta MEPA di tale preventivo? Era necessario e/o obbligatorio formalizzarne la congruità tramite una commissione oppure si poteva procedere all'affidamento diretto immediato? Era necessario, prima di procedere alla stipula della TD MEPA, dover procedere all'acquisizione di altri preventivi oppure, in maniera ancor più gravosa, dover procedere ad una indagine di mercato anche tramite RDO eventualmente ripetuta una seconda volta per acquisire più preventivi prima di procedere alla formalizzazione dell'affidamento diretto? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/10/2020 - AGGRAVIO BUROCRATICO ALLE PROCEDURE DI ACQUISTO ED ISTERESI AMMINISTRATIVA.

Si chiede se il seguente ragionamento sia corretto: il D.Lgs. 50/16 prima dell'entrata in vigore del decreto Sblocca Cantieri, prevedeva già una procedura snella ed efficace per l'effettuazione degli acquisti sotto i 40.000 € + IVA, l'affidamento diretto. Pretendere che oltre i 1.000 €+IVA e fino a tale soglia si debba necessariamente effettuare un'RDO MEPA anche ripetuta finalizzata all'acquisizione di 3 preventivi non è conforme alla norma oltre ad essere causa di possibile congestione ed isteresi amministrativa con causa di danno per l'elevato impiego di risorse umane e temporali rispetto all'importo dell'acquisto. È invece conforme alla volontà del legislatore rendere le procedure per tale fascia più snelle acquisendo un preventivo o due da ditte iscritte al mepa e, col migliore, divenire ad un affidamento diretto tramite stipula di una trattativa diretta mepa.


QUESITO del 19/10/2020 - GESTIONE DEL PARI MERITO IN UNA RDO MEPA - ULTERIORI CONSIDERAZIONI.

Il parere n. 721 sembrerebbe non proscrivere la soluzione prospettata dalla SA che quindi parrebbe attuabile qualora la stessa non se la senta di aggiudicare un'RDgggO con OE risultati a pari merito tramite un sorteggio eseguito dal RUP poiché ritenuto di possibile contestazione/ contenzioso/accesso agli atti e/o altre rimostranze che, oltre a dover essere gestite con un'ulteriore mole di lavoro, starebbero probabile causa di un ritardo nell'aggiudicazione. La soluzione del quesito n. 721 sarebbe pertanto attuabile curando però di rendere il criterio di scelta automatico ed oggettivo senza lasciar spazio a discrezionalità e tramite opzioni facilmente confrontabili, il tutto eventualmente tramite la possibile e facoltativa sottoscrizione di un modulo chiaro ed incontestabile: è corretto il ragionamento? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 15/10/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI SULL'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ARCHITETTURA ED INGEGNERIA.

A seguito dell'entrata in vigore della conversione in legge del c.d. Decreto Semplificazioni, quali sono precisamente i limiti di importo e le corrette procedure per l'affidamento dei servizi in oggetto? Fino ad euro 75.000 + IVA affidamento diretto, da euro 75.000+ IVA ad euro 100.000 + IVA procedura negoziata con 5 OE e criterio del prezzo più basso mentre sopra gli euro 100.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria procedura negoziata con 5 OE ma con criterio OEPV?


QUESITO del 15/10/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI DI UN CORRETTO SVOLGIMENTO DI UNA GARA RILEVANTE UTILIZZANDO IL MEPA.

Nel dover decidere come gestire una gara importante, quale ad esempio la completa ristrutturazione ed adeguamento a norma ai sensi del D.Lgs. 81/2008 di una palazzina, è corretto il seguente ragionamento? In considerazione del fatto che il MEPA consente di effettuare solo un RDO riferita ad un bando non contemplando RDO con bandi multipli, si effettuano tante RDO a seconda delle esigenze prospettate, in maniera conforme ai bandi MEPA esistenti (es. per opere elettriche OS30, per opere edili OG1, per opere idrauliche OS3 etc ): in sostanza per ogni esigenza conforme ad un bando MEPA si effettua un RDO interpellando le ditte qualificate in esso iscritte. È un ragionamento corretto? Magg.


QUESITO del 30/09/2020 - OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE PROCEDURE AFFIDAMENTO DIRETTO POST DL

Il DL 76/2020 “Semplificazioni” convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, prevede all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 1: “L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.” Considerato che la medesima legge ha aumentato la soglia dell’affidamento diretto a euro 75.000, la norma citata deve interpretarsi nel senso che è obbligatorio pubblicare un avviso sul risultato di ciascuna procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro? Nel caso di risposta affermativa, quali contenuti deve avere detto avviso? E’ sufficiente pubblicare la determina di aggiudicazione?


QUESITO del 28/09/2020 - ART. 1 CO. 2 LETT. A) DL 76/20 COORDINATO CON L. 120/20

L'art.1 co.2 lett. a) DL 76/20 coordinato con L. 120/20 prevede: a) affidamento diretto per ... servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro. L'importo di €75.000 deve essere inteso al lordo o al netto della tariffa professionale? Grazie e cordiali saliti Maura


QUESITO del 24/09/2020 - D.L. SEMPLIFICAZIONI E RICORSO A PROCEDURE ORDINARIE.

A seguito dell'entrata in vigore e successiva conversione in legge del D.L. 16/07/2020, n. 76, si chiede di conoscere: a) se le modalità di affidamento degli appalti in deroga all'art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, previste dall'art. 1, comma 2, del decreto, siano da intendersi come obbligatorie o come facoltative, residuando in quest'ultimo caso la facoltà per la stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte); b) in caso di possibilità di ricorso alle procedure ordinarie, se a tali procedure siano applicabili le disposizioni derogatorie di cui ai commi 3 e 4 del prefato art. 1.


QUESITO del 21/09/2020 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI ED ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE

L'art. 1 co,3 del D.L. 76/20 prevede: Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara ............. anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il 16.06.20 abbiamo lanciato in Sintel Procedura Negoziata lavori ex art. 36.co.2 lett. c) ( di €256.548,73 ) con scadenza il 23.06.20. Il 17.06.20 abbiamo pubblicato avviso di posticipo del termine ricevimento offerte al 26.10.20. Quindi il 26.10.20 applichiamo esclusione automatica in presenza di 10 o più ditte come previsto dalla lettera di invito oppure dobbiamo pubblicare avviso di rettifica che preveda con esclusione automatica in presenza di 5 o più ditte ex D.L.76/20.


QUESITO del 16/09/2020 - L. 120/2020 ART. 1 - PUBBLICAZIONE SUL SITO INTERNET DI AVVISO PER AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO.

La legge di conversione del decreto semplificazioni all'art. 1, prevede quanto in oggetto: si è del parere che, tale avviso, non debba essere una manifestazione di interesse poiché, altrimenti, le pratiche anziché essere semplificate si aggraverebbero sistematicamente di un'attesa minima di 15 giorni e della gravosita' connessa al dover gestire la moltitudine di OE manifestanti interesse, bensì trattasi invece di un semplice avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa nel quale si indica semplicemente che è stato dato avvio alla procedura negoziata senza bando ai sensi della norma in parola. È effettivamente così?


QUESITO del 02/09/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843 – OMISSIONE VERIFICHE REQUISITI GENERALI (80)

<p>Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l’affermazione “le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP” significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia’ verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull’aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all’OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull’aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?</p>


QUESITO del 22/08/2020 - POSSIBILITÀ DI UTILIZZARE SERVIZI DI E-COMMERCE ALTERNATIVI PER PICCOLE SPESE URGENTI.

Questa SA è stata autorizzata all'uso di una carta di credito istituzionale per far fronte a minute spese urgenti e di modesto importo inferiore ad euro 1.000 +IVA, acquisita tramite convenzione CONSIP ed assegnata ad un unico responsabile. Si stava valutando la possibilità di utilizzare, per tali esigenze per il cui limite di importo il MEPA non è obbligatorio, servizi di e-commerce alternativi quali AMAZON. Sussistono però due dubbi sulla sua possibile attuazione: 1- occorrerebbe attivare AMAZON PRIME per riuscire a ricevere il bene urgente in tempi brevi; la modica spesa di euro 30 all'anno sarebbe però ampiamente recuperata del non invio del responsabile ad effettuare pagamenti per negozi. 2- occorrerebbe pagare il bene prima di riceverlo; sussistono però validi sistemi di reso e/o restituzione della somma qualora quanto acquistato non vada bene oltre a sussistere dettagliate recensioni e FAQ per ogni tipologia di materiale. Sarebbe possibile utilizzare tali sistemi? Magg. com. Filippo STIVANI.


QUESITO del 21/08/2020 - AFFIDAMENTI INFRA 150.000, UTILIZZO DELLA PEC IN FASE DI SELEZIONE

In deroga all’art.36 d.lgs.n.50/16, il DL 76/20 art.1 co.2 ha previsto – tra l’altro - l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro << fermo restando quanto previsto dagli artt.37 e 38 del codice>>. Ciò premesso e nel richiamare il parere MIT n.649 del 21/04/2020 relativo ad analoga questione (L. 55/19 Sblocca Cantieri, art. 36, comma 2, lett. b), si chiedono i seguenti chiarimenti: 1. è possibile a seguito del Decreto Semplificazione inoltrare richieste preventivi e ricevere preventivi-offerta tramite << l’utilizzo della PEC >> per affidamenti di importo da 40.000 e infra 150.000 per poi formalizzare la stipula con il miglior offerente attraverso il MEPA o altra piattaforma di negoziazione messa a disposizione da una centrale di committenza qualificata? Tale modalità di comunicazione (PEC), ritenuto ammessa per affidamenti diretti di beni e servizi infra 40.000 euro alla luce del combinato disposto di cui alla legge n.296/06 art.1 co.450 e DL.n.95/12 art.1 co.1, è compatibile per importi da 40.000 e infra 150.000 euro con l’obbligo di utilizzo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza di cui all’art.37 co.2 del codice espressamente richiamato dal Decreto Semplificazione (.. fermo quanto previsto dagli artt. 37 e 38 …)? 2. L’utilizzo della PEC indicato nello schema procedurale di cui al punto 1 (inoltro inviti e ricezione preventivi-offerta via PEC, per poi formalizzare l’affidamento tramite piattaforma) è compatibile anche con la disciplina relativa agli acquisti di beni e servizi informatici di cui alla legge n.208/2015 art.1 co.512, caratterizzata dal provvedere “esclusivamente” tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti.? 3. L’eventuale compatibilità dell’utilizzo della PEC alla vigente normativa sopra richiamata nell’ambito degli affidamenti va comunque esclusa – anche per importi infra 40.000 - nell’ipotesi di comparazione di preventivi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa considerato che non viene garantito il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica (ANAC Parere n.820 del 26 settembre 2018)?


QUESITO del 08/08/2020 - CHIARIMENTI UTILI PER UNA CORRETTA APPLICAZIONE DELL'ART. 148, COMMA 6, DEL CODICE

Una stazione appaltante deve appaltare lavori per un importo a base d’asta pari ad euro 665.000,00. Le categorie oggetto di appalto sono la OG2 (prevalente) per un importo pari ad € 208.881,50 e la OS21 (scorporabile) per un importo pari ad € 187.743,00. Gli oneri della sicurezza ammontano ad € 268.375,50. Considerato che l’art. 148, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce che per gli appalti nel settore dei beni culturali, in deroga al disposto di cui all'art. 95, comma 4, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 500.000,00, al fine di determinare in maniera corretta il criterio di aggiudicazione da applicare al caso concreto si chiede di sapere se: a) con il termine lavori si faccia riferimento al solo importo dei lavori appartenenti alle categorie rientranti nell’alveo dei beni culturali (e quindi nel caso di specie possa applicarsi il criterio del prezzo più basso) o se il termine lavori debba considerarsi riferito all’appalto nel suo complesso (con la conseguenza che nel caso di specie dovrebbe applicarsi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa); b) se considerato che il D.L. 34/2019 (c.d. Decreto Sblocca-cantieri) ha abrogato l’art. 95, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 lett. c) relativo alla possibilità di affidare con il criterio del prezzo più basso i lavori di importo inferiore ad 1 milione ed ha aggiunto all’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 il comma 9-bis il quale ha prescritto che “fatto salvo quanto stabilito dall’art. 95, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” si possa applicare il principio lex posterior derogat lex priori considerando quindi implicitamente abrogata l’art. 148, comma 6 del D.lgs. n. 50/2016 (e conseguenzialmente potendo applicare il criterio del prezzo più basso al caso di specie); c) se pur a fronte delle suindicate modifiche normative per gli appalti nel settore dei beni culturali debba continuare a ritenersi applicabile l’art. 148, comma 6, considerando la stessa come normativa speciale (con il conseguente obbligo di applicare nel caso concreto di cui sopra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).


QUESITO del 23/07/2020 - SCELTA DEGLI OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE: CRITERIO CRONOLOGICO OPPURE SORTEGGIO.

La delibera ANAC n. 827/2019 indica che, la scelta degli OE sulla base del criterio cronologico in risposta ad una manifestazione d'interesse (per gare a procedura ristretta o negoziata), non sia attuabile: esistono invece altre sentenze e/o autorevoli pareri che affermano il contrario? L'alternativa a tale sistema, sempre a parere dell'ANAC, sarebbe l'effettuazione di un sorteggio che però, ad avviso dello scrivente, parrebbe una soluzione molto più contestabile del criterio cronologico e sicuramente più gravoso in termini burocratici: come si effettua un sorteggio? Occorre nominare una commissione che estrae da un'urna dei biglietti contenenti i nomi delle ditte? Oppure è possibile utilizzare ausili informatici quali ad esempio la funzione di sorteggio del programma EXCEL e, una volta effettuato il sorteggio, stampare il risultato e conservare tale documento agli atti debitamente firmato della commissione? In alternativa alla commissione, puo' il RUP svolgere autonomamente tale sorteggio conservando agli atti il risultato? Occorre poi dare comunicazione a tutti gli OE che hanno manifestato interesse dell'esito del sorteggio?


QUESITO del 23/07/2020 - ART. 95 C. 3 LETT. A) DEL D.LGS. 50/2016 E S.M.I. ALLA LUCE DEL D.L.76/2020

Con la presente si richiede quale sia l'interpretazione corretta da dare al disposto dell'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. alla luce di quanto introdotto con il D.L.76/2020, recante disciplina sostitutiva al Codice dei Contratti. In particolare l'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. dispone che "Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);". Il D.L. 76/2020 all'art. 1 c. 2, tuttavia, prevede l'affidamento diretto per appalti di servizi, forniture e lavori fino all'importo di € 150.000,00 anche senza previa consultazione di più operatori, dettando quindi una disciplina sostitutiva agli affidamenti enunciati all'art. 36 c. 2 del Codice dei contratti fino al 31.07.2021. Lo stesso Decreto Legge al successivo comma 3 del richiamato articolo dispone che detti affidamenti "semplificati" possono essere aggiudicati, a scelta della stazione appaltante, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Dovendo procedere all'affidamento del servizio di refezione scolastica entro l'importo di € 150.000,00 e quindi applicando quanto disposto all'art. 1 c. 2 del D.L. 76/2020 e, alla luce dei principi enunciati dalle Linee guida n. 4 ANAC, volendo questo ente procedere mediante affidamento diretto ma tramite procedura concorrenziale con la consultazione di più operatori, si chiede se il vincolo alla scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa imposto dall'art. 95 c. 3 del Codice è da intendersi sempre valido o se derogabile alla luce delle novità normative introdotte dal D.L. 76/2020.


QUESITO del 25/06/2020 - CHIARIMENTI PROCEDURA DI INVITO OPERATORE ECONOMICO USCENTE

Questo Ente sta appaltando diversi progetti per l'efficientamento dell'illuminazione pubblica sulle strade comunale. Gli affidamenti vengono effettuati ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) con invito a tre operatori specializzati nel settore. Un progetto si è appena concluso e l’ufficio deve appaltare il nuovo progetto. Si chiede se sia possibile includere tra gli invitati alla procedura l’operatore economico uscente, giustificando tale scelta sia per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, sia per il fatto che, in relazione alle condizioni di mercato dell’area, le alternative possibili risultino non percorribili economicamente. Si chiede inoltre se sia possibile invitare alla nuova gara anche gli altri operatori che alla precedente procedura erano risultati non affidatari.


QUESITO del 19/05/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO CON RICHIESTA DI PIÙ PREVENTIVI -NEGOZIATA SEMPLIFICATA

Si pone il seguente quesito in merito alla necessità di affidare la fornitura e installazione di una cucina professionale a servizio della mensa dell'Ente. L'affidamento riguarda in particolare tutte le attrezzature necessarie alla preparazione, conservazione ed erogazione dei pasti quali banchi e lavelli per la preparazione, fuochi, forni, affettatrici, frigo, lavastoviglie e tutto quanto necessario. Studiando l'art. 36 comma 2 lett. b del Codice sembra chiaro che per importi inferiori a € 150.000,00 è possibile procedere con affidamento diretto previa valutazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Quello che non è chiaro è la scelta del criterio considerando che nel momento in cui si sceglie tra prezzo più basso e 0EPV si va a configurare una gara vera è propria o meglio una procedura negoziata. In definitiva non è chiaro se l'affidamento diretto è effettivamente previsto per le forniture sotto la soglia dei € 150.000,00 o è necessario procedere con una gara a tutti gli effetti.


QUESITO del 08/05/2020 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI PIÙ GRAVOSO PER L'ACQUISTO DI BENI E/O SERVIZI RISPETTO ALLO SBLOCCA CANTIERI.

La Legge Sblocca Cantieri prevede,per l'acquisto di beni e servizi nella fascia da euro 40.000 + IVA alla soglia comunitaria L'AFFIDAMENTO DIRETTO a seguito della consultazione di almeno 5 OE: tale procedura è molto snella poiché non prevede una gara vera e propria ma una più agevole richiesta di preventivi effettuata tramite PEC o anche solo tramite email. Il DL Semplificazioni all'art 1 co. 2 let. b, a dispetto del nome, prevede invece un aggravio a tale procedura anziché renderla più semplice: per l'acquisto di beni e servizi nella fascia da euro 150.000 + IVA alla soglia comunitaria contempla l'effettuazione di una PROCEDURA NEGOZIATA benché senza bando con invito ad almeno 5 OE (quindi una gara vera e propria). La SA può decidere se avviare una pratica ai sensi dell'una o dell'altra norma? Oppure il DL Semplificazioni annulla e sostituisce lo Sblocca Cantieri rendendo inspiegabilmente la più gravosa procedura di acquisto per tale fascia obbligatoria anziché semplificarla?


QUESITO del 30/04/2020 - DIFFERENZA TRA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE E BANDO MEPA.

Si chiede se sia corretto il seguente ragionamento: la manifestazione di interesse (MI) è un documento col quale si acquisiscono le candidature per l'espletamento di una successiva gara; il bando di gara è invece un documento diverso, molto più dettagliato a livello di informazioni rispetto alla MI, a seguito della pubblicazione del quale, gli OE in possesso dei requisiti richiesti, possono presentare direttamente offerta alla Stazione Appaltante. In tale contesto, il BANDO MEPA, come si colloca e/o come deve essere inteso rispetto al precedente ragionamento? Se svolgo una RdO MEPA, la gara è come che avesse a priori pubblicato un bando, per quella determinata categoria merceologica, per il tramite di CONSIP che mi consente quindi di soprassedere ad un'eventuale pubblicazione di MI?


QUESITO del 28/04/2020 - L. 55/19 SBLOCCA CANTIERI, ART. 36, COMMA 2, LETT. B - CONSULTAZIONE DI 5 OPERATORI

In riferimento ai pareri n. 642 e 649, si chiedono i seguenti ulteriori chiarimenti relativamente alla casistica di acquisto di beni e servizi nella fascia compresa tra i 40.000 euro + IVA e la soglia comunitaria + IVA: è corretto operare nella seguente modalità? Non si effettua manifestazione di interesse poiché si estrapolano 5 OE iscritti al MEPA che vengono CONSULTATI tramite email oppure PEC; si procede a stipula tramite Trattativa Diretta MEPA col migliore ANCHE SE, A SEGUITO DELLA CONSULTAZIONE IN PAROLA, SI È OTTENUTO UN NUMERO DI PREVENTIVI COMPRESO TRA 4 E 1 (quindi NON è obbligatorio VALUTARE 5 preventivi ma solo CONSULTARE 5 OE i cui preventivi, ai fini della determinazione della pratica, possono anche essere in numero minore di 5 compreso tra 4 e 1).


QUESITO del 27/04/2020 - OBBLIGATORIETÀ ALL'INVITO DI TUTTI GLI OE CHE RISPONDONO AD UNA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE NEL MEPA.

Qualora si effettui una procedura negoziata con RDO MEPA alla quale, preliminarmente, si è provveduto ad effettuare una manifestazione di interesse sul profilo del committente, è obbligatorio per la SA dover invitare tutti gli OE che hanno manifestato interesse oppure è facoltativo riservandosi di scegliere solo il numero minimo previsto da norma ed attingendo tra coloro che hanno risposto alla pubblicazione? Si precisa che, nel corpo di quest'ultima, si è precisato che la raccolta delle manifestazioni di interesse non è vincolante per l'AD.


QUESITO del 21/04/2020 - L. 55/19 SBLOCCA CANTIERI, ART. 36, COMMA 2, LETT. B - ULTERIORI CHIARIMENTI

A seguito della risposta al quesito n. 642 si chiedono i seguenti ulteriori chiarimenti: 1. anche per i LAVORI tra i 40.000 + IVA ed i 150.000 + IVA, col prezzo più basso, può procedere direttamente il RUP a valutare i 3 preventivi senza emissione di verbale? 2. per i BENI/SERVIZI sopra i 40.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria si ritiene corretto, snello e agevole per la SA, CONSULTARE almeno 5 ditte ISCRITTE AL MEPA tramite email /PEC, riceverne i preventivi sempre tramite email/PEC, valutarli e procedere a stipula col migliore tramite Trattativa Diretta MEPA (cosa espressamente prevista dal sito Acquistinretepa.it per tale fascia). È possibile?


QUESITO del 16/04/2020 - PROCEDURA APERTA SOTTOSOGLIA DI LAVORI CON RDO MEPA

Avremmo necessità di effettuare una gara relativa a LAVORI di importo superiore al milione di euro ma inferiore alla soglia comunitaria. La L. 55/19, per tale fascia, impone la procedura aperta. Essendo sottosoglia vige però anche la norma che obbliga all'uso del MEPA. L'ANAC, rispondendo a specifico quesito ha indicato che, per svolgere correttamente una procedura aperta sottosoglia bastano, solo due pubblicazioni preliminari: sulla GURI e sul profilo del committente. È corretto quindi, una volta effettuato ciò, espletare la procedura telematicamente tramite RDO MEPA, avendo l'accortezza di invitare, senza alcuna esclusione, gli OE che hanno manifestato interesse ed iscritti a tale piattaforma? Ad avviso dello scrivente sì poiché effettuando invece la RDO APERTA consentita da MEPA senza le citate pubblicazioni, non si garantirebbe agli OE interessati ma non iscritti di poter aderire al bando. Magg. com. Filippo STIVANI


QUESITO del 11/03/2020 - ART. 89 D.LGS 50/2016 ISTITUITO DELL'AVVALIMENTO - ESEMPIO PRATICO.

Un RDO MEPA per la ristrutturazione di una palazzina, viene elaborata sul bando LAVORI EDILI OG1 (il MEPA non consente l'elaborazione di RDO riferite a più bandi) ritenuto prevalente al 50%, lavori edili che costituiscono il lotto 1. Nella stessa RDO vengono creati anche il lotto 2 opere elettriche cat. OS30 al 30% e lotto 3 opere idrauliche OS3 al 20%. La Ditta X, munita solo di abitazione OG1 decide di partecipare con avvalimento delle ditte Y e Z munite delle abitazioni OS30 e OS3. 1- devono anche queste risaltare obbligatoriamente iscritte al MEPA? oppure anche se non lo sono ed hanno i requisiti generali in ordine va bene ugualmente? 2- in caso di aggiudicazione della ditta X di tutti i lotti, avvalimento significa che tutti i lavori dei lotti 2 e 3 verranno materialmente svolti dalle ausiliarie Y e Z?


QUESITO del 11/03/2020 - RICHIESTA DI PRECISAZIONE SUL PARERE N. 764 DEL 20/102020 SULL'ISTITUTO DELL'AFFIDAMENTO DIRETTO.

Si chiede se il logico e pratico ragionamento spiegato col parere in oggetto, relativo all'affidamento diretto sic et simpliciter, potesse essere applicato anche alle pratiche per l'acquisto di beni, servizi e lavori di importo inferiore ad euro 40.000 + IVA poste in essere successivamente al 19/04/2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dagli appalti di cui al D.Lgs. 50/2016. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 09/02/2020 - GESTIONE DEL PARI MERITO IN UNA RDO MEPA.

Nel manuale d'uso dell'RDO MEPA viene indicato di indicare le modalità di gestione di un eventuale pari merito cosa che, effettivamente, è accaduta più volte. Al fine di evitare contestabili sorteggi o di dover lanciare nuovamente l'RDO allungando i tempi di perfezionamento della gara si chiede se sia possibile fissare una ulteriore discriminante oggettiva, antecedente i due citati passaggi, nella quale si concede la possibilità di aderire ad attività di benessere del personale tramite sobrie sponsorizzazioni che permettano ad esempio di acquisire una piccola teca per il museo, il materiale per lo svolgimento della Via Crucis oppure la realizzazione di spettacoli musicali o teatrali. L'opzione sarebbe totalmente facoltativa e verrebbe attuata solo nell'ambito delle RDO MEPA.


QUESITO del 24/07/2019 - COMUNICAZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO

Nel caso di procedura di cui all'art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs 50/2016 (affidamento diretto previa richiesta di 3 preventivi), la comunicazione di aggiudicazione (che nel caso in esame può essere direttamente la determina di affidamento) va comunque inviata anche agli altri 2 soggetti che hanno presentato offerta e non sono risultati aggiudicatari? Oppure visto che la procedura non prevede una gara questo passaggio si intende assolto con la semplice pubblicazione della determina di aggiudicazione?


QUESITO del 25/03/2019 - PRESENTAZIONE OFFERTA CONGIUNTA PROCEDURA NEGOZIATA

In merito ad una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs 50/2016 per l'affidamento di un servizio di ingegneria e architettura, nella quale sono stati invitati 5 concorrenti (rispettando il principio di rotazione), si chiede su quesito posto da uno dei partecipanti, se sia possibile che l'offerta venga formulata in modo congiunto da due di essi in forma associata. Oltre alla presentazione congiunta dell'offerta da parte dei due invitati, a parere dello scrivente bisognerebbe anche considerare che a seguito di eventuale risposta positiva al quesito posto, il numero massimo di offerte che potrebbero pervenire sarebbe al massimo di 4 (quattro), in numero quindi inferiore al minimo di partecipanti che il Codice prevede per la procedura negoziata su citata (almeno 5 concorrenti).


QUESITO del 28/02/2019 - PROCEDURA SELETTIVA EX ART. 36, OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA ECONOMICA. (COD. QUESITO 451)

Salve, in una procedura selettiva ex art. 36 del Codice relativa a servizi continuativi da eseguire su impianti tecnologici, uno dei concorrenti non ha indicato, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza e i costi per la mandopera. Si segnala che nella disciplina di gara la S.A. ha normato tale aspetto, ma ha omesso di allegare un modulo con la suddivisione di tali costi nella documentazione di gara. Atteso che l’Operatore de quo risulta primo in graduatoria per il ribasso eseguito, si domanda se: 1) E’ possibile avviare il procedimento del soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di specificare le voci di costo mancanti; 2) Escludere l’operatore; 3) Ammettere l’impresa, riservandosi di chiedere, in via propedeutica all’aggiudicazione, l’indicazioni dei costi non dichiarati.


QUESITO del 21/11/2018 - AFFIDAMENTO DEI SERVIZI E FORNITURE MEDIANTE PROCEDURA NEGOZIATA SU MEPA (COD. QUESITO 410) (36.2.A - 36.2.B)

Quesito 1) Una stazione appaltante dovendo affidare, mediante procedura negoziata ai sensi del art. 36 coma 2 lettera B), il servizio di sgombero neve e fornitura di sale per disgelo, deve obbligatoriamente procedere sul Mercato elettronico del pubblica amministrazione (MEPA)? Quesito 2) i servizi di ingegneria e architettura con procedura negoziata art 36 comma 2 lettera a e B) devono essere affidati mediante MEPA?


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 11/07/2018 - N. OPERATORI DA INVITARE A PROCEDURA NEGOZIATA SERVIZI SOTTO SOGLIA CON INDAGINE DI MERCATO (36.2.B)

IN UN APPALTO PER IL SERVIZIO DI SGOMBERO NEVE DI IMPORTO € 195.463,20 (ONERI DI SICUREZZA INCLUSI, IVA ESCLUSA) A SEGUITO DI INDAGINE DI MERCATO HA PRESENTATO CANDIDATURA UN SOLO RAGGRUPPAMENTO CHIEDO SE E' POSSIBILE PROCEDERE CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA INVITANDO L'UNICO CANDIDATO OPPURE SE E' NECESSARIO CMQ INDIVIDUARE ALMENO N. 5 OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA AI SENSI DELL'ART. 36 COMMA 2 LETT. B


QUESITO del 06/07/2018 - MODALITÀ PER IL RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO ART. 36 COMMA 2. (COD. QUESITO 337)

In riferimento alla programmazione annuale dei lavori, nella quale sono presenti solo lavori di importo inferiore a 500.000,00 euro, si chiede se sia possibile procedere ad affidare tutti i lavori a seguito di procedura negoziata senza bando ai sensi dell'art.36 comma 2 lettere b) o c) del D.Lgs 50/2016 e s.m.i., previo invito degli operatori economici (10 o 15 a seconda degli importi) presenti sull'apposito elenco predisposto dalla mia Stazione Appaltante applicando il principio di rotazione.


QUESITO del 26/06/2018 - PUBBLICITÀ PROCEDURE ART. 36 COMMA 2 LETT. B D.LGS 50/2016 (COD. QUESITO 334)

In riferimento all'oggetto avrei necessità di sapere se per l'indagine di mercato, necessaria ad individuare gli operatori economici da invitare e che precede la procedura negoziata, sia sufficiente, come da linea guida anac, la pubblicità sul profilo del committente. In caso di risposta positiva al primo quesito quando va usata la pubblicità sul MIT e all'Osservatorio dei Contratti Pubblici?


QUESITO del 25/05/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD. QUESITO 308) (36.2.B - 36.9)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 29/04/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA NEI CASI DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT.A) (COD. QUESITO 291) (36.2.A - 93.1)

L'art. 93, comma 1, ultimo periodo nel dichiarare che "Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo" deve essere letto nel senso restrittivo che a) in caso di affidamento diretto non è obbligatorio chiedere la cauzione provvisoria ovvero in senso più ampio b) che in caso di affidamento sotto i 40.000 euro è facoltà della stazione appaltante non chiedere la cauzione provvisoria il che permetterebbe di estendere tale discrezionalità anche alle ipotesi in cui pur in presenza di un appalto di importo inferiore ad euro 40.000 la stazione appaltante abbia scelto di avviare una procedura negoziata?


QUESITO del 19/04/2018 - CONTRATTI SOTTO-SOGLIA DI CUI ALL'ART. 36 CO. 2 LETT.A) DEL DL.VO 50/2016 (COD. QUESITO 285) (36.2.A)

L'articolo in oggetto prevede che nel caso di affidamento diretto al di sotto dell'importo di € 40.000,00 per servizi, la stazione appaltante può procedere senza previa consultazione di due o più operatori economici, fornendo adeguata motivazione. Le linee guida n°4 dell' ANAC, in vigore dal giorno 7 aprile u.s., prevedono, nel caso di specie, che la stazione appaltante effettui la comparazione di 2 o più preventivi. Per quanto sopra, si chiede se è legittimo procedere ai sensi dell'articolo n. 36 disattendendo le linee guida n.4. Si resta in attesa di riscontro.


QUESITO del 27/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA DOPO AVVISO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (COD. QUESITO 254) (36.2.B)

E' possibile espletare una procedura negoziata,in seguito ad avviso pubblico per manifestazione di interesse,se rispondono un numero di operatori inferiore a quanto previsto dall'art. 36 comma 2 lettera b?


QUESITO del 15/03/2018 - SERVIZIO PULIZIA E SORVEGLIANZA SPIAGGIA LIBERA (COD. QUESITO 240) (36.2)

Il nostro Ente deve procedere, in vista della prossima stagione estiva, ad affidare il servizio di pulizia e sicurezza balneare della e c/o la spiaggia libera. Si chiede conferma se tale affidamento, il cui importo è inferiore ai 40.000,00 euro, si profili come un appalto e dunque debba sottostare all'art. 36 del Codice ed improntarsi ai principi di cui all'art. 30 del Codice medesimo e alle Linee Guida dell'ANAC che regolano gli appalti sottosoglia.


QUESITO del 14/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA (COD. QUESITO 238) (35.1 - 36.2.B)

Si chiede di conoscere se per l'affidamento di servizi sociali il comune (iscritto all'AUSA) può gestire autonomamente la gara per importi fino a € 750.000, mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice appalti.


QUESITO del 27/02/2018 - COMPATIBILITÀ DEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON GLI ACQUISTI PER FINALITÀ DI RICERCA. (COD. QUESITO 226) (36.1 - 63)

Sul presupposto che sia sostanzialmente impossibile programmare gli acquisti per specifiche finalità di ricerca (animali da laboratorio, reagenti, strumentazioni, ecc.), e sul presupposto che i ricercatori e docenti interessati dichiarano espressamente di voler acquisire quelle specifiche forniture dalla stessa impresa per assicurare la necessaria continuità sperimentale (le stesse provette, ad esempio, che possono incidere sui risultati sperimentali, per non parlare dei reagenti o di certi macchinari), sarebbe utile avere qualche indicazione operativa per motivare adeguatamente il ripetuto affidamento. Si precisa che si tratta di acquisti di importo inferiore a 40.000 euro.


QUESITO del 24/02/2018 - ACCERTAMENTI E CONTROLLI REQUISITI (COD. QUESITO 222) (36.5 - 85.5)

Relativamente agli accertamenti da porre in essere da parte di una stazione appaltante per verificare il possesso dal parte di un offerente dei requisiti cd di "ordine generale" (ex art. 80) e di qualificazione (ex art. 83), al di là della facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di procedere a tali accertamenti nel corso della gara medesima anche a campione e la facoltà di estendere, alla fine della procedura, tali accertamenti e controlli anche ad altri partecipanti diversi dall'aggiudicatario (1° classificato), il Codice pone solo l'obbligo di procedere in capo a quest'ultimo con l'art. 36, comma 5 per gli appalti sotto soglia e con l'art. 85, comma 5, per gli appalti sopra soglia comunitaria. In vero l'art. 36, comma 5, dispone espressamente tale obbligo (quanto meno) sull'aggiudicatario, fatte salve le facoltà di cui sopra, in caso di procedure negoziate. Facendo un breve excursus storico sull'evoluzione della norma in materia, il limitare l'obbligo solo sull'aggiudicatario in caso di procedure negoziate sotto soglia rispondeva e risponde al principio di semplificazione rispetto a quello che era la estensione originaria dell'art. 85, comma 5, sopra citato, che per le procedure sopra soglia imponeva tali accertamenti sia sul 1° che sul 2° classificato. Vi è da dire, però, che il correttivo al Codice di cui al Dlgs 56/2017 nel mentre che sostituiva l'originario comma 5 dell'art. 36 con quello attuale, provvedeva anche a soppprimere nell'art. 85, comma 5, l'obbligo di procedere nei confronti del secondo in graduatoria, rimanendo tale obbligo solo sull'aggiudicatario. Pertanto vi è stata un'equiparazione normativa tra sotto soglia e sopra soglia comunitaria per quanto concerne la procedure negoziate nel primo ambito e per le procedure ordinarie nel secondo. Vi è da rilevare, tuttavia, che niente espressamente viene detto per le procedure ordinarie ex art. 60 e 61 del Codice medesimo, qualora le stesse siano utilizzate, ai sensi dell'art. 36, comma 9, per gare il cui importo è sotto soglia. Crediamo che per il principio dell'economicità dell'attività amministrativa e per il buon senso, si ritenga valevole anche per quest'ultimo caso quanto disposto con gli artt. 36, comma 5, e 85, comma 5. Volendo la nostra Centrale Unica di Committenza indire un accordo quadro per lavori di mnautenzione, ex art. 54, comma 3, del Codice, il cui importo è sotto il milione di euro, mediante procedura aperta, se quanto sopra da noi ritenuto è corretto, chiediamo cortesemente di sapere: 1) se negli atti di gara, in riferimento agli accertamenti di cui sopra, dobbiamo citare l'art. 36, comma 5, in quanto gara sotto soglia ancorchè in procedura aperta (ordinaria) oppure l'art. 85, comma 5, che, pur essendo previsto per gare sopra soglia, disicplina le procedure ordinarie e potrebbe profilarsi come principio generale; 2) nel caso in cui si dovesse applicare l'art. 85, comma 5 sopra detto, il significato dell'eccezione che viene prevista per gli appalti basati su accordi quadro, se conclusi ai sensi dell'art. 54, comma 3 (come nel nostro caso) o comma 4, lett. a).


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 02/02/2018 - AFFIDAMENTO INCARICO PROFESSIONALE ATTINENTE INGEGNERIA E ARCHITETTURA. ART. 36 D.LGS 50/2016 E LINEE GUIDA ANAC 1 (COD. QUESITO 196) (24.8 - 31.8 - 36)

La determinazione dell'importo del corrispettivo da porre a base di gara è effettuato secondo i criteri di cui al D.M. 17 aprile 2016. E' possibile affidare in via diretta un incarico di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza il cui importo, in base ad una offerta ricevuta da parte di un professionista esterno, sia inferiore a 40.000 euro, anche se il corrispettivo calcolato ai sensi del D.M. 17 GIUGNO 2016 sia di importo superiore a 40.000 euro e inferiore a 100.000 euro?


QUESITO del 27/01/2018 - GARA SU MEPA (COD. QUESITO 179) (36.6BIS)

Nel caso volessi fare una gara su mepa ed invitare tutti gli operatori presenti sul mepa, devo comunque pubblicare una manifestazione d'interesse sull'albo pretorio per 30 giorni?


QUESITO del 03/01/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD. QUESITO 141) (36.2.B)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 14/12/2017 - PUBBLICAZIONE SU GURI E QUOTIDIANI DI AVVISI RELATIVI A PROCEDURE NEGOZIATE SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 130) (36.7 - 73)

Si chiede se ai sensi dell'art. 73 del Codice, che richiama gli artt. 70,71 e 98, vi è obbligo, relativamente alle procedure negoziate senza pubblicazione di bando di cui all'art. 36, comma 2 lettere b) e c), di pubblicare sulla GURI e sui quotidiani locali e nazionali, rispettivamente: l'avviso per manifestazione di interesse; l'avviso di indizione della gara (procedura negoziata a inviti); l'avviso di esito della gara. In particolare, il testo letterale dell'art. 98 pare configurare un obbligo generalizzato a pubblicare l'avviso d'esito di ogni appalto aggiudicato.


QUESITO del 04/12/2017 - DGUE - CIRCOLARE MIT N. 3 DEL 18.7.2016 (COD. QUESITO 119) (36.2.B - 36.2.C - 36.2.D - 63.2.A - 85)

La circolare in oggetto stabilisce che il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento, tranne quelle di cui all'art. 36 comma 1 lettera a) del d. lgs 50/2016, salva diversa valutazione della stazione appaltante. Esso è utilizzato anche nelle procedure negoziate di cui all'art. 63 comma 2 lettera a) del d. lgs. 50/2016, sempre salvo diversa valutazione della stazione appalante. A mio parere è inequivocabile che il DGUE vada utilizzato anche nelle procedure di affidamento di cui all'art. 36 comma 1 lettera b), c) e d) del d.lgs. 50/2016, alla luce del fatto che la circolare lo esclude solo per quelle di cui alla lettera a) del medesimo articolo. Alcuni, però, sostengono che non essendo espressamente previsto, dalla circolare, per le procedure negoziate di cui all'art. 36 del d. lgs., non vi è obbligo di utilizzo. Si chiede un vostro parere al riguardo.


QUESITO del 02/12/2017 - PROC.NEGOZIATA ART.36, C.2, LETT.B, C.C.P. ELENCO DITTE PREQUALIFICATE INFERIORE A 5. INTEGRAZIONE RE D'UFFICIO (COD. QUESITO 116) (36.2.B)

Nell’ambito di una procedura negoziata ex art.36, comma 2, lettera b), del Codice dei Contratti Pubblici, per l’affidamento di una concessione di servizi sociali (gestione centro disabili), di importo > di € 40.000 ed < ad € 5.250.000, nel caso in cui il numero degli operatori economici che hanno chiesto di essere invitati alla gara all’esito della pubblicazione dell’avviso conforme al § 4.1 delle LG ANAC n.4, risulti inferiore a 5 (nella fattispecie sono 4) la stazione appaltante deve integrare l’elenco dei soggetti da invitare acché sia raggiunto il numero minimo previsto dalla norma o è tenuta ad invitare solo i soggetti richiedenti prequalificati in base ai requisiti stabiliti nell’avviso citato ?


QUESITO del 27/11/2017 - ART. 36 CO 6 BIS D.LGS 56/2017- SOGGETTO COMPETENTE OBBLIGO DI VERIFICA MOTIVI ESCLUSIONE ART. 80 (COD. QUESITO 108) (36.5 - 36.6)

L'art. 36 co. 6 bis dispone che "Nei mercati elettronici di cui al co. 6 per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del co. 5". Chiedo di sapere : la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del co. 5 deve essere effettuata dalla stazione appaltante o dal soggetto responsabile del mercato elettronico ?


QUESITO del 23/11/2017 - SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA - OBBLIGO MERCATI ELETTRONICI - ART 7 C 2 LEGGE 94/2012 E ART 36 C 6 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 103) (36.2 - 36.6 - 37 - 38)

L'articolo 7 comma 2 della Legge 94/2012 dispone l'OBBLIGO, per gli acquisti di forniture e servizi sotto soglia, di utilizzo del mercato elettronico della pubblica amministrazione (mepa) ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell'articolo 328 del DPR 207/2010 ( articolo abrogato da aprile 2016). L'articolo 36 comma 6 del D.Lgs.50/2016 al primo capoverso ci dice che, in merito alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture sotto soglia, le stazioni appaltanti POSSONO procedere attraverso un mercato elettronico. Il successivo capoverso ci dice anche che il Ministero delle Finanze avvalendosi di CONSIP spa mette a disposizione il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. Dobbiamo ritenere che oggi, dal tenore letterale della norma, l'utilizzo dei mercati elettronici è FACOLTATIVO e quindi che l'articolo 36 comma 6 ha di fatto abrogato implicitamente l'obbligo previsto all'articolo 7 comma 2 della Legge 94/2012 sopra richiamata?


QUESITO del 17/11/2017 - CHIARIMENTO SU MEPA O.D.A. (COD. QUESITO 93) (36.2.A - 32.2)

Dovrei fare un o.d.a. su mepa, vorrei capire se ho bisogno di una determina di aggiudicazione a monte e successivamente fare o.d.a., oppure fare o.d.a. e successivamente una determina di aggiudicazione con approvazione dell'.o.d.a..


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONI DEI BANDI E AVVISI DELLE CONCESSIONI DI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 80) (60 - 72 - 73.4 - 36.9)

Questa Amministrazione intende procedere all’affidamento della Concessione per l’accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, per un importo inferiore a € 499.000,00 (sotto soglia comunitaria), secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tramite procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs 50/2016, con la presentazione delle offerte tramite CAT Sardegna. Si chiede, al fine della pubblicazione del bando prevista dall’art. 72 del codice, se il relativo bando di gara per la procedura di affidamento della concessione sottosoglia comunitaria debba essere comunque trasmesso all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea e, conseguentemente sulla gazzetta ufficiale della Repubblica serie speciale, dato atto che a seguito della pubblicazione del Decreto Ministeriale Trasporti 02/12/2016 viene demandato ad un ulteriore provvedimento dell’Anac le modalità e i termini per le pubblicazioni che attivi la piattaforma Anac, prevista dall’art. 73 comma 4 del D.lgs 50/2016. Oppure se è sufficiente la sola pubblicazione nel profilo della stazione appaltante ai sensi dell’art. 36 comma 9 del D.lgs. 50/2016.


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 83) (29 - 63 - 36 - 53 - 162)

Gent.mi, in attesa di vedermi attivata l'utenza per accedere al servizio giuridico, ho necessità di avere un chiarimento in merito alla pubblicazione degli atti riferiti alle procedure sotto-soglia. In particolare, sono da pubblicarsi i soli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 63 D. Lgs. 50/2016 o tutti e quindi anche quelli di cui all'art. 36? In questo caso, esiste una modalità semplificata di pubblicazione che possa rinviare al sito istituzionale? Grazie molte


QUESITO del 02/11/2017 - QUESITO AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO ESPLETAMENTO GARA (COD. QUESITO 72) (36.1 - 36.2.A - 95.4)

Salve, ho proceduto a fare una gara su intercenter ai sensi dell'art. 36 c. 2 l. a dlgs 50/2016 ss.mm.ii. con criterio di aggiudicazione art. 95 c. 4 del medesimo dlgs "Criterio del minor prezzo", ma gara andata deserta, posso aggiudicare per trattativa privata (affidamento diretto, magari a chi deteneva già il servizio e mantenere gli stessi prezzi)? Si ringrazia cordiali saluti


QUESITO del 25/10/2017 - RICHIESTA CHIARIMENTI AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA PER AFFIDAMENTO SERVIZI POSTALI TRAMITE RDO MEPA A SEGUITO DI ENTRATA (COD. QUESITO 64) (36.2.B)

Buongiorno , in relazione alla procedura di cui all'oggetto in data 2/8/2017 L'ente ha approvato un avviso di manifestazione d'interesse per " l'affidamento dei servizi postali di consegna, raccolta, spedizione e recapito della corrispondenza per il Comune di Pietra Ligure per il periodo 1/1/2018 - 31/12/2020 ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) Dlgs n. 50/2016 tramite " Richiesta di Offerta " per gli operatori economici abilitati al mercato elettronico della P.A.". A seguito di tale avviso pubblicato sul sito istituzionale dell'Ente entro la scadenza del 15/9/2017 hanno presentato manifestazione d'interesse n. 3 operatori economici. Con l'entrata in vigore della leggel n. 124/2017 a partire da 10 settembre è stata eliminata la riserva dei servizi postali al Fornitore Universale , Poste Italiane spa, abrogando l'art. 4 della legge n. 261/89 e dando all'AGCOM l'onere di individuare gli specifici requisiti per il rilascio delle licenze individuali relative alla notifica degli atti giudiziari e delle multe. Il Mercato Elettronico ha inoltre sospeso, nel mese di agosto, i bandi attivi per ripubblicarli con le nuove date di scadenza per altro , per quanto riguarda il bando " Servizi Postali - servizi di raccolta e recapito degli invii postali " senza modificare lo stesso con le nuove disposizioni normative. In via cautelare l'Ente ha sospeso l'avvio della procedura di gara, dandone comunicazione agli operatori economici. A questo punto Le chiedo gentlimente un parere sulla possibilità, avendo avviato la manifestazione d'interesse prima di tali modifiche, se sia possibile procedere ugualmente oppure se sia necessario attendere l' adeguamento del bando MEPA e le disposizioni che verranno emanate dall'AGCOM. Restando a disposizione per ogni chiarimento si porgono distinti saluti Ufficio Segreteria


QUESITO del 20/10/2017 - AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI SOTTO 40.000,00 ATTO UNICO (DETERMINA A CONTARRE E AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI) (COD. QUESITO 48) (32.2 - 36.2.A)

Dovendo procedere all’affidamento diretto dei lavori di manutenzione straordinaria dell’importo di € 20.000,00 ad un Operatore Economico, si chiede se è possibile procedere con un solo provvedimento (determina dirigenziale) che contiene determina a contrarre e contestuale affidamento diretto dei lavori, ai sensi del combinato disposto dell’art. 32 comma 2 e dell’art. 36 comma 2 lettera a) del Codice dei Contratti.


QUESITO del 20/10/2017 - TRATTATIVA DIRETTA SUL MEPA E DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE A CONTRARRE PER FORNITURA DI BENI (RUOLO RESPONSABILE DEL PROC (COD. QUESITO 49) (36.2.A - 32.2)

Con la presente chiedo Loro quanto segue: ho iniziato, come punto istruttorre, una trattativa diretta sul MEPA, che è all'esame del punto ordinante il mio dirigente (settore LL.PP.), la determinazione dirigenziale di affidamento alla ditta che ofrnirà i beni tramite ordine sul MEPA, deve essere espletata e pubblicata prima che il puno ordinante, ordini i beni sul MEPA, oppure dopo che il punto ordinante effettua l'ordine sul mEPA?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 19/10/2017 - AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA INDIZIONE DI GARA CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA ED UNICA DETERMINA A CONTRARRE (COD. QUESITO 45) (36.2.A - 32.2)

Quali sono le operazioni e gli atti da effettuare in ordine cronologico per l'acquisto di beni sotto la soglia di 40.000 euro? Prima la RdO sul Mepa, e scelta della Ditta? poi la richiesta del CIG? e infine la determinazione a contrarre? oppure in altro ordine?


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?