Art. 36. Contratti sotto soglia

1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'articolo 5. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; comma modificato dalla L. 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, di conversione del DL 76/2020

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – Modifica implicita e transitoria da L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019 al 18-4-2019, vedi nota in calce (*); Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 30-6-2023 (termine modificato dal DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021). Quindi aggiunto ultimo periodo dalla stessa L 120/2020, in vigore dal 15-09-2020. vedi nota in calce (**)

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 - Modifica implicita e transitoria da L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019 al 18-4-2019, vedi nota in calce (*); disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, come modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 30-6-2023 (termine modificato dal DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021). Vedi nota in calce (**)

c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e reintrodotta con modifiche dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 30-6-2023 (termine di efficaci modificato dal DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021), vedi nota in calce (**)

c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati. disposizione introdotta dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria dall’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 30-6-2023 (termine di efficaci modificato dal DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021), vedi nota in calce (**)

d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; Modifica implicita e transitoria da DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, poi modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, efficace fino al 31-12-20230-6-2023 (termine di efficaci modificato dal DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021), vedi nota in calce (**)

3. Per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l'articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; abrogata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell'economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6-bis. Ai fini dell'ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell'ammissione verifica l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto provvedimento di cui all'articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell'ammissione possono consentire l'accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all'articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019; modificato dall’art. 53 del DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021

6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell'ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell'aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico-professionali, ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

6-quater. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

7. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. si veda ANAC Delibera 26-10-2016 n. 1097 in vigore dal 7-4-2018 (aggiornate con Del n. 206 del 1-3-2018 e Del. n. 636 del 10-7-2019); disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.

9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

9-bis. Fatto salvo quanto previsto all'articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

(*) Modifica transitoria al comma 2 lett. a) e b) per effetto del comma 912 art. 1 della L. 145/2018 in vigore dal 1-1-2019: "912. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro."; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

(**) Modifica implicita e transitoria al comma 2 per effetto del comma 2 dell’art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020 come modificato dalla L. di conversione 120/2020 in vigore dal 15-09-2020 ed efficace fino al 31-12-2021; successivamente DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021 ha posticipato il termine di efficacia al 30-6-2023 e ha modificato parzialmente la disposizione prima con il DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021 e poi definitivamente con la conversione in Legge (108/2021) in vigore dal 31/7/2021 come segue:

"2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione;

a-bis) (omissis);

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n.50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati. "

Relazione

L'articolo 36 (Contratti sotto soglia) dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria avvengano nel rispetto dei prin...

Commento

L'articolo 36, in attuazione dei criteri di delega contenuti nelle lettere g), ff) e ii), dispone che l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di ri...
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Giurisprudenza e Prassi

CONTENZIOSO PER OPERE PNRR - CONTENZIOSO SULL'ACCESSO - ESIGENZE DI SPEDITEZZA E CELERITA' PER IL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1 - 36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Con il secondo motivo lamenta il carattere apparente della motivazione in quanto copiata, per ampi stralci, dalle memorie difensive di R.F.I.

Il motivo è infondato.

Come evidenziato di recente da Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 224 merita di essere condiviso l’orientamento dalla Corte di cassazione, (Cass. civ., sez. lav., 9 luglio 2020, n. 14629) secondo cui “… Con riguardo all'onere motivazionale delle sentenze, il c.p.c. non esige l'originalità delle modalità espositive né vieta l'uso del contenuto di altri scritti. L'originalità delle modalità espositive della sentenza non risulta richiesta, contemplata o anche solo "auspicata" nel codice di rito. Nel codice si richiede, piuttosto, che una motivazione esista, sia chiara, comprensibile, coerente (pertanto non solo apparente); in nessun punto del codice risulta richiesta, invece, una motivazione espressa con modalità espositive "inedite". Peraltro, nella disciplina processuale civile non risulta in alcun modo vietato riportare in sentenza il contenuto di scritti (altre sentenze, atti amministrativi, scritti difensivi di parte o più in generale atti processuali) la cui paternità non sia attribuibile all'estensore. Anzi, specie nelle riforme legislative degli ultimi anni e nella giurisprudenza di legittimità, sembra emergere una tendenza addirittura contraria; e ciò è ormai reso inevitabile anche dalla necessità di dare concreta attuazione al principio costituzionale della ragionevole durata del processo”.

A conferma di quanto precede osserva il collegio che nel codice del processo amministrativo non solo non si rinviene un divieto di riportare il contenuto di scritti di parte ma è espressamente affermato il principio opposto, suscettibile di applicazione in tutti i casi in cui prevalgono esigenze di peculiare speditezza del giudizio, come avviene nel contenzioso per opere ricomprese negli interventi P.n.r.r..

Il riferimento è al contenzioso in materia elettorale e, segnatamente all’articolo 129, comma 6, laddove si prevede che “Il giudizio è deciso all'esito dell'udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.

Tale modalità redazionale della sentenza è stata di recente confermata dal nuovo codice dei contratti pubblici, a conferma di un trend legislativo orientato ad assicurare la massima celerità del giudizio, attraverso il ricorso a strumenti di semplificazione. L’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 recante “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso” prevede infatti, al comma 7, che “Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”.

Da quanto precede può dunque desumersi il tendenziale consolidarsi di un principio di portata generale secondo cui nel bilanciamento tra esigenze di garanzia e quelle del buon andamento del processo, inteso come forma necessaria del giudizio e quindi dell’accertamento giudiziale, le esigenze di celerità e quelle proprie dell’amministrazione c.d. di risultato, giustificano l’ammissibilità di tecniche motivazionali finalizzate a semplificare la fase di stesura della motivazione – spesso connotata da particolare complessità e quindi suscettibile di dilatare in modo significativo i tempi di deposito della sentenza e quindi di definizione del processo, in tal modo vanificando la stessa utilità della decisione - anche mediante il solo il rinvio alle argomentazioni delle parti che il giudice, condividendole, ritenga di far proprie, assumendole al fine di dare evidenza all’iter logico giuridico che ha condotto alla decisione.

L’unico limite a tale possibilità è rappresentato dalla necessità che la motivazione, in tal modo predisposta mediante l’ausilio diretto del contributo ricostruttivo ed interpretativo delle parti, non sia una motivazione apparente ma realmente idonea a dar conto delle ragioni giuridiche della decisione; siffatte ragioni, sebbene formalmente elaborate dalle parti nella dinamica del contraddittorio, ben possono essere fatte proprie dal giudice e così assunte a volontà oggettiva dell’ordinamento nel procedimento di sussunzione dei fatti nello schema astratto delle fattispecie normativamente predeterminate e di qualificazione giuridica che ne consegue.



ELENCHI OPERATORI ECONOMICI - NON PUO' ESSERE INVITATO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA L'OPERATORE CHE HA PERDUTO I REQUISITI (36)

ANAC PARERE 2023

Non è consentita la partecipazione alla gara dell'operatore economico privo dei requisiti necessari per l'iscrizione e la permanenza nell'elenco degli operatori qualificati, dal quale la Stazione appaltante abbia selezionato le imprese da invitare alla specifica procedura negoziata.

La decisione assunta dalla Stazione appaltante, di escludere l'impresa dalla gara, si appalesa, pertanto, coerente e vincolata alla luce delle modalità di selezione degli operatori economici espressamente richiamate nella lex specialis, conforme ai principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa, e la più idonea a consentire il rispetto della par condicio competitorum non solo tra i partecipanti alla procedura negoziata ma anche tra l'istante e la platea dei potenziali operatori economici che, sforniti dell'attestazione SOA per la categoria OG1, non abbiano potuto avanzare richiesta di iscrizione all'elenco in relazione a tale categoria e che, pertanto, non hanno avuto la possibilità di essere selezionati dalla Stazione appaltante per essere invitati alla gara in oggetto.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA NEL CASO DI PROCEDURE ORDINARIE APERTE AL MERCATO (36)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

L'art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 1°, prevede che “L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”. Il successivo comma 7° rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e le Linee guida n. 4, nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018, n. 206, prevedono (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Tale prescrizione va intesa nel senso dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare il “nuovo” operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

La disciplina di cui all'art. 36, comma 1°, del d.lgs. n. 50/2016 impone quindi espressamente alle stazioni appaltanti, nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, al fine di evitare la formazione di rendite di posizione e perseguire l'effettiva concorrenza consentendo la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182; Sez. VI, 5 novembre 2019, n. 7538); in questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524 e 13 dicembre 2017, n. 5854).

Nella fattispecie, dall’esame degli atti di causa emerge pacificamente che l’affidamento in questione è sotto soglia e che l’Amministrazione ha avviato non una procedura aperta, ma negoziata, potendo partecipare alla stessa soltanto gli operatori invitati a seguito di un avviso di preinformazione che è stato pubblicato solo sul sito dell’Amministrazione e non anche nelle forme previste per la procedura di evidenza pubblica; pertanto, la fattispecie rientra pienamente nelle ipotesi di applicazione del principio di rotazione.

La giurisprudenza si è già pronunciata su questioni analoghe a quelle dedotte in questa sede, affermando che “il principio di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti” e che “detto principio di rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia, ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” (quale è quello in esame) rispetto alle quali il principio di rotazione è stato già ritenuto obbligatorio dalla giurisprudenza” (Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831; Tar Sicilia, Catania, 15 giugno 2021, n. 1957).

La rotazione non si applica, invece, come precisato nelle Linee Guida Anac, qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.


NEGOZIATA SENZA BANDO - TERMINE MINIMO DI CINQUE GIORNI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2023

Nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall'art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall'art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall'art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell'offerta.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDA - TERMINE MINIMO DI CINQUE GIORNI PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2023

Nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall'art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni. Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall'art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall'art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell'offerta.

INDAGINE DI MERCATO - MERA NATURA ESPLORATIVA - I REQUISITI VANNO DIMOSTRATI SUCCESSIVAMENTE (36)

ANAC PARERE 2023

In ragione della natura esplorativa dell'avviso di indagine di mercato, la dimostrazione del possesso della qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte e l'operatore economico non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse, salvo diversa prescrizione nella lex specialis.

AFFIDAMENTO DIRETTO - OBBLIGATORIO IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2023

L’affidamento in house in favore di G. non risulta coerente con lo Statuto societario di quest’ultima e con le attività in concreto svolte;

l’affidamento in house è stato disposto in favore di una società, Gaia Servizi, costituita per lo svolgimento di servizi diversi da quello affidatole, con conseguente illegittimità dell’affidamento stesso.

Quanto all’ultimo affidamento contestato, quello disposto in via diretta dall’amministrazione in favore di S. merita condivisione la dedotta violazione del principio di rotazione;

- si tratta di un affidamento cd. sottosoglia che non si pone all’esito di una procedura aperta al mercato, sicché in relazione ad esso trova applicazione il principio di rotazione ai sensi dell’art. 36 del d.l.vo 2016 n. 50;

- vale ribadire che il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05/04/2022, n. 2525), avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2019 n. 435);

- il principio ha una chiara valenza sostanziale perché è diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti (cfr. T.A.R. Campania, sez. IV, 31/05/2018, n. 3627)

- non solo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, si applica nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, 11/03/2021, n. 531 che richiama anche la line guida Anac n. 4).


AFFIDAMENTO DIRETTO - SOGGETTO AL RISPETTO DEI PRINCIPI E ALL'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (36 - 30)

TAR FRIULI SENTENZA 2023

Trattasi di affidamento, previa indagine di mercato, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni con legge 11 settembre 2020, n. 120, così come modificato dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77 convertito con legge 29 luglio 2021, n. 108, del servizio di supporto per lo sviluppo delle comunità energetiche rinnovabili nella Regione.

Il provvedimento di affidamento opposto, dopo avere indicato gli importi indicati dai tre operatori partecipanti alla procedura ed evidenziato di avere esaminato la documentazione amministrativa e i preventivi pervenuti, giustifica, invero, la preferenza accordata al preventivo formulato dal costituendo RTI con capogruppo K. sulla scorta delle considerazioni che il medesimo “ha dichiarato di possedere i requisiti di ordine generale e speciale previsti dall’avviso” e che “ha formulato un preventivo congruo rispetto al valore stimato dell’affidamento e alle professionalità coinvolte per l’esecuzione delle prestazioni” ovvero, con manifesta evidenza, considerazioni che rendono del tutto inintellegibili le ragioni della scelta effettuata, che si pone, in ogni caso, in contrasto con i principi cui, per espresso disposto di legge, deve essere informata la procedura e, in primo luogo, con quello di economicità.

Si rammenta, infatti, che - come correttamente osservato da parte ricorrente nel ricorso, nei propri scritti di difesa e nel corso dell’odierna discussione – la procedura di affidamento seguita dalla Regione è soggetta al “rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” [art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 16 luglio 2020, n. 76] ovvero dei “principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”, nonché a quelli di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, (…) pubblicità (…)” (art. 30, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

In particolare, la norma da ultimo citata precisa che “il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio”.

Orbene, nel caso di specie, nemmeno nello “Avviso pubblico indagine di mercato” e/o nel “Capitolato tecnico” e/o nel modello di “istanza di partecipazione” (all. 4, 5 e 7 – fascicolo doc. ricorrente) sono rinvenibili elementi in grado di dare contezza delle ragioni per cui il criterio del minor prezzo, che avrebbe dovuto governare la procedura, è stato disatteso.

Né possono soccorrere le considerazioni svolte nella “relazione interna” in data 22 novembre 2022 , atteso che - in disparte il fatto che nel provvedimento opposto non viene fatto nemmeno un sintetico riferimento e/o rinvio alla stessa e che, come lamentato dalla ricorrente col secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, nella relazione in questione non viene, comunque, effettuata nemmeno una minima considerazione e/o valutazione in merito al suo preventivo in raffronto a quello poi prescelto – s’appalesa, comunque, decisiva la circostanza che tale relazione giammai potrebbe costituire supporto motivazionale della decisione consacrata dalla Regione intimata nel provvedimento di affidamento gravato, in quanto, come sottolineato dalla ricorrente, formata in un momento temporale successivo a quello in cui le è stato (addirittura) comunicato l’avvenuto affidamento del servizio a favore della controinteressata.

Sicché, in definitiva, la Regione ha disatteso l’onere minimo di giustificare “le ragioni della scelta del fornitore”, cui – come sottolineato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella decisione n. 1108 in data 15 febbraio 2022, che pur essa ha richiamato nel provvedimento di affidamento - era pacificamente tenuta.


I

SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE SOTTO I 40.000 EURO - SI PUA' ADOTTARE CRITERIO DEL MINOR PREZZO SENZA ONERE DI MOTIVAZIONE (36)

TAR SEZ. AUTONOMA BOLZANO SENTENZA 2023

Secondo l’art. 36, comma 9-bis del D.Lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti, fatto salvo quanto previsto dall’art. 95, comma 3, procedono all’aggiudicazione dei contratti sotto le soglie di rilevanza comunitaria di cui al precedente art. 35 sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La disposizione, specifica per gli appalti sotto soglia, consente alla stazione appaltante di avvalersi alternativamente del criterio del minor prezzo o di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza imporle, a differenza di quanto prevede in linea di principio generale l’art. 95, comma 5, alcun onere di motivazione per il caso in cui la scelta ricada sul criterio del minor prezzo, fatto salvo l’obbligo, anche nel caso di affidamenti sotto soglia, di procedere secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi di cui all’art. 95, comma, 3.

In altre parole, quando si tratta di un affidamento sotto soglia, esso può essere disposto alternativamente in base al criterio del minor prezzo oppure a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza alcun onere di motivazione per il caso che la stazione appaltante si avvalga del criterio del minor prezzo, salvo il caso in cui si tratti di affidamenti rientranti fra quelli indicati al comma 3 dell’art. 95, per i quali rimane l’obbligo per le stazioni appaltanti di aggiudicare esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Gli affidamenti di cui all’art. 95, comma 3, che le stazioni appaltanti aggiudicano esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel caso in cui il loro importo sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, sono quelli

“a) … relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)” (questi ultimi sono gli affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 € anche senza previa consultazione di due o più operatori economici - n.d.r.);

“b) … relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale”, quando siano “di importo pari o superiore a 40.000 euro”;

“b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

Posto che il servizio oggetto dell’affidamento dedotto in lite – sul punto le parti concordano – ha natura intellettuale, e considerato che il relativo importo è ampiamente inferiore a 40.000 € (il costo unitario massimo previsto dalla stazione appaltante ammonta a soli 10.000 €), esso non rientra tra quelli di cui all’art. 95, comma 3 cit., poiché i servizi di natura intellettuale, che a mente della citata disposizione vengono aggiudicati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono quelli “di importo pari o superiore a 40.000 euro” (cfr. lett. b) del comma 3, art. 95 cit.).

Considerato, dunque, che oggetto dell’appalto è l’affidamento di un servizio di natura intellettuale per un importo massimo di 10.000 € e, dunque, sotto la soglia di rilevanza comunitaria e sotto quella dei 40.000 €; che l’art. 36, comma 9-bis, specifico per gli affidamenti sotto la soglia di rilevanza comunitaria, ammette le stazioni appaltanti a procedere alla loro aggiudicazione alternativamente in base al criterio del minor prezzo o a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza alcun onere di motivazione riguardo alla scelta del primo piuttosto che del secondo criterio, fatto salvo l’obbligo di affidare i servizi di natura intellettuale d’importo superiore a 40.000 € secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, comma 3, lett. b), D.Lgs. 50/2016); che il servizio in questione, poiché inferiore all’importo di 40.000 €, non doveva essere affidato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, né per esso, sussisteva, in capo alla stazione appaltante, l’onere di motivare la scelta di avvalersi, per l’aggiudicazione, al criterio del minor prezzo, non può che concludersi per la piana legittimità della procedura indetta dall’Amministrazione resistente e per l’aggiudicazione che ne è conseguita.

Trattandosi, infatti, di un servizio di natura intellettuale sotto soglia comunitaria e sotto l’importo di 40.000 €, ben poteva la stazione appaltante aggiudicarlo in base al criterio del minor prezzo senza dare espressamente conto delle ragioni della propria scelta discrezionale.


TAR TOSCANA, SEZ. I, SENTENZA 31 GENNAIO 2023 N. 98

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2023

Come ampiamente noto, una giurisprudenza ormai sostanzialmente stabilizzata ha individuato le ipotesi in cui, in via eccezionale, risultano possibili affidamenti in deroga al principio di rotazione: “il principio di rotazione non è regola preclusiva (all'invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l'amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l'hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l'affidamento mediante le procedure di cui all'art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l'ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l'amministrazione decida l'affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell'Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6)” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Nella fattispecie che ci occupa, il fatto stesso che la Stazione appaltante abbia invitato alla procedura sette operatori economici esclude già in radice che possa essere ravvisata quella sostanziale limitatezza del mercato (ovvero un “numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato”) che, per la giurisprudenza sopra richiamata, legittima la partecipazione alla procedura di gara del precedente gestore in violazione del principio di rotazione.

Il generico riferimento presente nella determinazione impugnata al fatto che il precedente gestore abbia “svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile” non viene poi ovviamente ad integrare quel “particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525) che, per la giurisprudenza sopra richiamata, permette di derogare al principio di rotazione, così come insufficiente a giustificare detta deroga risulta il fatto che si trattasse dell’offerta più “più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.

Al di là della sostanziale inidoneità delle nuove argomentazioni contenute negli atti defensionali ad integrare la motivazione dell’atto impugnato, manifestamente irrilevante risulta poi il riferimento alla giurisprudenza che ha affermato l’inoperatività del principio di rotazione nelle ipotesi in cui la Stazione appaltante in cui l’amministrazione decida l'affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; 28 febbraio 2022, n. 1421; 22 febbraio 2021, n. 1515; sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654; sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539), risultando evidente come la procedura in discorso non fosse per nulla aperta, ma limitata ai sette operatori selezionati dalla Stazione appaltante.

SERVIZIO DI NATURA INTELLETTUALE - SI PUO' APPLICARE IL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - DEFINZIONE DI PRESTAZIONE STANDARD (36.9bis - 95.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il Collegio, pertanto, condivide l’approdo argomentativo sostenuto dal Tribunale adito, secondo cui il fatto che la prestazione oggetto dell’affidamento avesse natura intellettuale non osterebbe al ricorso del criterio del prezzo più basso, trattandosi di un appalto sottosoglia (art. 36 cit) e non rientrando nei casi di cui all’art. 95, comma 3, del Codice, poiché tale norma trova applicazione solo ai contratti ad alta intensità di manodopera, esclusi i servizi di tipo intellettuale. Il giudice di primo grado ha, inoltre, correttamente precisato che la Stazione appaltante ha condivisibilmente richiamato l’articolo 95, comma 4, del Codice, laddove prevede la possibilità di ricorrere al criterio del minor presso in caso di “…servizi e le forniture con le caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”, tra i quali non rientrano i servizi oggetto dell’appalto in esame.

In base all’art. 95 cit., il fatto che si tratti di un servizio con caratteristiche standardizzate non è un elemento che di per sé consente l’affidamento al prezzo più basso, poiché questa possibilità è esclusa laddove si tratti di un servizio ad ‘alta intensità di manodopera’, secondo il parametro disposto dall’art. 50, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia i servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto. Tuttavia, come precisato dal giudice di primo grado, questa disposizione non trova applicazione per i servizi aventi natura intellettuale, come chiaramente emerge dal tenore letterale della norma che recita: “Per gli affidamenti di contratti di concessione appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

DIVISIONE APPALTI IN LOTTI - NON RISPETTOSO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE INVITARE PER TUTTI I LOTTI LO STESSO GRUPPO DI IMPRESE (36 - 51)

ANAC DELIBERA 2023

La violazione del principio di rotazione parrebbe ancora più evidente in relazione alle ipotesi in cui gli appalti sono stati suddivisi in lotti, in quanto nelle procedure relative ai singoli lotti vengono invitati sempre gli stessi operatori economici, così risultando invitate anche le imprese aggiudicatarie dei lavori relativi agli altri lotti.

per le singole procedure negoziate sono stati invitati sempre gli stessi operatori economici, incluse dunque le imprese poi risultate aggiudicatarie dei diversi lotti.

Un tale modus operandi non può ritenersi conforme al principio di rotazione, avendo l'effetto di circoscrivere ad un ristretto gruppo di operatori economici, la possibilità di partecipare ad un consistente numero di appalti differenti. Infatti, come più volte affermato dalla giurisprudenza, una gara suddivisa in più lotti non costituisce un'unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono lotti (ex multis Cons. St., Sez. III, 31/12/2021, n.8749, Cons. St., sez. V, 12/02/2020, n. 1070), con la conseguenza che il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono lotti cui sono connessi contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare"(Cons. St., sez. V,20 settembre 2021, n. 6402).

Corollario di tale premessa è che trattandosi di procedure distinte e indipendenti, deve assicurarsi la rotazione degli inviti per ognuna di esse, non potendosi semplicemente stilare un unico e circoscritto elenco di operatori economici da invitare in maniera indifferenziata a tutte le procedure afferenti diversi lotti.

A tal proposito, non rileva il fatto che la Stazione Appaltante abbia inserito nei relativi bandi la clausola secondo cui l'aggiudicatario di un lotto non possa aggiudicarsi i lotti successivi, dato che il principio di rotazione trova applicazione non solo in relazione agli aggiudicatari, ma anche in relazione agli operatori economici invitati e non aggiudicatari di altri appalti.

La scelta di invitare per tutti i lotti lo stesso gruppo di imprese, fa venire meno quella che è la ratio proconcorrenziale dell'istituto della suddivisione in lotti, la quale mira ad assicurare la massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti. Ciò è ancora più vero se si considera che il futuro aggiudicatario di uno dei lotti, essendo stato ricompreso anche tra gli invitati degli altri lotti, ha così occupato inutilmente la posizione di un altro possibile offerente.

Lo scopo della suddivisione in lotti, infatti, così come disciplinata dall'art. 51 D.lgs. 50/2016, è quella di favorire "l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese", in modo da incentivare da un lato "l'impulso all'apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile le quali in tal modo, in un circolo "virtuoso", potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare" e dall'altro consentire "I' individuazione del "giusto" contraente dell'amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose" (TAR Roma, 26.01.2017 n. 1345).

La scelta della stazione appaltante, pertanto, ha violato il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la possibilità di partecipare alle gare ad altre imprese, non garantendo in tal modo né l'esplicarsi di una piena apertura del mercato alla concorrenza né i risparmi di spesa potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di offerte relative ai singoli lotti.

AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA - NECESSARIA DETTAGLIATA MOTIVAZIONE IN MERITO ALLA SCELTA DELL'AFFIDATARIO (36)

ANAC DELIBERA 2023

Negli affidamenti di cui all'articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016 di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell'affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell'operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell'atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall'affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione.

MEPA - PARTECIPAZIONE IN RTI - MANDANTE NON ABILITATA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il Collegio ritiene che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.

In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2019- salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.

Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento in subiecta materia, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.

È dunque fondato il secondo motivo del ricorso introduttivo, correttamente accolto dalla sentenza appellata, sull’illegittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara, che, per come interpretato e applicato dalla stazione appaltante, non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza.

Il raggruppamento ricorrente è stato, infatti, escluso dalla partecipazione alla gara di appalto in ragione della previsione dell’art. 15 del disciplinare, disposizione che imponeva a tutti gli operatori partecipanti alla procedura in forma associata di essere abilitati al Me.PA. al momento della presentazione dell'offerta, pena l’esclusione dal procedimento, in quanto la mandante Q. non risultava aver dato corso a detta iscrizione.

Al riguardo occorre anzitutto rilevare che, come evidenziato dalla sentenza appellata, la menzionata previsione del disciplinare non corrisponde alla lettera dell’art. 51, comma 4, del regolamento e dell’art. 2 del capitolato d’oneri della Consip, i quali non indicano che tale formalità debba essere rispettata a pena di esclusione dalla procedura di selezione: si tratta, dunque, di una disposizione che non trae fondamento da nessuna previsione del codice dei contratti pubblici, né da altre disposizioni di legge vigenti.

Inoltre, è incontestato che alla mancata ottemperanza a tale prescrizione, di carattere formale, non corrisponde anche una carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo, al contrario, pacifico tra le parti il possesso in capo alla mandante della categoria specialistica OS18-B (attestata da certificato SOA nonché dalla visura camerale). Neppure è stato evidenziato che l’omissione in parola ha impedito all’Amministrazione di effettuare i controlli dovuti, ovvero di consultare la documentazione prodotta dal raggruppamento: il provvedimento di esclusione è, infatti, motivato solo in riferimento alla mancata abilitazione al Me.Pa. della mandante del RTI; mentre solo nel corso del giudizio è stato dedotto che da tale circostanza sia altresì conseguita la non corretta osservanza della procedura prevista dal sistema informatico per la presentazione dell’offerta in forma associata ovvero che l’offerta non sarebbe stata sottoscritta dalla mandante, circostanza quest’ultima di cui però non solo non vi è traccia nel provvedimento di esclusione, che è antecedente allo scrutinio dell’offerta, ma che è stata anche adeguatamente confutata dall’appellata mediante la produzione documentale versata in atti).

Sotto altro concorrente profilo, se l’iscrizione in parola costituisce, come riconosciuto dalle stesse appellanti, una mera “presenza” o “chiave di accesso” nello “scenario” del mercato elettronico MEPA, la sua mancanza (nel caso di specie, per la sola mandante) non può assurgere a ulteriore causa di esclusione, in assenza di una previsione di legge: infatti, neanche le norme menzionate dall’appellante - di cui segnatamente agli artt. 12, comma 5 e art. 52, comma 3 delle Regole di sistema di E-Procurement della P.A., 40, comma 2 e 58 del D.Lgs. 50/2016, 22 della direttiva 2014/24/UE- comminano l’esclusione per la mancata registrazione sulla piattaforma ME.PA. degli operatori economici.

Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha concluso che l’esclusione dalla gara in mancanza dell’adempimento di carattere formale in discorso, siccome previsto dall’art. 15 del disciplinare, integra una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, posto dall’art. 83, comma 8, cod. proc. amm., a mente del quale: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».



AFFIDAMENTO SOTTOSOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE SIA CON RIFERIMENTO AGLI INVITI CHE AGLI AFFIDAMENTI (36)

ANAC DELIBERA 2022

L'art. 36, comma 2, lett. a), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riconosce alle Amministrazioni un'ampia discrezionalità nell'affidamento dei contratti, la quale deve essere bilanciata dall'applicazione puntuale dei principi e, in particolare, del principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti. Il principio di rotazione, in particolare, ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.

AFFIDAMENTI DIRETTI - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE PUNTUALE E RIGOROSA (36)

ANAC DELIBERA 2022

In riferimento agli affidamenti diretti, nel richiamare preliminarmente l'operatività nel periodo temporale in esame del disposto di cui all'art. 36 del d.lgs. 50/2016, è stato altresì osservato che già nel 2018 l'Autorità aveva avuto modo di precisare che "......la scelta della procedura negoziata e dell'affidamento diretto, in luogo delle procedure ad evidenza pubblica deve essere ampiamente motivata e la Stazione Appaltante non può limitarsi ad un generico richiamo alla normativa in quanto la motivazione deve essere puntuale e rigorosa, vale a dire che nella delibera/determina a contrarre si deve dare conto delle ragioni che hanno indotto la S.A. a preferire tali procedure, rendendo evidente che tale scelta è frutto della ponderazione degli interessi in gioco dal momento che il dettato normativo esprime al riguardo una possibilità e non certo un obbligo di utilizzo" (cfr. Delibera n. 1041 del 14.11.2018), non rinvenendosi nel caso di specie puntuali motivazioni nelle relative determinazioni di affidamento facenti riferimento, per lo più, al generico richiamo all'art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016, ovvero a motivazioni standardizzate, fondate sulla asserita necessità ed urgenza di tali affidamenti.

AFFIDAMENTO DIRETTO - NECESSARIO ONERE MOTIVAZIONALE RAFFORZATO (36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Come recentemente statuito dal Consiglio di Stato (n. 5321/2021) <<l’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorrere all’affidamento diretto è tenuta ad un onere motivazionale rafforzato, che consenta un penetrante controllo della scelta effettuata anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche>>.

Nella fattispecie, il servizio precedentemente svolto dalla ricorrente in modo unitario (gestione dell’accertamento e riscossione coattiva dei tributi del Comune) è stato suddiviso in due e assegnato a due diversi operatori economici mediante affidamento diretto per 4 mesi estensibili a 19 (estensione poi effettivamente avvenuta con il provvedimento gravato con motivi aggiunti).

In disparte la rilevata anomalia di consentire un’estensione temporale che rappresenta più del quadruplo della durata originaria dell’affidamento la illogicità del frazionamento del servizio emerge dalla disamina dei due capitolati speciali di appalto.

Il primo dei due servizi, affidato alla xxxx, riguarda “l’attività di supporto alla gestione dei tributi”. Il capitolato stabilisce che lo scopo del contratto è quello di garantire “la riscossione dei tributi e delle entrate patrimoniali” del Comune.

Al riguardo vengono elencate una serie di attività che la xxxx deve effettuare tra le quali figura espressamente “la predisposizione di qualsivoglia atto (ivi compreso, a mero titolo esemplificativo: avvisi ordinari, avvisi di accertamento, solleciti, messe in mora) che risulta necessario elaborare e notificare ai contribuenti per richiedere il pagamento di tributi, entrate patrimoniali, ivi compreso sanzioni, oneri e multe”.

Il secondo dei due servizi affidato alla yyyy ha ad oggetto “l’attività di supporto alla riscossione coattiva”. Il capitolato speciale stabilisce che l’attività richiesta consiste nella “riscossione coattiva dei tributi e delle altre entrate patrimoniali (ivi compreso quelle relative a sanzioni, multe e oneri) sulla base degli elenchi e della documentazione che sarà fornita dall’ufficio tributi. L’attività dovrà ricomprendere ogni e qualsivoglia predisposizione di atti, attività materiale e operativa, servizio commesso o complementare, ivi compreso il supporto legale e l’incarico ai professionisti nel caso di instaurazione di un contenzioso con il contribuente”.

Il solo raffronto delle attività di supporto alla gestione dei tributi richieste alle due società affidatarie del servizio evidenzia sovrapposizioni che non giustificano in alcun modo la scelta di avvalersi di due soggetti diversi se non quello, lamentato dalla ricorrente, di evitare l’indizione di una procedura di gara. Non vi è dubbio, infatti, che entrambe le affidatarie si occupano della medesima attività di supportare l’ufficio comunale in tutto ciò che è funzionale alla riscossione delle entrate.



PROCEDIMENTALIZZAZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO - NON È EQUIPARABILE AD UNA PROCEDURA DI GARA (36.2.a)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2022

Secondo un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa “…la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Potenza 11.02.2022 n. 108; TAR Ancona 07.06.2021 n. 468).

In altri termini, la circostanza per cui la stazione appaltante, pur bandendo una procedura semplificata, abbia introdotto elementi procedurali tipici delle gare formali, non determina ex se l'applicazione integrale delle regole previste per la procedura aperta, per la procedura ristretta o per la procedura negoziata vera e propria, fatte salve quelle che esprimono valori di fondo che permeano di sé l'ordinamento di settore.

A tacere dei richiami dell’Autorità Nazionale Anticorruzione alle buone pratiche che consigliano la valutazione di più preventivi anche laddove l’affidamento diretto è previsto e consentito (cfr. paragrafo 4.3.1. delle linee guida ANAC n. 4, tuttora in vigore), giova rimarcare come appaia intrinsecamente illogico ipotizzare che il legislatore abbia, da un canto, previsto la possibilità di affidamenti diretti senza alcuna selezione fino a soglie non irrilevanti e, dall’altro, imposto l’applicazione delle più rigide disposizioni riguardanti tutte le gare, laddove l’amministrazione pur ritenendo di utilizzare questa tipologia di affidamento abbia voluto comunque garantire un minimo di confronto concorrenziale tra i partecipanti.

L’accoglimento della censura in esame, che muove dal ridetto presupposto per cui la procedimentalizzazione delle procedure di affidamento diretto le assimilerebbe alle procedure competitive sotto-soglia, si risolverebbe in un’inammissibile compressione della volontà del legislatore che, all’art. 95 comma 3 lettera a) del D.lgs. n. 50/2016, nello stabilire che i servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, fa comunque espressamente salvi gli affidamenti diretti di cui all’art. 36 comma 2 lettera a).

In sostanza la tesi della ricorrente altera il rapporto tra la regola e l’eccezione che in materia di servizi ad alta intensità di manodopera è stato fissato dal legislatore e, per altro verso, non è conforme ad una interpretazione sistematica della legge che consente una semplificazione degli affidamenti di minor importo, rispetto ai quali l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la sua complessità, potrebbe rivelarsi oggettivamente sproporzionato.



MALFUNZIONAMENTO GENERALIZZATO MEPA -OBBLIGO PA PROROGA TERMINE SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE (79.5-bis)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

L’invocato art. 79, comma 5-bis, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 ha stabilito che:

“Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.

È stato al riguardo ribadito a più riprese che “la giurisprudenza ha saldamente affermato che, laddove la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2019 n. 7922). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86)” (Cons. Stato, sez. VI, 30/6/2021 n. 4918).

Ciò posto, si tratta di stabilire se ricorra effettivamente un’ipotesi di malfunzionamento del sistema informatico, oppure se l’impossibilità di trasmissione della domanda sia dipesa da negligenza dell’operatore economico, su cui incombe l’onere di approntare e curare adeguatamente, nei tempi e con le modalità stabilite, l’inoltro della propria domanda (atteso che, “laddove il funzionamento della piattaforma non sia stato inficiato da anomalie o malfunzionamento durante le operazioni di caricamento ma, al contrario, l’operatore che ha caricato la domanda ha mal gestito tempi e modalità di ingresso, non può operarsi un soccorso istruttorio, prevalendo l’esigenza di assicurare il rispetto di regole certe e inderogabili a presidio della par condicio competitorum”: sentenza della sez. VIII di questo TAR del 10/6/2021 n. 3923, tra le altre dello stesso tenore).

Nel caso di specie, l’istruttoria espletata ha consentito di appurare che vi è stato un “malfunzionamento generalizzato riguardante il caricamento di file da allegare alla partecipazione […] imputabile a problemi infrastrutturali”, come indicato nella nota Consip depositata il 17/10/2022.

È in essa specificato che “il 01/08/2022 si è verificato un problema sull’infrastruttura su cui risiede il Sistema di e-Procurement”, “risolto alle ore 17.57 dello stesso giorno, eseguendo il riavvio dei servizi infrastrutturali interessati”, chiarendo, relativamente alla posizione della ricorrente, che “risulta che in data 01/08/2022 l’OE ha riscontrato errori nel caricamento della documentazione necessaria per completare la procedura di partecipazione”.

Tenuto conto di ciò, nella fattispecie all’esame deve ritenersi prodotto un evento che ha sottratto alla ditta la possibilità di partecipare alla gara, senza che siano imputabili errori o negligenze all’impresa che, alle ore 17:50 dell’1/8/2022, segnalava i problemi di caricamento dei file, chiedendo poi che fosse prorogato il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (nota del 3/8/2022).

In tale contesto, spettava alla stazione appaltante operare le necessarie verifiche (non potendo ritenere sufficiente che la Consip non avesse fornito risposta alla richiesta di chiarimenti), applicando quanto disposto dal citato art. 79, comma 5-bis, qualora la circostanza denunciata fossero risultata veritiera, come accertato in corso di giudizio.



RICHIESTA PREVENTIVI - APPALTO SOTTO I 40.000€ - SEMPRE UNA PROCEDURA DI GARA (36)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2022

Il contratto oggetto dell’affidamento per cui è causa è una concessione di servizi, cui si applicano i principi stabiliti in materia di appalti pubblici, ai sensi del comma 2 dell’art. 165 del decreto legislativo n. 50/2016 che dispone: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

Proprio il rinvio ai principi in materia di criteri di aggiudicazione è rilevante ai fini del decidere.

Infatti il principio, acquisito prima dalla giurisprudenza e poi codificato dal comma 2 dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016, prevede che la stazione appaltante può stabilire regole più stringenti di quelle previste dalla legge per l’affidamento dei contratti pubblici sottosoglia.

Pertanto l’amministrazione aggiudicatrice, quando si determina a consultare più operatori per l’affidamento di contratti, ancorché di importo inferiore a € 40.000, avvia pur sempre una procedura di gara.

Nel caso in decisione il procedimento ha avuto avvio con l'invito di più operatori, cui ha fatto seguito la presentazione e la valutazione selettiva delle offerte ed è proseguito con la comparazione delle offerte e la scelta del contraente, mediante applicazione di criteri tabellari di selezione della migliore offerta attributivi di distinti punteggi, sulla base del prezzo di vendita proposto dai concorrenti per ciascuno dei prodotti offerti.

È dunque evidente l’Amministrazione ha inteso dar corso a un confronto competitivo fra gli aderenti all’invito ad offrire.

Trovano pertanto piena applicazione i principi in materia di parità di trattamento degli operatori partecipanti alla gara.

Ciò premesso, il ricorso è fondato.


PRECEDENTE AFFIDATARIO - ASSUME RUOLO AUSILIARIA NUOVA PROCEDURA - AMMESSO (89)

ANAC DELIBERA 2022

Ai sensi delle Linee Guida n.4, non sussiste alcuna ragione di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell'invito, e per ipotesi dell'aggiudicazione, non coincide con l'ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Pertanto, Il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

OFFERTA ECONOMICA – OMESSA SOTTOSCRIZIONE – SANABILE SE DATA CERTA DEL DOCUMENTO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La motivazione della sentenza appellata ruoterebbe intorno ad un errore interpretativo allorché, esaminando congiuntamente gli art. 6 e 10 del disciplinare di gara in relazione all’art. 83, comma 9, del codice degli appalti, ha ritenuto “che la mancata sottoscrizione dell’offerta comportava l’esclusione della gara, non potendosi procedere con il soccorso istruttorio in caso di mancanze o irregolarità riguardanti l’offerta economica. La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva. In sostanza, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica non poteva essere sanata successivamente, in quanto la stessa lex specialis prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio”

Viceversa, deduce l’appellante, il caso di specie era da considerare come rientrante nella ipotesi di “mancanze o irregolarità” sanabili, avendo la stazione appaltante verificato la presenza della firma dell’offerta economica, regolarmente apposta, ed altresì il mero errore di invio, rispetto al quale aveva proceduto ad accogliere l’istanza di autotutela senza operare alcun soccorso istruttorio.

In altri termini, la sentenza gravata non avrebbe valutato che il provvedimento emanato dalla stazione appaltante era legittimo, avendo la stessa correttamente considerato che “per mero errore materiale, facilmente riconoscibile, è stata allegata l’offerta economica riguardante altra procedura di gara”, e che “l’offerta economica relativa alla gara di che trattasi è stata debitamente firmata digitalmente e tanto garantisce la c.d. “data certa”, anteriore alla scadenza del termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, nonché l’immodificabilità dell’elaborato stesso”.

Il provvedimento in autotutela impugnato in primo grado sarebbe pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal TAR, legittimo e puntualmente motivato, poiché adottato tenendo in considerazione, da un lato, i principi di immodificabilità, unicità e non ambiguità dell'offerta economica e, dall’altro, la sussistenza di un’articolata giurisprudenza volta alla disamina di puntuali fattispecie ascrivibili ad errori materiali nella compilazione/trasmissione dell'offerta economica, connotati da "oggettività" ed "immediatezza" e riconducibili ad una "inesatta formulazione materiale dell'atto" riconoscibile senza peculiari sforzi ricostruttivi o interpretativi (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2016, n. 1827; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113). In particolare, viene citata la decisione del Consiglio di Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758, secondo la quale “ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà”.

E’ ben vero che le clausole del bando richiamate dal TAR precludono, alla luce dei principi di certezza delle regole delle pubbliche gare e di parità di trattamento dei loro concorrenti, possibili sanatorie di offerte non debitamente sottoscritte e quindi non riconducibili con certezza alla società interessata fin da momento della loro presentazione.

Tuttavia, alla luce del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare quale corollario dei più generali principi di libertà d’iniziativa economica in condizioni di piena concorrenza e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, le medesime clausole non hanno riguardato il diverso caso in esame, in cui la concorrente ha chiesto di essere riammessa alla gara de qua, da un lato, allegando il file auto-generato recante l’offerta economica, avente data certa ed a lei univocamente riconducibile essendo l’unica legittimata a depositare l’offerta telematica mediante accredito delle credenziali ottenute dallo stesso sistema informatico utilizzato dalla stazione appaltante e, dall’altro, a maggior ragione, ha anche esibito il format pdf della medesima domanda, sottoscritto digitalmente in data certa anteriore alla data di scadenza della presentazione delle domande così come richiesto dal bando.



INDAGINE DI MERCATO - SCELTA DEL CONTRAENTE - RISPETTO DEI PRINCIPI CARDINE - FAVOR PARTECIPATIONIS (36)

ANAC DELIBERA 2022

Nel caso delle indagini di mercato e degli avvisi esplorativi, la natura non concorsuale della procedura e la asserita discrezionalità della scelta non possono ritenersi alla stregua di esimenti dall'applicazione delle linee guida n. 1, avuto riguardo altresì alla natura semplificata della procedura complessivamente disposta ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n. 76/2020 (conv. L. n. 120 dell'11 settembre 2020) in cui uno dei principi di riferimento è senza dubbio quello del favor partecipationis.

Nonostante "la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze" (Cons. Stato n. 3287/2021), vale osservare allo stesso tempo che "ai sensi delle Linee Guida n 4, la stazione appaltante nella fase delle indagini preliminari, per la selezione degli operatori da invitare alla successiva fase, deve far ricorso a criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Sebbene non sussista un obbligo in capo alla stazione appaltante di invitare ad una procedura tutti gli operatori facenti richiesta, come chiarito anche dalla giurisprudenza (in tal senso Tar Veneto, sent. n. 628/2017), appare indubbio che la stessa debba fissare criteri di selezione oggettivi, razionali e coerenti con i principi sopra menzionati" (ANAC delibere nn. 1026/2020 e 26/2021), evidenziandosi in ogni caso, che laddove "sussista un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale, che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità delle cause di esclusione" (Cons Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).


MEPA – COMUNICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE - SUFFICIENTE LA COMUNICAZIONE A PORTALE (76.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Con riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF – Consip la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire come, a fronte dell'onere della p.a. di utilizzare la piattaforma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all'operatore economico l'onere di procedere all'accreditamento sul sistema, attraverso l'attivazione di un'utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto, conformemente all'art. 3bis, comma 4quinquies, d.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell'art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC.

“Dunque, l'impresa "accreditata" sulla piattaforma non può legittimamente invocare l'assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l'invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza” (in termini Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7764).

Le precedenti considerazioni si attagliano anche alla presente controversia, che riguarda una gara interamente gestita secondo modalità telematiche attraverso l'utilizzo della piattaforma MEPA.

La circostanza che tutte le comunicazioni relative alla gara dovessero transitare all'interno del MEPA si desume dal manuale d'uso sul MEPA, nella sezione relativa alle "comunicazioni", che ribadisce che "Per garantire tracciabilità e affidabilità nello scambio d'informazioni tra la stazione appaltante e i concorrenti, tutte le comunicazioni transitano sul sistema" e aggiunge anche che sia i "Punti Ordinanti" (ossia, le stazioni appaltanti) sia le imprese, all'atto della "abilitazione" alla piattaforma telematica, dichiarano e sottoscrivono che "per la ricezione di ogni eventuale comunicazione e/o di richieste di chiarimento e/o integrazione della documentazione presentata, il Concorrente elegge domicilio presso l'Area comunicazioni del Sistema".

“Dunque, risulta chiaro che, nel caso di procedure di gara gestite attraverso il MEPA, il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante è quello del sistema informatico di gestione della procedura. Ciò in applicazione di quelle regole di funzionamento, accettate dalle imprese offerenti, che disciplinano il MEPA e che rispondono alla necessità di garantire, attraverso la gestione unitaria della gara all'interno della piattaforma telematica, la speditezza, certezza e il buon andamento dell'azione amministrativa” (così, Tar Roma, (Lazio) sez. I, 2 novembre 2021, n. 11124).

Nell’ambito della procedura MEPA, giova ribadirlo, l’aggiudicazione definitiva segue un procedimento del tutto semplificato nel quale, da un lato, l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, cod. app., è sostituito dalla pubblicazione delle relative informazioni direttamente sul sistema MEPA, come ampiamente sopra argomentato; dall’altro, la stessa aggiudicazione definitiva avviene più celermente in quanto l’amministrazione ha la possibilità di procedere alla verifica dei requisiti direttamente dal Sistema.

L’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, è dunque intervenuta, come affermato dall’amministrazione, in data 6 agosto 2021 allorquando già compariva la definizione di “aggiudicatario definitivo” nella schermata della classifica di gara.



PRINCIPIO DI ROTAZIONE - AMBITO APPLICATIVO - ASSENZA CONTINUITA' PRESTAZIONI - NON SI APPLICA (36.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Non è, beninteso, in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; Id., sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524). La rotazione deve, cioè, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (cfr. Cons. Stato n.26542020, cit.).

Nel caso di specie, deve convenirsi che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti, posto che – laddove la precedente commessa aveva ad oggetto solo il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso lo sportello comunale dai messi comunali, da altri enti e dagli ufficiali giudiziari e la registrazione delle PEC (trattandosi, con ciò, di una mera attività di ricezione degli atti, con smistamento ai destinatari – il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, che andavano dalla registrazione delle istanze di accesso agli atti, alla ricerca in archivio dei documenti, all’aiuto e assistenza degli utenti durante tutta la fase di consultazione dei documenti medesimi, alla compilazione dei moduli telematici.

Inoltre, per alcune di tali attività (ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici), rispetto alla commessa precedente era significativamente richiesta la presenza di personale laureato, trattandosi di prestazioni che richiedevano un diverso grado di conoscenza del personale impiegato.

Deve perciò, escludersi – a dispetto del tentativo dell’appellante di operare una parcellizzata assimilazione sostanziale – la possibilità di soprappore prestazioni obiettivamente diverse, destinate ad operare secondo una diversa logistica e con personale dotato di un diverso grado di specifica professionalità.

D’altra parte, è un fatto che la categoria merceologica non fosse la stessa: nel primo caso trattandosi di “Servizi di pubblica amministrazione” (CPV 75100000-7), nel secondo caso di “Servizi pubblici generali” (CPV 75110000-0).

Si conferma, in definitiva, l’inapplicabilità del principio di rotazione, in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421).

AFFIDAMENTO DIRETTO SENZA GIUSTIFICATO MOTIVO - INEFFICACIA DEL CONTRATTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La fattispecie in esame è disciplinata sostanzialmente dall’articolo 121 c.p.a., che prevede che il giudice debba dichiarare obbligatoriamente l’inefficacia del contratto d’appalto nei casi di gravi violazioni della procedura pubblicistica, come nel caso in cui l’aggiudicazione sia avvenuta senza previa pubblicazione del bando o con procedura negoziata senza bando fuori dei casi consentiti.

Difatti nel caso di specie l’affidamento dei servizi complementari da parte del San Camillo alla società è avvenuto nonostante l’assenza dei presupposti previsti in sede di adesione alla convenzione Consip MIES; si è preceduto, infatti, ad un affidamento diretto, senza alcun bando od avviso di gara, di servizi complementari in patente violazione delle prescrizioni contenute dalla convenzione Consip MIES, determinando una grave violazione contrattualistica.

Il Collegio ritiene, pertanto, di dichiarare inefficace il contratto d’appalto rep. 232/15 del 30 dicembre 2014 stipulato tra la società e la ……. s.p.a. per quanto concerne la parte relativa all’affidamento del servizio complementare di cui alla lett. I della premessa del contratto, non sussistendo le esigenze imperative di cui all’art 121 co.2 c.p.a. per la conservazione degli effetti del contratto.


CONTRATTI SOTTOSOGLIA - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA (97)

ANAC DELIBERA 2022

In termini generali e secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'Amministrazione, né può lo stesso comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A. (ex multis Delibera ANAC N. 354 del 22 aprile 2020);

AFFIDAMENTO DIRETTO - OPERATORE ECONOMICO - QUALIFICATO - E' NECESSARIO (36)

ANAC DELIBERA 2022

L'affidamento diretto non attribuisce alla Stazione appaltante un potere incondizionato di scelta del contraente, dovendo comunque assicurarsi che l'o.e. selezionato possegga i requisiti professionali ed economici necessari e sufficienti per eseguire l'appalto a regola d'arte, ma soprattutto non esclude la verifica del possesso dei requisiti generali di cui all'art. 80 del Codice.

L’anac conclude per nel senso della illegittimità dell’aggiudicazione del servizio in oggetto alla EVENT di Maria Commisso e dell’intera procedura selettiva, i cui molteplici vizi, sia in fase di elaborazione dei documenti di gara che in fase di selezione dell’affidatario, non possono essere giustificati in ragione della tipologia di procedura scelta (ovvero Avviso esplorativo per la manifestazione di interesse per affidamento diretto, ex art. 36, co. 2, lett.a), d. lgs 50/2016), atteso che l’affidamento diretto non solo non attribuisce alla Stazione appaltante un potere incondizionato di scelta del contraente (come invece sembrerebbe sostenere l’aggiudicataria quando precisa che «Il comune, nella pubblicazione in albo pretorio del documento sulla ricerca di mercato, scriveva a chiare lettere “si precisa che lo stesso non costituisce proposta contrattuale, non determina l’instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi, non comporta graduatorie di merito o di punteggi e non vincola in alcun modo il Comune, che sarà libero di sospendere, modificare o annullare in qualsiasi momento il procedimento avviato, senza che i soggetti richiedenti possano vantare alcuna pretesa”»), dovendo comunque assicurarsi che l’o.e. selezionato possegga i requisiti professionali ed economici necessari e sufficienti per eseguire l’appalto a regola d’arte, ma soprattutto non esclude la verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice (a tal proposito valga la pena evidenziare che anche l’art. 1, comma 2, lett. a) della Legge 11 settembre 2020, n. 120-Decreto Semplificazioni stabilisce che le Stazioni appaltanti procedono all’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture «… fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione»).

MANIFESTAZIONE DI INTERESSE E PRINCIPIO DI ROTAZIONE - POTERE PA DI LIMITARE GLI INVITI (36)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs n. 50/2016 prevede che debba essere rispettato il principio di rotazione degli inviti, in caso di “affidamento diretto [inferiore alle soglie di cui all'articolo 35] previa valutazione …, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”;

che il richiamato principio comporta, di norma, il divieto di invitare a procedure negoziate dirette all’assegnazione di un appalto il contraente uscente nonché l’operatore economico invitato e non risultato affidatario nella precedente procedura , salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento);

che la sua ratio è quella di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. St., V, 17.03.2021, n. 2292), quindi di garantire alle imprese concorrenti una posizione paritaria;

che, come affermato dalla giurisprudenza che si condivide (cfr.: Tar Abruzzo, Pescara, 5.9.2020, n. 251; Tar Toscana, I, 2.1.2018, n. 17), il principio di rotazione si estende anche alle concessioni, in virtù di quanto stabilito dall’art. 164, comma 2, del d.lgs n. 50/2016, secondo cui: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;

nel caso in esame l’Amministrazione ha voluto ampliare i partecipanti alla procedura, attraverso l’avviso su richiamato, peraltro pubblicato unicamente sul sito istituzionale, e non già nelle forme previste ex lege, comunque si è riservata la possibilità di un vaglio preventivo, informando ex ante che si riservava la possibilità di “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse alla presente procedura” (ed altresì anche la possibilità di invitarne altri, ove ritenuto necessario);

che la clausola limitativa citata esclude del tutto la asserita non applicabilità alla specie del principio di rotazione.


AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO DI RISCOSSIONE ACI -LEGITTIMO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2022

L’Amministrazione resistente ha proceduto all’affidamento diretto di servizi relativi (senza specificare quali) alla gestione della tassa automobilistica regionale (c.d. bollo auto), ad ACI in base dell’art. 5, comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016 in maniera illegittima. Il ricorso è infondato e va respinto.

Fatta tale doverosa premessa, quanto alle peculiarità del caso di specie, occorre rilevare che le norme previste dal D.lgs. n. 50/2016 sarebbero applicabili alla vicenda de qua, solo in caso di scelta della Regione di propendere per l’evidenza pubblica e aprire “Il controllo e la riscossione delle tasse automobilistiche” ex art. 2, D.M. 418/1998 ad una gara competitiva per svolgere tale funzione regionale (c.d. possibilità di esternalizzazione). In caso contrario, come ricostruito in premessa, il settore dei tributi statali delegati alle Regioni non sarebbe soggetto alle norme sulla concorrenza e non sarebbe neppure inquadrabile come servizio pubblico, né tantomeno potrebbe essere regolato con un contratto di cui all’art. 1, c. 1 del D.lgs. n. 50/2016, perché non rientrerebbe nella nozione di appalto o concessione pubblica.

DISCIPLINA SOTTOSOGLIA DEROGATORIA - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - LIMITE TEMPORALE APPLICABILITA' (36)

ANAC PARERE 2022

Art. 1, comma 2, lett. a) d.l. 76/2020, conv. in l.n. 120/2020 - richiesta di parere.

L’Autorità ha ulteriormente chiarito che «la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale. In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”(…)» (delibera n. 4/2022 –PREC 221/2021/L – PB). Tali disposizioni del d.l. 76/2020 non hanno quindi carattere facoltativo per la stazione appaltante, ma nel periodo sopra indicato, le nuove procedure sostituiscono quelle previste dall’art. 36 del Codice, in quanto introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici (in tal senso parere Mims n. 735/2020). Alla luce di quanto sopra, pertanto, le disposizioni dell’art. 1 del d.l. 76/2020, conv. in l.n. 120/2020, contemplanti un regime di affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia, derogatorio rispetto alle previsioni dell’art. 36, comma 2, del Codice, trovano applicazione per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture, inclusi i servizi di progettazione, per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.

MANIFESTAZIONE DI INTERESSE - LEGITTIMO SORTEGGIO IMPRESE PER INVITO ALLA SECONDA FASE (63)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito il significato e la portata del principio di rotazione, ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).

Presupposto della sua applicazione è che venga, dunque, in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6).

In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque - nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) - che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Al contempo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (inter multis, cfr. Cons. Stato, n. 2182 del 2020, cit.; Linee Guida n. 4 dell’Anac, spec. par. 3.7).

Nel caso in esame, la Città Metropolitana di Messina ha indetto, per l’affidamento dei lavori in questione, una procedura mista, poiché l’individuazione dei concorrenti da ammettere alla procedura negoziata senza bando era dipendente da un sorteggio aperto a tutte le imprese del settore che avessero manifestato il proprio interesse a partecipare.

Vi era, quindi, una fase procedurale aperta (a tutti), seguita da una, invece, ristretta.

Il Consiglio di Stato (Sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999) si è pronunciato su una fattispecie in parte analoga a quella oggetto del contendere, ritenendo che fosse stato delineato “un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura”.

Nel caso di specie, la procedura di gara non è riconducibile propriamente ad una procedura negoziata ristretta, poiché il procedimento prevedeva una richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori del settore, (tanto è vero che le domande di partecipazione erano oltre un centinaio). Ciò delinea un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato che esclude qualsiasi intervento dell'amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

Donde, la non violazione del principio di rotazione.



PRINCIPIO DI ROTAZIONE - ESTENSIONE SUA APPLICAZIONE ALLE STRUTTURE COMPLESSE

PROVINCIA TRENTO DELIBERAZIONE 2022

Approvazione del Regolamento recante "Modificazioni dell'articolo 7 del decreto del Presidente della Provincia 27 aprile 2020, n. 4-17/Leg (Regolamento concernente criteri e modalità applicativi della legge provinciale n. 2 del 23 marzo 2020 per l'affidamento di contratti pubblici in emergenza COVID-19)"

INVITO GESTORE USCENTE - DEROGA PRINCIPIO ROTAZIONE - ADEGUATA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell'Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6).

Ne segue che dire in giudizio che I.L.V.C. dovrebbe esclusa dalla procedura di gara in quanto gestore uscente del servizio significa sostituirsi alla stazione appaltante cui sola spetta valutare, annullato il provvedimento di affidamento a Pollino Gestione Impianti s.r.l., se indire una procedura di gara aperta – circostanza che escluderebbe in radice l’applicazione del principio di rotazione – ovvero, anche in caso di procedura negoziata, valutare se sussistano ragioni che possano indurre a derogare al principio di rotazione e così invitare I.L.V.C. a presentare offerta.

In conclusione, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, I.L.V.C., in quanto operatore del settore dell’illuminazione votiva cimiteriale, aveva interesse a ricorrere avverso il provvedimento di affidamento diretto del servizio a Pollino Gestione Impianti s.r.l. per ottenerne l’annullamento ed indurre l’amministrazione a rivedere le sue determinazioni in punto di modalità di affidamento del servizio.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA - MINOR PREZZO - LEGITTIMO (95)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato alla gara il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo dire imposto dal fatto che si tratterebbe di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera), così rendendo illegittima l’intera gara, che andrebbe pertanto annullata.

Il ricorso è infondato.

L’art. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 e modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro; nella fattispecie la stazione appaltante ha fatto ricorso (al di là delle espressioni utilizzate e dei riferimenti normativi adoperati) ad un affidamento diretto e non già ad una procedura negoziata, venendo in rilievo un appalto il cui importo veniva stimato in € 125.000,00 oltre IVA, per la durata temporale del servizio di tre mesi decorrenti dall’1.7.2021 all’1.10.2021 (come indicato nella richiesta di offerta del 7.6.2021, doc. 1 dell’ASST), in relazione al quale, difatti, sono stati consultati solo quattro operatori; in tale ipotesi, in deroga alla normativa in materia richiamata da parte ricorrente, è consentito, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l. n. 76/2020, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, nella fattispecie applicato dalla stazione appaltante.

La censura, pertanto, va respinta.


EMERGENZA UCRAINA - PROFUGHI - DEROGHE NORMATIVA APPALTI

Presidenza del Consiglio dei Ministri ORDINANZA 2022

Disposizioni urgenti di protezione civile per assicurare, sul territorio nazionale, l'accoglienza, il soccorso e l'assistenza alla popolazione in conseguenza degli accadimenti in atto nel territorio dell'Ucraina. (Ordinanza n. 872)

AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIA INDAGINE DI MERCATO - VALUTAZIONE PA SUI SOGGETTI DA INVITARE - SI APPLICA ROTAZIONE (36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

L’idea da cui muove parte della giurisprudenza è stata quella di un’applicazione in senso relativo del principio di rotazione, tale da non imporlo tutte le volte in cui la posizione differenziata dell’affidatario uscente possa risultare “sterilizzata” da specifiche modalità di partecipazione alla nuova selezione o di valutazione delle offerte, così da rendere ininfluente quanto acquisito in termini esperienziali dal precedente affidamento.

Ne consegue che il principio di rotazione non occorre venga applicato alle procedure di selezione in cui l’accesso sia assicurato a tutti gli operatori del settore (procedura aperta), dal momento che la stazione appaltante non può riservare alcun trattamento di favore al gestore uscente rispetto ad altri concorrenti.

Tuttavia, l’esigenza di assicurare la par condicio, alla luce dell’incontestabile funzione proconcorrenziale del principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la medesima stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale.

Invero, nel caso in cui la disciplina della selezione abbia riservato alla stazione appaltante un ampio potere di valutazione discrezionale sulle offerte, ciò rischierebbe in violazione della par condicio competitorum di far sopravanzare il concorrente gestore uscente in quanto maggiormente a conoscenza di specifici aspetti di erogazione del servizio che siano stati apprezzati e graditi dalla stazione appaltante e che potrebbero orientarlo rispetto ad altri operatori del settore a formulare soluzioni e condizioni economiche e tecniche di svolgimento che siano decisive in prospettiva dell’affidamento del nuovo periodo di gestione del servizio.

Di qui, la necessità che anche al verificarsi di simili condizioni il principio di rotazione impone di “sacrificare” la partecipazione del gestore uscente in favore della possibilità di accesso al mercato di altri operatori economici del settore.

Nel caso di specie, la procedura – non ordinaria – di selezione, sebbene rivolta a tutti gli operatori del settore in punto di partecipazione, rimetteva la valutazione delle proposte dei concorrenti interamente ad un giudizio di idoneità da parte della stazione appaltante, tuttavia in assenza di ogni aspetto che potesse essere oggettivamente e preventivamente apprezzabile, essendo stato ritenuto irrilevante l’elemento economico e decisivo quello di qualità tecnica, tuttavia anche questo privo della previsione del benchè minimo criterio oggettivo di valutazione.

Ne discende che legittimamente la stazione appaltante non ha ammesso alla valutazione delle proposte di affidamento quella della Viras s.r.l. quale gestore uscente, così avendo fatto corretta applicazione del principio di rotazione.



AFFIDAMENTI CON CONTENUTO OMOGENEO - CONTINUITA' DEL SERVIZIO - SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Né può sostenersi che la rotazione non trovi applicazione negli affidamenti Mepa, atteso che ciò vale solo in ipotesi di richiesta d’offerta (cd. “RDO”) inviata a tutti gli operatori iscritti sul Mepa, non anche di ordine di acquisto (cd. “ODA”), come nella specie eseguito.

Il motivo, per quanto suggestivo e ben argomentato, non è condivisibile.

Elemento centrale e assorbente ai fini del rigetto è rappresentato dall’assenza del presupposto dell’omogeneità dei contenuti dell’affidamento ai fini dell’operatività del principio di rotazione.

In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito il significato e la portata di tale principio - che trova affermazione all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 - ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).

Presupposto della sua applicazione è che venga in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6).

In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque - nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) - che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Al contempo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (inter multis, cfr. Cons. Stato, n. 2182 del 2020, cit.; Linee Guida n. 4 dell’Anac, spec. par. 3.7).

Nel caso di specie, l’affidamento controverso, benché avvenuto su Mepa, configura in effetti un affidamento diretto, in specie in forma di “Ordine di acquisto - Oda” (cfr., in tal senso, la stessa determina impugnata).

Esso presenta tuttavia un oggetto specifico e circoscritto: al di là della sintetica indicazione del contenuto quale “servizio di supporto alla corretta contribuzione Imu 2020 - avvisi di accertamento Imu-Tasi 2015 e Tari 2015 - predisposizione banca dati Imu-Tasi 2016-2019” e delle finalità ultime da perseguire, inerenti al “predisporre gli avvisi di accertamento IMU/TASI e i solleciti/avvisi di accertamento TARI, rendere ottimale il sistema di controlli, essere di supporto alla cittadinanza indicando il modo giusto per essere in regola con i pagamenti tributari e recuperare l’evasione tributaria”, emerge chiaramente dal dispositivo del provvedimento come l’affidamento riguardi “il servizio di stampa e imbustamento degli Avvisi di Accertamento IMU/TASI 2015 e TARI 2015” e correlata “a) attività di accertamento IMU / TASI anno 2015, predisposizione banca dati IMU/TASI” e “regolarizzazioni anni 2016/2019”; “b) sportello fisico, mail dedicata, numero verde, solleciti di pagamento TARI 2015, stampa ed imbustamento degli avvisi”, nonché “c) Servizi ai cittadini alla Corretta Contribuzione IMU 2020”.

Si tratta dunque, essenzialmente, di attività di supporto tecnico-logistico (materiale stampa e imbustamento), di servizi diretti ai cittadini (supporto alla corretta contribuzione, sportello fisico, numero verde, mail dedicata), e tecnico-informatico (predisposizione banca dati): in tal senso il riferimento alla “attività di accertamento” non è in sé isolato o autosufficiente, ma immediatamente riferito alla “predisposizione banca dati Imu/Tasi”, che ne indica il contenuto.

Si affiancano poi ulteriori servizi sussidiari di “regolarizzazioni anni 2016/2019” (relativi a fattispecie evidentemente ancora passibili di riconduzione a regolarità, e che si ricollegano alla disponibilità del contribuente a regolarizzare la propria posizione) e “solleciti di pagamento”.

Ampio spazio è destinato ai servizi ai cittadini, in forma di sportello fisico, numero verde, mail dedicata, e anche supporto alla corretta contribuzione, concretatasi nella realizzazione di banche dati e piattaforma telematica di supporto e guida alla contribuzione (cfr. anche infra).

Nessuna attività di accertamento o riscossione stricto sensu risulta dunque demandata all’affidataria; e ciò emerge chiaramente anche dalle premesse dell’atto, indicanti quale obiettivo di fondo quello per cui “risulta necessario procedere alle verifiche delle posizioni IMU/TASI e TARI per l’anno 2015, al fine di recuperare eventuale gettito evaso”, per precisare poi ai fini dell’affidamento che la soluzione ottimale può essere individuata nell’affidamento all’esterno “dell’attività di supporto alla gestione delle attività di accertamento con predisposizione degli avvisi di accertamento”, chiarendo che “l’attività di supporto con l’Ente consiste in un supporto tecnico, professionale, logistico sui predetti tributi (IMU - TASI - TARI)”.

In tale contesto, dunque, benché possa effettivamente scorgersi qualche profilo di sovrapponibilità fra i contenuti dei vari affidamenti, nonché delle aporie nei documenti relativi all’affidamento (su cui v. anche infra, sub § 3.1.1), può ritenersi nel complesso - alla luce degli elementi sopra indicati - che l’azione amministrativa si ponga ancora entro il limite della legittimità rispetto al principio della rotazione.


PRECEDENTE AGGIUDICATARIO NEL RUOLO DI AUSILIARIO - NON SI APPLICA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Si procede ora al vaglio del terzo motivo di impugnazione, afferente alla dedotta violazione del principio di rotazione, anch’esso destituito di fondamento.

L’art.1, comma 2, lettera ‘b’ D.L. 76/2020, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che: «2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».

Orbene, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara (come riportato al punto 1 della trattazione in fatto), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio.

Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019, anch’esse richiamate dal Comune di Seregno nell’avviso per le manifestazioni d’interesse. In particolare, il punto 3.6 precisa che: «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l’Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera ‘m’ D. Lgs. 50/2016. Peraltro tali profili, riguardo ai rapporti tra l’aggiudicataria Sole e l’ausiliaria (e precedente gestore) Depac, non sono stati dedotti nella presente controversia.

D’altra parte la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).

Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.



PROCEDURA NEGOZIATA SOTTOSOGLIA - NUMERO MINIMO DI SOGGETTI DA INVITARE (36.2.b)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2022

Con un secondo profilo di censura la ricorrente sostiene, poi, che il Comune dovesse invitarla alla gara per evitare un’eccessiva restrizione del confronto concorrenziale a causa del fatto che, formulate le richieste di offerta, solo due imprese hanno, poi, concretamente formulato offerta, a fronte del numero minimo di cinque richiesto dal Codice dei contratti pubblici.

La censura è infondata.

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce testualmente che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque -non già alle imprese che presentano offerta, bensì- alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta, il che è esattamente quanto accaduto nel caso in esame; del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere.

Per quanto premesso il ricorso deve essere respinto, pur sussistendo giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, vista l’obiettiva particolarità della questione giuridica implicata.

AFFIDAMENTO DIRETTO ALLA LUCE DEL DL SEMPLIFICAZIONI - NON NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il mezzo in esame l’appellante è tornata così a sostenere che la disciplina di cui all’art. 1 del d.l. 76/2020 avrebbe sì introdotto una deroga alle disposizioni dell’art. 36, comma 2 d.lgs. 50/16 che prevedono le soglie per l’affidamento diretto, ma non a quelle di cui al primo comma dello stesso art. 36, onde la necessità del rispetto dei “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Al riguardo, deve anzitutto evidenziarsi che il ricordato decreto legge n. 76 del 2020, in forza delle cui disposizioni è avvenuto l’affidamento contestato, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30 giugno 2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77) e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi, fermo il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016; ciò sul presupposto che l'efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia.

5.6. In particolare, per quanto di interesse, il c.d. Decreto semplificazioni ha previsto la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto - che il codice riserva invece ai soli affidamenti sotto soglia fino ad euro 40.000,00 - ad affidamenti fino a €. 150.000,00 per i lavori e fino alle soglie di legge (art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016) per servizi e forniture.

Il ricorso a tale procedura semplificata non presuppone una particolare motivazione né l’esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l’obbligo di richiedere preventivi).

Infatti, come emerge dalla comparazione tra la lettera a) e la lettera b) comma 2 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 - vigente al momento dell’assunzione dei provvedimenti impugnati - nell’ipotesi di affidamento diretto è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b).

Anche la giurisprudenza amministrativa (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287) ha qualificato il caso in esame quale “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, precisando che lo stesso art. 36 del Codice dei Contratti pubblici, come modificato, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000,00 € e sotto la soglia comunitaria.

Tanto premesso in generale quanto alla disciplina applicabile alla fattispecie per cui è causa e venendo all’esame dei motivi di appello, giova anzitutto evidenziare che il Comune ha adeguatamente chiarito le ragioni a fondamento della scelta operata evidenziando di aver deciso di esternalizzare la gestione del servizio, non essendo in grado di gestire direttamente la struttura, e inoltre di aver inteso, tramite l’affidamento diretto in questione, evitare il prolungamento della chiusura e la sua mancata operatività (anche a ragione dei tempi presumibilmente necessari per l’espletamento di una procedura di gara aperta relativa all’affidamento pluriennale della concessione), garantendo quindi la ripresa in tempi rapidi dell’attività di gestione a fini turistico-ricettivi, anche al fine di evitare tanto l’avvio di una nuova procedura di revoca del contributo da parte della Regione (che già a suo tempo, come risulta dagli atti, aveva avviato il procedimento di revoca del finanziamento, contestando proprio la mancata operatività della struttura confliggente con le finalità del contributo erogato- ossia “la qualificazione dell’offerta turistica, in relazione alle specifiche vocazioni dei sistemi locali ed in sinergia con pacchetti turistici definiti”- cfr. nota regionale del 20 febbraio 2014- salvo poi archiviarlo per effetto delle azioni positive intraprese dal Comune per il recupero del borgo di Codeglia), quanto il deterioramento della struttura, nonché dei suoi arredi e beni strutturali dovuto al loro inutilizzo.

L’interesse generale perseguito dal Comune nell’attuale congiuntura non è stato dunque quello di ottenere una maggiore offerta economica, ma di consentire al più presto la ripresa dell’attività della struttura, sì da garantire il presidio del complesso immobiliare e il rispetto della finalità dell’intervento volto alla valorizzazione turistica del territorio.

Il Comune si è quindi non irragionevolmente né illegittimamente determinato all’affidamento diretto della struttura alla società Host 501 s.r.l., per la durata temporanea di un anno e mezzo (sì da includervi una stagione estiva e il periodo delle festività natalizie), in applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020 che, come evidenziato, ha introdotto strumenti normativi per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, tra cui l’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000,00 euro.

In effetti, non sono stati in concreto violati nel caso in esame i principi sanciti dall’art. 36 comma 1 del Codice dei Contratti pubblici, come invece sostiene l’appellante, in quanto la procedura applicabile e difatti applicata alla fattispecie prescinde dalla previa consultazione di più operatori, non incidendo perciò la mera dichiarazione di interesse presentata dalla società Borgo di Codeglia sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione (che non era per questo obbligata all’avvio di un procedimento selettivo tra più operatori economici, previsto per i contratti di importo superiore).

Invero, l’art. 36 prevede al primo comma i principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia.

Il successivo comma due, tuttavia, introduce, per gli affidamenti di valore minimale, in deroga alla previsione di cui al comma primo, la possibilità di procedere ad affidamento diretto, come specificato, anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici.

L’art. 1 d.l. 76/20 ha poi innalzato, come chiarito, gli importi previsti dal secondo comma dell’art. 36 d.lgs. 50/16, ma non ha snaturato il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma.

La sentenza appellata ha dunque correttamente ritenuto che non sussistesse per l’Amministrazione alcun obbligo di espletare una gara informale o una consultazione di mercato.

Di conseguenza, se la concessione è stata correttamente affidata, facendo applicazione della previsione per cui non vi era necessità, in ragione del valore dell’affidamento, di alcun confronto competitivo, non sussiste l’asserita violazione della par condicio e del principio di imparzialità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione; né potrebbe ritenersi violato il criterio della rotazione, trattandosi del primo affidamento effettuato.

Peraltro, la sentenza ha pure correttamente ricordato come sia l’art. 32, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020 richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario (indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti).

Anche tali previsioni risultano rispettate nel caso di specie: come evidenziato, i provvedimenti impugnati indicano infatti espressamente le ragioni del ricorso all’affidamento diretto nei limiti di legge, legate alla preminente necessità di garantire la concreta operatività della struttura in tempi brevi (in modo da evitare contestazioni e azioni di recupero del contributo pubblico da parte della Regione) ed evitare contenziosi concernenti la titolarità e disponibilità dei beni strumentali.



NEGOZIATA PREVIA MANIFESTAZIONE INTERESSE - NON OPERA LA ROTAZIONE (36)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La dedotta violazione del principio di rotazione degli inviti (e degli affidamenti) enunciato dall’art.36 d.lgs. n. 50/2016 non sussiste, avendo la Stazione Appaltante specificamente e adeguatamente motivato l’operata deroga al principio in parola, evidenziando nella determina a contrarre che “l’operatore economico uscente ha fornito in precedenza un servizio di ottimo livello con notevole soddisfazione dell’utenza, utilizzando personale qualificato, rispettando i tempi stabiliti, rispettando alla lettera il capitolato speciale d'appalto, offrendo un prezzo adeguato di mercato e ribassando rispetto alla richiesta media; ciò è attestato inoltre dal curriculum dell’operatore in merito alle attività svolte di tipologia similare e dall’attestato di regolare esecuzione rilasciato da questo Istituto per i servizi svolti” (cfr. art.9 della determina a contrarre prot. 0009300 del 26/05/2021, all. n.6 della produzione documentale del Ministero dell’Istruzione del 12/10/2021; in tal senso depongono le Linee guida n.4 dell’ANAC e la prevalente giurisprudenza amministrativa, cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2020, n.2182, T.A.R. Genova, sez. II, 17/07/2020, n.505; T.A.R. Cagliari, sez. II, 15/02/2021, n.94);

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PRINCIPIO DELLA ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (97.8)

TAR SICILIA SENTENZA 2022

Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune – non è stata svolta una mera indagine di mercato, bensì è stata posta in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale.

Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”.

Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).

Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).

Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).

Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.


ESTREMA URGENZA - FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO - NON LEGITTIMATO (51)

ANAC DELIBERA 2022

Oggetto: Indagine generale sulla corretta applicazione degli artt. 35 e ss. del D.lgs. 50/2016 - Affidamenti disposti mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 da ANAS spa nell’anno 2019.

Le ragioni di urgenza, in quanto non riferibili alle caratteristiche delle prestazioni oggetto di appalto o concessione, ma piuttosto a condizioni esterne ed al contesto nel quale deve essere effettuato l’affidamento, possono giustificare il ricorso ai diversi istituti individuati dal codice dei contratti (riduzione dei termini delle procedure ordinarie, procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art.63 del d.lgs. n. 50/2016, esecuzione anticipata del contratto, etc.), ma non una deroga alle disposizioni sul calcolo dell’importo del contratto, che sia finalizzata ad utilizzare erroneamente procedure riservate a contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quella di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.

In caso di contemporaneo affidamento di una pluralità di contratti di appalto di servizi, anche mediante lotti distinti, si deve computare il valore complessivo degli stessi e, ove questo valore superi la soglia prevista dall’art. 35 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante deve espletare le relative procedure di affidamento nel rispetto delle norme comunitarie previste dal Codice dei contratti per gli affidamenti “sopra soglia”


AFFIDAMENTO DIRETTO E PRINCIPIO DI ROTAZIONE - PRESUPPOSTI E LIMITI (36.1)

TAR VENETO SENTENZA 2022

Il principio di rotazione, in particolare, <<costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854). Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l'omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l'inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)>> (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182)>>.

Come ricordato anche recentemente dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sez. V, 17/03/2021, (ud. 22/10/2020, dep. 17/03/2021), n.2292), la giurisprudenza ha da ultimo (Cons. Stato, sez. 31 marzo 2020, n. 2182) affermato che il principio della rotazione, previsto dall'art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio di rotazione, peraltro, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”. In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può, eventualmente, non trovare applicazione.

Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale “derogatorio”, fondato sull’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016, degli stessi criteri individuati nella disciplina “di gara” dalla stessa approntata, inevitabilmente tornano ad essere applicabili gli insegnamenti giurisprudenziali sopra ricordati inerenti il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati.

Nel caso di specie la PA ha certamente superato il problema dell’applicazione del principio di rotazione nella fase degli “inviti”, aprendo la procedura sostanzialmente a tutti gli interessati. Non solo, ma avrebbe anche, teoricamente, “depotenziato” la cogenza del principio di rotazione individuando un criterio di scelta sotto il profilo economico molto chiaro ed oggettivo – il minor prezzo -, a fronte di una mera previsione di “idoneità” dell’offerta tecnica.

Ciò che rileva, infatti, nel caso di specie, in modo certamente dirimente, è il fatto che il soggetto affidatario è in concreto risultato non una terza impresa concorrente, ma proprio il fornitore uscente, di talché deve certamente essere garantito il rispetto dei principi sanciti al comma 1 dell’art. 36, non avendo l’Amministrazione resistente fatto buon governo degli stessi.

La P.a., infatti, derogando agli stessi limiti e criteri valutativi da essa imposti, così favorendo la contraente “uscente”, ha esercitato un potere discrezionale per la cui legittimità, alla luce dei principi sanciti dall’art. 36 comma 1 d.lgs. n. 50 del 201 (in particolare, il principio di rotazione), nonché quello di par condicio e di affidamento, il provvedimento di “aggiudicazione” della fornitura avrebbe dovuto essere assistito da una motivazione rafforzata idonea a giustificare l’inevitabilità – fondata su circostanze oggettive particolarmente rilevanti – della scelta di affidare la fornitura proprio all’operatore economico “uscente”.

Poiché l’Amministrazione non ha individuato tali “radicali” ragioni derogatorie né nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato, né nel presente giudizio, certamente il ricorso deve essere accolto e la deliberazione n. …… del ……. dell’Azienda Ulss ………. deve essere annullata, dovendosi ritenere inefficace il contratto medio tempore eventualmente sottoscritto con la controinteressata, e dovendo l’Amministrazione procedere alle determinazioni di competenza alla luce dei criteri sopra esposti.



AFFIDAMENTI DIRETTI PREVIO CONFRONTO TRA PREVENTIVI - LEGITTIMO (36)

ANAC DELIBERA 2022

Negli affidamenti diretti è corretto che la stazione appaltante proceda al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali di cui all' art. 30 d.lgs. 50/2016.

Nel caso di specie, la S.A. svolgeva un affidamento diretto tramite un confronto fra più preventivi, in forza del proprio regolamento aziendale, scegliendo di richiedere più offerte e di effettuare un confronto incentrato sulla valutazione tecnico-economica da parte del RUP. Tale valutazione aveva chiaramente ad oggetto "le certificazioni e tutta la documentazione necessaria a garantire la funzionalità e la conformità dei prodotti alle normative vigenti", come esplicitato nella lettera di richiesta di offerta, e dunque veniva motivata sulla base della maggiore o minore comprova della conformità tecnica dei prodotti, oltre che sulla base del ribasso offerto; rientra nell'esercizio della discrezionalità della S.A. determinare le modalità attraverso cui individuare il proprio contraente diretto, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all'art. 30 d.lgs. 50/2016; si ritiene di non ravvisare, nel caso di specie, una violazione dei suddetti principi, in quanto l'affidamento diretto si svolgeva, come comunicato con lettera di invito a tutti i partecipanti, sulla base di un confronto dei preventivi comprensivi della documentazione di conformità tecnica della fornitura, con il che e evidente che ciascun concorrente era invitato a produrre tutto quanto in proprio possesso al fine di comprovare la conformità dei prodotti offerti.

PROCEDURA APERTA SOTTOSOGLIA - MANCATA PUBBLICAZIONE IN GURI - SI APPLICA QUINDI PRINCIPIO ROTAZIONE (36.9)

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

La giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni chiarito che il principio di rotazione opera allorchè la S.A. limiti la partecipazione alla procedura, scegliendo come partecipanti solo alcuni dei potenziali operatori economici, ma non anche nelle diverse ipotesi in cui la procedura sia aperta a tutti gli operatori del settore o a coloro che rispondono positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa; in tal caso, infatti, l'ampia possibilità di partecipazione alla procedura garantisce un legittimo confronto competitivo precludendo in radice la creazione di indebite posizioni di rendita o, comunque, di distorsione del gioco della concorrenza (fra le tante T.A.R. Milano, sez. II, 06/04/2021, n.881).

La ricorrente afferma che la procedura in questione non potrebbe considerarsi aperta in quanto non sarebbero state rispettate le forme di pubblicazione che la legge prevede per tale tipologia di gare (in particolare l’avviso sarebbe stato pubblicato solo sul sito istituzionale e non sulla gazzetta ufficiale).

Il rilevo non è, tuttavia, convincente: la mancata osservanza delle prescritte forme di pubblicazione non rende infatti ristretta una procedura aperta, influendo casomai sulla sua validità.

La stazione appaltante sostiene che obblighi di pubblicità in GU, secondo il Decreto MIT del 2/12/2016, si applicherebbero esclusivamente alle procedure sopra alla soglia di cui all’art. 50 Dlgs 50/2016, mentre resterebbero ancora da definire le forme di pubblicità obbligatoria per le procedure sottosoglia come quella del caso di specie.

La tesi non è condivisa da Collegio. Per i contratti sottosoglia l’art. 36 comma 2 del codice dei contratti pubblici prevede la possibilità di intraprendere procedure alternative di gara facendo salvo il ricorso a quelle ordinarie obbligatorie per i contratti sopra soglia su opzione della p.a.

In tale caso (scelta per le procedure ordinarie) si applicano, tuttavia tutte le regole che le disciplinano ivi comprese quelle relative agli oneri di pubblicazione.

Tali oneri per le procedure aperte sono contemplati dall’art. 73 del medesimo codice e dal decreto del Ministero dei Trasporti a cui esso rinvia i quali dispongono appunto la pubblicazione in gazzetta ufficiale senza prevedere alcuna eccezione o deroga per i contratti inferiori alla soglia comunitaria.

Del resto il ricorso alla procedura aperta è suscettibile di neutralizzare l’operatività del principio di rotazione proprio in quanto modalità che consente per sua natura un confronto concorrenziale ad ampio spettro che può realizzarsi solo qualora l’avviso di gara sia adeguatamente pubblicizzato.

Diversamente la partecipazione gara viene di fatto ristretta solo ad un numero limitato di imprese finendo con l’essere la sua solo apparente apertura un possibile mezzo per eludere il principio rotatorio.

AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA - MINOR PREZZO - IPOTESI TASSATIVE (95.3)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Il terzo motivo («Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, travisamento ed errata valutazione dei fatti, dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta») è sviluppato in via gradata rispetto ai primi due, facendo valere l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione dell’intera gara. Con esso viene dedotta l’illegittimità della scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, poiché contrastante con l’importanza riservata dall’amministrazione alle caratteristiche tecniche dei prodotti e sfornita di adeguata motivazione.

La censura è infondata.

Nel criterio del prezzo più basso le soluzioni tecniche dei contendenti non assurgono a elemento di selezione del miglior proponente, ma ciò non significa che sia del tutto obliterata l’esigenza di vagliare il pregio tecnico delle offerte: semplicemente questo vaglio, che nell’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è funzionale anche all’attribuzione dei punteggi, nel criterio del prezzo più basso diviene il discrimen di ammissibilità o esclusione delle offerte che rispettivamente presentino o non presentino gli standard minimi richiesti dalla lex specialis. Pertanto, non vi è alcuna contraddittorietà tra il ricorso al criterio del prezzo più basso e la verifica preliminare di ammissibilità tecnica dei prodotti effettuata dalla stazione appaltante.

Né può riscontrarsi il lamentato difetto di motivazione. Al di là della considerazione per cui la procedura in esame si caratterizza per la richiesta di prodotti strettamente vincolati a precisi standard tecnici (che è ipotesi tipica di aggiudicabilità dell’appalto con il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, d.lgs. 50/2016), vale evidenziare che la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza euro-unitaria e, per espresso richiamo contenuto nella determina a contrarre n. 263/2021, è stata indetta ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020.

Ebbene sia l’art. 36, comma 9 bis, d.lgs. 50/2016 (relativo ai contratti sotto soglia) sia l’art. 1 d.l. 76/2020 (relativo alle procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale da Covid-19 in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia) prevedono un regime speciale che rimette alla stazione appaltante la libera scelta tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, fatta eccezione per le sole ipotesi – non confacenti il caso in esame – di obbligatorietà del primo criterio ex art. 95, comma 3, d.lgs. 50/2016.

Poiché, diversamente che per le gare sopra soglia, il criterio del prezzo più basso non è eccezionale, non trova applicazione l’obbligo, ricavabile dall’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016, di motivazione specifica della scelta di ricorrere ad esso (in termini congruenti, cfr. T.A.R. Torino, Sez. II, 6 aprile 2021, n. 366).


PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA SE PROCEDURA APERTA (36)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2021

Alla luce delle considerazioni che precedono, considerato quindi che non sussiste alcuna ragione di “estrema urgenza” (potendo il Provveditorato avvalersi della proroga tecnica del contratto sino al termine della procedura aperta) e che le responsabilità dell’asserita urgenza dipendono comunque da eventi “non imprevedibili” ed “imputabili” al Provveditorato, deve ritenersi che non ricorrono i presupposti normativi necessari a giustificare l’indizione della procedura negoziata senza bando oggetto dell’odierno contenzioso.

Ciò detto va osservato che l’illegittimità dell’opzione amministrativa di avvalersi della procedura negoziata senza bando ha comportato, come corollario, l’esclusione della ricorrente dall’invito alla partecipazione per il lotto n. 47 in applicazione del principio della rotazione.

Come rimarcato a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa e ribadito di recente anche da questo Tribunale (T.A.R. Abruzzo sentenza 17 aprile 2020 n.132) “il principio della rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso, né può implicare l'esclusione di chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un'Amministrazione pubblica, ma significa piuttosto non favorirlo” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021).

Ebbene, considerato che il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (Cons. Stato Sez. V, 05/11/2019, n. 7539; ibidem T.A.R. Abruzzo sentenza 17 aprile 2020 n.132), deve rimarcarsi che qualora l’amministrazione avesse correttamente indetto una procedura di gara aperta, la ricorrente non avrebbe trovato ostacoli ed impedimenti alla sua partecipazione alla gara che, invece, gli è stata preclusa.


PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - APPLICABILITA' DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - SUSSISTE (36)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Con il primo motivo parte ricorrente contesta la previsione del decreto di indizione della procedura negoziata senza bando laddove prevede la clausola di rotazione, per violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016. La censura è fondata alla luce delle considerazioni che seguono.

Il decreto n. 669 del 5 novembre 2021 prevede, per quel che qui rileva, che alla indetta procedura negoziata senza bando dovranno essere invitate “nel rispetto dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., nonché delle Linee Guida ANAC n. 4: a. gli operatori economici che gestiscono l’attuale servizio negli Istituti del Provveditorati della Toscana e Umbria, applicando (su ogni lotto) il principio di rotazione per il singolo lotto; b. gli operatori economici singoli già partecipanti e ammessi alla procedura di gara aperta, indetta con determina a contrarre n. 364 del 22 giugno 2020; c. i singoli operatori economici già partecipanti in forma associata e ammessi alla procedura di gara aperta, indetta con determina a contrarre n. 364 del 22 giugno 2020 (costituiti o costituendi)”. Si è dunque in presenza di una procedura negoziata alla quale vengono invitati un novero non circoscritto di operatori economici, rappresentati dagli attuali gestori del servizio negli istituti di pena della Toscana e dell’Umbria, nonché da tutti gli operatori economici che, in forma singola o associata, abbiano chiesto di partecipare alla gara indetta nel 2020 per l’affidamento dei servizi (poi annullata in autotutela a seguito di declaratoria di illegittimità in sede giurisdizionale). Il principio di rotazione porta però ad escludere, per ciascun lotto, l’attuale gestore del servizio stesso.

I riferimenti normativi ai quali l’amministrazione si affida nella richiamata previsione del decreto n. 669 cit. appaiono non corretti, se è vero che si richiama una norma primaria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) e una previsione di c.d. soft law (Linee guida n. 4 di ANAC), entrambe riferite agli affidamenti sotto-soglia comunitaria, mentre nelle specie si è in presenza di servizi che superano la suddetta soglia di valore. È vero, come rilevato dall’Avvocatura erariale, che il principio di rotazione ha un suo ambito applicativo non esclusivamente circoscritto al settore del sotto-soglia; infatti anche l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 cita, proprio nell’ambito della disciplina della procedura negoziata senza bando, il principio di rotazione. Ciò tuttavia non toglie che il dato normativo evocato nel decreto impugnato sia errato e che, muovendosi nel caso in esame non nel settore del sotto-soglia, come tale estraneo all’applicazione della normativa pro-concorrenziale di stampo europeo, bensì in ambito contrattuale di rilevanza europea, sia necessario un più approfondito scrutinio della correttezza dell’applicazione del principio di rotazione, che si traduce in concreto nella preclusione della partecipazione di un operatore economico alla indetta procedura selettiva.

Il riferito scrutinio conduce a ritenere illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza, l’applicazione nella specie del principio di rotazione. Risulta decisivo il rilievo che non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio. Rispetto a tale apertura partecipativa la rotazione imposta sul singolo lotto risulta incomprensibile, non fungendo da contraltare ad una forte componente discrezionale della stazione appaltante nella selezione degli invitati e finendo per risultare ingiustamente punitiva di un singolo operatore, sol perché gestore uscente del servizio. Senza considerare, in più, che non sussiste una perfetta coincidenza tra servizio in affidamento, gara indetta e poi annullata e gara ponte in considerazione; una diversità di oggetto che rende ancor meno convincente l’utilizzo nella specie della previsione di rotazione sul singolo lotto.



DL SEMPLIFICAZIONI - CONTRATTI SOTTO SOGLIA - AFFIDAMENTO DIRETTO PURO (36)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n.3287).

Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore) ex art.63 del Codice (ma v. anche art.36, co.2, lett. c- c-bis), la quale costituisce, secondo quanto si ricava dal disposto di cui all’art.63, co.6 D.Lgs.n.50/2016, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge (rif. art.36, co.2, lett. a) post novella).

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art.63 D.Lgs.n.50/2016 o dall’art.36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art.63 (v., in tal senso, art.36, co.2, lett. b) versione post novella del 2020).

Nella fattispecie in esame, non v’è dubbio che la stazione appaltante abbia inteso procedere tramite “affidamento diretto”, visto il tenore letterale della lettera d’invito e del modus operandi complessivamente serbato, improntato alla ricerca della massima semplificazione in ragione dell’urgente necessità di acquisire il servizio.

Nondimeno, il riferimento all’art.36, co.2, lett. b) del Codice appare riferito alla versione della medesima disposizione insensibile alla novella introdotta dall’art.1 L.n.120/2020 (in vigore come detto fino al 30.6.23, a seguito delle modifiche apportate dall’art.51 L.n.108/2021).

Infatti, si può osservare che mentre la versione ante novella, all’art.36, co.2, lett. b), fa riferimento all’affidamento diretto comparativo (con consultazione di tre operatori), nella vigente versione di tale disposizione (post novella “emergenziale”) si parla di “procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, con consultazione di almeno cinque operatori.

Resta evidente, in ogni caso, che il Comune ha dato obiettivamente corso ad una procedura di affidamento diretto e che, per l’effetto, il riferimento corretto era quello di cui all’art.36, co.2, lett. a), nel testo vigente ratione temporis, coerente con il valore della commessa, inferiore ad euro 139.000,00. La scelta di consultare due operatori economici, allo scopo di contemperare l’esigenza di celerità dell’affidamento con quello di economicità, è senza dubbio pienamente ammissibile, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” lascia intendere che l’affidamento puro è ammesso al pari di quello comparativo (la norma, evidentemente, fissa i “minimi”, senza imporre o escludere best practices).



DECRETO SEMPLIFICAZIONI - ROTAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (36)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2021

Giova riportare la disposizione ai sensi della quale è stato affidato il servizio, e cioè l’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76, a mente del quale “[…] le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.

Si tratta di una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale (così la rubrica dell’articolo) connesso alla pandemia da Covid-19, che nondimeno, nel periodo finale, ribadisce la cogenza (“comunque nel rispetto”) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (art. 36 comma 2 lett. b del D. Lgs. n. 50/2016).

Ciò posto, osserva il collegio come, secondo una costante giurisprudenza, la rotazione costituisca un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (così, da ultimo, Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Più in particolare, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all'affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531), e che “non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021, § 4.2.9; id., 2.7.2020, n. 4252; id., 27.4.2020, n. 2655, ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento).

Nel caso di specie, è indubbio che l’affidamento immediatamente precedente del medesimo servizio di trasporto scolastico (ultimo semestre dell’a.s. 2020/2021) fosse in capo alla società T.P.L. Linea s.r.l., senza che la durata limitata nel tempo - un semestre, anziché l’intero anno scolastico – valga a differenziarlo, dal punto di vista qualitativo, da quello oggetto di impugnativa (a.s. 2021/2022).


DONAZIONE PROGETTO ALL'ENTE - VIOLAZIONE PAR CONDICIO

ANAC ATTO 2021

Con esposto acquisito al numero di protocollo 44624 del 04.06.2021 alcuni consiglieri comunali segnalavano l’anomalia inerente all’accettazione da parte del Comune della donazione del progetto per la valorizzazione, la tutela e la fruizione del Parco “Aldo Moro”, ed in particolare della previsione della corresponsione del pagamento delle parcelle in favore dei progettisti in caso di utilizzo della suddetta progettazione. L’Autorità, rilevando una possibile violazione della normativa in materia di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura di cui agli articoli 157 e 36 D.lgs 50/2016 nonché delle Linee Guida Anac n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, ha inoltrato, con nota prot. n. 46002 del 09.06.2021 comunicazione di avvio del procedimento, formulando specifica richiesta di chiarimenti ed osservazioni in merito alla ritenuta illegittimità delle norme sopra richiamate.

DECRETO SEMPLIFICAZIONI - PROCEDURA NEGOZIATA - MODALITA' INDIVIDUAZIONE SOGGETTI DA INVITARE.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Era nella facoltà di Consip individuare gli operatori da invitare alla procedura negoziata mediante indagini di mercato “e” tramite gli elenchi degli operatori previsti dalla legge (MEPA). Non le era quindi precluso, dopo aver attivato l’indagine di mercato, individuare anche altri gli operatori “tramite elenchi”. Specularmente non era precluso agli operatori, che non avevano partecipato all’indagine di mercato a suo tempo avviata, partecipare in seguito, ove regolarmente invitati previa consultazione degli elenchi, alla procedura negoziata.

Ciò comporta che con riferimento agli operatori inviati “tramite elenchi” MEPA (e che non avevano preso parte all’indagine di mercato) il possesso dei requisiti (generali e speciali) di partecipazione deve essere accertato con riferimento alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata.

Questo è, appunto, quanto è accaduto nel caso di specie.

Nell’avviso di indagine di mercato del 15.2.2021 si prevedeva espressamente (art. 5) che gli operatori che intendessero partecipare alla successiva procedura negoziata dovessero possedere, al momento dell’invio della richiesta di partecipazione, il requisito, tra gli altri, del “possesso della certificazione ISO 9001”. OMISSIS, al momento della scadenza del termine di partecipazione all’indagine di mercato (26.2.2021) a cui peraltro non aveva partecipato, non era in possesso della certificazione ISO 9001, mentre era in possesso di tale certificazione al momento della scadenza del termine di partecipazione alla procedura negoziata (30.3.2021), avendola acquisita medio tempore (19.3.2021).

Di qui la legittimità della partecipazione alla gara della controinteressata.


MANIFESTAZIONE DI INTERESSE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie (di cui all’art. 35), non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta (e, dunque, trova applicazione solo in caso di procedure negoziate; cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).

Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168; VI, 20 luglio 2020, n. 4629).

Alla luce degli orientamenti descritti, cui il Collegio aderisce, la procedura in esame va senza meno qualificata come procedura aperta per aver il Comune, con avviso pubblico, invitato tutti gli operatori del settore a presentare proprie manifestazioni di interesse, senza dar luogo ad una selezione preventiva degli ammessi in gara (ché, anzi, tutti gli operatori che avevano manifestato il loro interesse sono stati puntualmente ammessi).

Le modalità di pubblicazione dell’avviso – che l’appellante ritiene non adeguate a diffondere l’informazione dell’indizione della gara tra gli operatori economici – restano irrilevanti poiché alla luce dei criteri di qualificazione prima detti non valgono a far dire ristretta la procedura: potrebbero limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara, ma certo non ad impedire a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi; della violazione delle regole che le prevedono può lamentarsi l’operatore che non abbia potuto per tempo presentare la propria manifestazione di interesse, non chi vi abbia partecipato a pieno titolo.

Si aggiunga che, se non la pubblicazione sul sito internet del Comune, certamente la pubblicazione sulla piattaforma SATER – Sistema acquisti telematici dell’Emilia Romagna garantiva sufficiente diffusione dell’avvenuta indizione della gara tra gli operatori che di tale piattaforma si servono ordinariamente nella loro attività.



TESTO COORDINATO CON LA LEGGE DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE PNNR E ANTIMAFIA

NAZIONALE DECRETO 2021

Testo del decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152, (in Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 265 del 6 novembre 2021), coordinato con la legge di conversione 29 dicembre 2021, n. 233 (in questo stesso Supplemento Ordinario), recante: «Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose.». (21A07784)

Il testo coordinato qui pubblicato è stato redatto dal Ministero della giustizia ai sensi dell'articolo 11, comma 1, del testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi, sull'emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana, approvato con D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 1092, nonché' dell'articolo 10, commi 2 e 3, del medesimo testo unico, al solo fine di facilitare la lettura sia delle disposizioni del decreto-legge, integrate con le modifiche apportate dalla legge di conversione, che di quelle modificate o richiamate nel decreto, trascritte nelle note. Restano invariati il valore e l'efficacia degli atti legislativi qui riportati.

Le modifiche apportate dalla legge di conversione sono stampate con caratteri corsivi.

A norma dell'art. 15, comma 5, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), le modifiche apportate dalla legge di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione.

Nella Gazzetta Ufficiale del 14 gennaio 2022 si procederà alla ripubblicazione del presente testo coordinato, corredato delle relative note.


PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - OBBLIGO RISPETTO ROTAZIONE (36)

ANAC PARERE 2021

oggetto: Affidamento del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando - Principio di rotazione - Richiesta parere.

Sul principio di rotazione si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, affermando che lo stesso «…costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (…) . In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro. 4.2.3. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 3 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). (…)» (Cons. St. V, n. 2292 del 17.3.2021). Pertanto, se la procedura di selezione del contraente è «preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (suscettibile peraltro di deroga espressamente motivata allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, come precisato dal Consiglio di Stato, “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’amministrazione» (in tal senso TAR Venezia, n. 389 del 26.03.2021). Alla luce di quanto sopra, pertanto, il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; tale principio non trova applicazione nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (linee guida n. 4 cit.) Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra, con riguardo all’espletamento della procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016, che l’Autorità ha più volte osservato che «la procedura negoziata senza bando disciplinata dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016 costituisca una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, trattandosi di disciplina di stretta interpretazione. La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto derogatoria dell’evidenza pubblica, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (Delibere Anac n. 346 del 22.4.2020, n. 447 del 27.5.2020, Linee guida n. 8 approvate con Delibera n. 950/2017)» (Delibera n. 268/2021). Si evidenzia, infine, che le considerazioni sopra svolte, con particolare riguardo alla eccezionalità dell’istituto della proroga nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici, così come del ricorso alla procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. a) del Codice “con operatore qualificato nel mercato di riferimento”, sono state già rappresentate al …..OMISSIS….. con diverse comunicazioni dell’Autorità (tra le varie prot. Aut. n. 23143/2018) nell’ambito dell’attività svolta in attuazione del Protocollo di Azione di Vigilanza Collaborativa stipulato in data 25 luglio 2016, indicando altresì all’Amministrazione, alla luce delle procedure di affidamento svolte (come riepilogate nella nota di richiesta parere prot. n. 71967/2021), la possibilità di non invitare l’operatore uscente, quale misura da ritenersi idonea a garantire il rispetto del principio di rotazione.


PROCEDURA MEPA - PUBBLICAZIONE SULLA SEZIONE AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE - SUFFICIENTE (29.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il primo, articolato, motivo (pp. 5-12 del ricorso), l’odierna appellante lamenta l’error in iudicando, la violazione e la falsa applicazione della lex specialis di gara nella parte in cui il primo giudice ha dichiarato il ricorso irricevibile in quanto tardivamente notificato

Questa premette che la gara era stata indetta attraverso il MEPA e, pertanto, doveva essere espletata mediante le regole di E Procurement della PA, essendo le stazioni appaltanti tenute ad utilizzare le piattaforme telematiche di cui all’art 44 del codice degli Appalti.

Errerebbe dunque il Giudice di prime cure nell’aver ritenuto soddisfatto l’onere di pubblicazione attraverso la mera pubblicazione della aggiudicazione sull’albo pretorio della Stazione Appaltante, nonostante si trattasse di gara indetta attraverso il MEPA.

Conseguentemente secondo la prospettazione della appellante tutti gli atti avrebbero dovuto essere pubblicati sul portale del mercato elettronico.

Conclude L. ribadendo l’erroneità della dichiarazione di irricevibilità statuita dal Tribunale, perché l’omessa comunicazione del provvedimento di aggiudicazione nelle forme prescritte dall’art 76, comma 5 del Codice degli Appalti ha costituito a suo dire un ostacolo alla decorrenza del termine di impugnazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.

Ciò in quanto il contestato termine di decadenza di 30 gg indicato nella vista previsione normativa non poteva che decorrere dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva, nella specie non avvenuta.

Nella specie ciò non sarebbe avvenuto né con l’allegata comunicazione in forma individuale, atteso che sarebbe stato utilizzato, dalla amministrazione resistente, un errato indirizzo PEC della stessa ricorrente società, né ribadisce la interessata con la pubblicazione nell’albo pretorio on line, dovendo la stazione appaltante in considerazione della natura telematica della procedura negoziale garantire la pubblicità degli esiti della gara per il tramite del portale Acquistiinrete o sul sito aziendale sotto la voce “Amministrazione Trasparente” e sotto la sezione “bandi di gara e contratti”

Il motivo deve essere disatteso.

Al riguardo, infatti, si devono condividere le argomentazioni del primo giudice, il quale ha rilevato che la pubblica amministrazione ha eccepito ritualmente (cfr. pag. 3 memoria difensiva) che la deliberazione di aggiudicazione approvata definitivamente con deliberazione n. 1848 del 15.12.20, era stata, pubblicata sul sito istituzionale dell’ente “ Amministrazione Trasparente” (sub voce Bandi di gara e Contratti, sub voce informazioni sulle singole procedure), ai sensi dell’art 29, co.1, del D.lgs. 50/16, come attestato nello stesso provvedimento in calce al dispositivo (cfr. pag. 7 all. 2 in atti fasc. primo grado), e non può certo essere ascrivibile alla condotta dell’Azienda il ritardo che ha causato l’intempestività del ricorso da parte di L..

Tale conclusione è poi confermata dalla nota n. 13731/2021, prodotta in udienza dalla difesa della Azienda Ospedaliera S, portante aggiudicazione della procedura negoziata ai sensi art. 36 co 2 lett. b. per l’affidamento della fornitura in oggetto e nella quale viene allegata l’immagine dello schermo (cd. screen shoot) delle schede relative alla pubblicazione sulla sezione del sito Web Aziendale “Amministrazione Trasparente – bandi Gara delle schede relative alla procedura in contestazione.


AVVISO ESPLORATIVO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE TROPPO GENERICI - SELEZIONE DITTE NON CONFORME

ANAC DELIBERA 2021

Non è conforme alla normativa di settore l'avviso esplorativo che prevede che la selezione degli operatori economici da invitare a presentare offerta sia effettuata sulla base di una prima valutazione di requisiti, sulla base di generici criteri afferenti all'affidabilità, alle referenze e all'organizzazione aziendale - - il cui possesso, nella misura necessaria e sufficiente all'invito, è stato già attestato dagli operatori economici che hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti ai fini partecipativi - in assenza di una griglia di parametri oggettivi e predefiniti sulla cui base operare un'ulteriore scelta.

AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA LAVORI PUBBLICI - CALCOLO VALORE STIMATO APPALTO VA FATTO AL MOMENTO DELL'INVIO DEL BANDO (35)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Indagine relativa agli affidamenti sotto soglia di lavori, servizi e forniture espletati dal Comune di Formello nel periodo dal 2017 ad oggi.

La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti relative alle soglie europee; il valore dell’appalto, inoltre, deve essere quantificato al momento dell’invio dell’avviso di indizione della gara o del bando di gara o, nei casi in cui ciò non è previsto, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di affidamento del contratto. Nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro (come previsto dalla norma applicabile ratione temporis), le stazioni appaltanti possono procedere mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. Posto quindi che non è più necessario, in tali casi, che l’affidamento sia preceduto da un confronto concorrenziale e che è invece rimessa ad una diretta individuazione della S.A. la scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto, non può tuttavia affermarsi che quest’ultima sia dotata di una integrale libertà di movimento, essendo comunque tenuta al rispetto dei principi specifici dettati, proprio con riferimento ai contratti sotto soglia, dall’art. 36, comma 1, del Codice, tra cui il principio di rotazione.

MANDANTE - GESTORE USCENTE - LEGITTMA ESCLUSIONE RTI - VIOLAZIONE PRINCIPIO ROTAZIONE (36. 1)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

In base all’art. 36, comma 1, d.lgs. n.50/2016 «1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese….».

La giurisprudenza amministrativa, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, ha chiarito che detto principio ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio. L’art. 36 citato, quindi, contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Lo scopo della norma è evidente ed è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. St. sez. V., 17 marzo 2021, n. 2292).

Per quanto concerne la rappresentata possibilità, da parte della ricorrente, di partecipare da sola alla gara senza la mandante, all’esito di una modifica soggettiva, il Codice consente detta modifica nella fase esecutiva dell’appalto (comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs. n.50 del 2016) e al momento dello svolgimento della gara, comma 19 ter del predetto articolo.

Nel caso di specie, per come affermato dall’amministrazione il costituendo r.t.i. non avrebbe inoltrato alcuna richiesta di modifica soggettiva nel corso della gara mentre detta richiesta veniva rappresentata solo dopo aver ricevuto il provvedimento di esclusione dalla gara medesima (TAR Lazio Roma n. 564/2020).



MEPA - TERMINI RDO - NON COMPATIBILI CON ABILITAZIONE - ILLEGITTIMA (36)

ANAC DELIBERA 2021

Gara a procedura aperta per l’individuazione dell’ente attuatore degli interventi di accoglienza, integrazione nell’ambito del SIPROIMI (Sistema di protezione per titolari di protezione internazionale e per i minori stranieri non accompagnati) in prosecuzione dal 1° gennaio 2021 al 31 dicembre 2023. Stazione appaltante: Comune di San Ferdinando di Puglia (BT). Fascicolo Anac n. 1388/2021

L'utilizzo del Mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) è consentito esclusivamente per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.

Nella comunicazione di avvio dell'istruttoria e stato rilevato come il disciplinare di gara, all'art. 5, prevedesse che <L'utilizzo della piattaforma MePA e stato quindi reso possibile esclusivamente agli operatori economici già abilitati per la specifica categoria merceologica al momento di presentazione della domanda, abilitazione che si consegue a conclusione del procedimento di iscrizione ed abilitazione, che ha una tempistica ben definita.

Nelle controdeduzioni il Comune di San Ferdinando di Puglia ha evidenziato che in base ai chiarimenti forniti da Consip S.p.A. i termini per il rilascio o diniego dell'abilitazione sono di 45 giorni dalla data di ricezione della domanda correttamente compilata. Nel caso di specie, il bando di gara e stato pubblicato nell'Albo Pretorio del Comune in data 13 gennaio 2021, nella GURI in data 15 gennaio 2021 e nella GUUE in data 15 gennaio 2021. La scadenza del termine per la presentazione delle offerte era stato fissato al 23 febbraio 2021 e successivamente e stato prorogato al 26 marzo 2021, termine ben oltre i 45 giorni previsti per l'abilitazione al MePA.

A riguardo occorre rilevare che, come si evince dalla Determinazione Gestionale n. 31 del 15 febbraio 2021, il Comune aveva originariamente emesso la RDO n. 2728003 per la categoria Servizi/servizi di Welfare, il cui termine per la presentazione delle offerte era stato fissato al 23 febbraio 2021.

Successivamente, a seguito delle segnalazioni da parte dei fornitori iscritti alla categoria Servizi sociali dell'impossibilità tecnica di partecipazione alla procedura, il Comune ha constatato l'erroneo inserimento della RDO n. 2728003 nella categoria Welfare anziché nella categoria Servizi sociali. Ha quindi revocato la RDO n. 2728003 ed ha emesso la RDO 2746528 del 16 febbraio 2021 nella categoria Servizi sociali, fissando il termine ultimo per la presentazione delle offerte al 26 marzo 2021.

Ne consegue che un operatore economico non abilitato al MePA non avrebbe avuto a disposizione la necessaria tempistica né per abilitarsi alla categoria Welfare (essendo stati previsti 39 giorni per la presentazione delle offerte) né alla categoria Servizi Sociali (essendo stati previsti, anche in questo caso, 39 giorni per la presentazione delle offerte).

Tra l'altro, non risulta chiaro se la proroga del termine per la presentazione delle offerte dal 23 febbraio 2021 al 26 marzo 2021 sia stata adeguatamente pubblicizzata, in quanto nella determinazione gestionale n. 31/2021 si dà atto che "la gara di cui all'oggetto rimane quella pubblicata all'albo della stazione appaltante in data 13.01.2021 e sulla GURI al n. 5 del 15.01.2021" Tali atti fissavano il termine per la presentazione delle offerte al 23 febbraio 2021.


FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO E RINNOVO AFFIDAMENTO DIRETTO - VIOLAZIONE NORMATIVA

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Procedure di scelta del contraente e proroghe reiterate dell’affidamento per la gestione degli impianti di depurazione del Comune di - omissis -

Unitamente alle suddette proroghe contrattuali, essi costituiscono il risultato del frazionamento di un’unica prestazione di servizi di durata pluriennale avente un valore complessivo che, rapportato al tempo del primo affidamento, risulta superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

La sottrazione all’evidenza pubblica operata in virtù dello suddetto frazionamento appare quindi in contrasto con l’art. 29 comma 1, 3 e 4 del d.lgs. 163/2006 vigente al tempo del primo affidamento alla - omissis - (secondo il quale la stima del valore dell’appalto, da effettuare all’avvio della procedura di affidamento, deve tener conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto; ed è vietato il frazionamento artificioso dell’appalto ai fini, tra l’altro, della determinazione delle modalità di affidamento); e con l’art. 125 comma 11, che nell’ambito degli appalti di servizi circoscrive il ricorso all’affidamento diretto con un unico operatore agli importi inferiori a 40.000 Euro; nonché con le altre disposizioni che disciplinano le procedure da seguire nell’affidamento e i relativi obblighi di pubblicità e comunicazione in proporzione al valore del contratto (ex multibus, art. 124 comma 1 d.lgs. 163/2006). Vale rilevare che tali regole costituiscono attuazione dei principi di libera concorrenza, trasparenza, proporzionalità e di pubblicità immanenti nel diritto comunitario - in particolare per quanto attiene la concezione dell’affidamento diretto senza confronto competitivo come istituto eccezionale, cui è possibile ricorrere nei casi tassativamente previsti dalla legge; sicché esse, riprodotte con lievi modifiche nei successivi aggiornamenti del Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 36 comma 2 lett. A. del d.lgs. 50/2016 e s.m.i.) erano vigenti anche al tempo degli affidamenti operati in favore della - omissis - nel dicembre 2017 e nell’aprile 2020. Per quanto attiene a tali ulteriori affidamenti senza gara, peraltro, si rileva anche l’inosservanza del criterio di rotazione nella scelta del contraente, recato dall’art. 36 comma 1 del d.lgs.50/2016.

Difatti la normativa dei contratti pubblici non contempla l’uso del frazionamento delle commesse e la prospettiva dell’ulteriore affidamento (o del rinnovo contrattuale) come strumento di enforcing della piena e corretta esecuzione, in quanto una simile accezione si presterebbe facilmente all’elusione della regola dell’evidenza pubblica, permettendo l’aggiramento delle soglie che impongono di rapportare la gravità delle procedure di affidamento al valore della commessa. Ciò a maggior ragione laddove trattasi di prestazioni contrattuali di un normale grado di complessità, nei confronti delle quali la conformità esecutiva e gli interessi della stazione appaltante potrebbero essere adeguatamente presidiate mediante un’accorta configurazione del contratto. Nel caso di specie, si ritiene, il Comune di - omissis - ben avrebbe potuto perseguire l’interesse pubblico alla messa a norma del sistema di depurazione delle acque e alla gestione efficiente dello stesso mediante un contratto pluriennale congegnato con la previsione di adeguate penali per inadempimento e clausole rescissorie, strumenti che invece sono stati adoperati marginalmente e con scarsa o nulla effettività nei contratti esaminati. Parimenti non appare accoglibile la difesa della Stazione appaltante per quanto attiene lo scorporo delle attività di manutenzione straordinaria e di smaltimento dei fanghi, atteso che tali prestazioni sono state conferite alla medesima impresa - omissis -. A parere di quest’Autorità l’argomento dell’autonomia funzionale delle prestazioni secondarie poteva essere invocato a giustificare la separazione di queste ultime dalla commessa principale solo nel caso di affidamento ad altra impresa. Dal punto di vista operativo – peraltro - si tratta di spese a carattere periodico o comunque agevolmente preventivabili sulla base dei dati storici, pertanto nulla ostava che esse formassero oggetto del medesimo affidamento della gestione degli impianti. Alla luce delle valutazioni che precedono, si ritiene che la stazione appaltante abbia affidato il servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione comunali con rinnovi reiterati ed affidamenti diretti al di fuori delle ipotesi previste dalla normativa vigente in materia, determinando la sottrazione al regime della concorrenza di contratti per un valore che, di norma, avrebbe richiesto una procedura competitiva.


REATO DI TURBATIVA NELLA LIBERTÀ DI SCELTA DEL CONTRAENTE – SI APPLICA ANCHE AGLI AFFIDAMENTI DIRETTI

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2021

Il reato di turbativa nella libertà di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bis c.p., è un reato di pericolo, posto a tutela dell'interesse della Pubblica Amministrazione di poter contrarre con il miglior offerente, per il cui perfezionamento è necessario che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara, ma non anche che il contenuto di detto provvedimento venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente (Sez. 6, n. 29267 del 5/4/2018, Baccari, Rv. 273449).

Le condotte dirette ad interferire illecitamente sulla determinazione del contenuto del bando di gara, o dell'atto ad esso equipollente, assumono rilevanza solo se l'organo o l'ente pubblico abbia iniziato il procedimento amministrativo che dimostri la volontà di contrarre, ma non è necessario il ricorso a modelli tipizzati per individuare tale "inizio" o riconducibili a qualche specifica normativa, neppure quella del cd. codice degli appalti (Sez. 6, n. 26840 del 14/4/2015, Boschi, Rv. 263834).

Non è necessario, pertanto, che vi sia stata già la pubblicazione di un bando di gara, ma soltanto che una procedura amministrativa finalizzata alla gara si sia aperta, sebbene non occorra che si sia dato inizio ad essa con modelli tipizzati.

In conclusione, ai fini della configurabilità del delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, che ha natura di reato di pericolo, le condotte dirette ad interferire illecitamente sulla determinazione del contenuto del bando di gara, o dell'atto ad esso equipollente, assumono rilevanza solo se l'organo o l'ente pubblico abbia iniziato il procedimento amministrativo che dimostri la volontà di contrarre, ma non è necessario il ricorso a modelli tipizzati per individuare tale "inizio" o riconducibili a qualche specifica normativa, nè è necessario che vi sia stata la pubblicazione di un bando di gara (ovvero il contenuto del bando risulti concretizzato senza che le condotte di turbamento abbiano avuto efficacia alcuna).

EMERGENZA COVICD - SOPRAVVENIENZA NORMATIVA - REVOCA AFFIDAMENTO DIRETTO - LEGITTIMA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel caso in esame si ritiene che la PA abbia revocato legittimamente l’affidamento diretto dei servizi di locazione temporanea già statuito in favore di OMISSIS a causa degli atti normativi primari e amministrativi generali sopra passati in rassegna (tra questi merita peculiare attenzione il citato Protocollo di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus covid‐19 nello svolgimento dei concorsi pubblici di competenza della commissione Ripam, doc. 16 ric. ).

Trattasi, infatti, di norme legislative e di atti amministrativi sopravvenuti all’Avviso di consultazione (che è del 24 gennaio 2020) e volti a dare una risposta adeguata, nel settore dei concorsi pubblici, al diffondersi della pandemia da COVID-19 in Italia la quale (dopo una primo periodo di totale sospensione dei concorsi), ha determinato la necessità di mutare drasticamente l’organizzazione e lo svolgimento delle procedure selettive per l’accesso alle pp.AA. Di ciò non poteva avere alcuna contezza l’Avviso inizialmente pubblicato dal OMISSIS per verificare i presupposti per procedere all’affidamento diretto a OMISSIS dei servizi di locazione temporanea delle aree concorsuali. Detto Avviso, infatti, risale al gennaio 2020 e, dunque, è precedente alla diffusione del virus in Italia che, com’è noto, è stata conosciuta nella sue effettive e allarmanti proporzioni pandemiche soltanto nel corso del mese di febbraio 2020, quando si è avuto la prima dichiarazione dello “stato di emergenza” da parte del Governo.

E’ di intuitiva evidenza che le nuove modalità imposte allo svolgimento dei concorsi non potevano che avere un impatto “travolgente” sull’oggetto del contratto da stipulare con OMISSIS.

Come osservato dalla difesa erariale nella memoria ex art. 73 c.p.a. in atti (vedi pagg. 29-32), nel Protocollo adottato dal Dipartimento della Funzione Pubblica (doc. 16 ric.), allo scopo di raggiungere primari obiettivi di sicurezza relativi alla salvaguardia delle persone durante lo svolgimento dei concorsi RIPAM, sono state previste numerose misure di natura preventiva e cautelare, quali: la bonifica preliminare delle aule; la sanificazione e disinfezione delle aree concorsuali; la messa a disposizione dei dispositivi di protezione individuale per i lavoratori impegnati nell’organizzazione delle procedure nonché di tutte le professionalità coinvolte nella prestazione dei servizi connessi ai concorsi; la collocazione di dispenser lavamani igienizzanti; la misurazione della temperatura corporea attraverso termoscanner; la collocazione delle postazioni concorso ad un intervallo di distanza tra loro non inferiore a m. 1,50.

Il nuovo Protocollo di regolamentazione (versione 31.7.2020) prevedeva, inoltre, all’art. 2, che l’organizzazione dei concorsi doveva: a) garantire, nel corso delle prove, il rispetto del “criterio di distanza droplet” aumentata di 1 metro (in sostanza 2 metri totali); b) garantire l’accesso agli spazi individuati per le prove programmando il numero di accessi contemporanei nel rispetto del “criterio di distanza droplet” aumentata di 1 mt (leggasi 2 metri) e regolamentando i flussi e i percorsi in modalità di senso unico; c) assicurare che i candidati e gli operatori utilizzassero, in ogni fase delle prove, i Dispositivi di Protezione delle vie aeree; d) garantire in continuità (tra una prova e l’altra) l’applicazione di metodologie e protocolli per una corretta disinfezione e sanificazione degli ambienti, degli arredi, delle aree di pertinenza; e) garantire il monitoraggio della temperatura corporea dei candidati attraverso termoscanner; f) garantire nell’area concorsuale, l’attivazione di un adeguato servizio medico‐ sanitario; g) garantire la possibilità per le squadre di soccorso di operare in condizioni di sicurezza; h) evitare ogni possibile assembramento prima, durante e dopo lo svolgimento dei concorsi in tutti gli ambienti interni ed esterni alle sedi concorsuali.

Tutto ciò ha inciso, inevitabilmente, incrementandoli, sui servizi originariamente richiesti, con effetto moltiplicatore anche sui costi preventivati, per consentire di adeguare i requisiti dimensionali e logistici delle aree concorsuali, rispetto a quanto era stato originariamente programmato; ha determinato, altresì, la necessità di prevedere ulteriori servizi, quali strumenti di controllo e dispositivi anti-contagio obbligatori; ha imposto la bonifica preliminare e la sanificazione e disinfezione a cadenza regolare delle aree concorsuali, con nuovi costi da sostenere.

Oltre a ciò, anche le dimensioni e le caratteristiche delle postazioni per i candidati si sono dovute adeguare ai nuovi parametri imposti dal Dipartimento della funzione pubblica (con il citato Protocollo). Così, mentre l’originaria manifestazione di interesse prevedeva che ciascun “gruppo concorso” fosse distanziato da quelli contigui di almeno cm. 0,80 frontalmente e di m. 1,00 lateralmente e dalle n. 50 alle n. 70 postazioni di identificazione (composte da: varchi d’ingresso allestiti ciascuno con tavolo, seduta e palina, linea dati via cavo e presa di corrente, n. 1 pc portatile, 1 penna ottica, 1 stampante collegata al pc), nel nuovo contesto, con imposizione di un distanziamento di m. 1,50 sia frontalmente che lateralmente, si ha un raddoppio degli spazi necessari che comporta, a parità di candidati convocati, un corrispondente incremento degli spazi e/o delle sessioni necessarie (o entrambi, a seconda delle disponibilità del fornitore) e dei relativi costi rispetto a quanto originariamente previsto. L’incremento riguarda altresì l’utilizzo dei servizi previsti, da computare in numero e giornate di personale e dispositivi ad essi correlati nell’Avviso al fine di un efficace ed efficiente svolgimento delle prove concorsuali. Servizi e forniture ulteriori da erogare in ottemperanza alle norme previste per il contrasto e il contenimento della diffusione del Virus Covid-19 sono ulteriormente elencati dalla difesa erariale nel proprio scritto difensivo.

Il Collegio desume da tutto quanto precede che la riorganizzazione (rispetto a quanto previsto dall’Avviso oggetto di revoca) delle aree e dei servizi concorsuali (da intendere in senso lato, tale cioè da ricomprendere tutte le prestazioni che l’organizzatore del concorso deve assicurare durante lo svolgimento delle prove ma anche prima, ai fini dell’accesso e, dopo, per il regolare deflusso dei candidati) insieme all’inevitabile incremento di spazi e giorni destinati alle prove, ha necessariamente inciso sul calcolo economico dei costi da preventivare e, contestualmente, sui parametri (dimensionali e temporali) in base ai quali configurare l’oggetto del contratto da affidare.

Nel nuovo assetto, dunque, la revoca dell’intera procedura per l’indizione di una nuova procedura di affidamento basata su un nuovo quadro delle esigenze appare scelta non eludibile da parte dell’Amministrazione.


AFFIDAMENTI DIRETTI FINO A 139.000 - PROGETTAZIONE - PARERE NEGATIVO DI CONFINDUSTRIA

OICE COMUNICATO 2021

Confindustria contro affidamenti diretti fino a139.000 euro per progettazioni

Scicolone, OICE: "a rischio il 70,2% delle gare"

SOCCORSO ISTRUTTORIO -TERMINE INFERIORE A 10 GIORNI - LEGITTIMO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021


Procedura negoziata tramite MePA - Mancanza PASSOE - Attivazione soccorso istruttorio - Termine breve - Legittimità del termine minimo assegnato dalla SA - Malfunzionamento servizi informatici

ANAC - Riscontro tardivo - Esclusione - Legittimità

L'art. 83, comma 9 del Codice stabilisce solo il termine massimo (10 giorni) che la stazione appaltante può assegnare per la integrazione/regolarizzazione delle dichiarazioni o della documentazione ritenute necessarie per la partecipazione alla gara, cosicché e rimesso al discrezionale apprezzamento dell' "Amministrazione procedente l'assegnazione di qualsiasi altro termine diverso, ragionevolmente da determinarsi in considerazione della consistenza degli adempimenti richiesti e delle esigenze della singola gara, a condizione che l'abbreviazione dei termini sia effettivamente volta ad assicurare la celerità della procedura di gara e non comporti una ingiustificata limitazione dei tempi di partecipazione, per motivi formali e non sostanziali.

Le peculiarità delle procedure selettive informatiche, rispetto a quelle cartacee, comportano l'esistenza del c.d. "rischio di rete", nel senso che il non essersi attivato in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti e un onere che ricade sempre sul concorrente, il quale si deve assumere, nel proprio interesse, la responsabilità di mettersi nelle condizioni di produrre tempestivamente ciò che gli viene richiesto dall'Amministrazione procedente, considerato che il rischio di rete e paragonabile a qualsiasi inconveniente di altra natura, parimenti non giustificabile, che possa occorrere, nelle procedure che non si svolgono tramite piattaforme informatiche, quando si attende l'ultimo momento utile prima della scadenza di un termine per adempiere

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NORMA ETEROINTEGRATIVA (97.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

La R.D.O. – oltre a indicare quale criterio di aggiudicazione il “prezzo più basso” – indica espressamente le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, rinviando all’art. 97, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, stabilendo testualmente che “Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte è effettuato secondo le prescrizioni dell'art. 97, comma 2, del Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”;

- la lettera di invito per un verso richiama l’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, indicando il criterio del minor prezzo; per altro verso richiama la l. n. 120/2020 (di conversione del d.l. n. 76/2020) e, quindi, la normativa emergenziale in materia di appalti contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020;

- il punto 14 della stessa lettera di invito stabilisce che “La gara sarà aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso da esprimersi mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara”;

- dal verbale di gara del 3 maggio 2021 si evince come “la commissione di gara” composta dal Dirigente del Settore e dal RUP, riunitasi in seduta pubblica, abbia aperto le buste contenenti l’offerta economica, con lettura dei ribassi percentuali, e conseguente stesura della relativa graduatoria finale, avendo partecipato diciotto ditte.

Pertanto, la stazione appaltante ha posto in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale, senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge (n. 120/2020) di conversione del decreto legge Semplificazioni.

Sotto tale profilo, deve anche essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre, citata nella lettera di invito, è del 28 aprile 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che:

“3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Secondo quanto rilevato nei primi condivisibili arresti giurisprudenziali, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429).


AFFIDAMENTO DIRETTO PURO O PROCEDURA NEGOZIATA - DILEMMA SBLOCCA CANTIERI (36-2-a.b)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Si deve dunque passare ad esaminare la disciplina dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, come incisivamente modificata dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019, verificando successivamente il rapporto che intercorre fra lo stesso art. 36 e il successivo l’art. 48, comma 11, del Codice dei contratti pubblici.

6.2. Ora, si può certamente sostenere (ed è stato autorevolmente sostenuto) che il legislatore del 2019 abbia utilizzato una tecnica redazionale che ha pochi precedenti nella storia (si pensi, per tutte, al vero e proprio “guazzabuglio” legato al meccanismo di progressiva entrata in vigore della novella - let. gg) dell’art. 1 della L. n. 55/2019), ma con specifico riguardo alla novella dell’art. 36 tale giudizio riferito alla tecnica redazionale è immeritato, visto che:

- la norma, alle lett. a) e b), distingue due tipi di affidamenti diretto, l’uno che potrebbe essere definito “puro” (nel quale la stazione appaltante è abilitata a scegliere direttamente l’appaltatore) e l’altro che potrebbe essere definito “temperato” (nel senso che deve essere preceduto da un confronto informale, che per i servizi e le forniture deve coinvolgere almeno cinque potenziali concorrenti, ai quali vengono richiesti preventivi). Quello che rileva, però, è il fatto che tanto alla let. a) quanto alla let. b), il legislatore parla sempre di “affidamento diretto” e mai come in questo caso vale il detto “le parole sono pietre” (visto che ogni disposizione del Codice dei contratti pubblici è foriera di contenzioso e va dunque letta ed interpretata in modo tendenzialmente rigoroso). Infatti, la procedura negoziata di cui si parla nelle successive let. c) e c-bis) dell’art. 36 è quella di cui all’art. 63. Fra l’altro, il fatto che nell’ambito della stessa norma si parli in un caso di “affidamento diretto” e nell’altro caso di “procedura negoziata” non può non implicare che il legislatore fosse ben consapevole di riferirsi a due istituti diversi;

- a conferma di quanto detto al precedente alinea, si osserva che, nella versione previgente alla novella del 2019, l’art. 36, let. a), prevedeva i casi in cui era possibile procedere con l’affidamento diretto, mentre alle lett. b) e c) prevedeva due diverse fattispecie in cui era possibile utilizzare la procedura negoziata. A seguito della novella la prima di tali due fattispecie è stata ricondotta alla nozione di affidamento diretto (“temperato”, come si è detto);

- alle procedure sotto soglia, ai sensi dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 si applicano solo gli artt. 30, comma 1, 34 e 42 (nonché, come meglio si dirà infra, le disposizioni, ancorché non richiamate in tali norme, che costituiscono il precipitato diretto della normativa comunitaria).

In realtà, come è noto, il legislatore del 2019, pur muovendo dalla dichiarata volontà di semplificare le procedure di affidamento degli appalti di valore minimo, è stato troppo timido e non ha avuto dunque il coraggio di stabilire un’unica soglia - differenziata ovviamente per lavori e servizi e forniture - sotto la quale è possibile procedere con gli affidamenti diretti, scegliendo invece di prevedere al riguardo due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia. Tali procedure, al netto dei nomina utilizzati e dell’obbligo di pubblicazione degli esiti della procedure sub b), sono in sostanza identiche, con la sola differenza che per appalti di importo inferiore a 40.000,00 € si può prescindere dall’acquisizione di almeno due preventivi.

6.3. A fronte di tale chiarissimo dettato normativo, non si può condividere il ragionamento attraverso cui l’ANAC ha ritenuto che nella specie l’Università avesse bandito una procedura negoziata.

Come si è visto al precedente § 3.1.3., tre sono i profili valorizzati al riguardo dall’Autorità:

a) il fatto che nell’avviso di gara si parli di “procedura negoziata”;

b) la circostanza per cui la gara è stata nella sostanza struttura come una procedura comparativa;

c) l’art. 48, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. trova applicazione anche al caso in esame “…in quanto espressione e garanzia di concorrenza e favor partecipationis per le piccole e medie imprese…”.

Nessuno di questi tre argomenti è persuasivo.


PROCEDURE SOMMA URGENZA - ACQUISTI TRAMITE MEPA - DIVIETO FRAZIONAMENTO APPALTO (36)

ANAC DELIBERA 2021

Acquisti di mascherine chirurgiche per il personale delle Forze Armate. Stazione Appaltante: Agenzia Industrie Difesa (AID) Fascicolo Anac n. 3486/2020

In merito a tale affidamento si rileva quindi una non giustificata deroga al valore delle soglie degli appalti di rilevanza comunitaria di cui all'art. 35 del d.lgs. 50/2016 (fissate in € 139 mila per le amministrazioni centrali) ed il conseguente utilizzo della piattaforma MePA per l'affidamento di forniture di valore sopra soglia comunitaria. Ciò ha comportato un affidamento diretto al precedente fornitore (selezionato tramite MePA in occasione di un precedente affidamento sotto soglia comunitaria).

Inoltre, con determina n. 191 del 23 ottobre 2020 e stato disposto l'acquisto di altri 3 milioni di mascherine monouso (di tipo R I) per il personale delle Forze Armate, per un importo stimato di 450 mila Euro. L'affidamento e avvenuto sempre in deroga all'art. 35 del d.lgs. 50/2016 con indagine di mercato tramite MePA, ai sensi degli art. 36 e 63 comma 2 lett. C del d.lgs. 50/2016.

All'esito della valutazione delle offerte da parte di una Commissione, la fornitura e stata aggiudicata all'operatore economico che ha offerto il prezzo più basso, per un valore complessivo di € 248.985,00.

Anche in questo caso si rileva una non giustificata deroga al valore delle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'art. 35 del d.lgs. 50/2016 ed il correlato utilizzo della piattaforma MePA per l'affidamento di forniture di valore sopra soglia comunitaria, seppure sia stata effettuata un'indagine di mercato.

L'utilizzo improprio del MePA e ancora più evidente esaminando il verbale della Commissione che ha valutato le offerte in data 26 ottobre 2020, in cui si fa riferimento alla fornitura di 6 milioni di mascherine chirurgiche per il personale dell'Esercito Italiano. La fornitura di 3 milioni di mascherine di cui alla determina 189/2020 e la fornitura di 3 milioni di mascherine di cui alla determina 191/2020, sono state considerate in modo unitario e dunque il valore complessivo stimato dell'affidamento effettuato con il MePA (in parte in forma diretta in parte tramite indagine di mercato) può essere individuato in € 750 mila Euro.


RDO MEPA - SERVIZI LEGALI - FORMA DI PARTECIPAZIONE AMMESSE

ANAC DELIBERA 2021

L'esclusione della partecipazione in forma associata alla gara per l'affidamento dei servizi legali di cui all'Allegato IX del Codice e illegittima perché viola i principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità di cui all'art. 30 del Codice. La norma contenuta nella disciplina dell'ordinamento della professione forense per cui "l'incarico professionale e tuttavia sempre conferito all'avvocato in via personale" deve essere intesa nel senso che nel caso di affidamento del contratto ad uno studio legale associato, le prestazioni contenute nell'incarico conferito, in sede esecutiva, dovranno essere svolte da un professionista specificamente individuato.

L'esclusione dell'istante, basata sulla sola circostanza che quest'ultimo risulterebbe iscritto alla piattaforma MePA non in forma individuale ma solo come professionista di uno studio associato, non sarebbe comunque conforme alle disposizioni normative in tema di soggetti ammessi a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, il Consiglio ritiene, sulla base delle motivazioni che precedono, che l'esclusione del professionista istante dalla procedura di gara de qua non sia conforme alle disposizioni normative in materia di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e di affidamento dei servizi legali diversi da quelli di cui all'articolo 17, comma 1, lettera d) del Codice.

RDO APERTA - MEPA - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente in tal senso Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.

Nel caso di specie, la procedura di gara non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara si è svolto sulla piattaforma M.E.P.A., mediante richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori iscritti al portale telematico. Ciò delinea un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017). Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione.


AFFIDAMENTI MEPAT - INDICAZIONI OPERATIVE

PROVINCIA TRENTO NOTA 2021

Oggetto: Art. 19 bis legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 e art. 5 legge provinciale 23 marzo 2020, n. 2 aventi ad oggetto “Semplificazione degli affidamenti a operatori economici abilitati al mercato elettronico provinciale o iscritti nell’elenco unico”. Indicazioni operative.

SOTTO SOGLIA NEL DECRETO SEMPLIFICAZIONI – AFFIDAMENTO DIRETTO - NON PROCEDURA OBBLIGATORIA (36)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

il Collegio ritiene che la normativa invocata dalla parte (che poi ha materialmente partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune) sulle deroghe previste dall’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, non possa trovare applicazione in specie.

Ed invero, la norma in questione, apertis verbis, prevede la possibilità di un affidamento diretto "al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte a le ricadute negative" dell'emergenza COVID.

Sotto tale profilo, ha buon gioco la parte resistente nel rilevare che il “servizio di ripristino stradale”, oggetto del presente contenzioso, non comporti "investimenti pubblici", tanto che la gara non prevede costi per l’Amministrazione; non afferisce al settore delle "infrastrutture e dei servizi pubblici" e non ha alcun impatto sulle ricadute delle emergenza COVID.

Per altro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche, in questo caso il Comune di Carini, di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.

Quanto precede ha trovato, per altro, il conforto nelle osservazioni rese dell'ANAC in sede di parere reso in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge. Sul punto l’ANAC ha osservato, infatti che: “sebbene l’art. 1 del d.l. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (parere ANAC del 3 agosto 2020 parere reso in sede di approvazione al Senato).

Detto altrimenti, l'affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.

A differenti conclusioni non induce il richiamo, operato dalla parte ricorrente, al parere del Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 735/2020 in relazione all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti di motivare il ricorso all’evidenza pubblica: sia in quanto il predetto parere non può ritenersi vincolante nei confronti del Comune di Carini, come dedotto dalla parte resistente; sia in quanto lo stesso parere si limita, in ogni caso, solamente a “suggerire” di dare un riscontro nella motivazione per la scelta della procedura di evidenza pubblica ordinaria rispetto a quella “emergenziale” in deroga dell’affidamento diretto.

Correttamente parte resistente richiama a tal proposito il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 30 agosto 2016, n. 1903/2016, secondo cui il principio generale della motivazione assume valenza con riguardo alla fase dell’affidamento e dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, nella precedente fase a monte circa la scelta della procedura prescelta (semplificata ovvero ordinaria).

Privo di pregio è l’ulteriore profilo circa il mancato rispetto dei termini, previsto dal decreto semplificazioni per la conclusione della procedura di gara: tale rilievo, infatti, limitato alla procedure semplificate qui non applicabili per le considerazioni di cui sopra, non potrebbe comunque comportare l’illegittimità, per ciò solo, degli atti di gara riverberandosi, se del caso, unicamente sulla responsabilità amministrativa del R.U.P..

Anche la censura articolata in ordine alla ritenuta violazione del principio di rotazione non assume alcun rilievo nel caso in esame, attesa la scelta dell’Amministrazione di procedere secondo la procedura ordinaria aperta: il principio di rotazione, infatti, assume significato nel diverso caso dell’affidamento diretto e non trova applicazione nei casi, come quello per cui è causa, di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato (sul punto cfr. le linee Guida ANAC n. 4 approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 01.03.2018; sul punto parte resistente richiama C.d.S., Sez. III, sent. n. 875 del 4/2/2020; Sez. V, sent. 17/3/2021, n. 2292).



LEGGE REGIONALE - ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE - RIPETIZIONE PROCEDURA DI GARA

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da SGARITO Group S.r.l. - Lavori di manutenzione straordinaria della palazzina sita in Mussomeli via Indipendenza n. 39 oltre alla ristrutturazione di n. 3 alloggi censiti al C.N.E.U. foglio 28 part. 1913 sub. 2-4- 8 - Importo a base della procedura: euro 382.070,10 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Istituto Autonomo Case Popolari di Caltanissetta

La pronuncia di illegittimità costituzionale produce effetti nei confronti del bando di gara determinando l’illegittimità delle clausole applicative della legge regionale dichiarata incostituzionale, quando queste sono ancora impugnabili tramite impugnativa congiunta dell’aggiudicazione e del bando, in quanto atto generale presupposto. L’annullamento della clausola del bando che disciplina il criterio di aggiudicazione, e dei successivi atti applicativi, comporta la ripetizione integrale della gara.


MANCATA AGGIUDICAZIONE - RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE PA - RISARCIMENTO DANNI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Come noto in materia di aggiudicazione delle pubbliche gare, in seguito al fondamentale arresto del giudice comunitario (Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo) si prescinde dalla colpa dell’Amministrazione, dovendosi configurare una responsabilità di tipo oggettivo, in quanto il rimedio risarcitorio contemplato dalla Direttiva n. 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice (ex plurimis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 agosto 2020, n.8992, Consiglio di Stato sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).

Infatti, il principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante in ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE deve circoscriversi per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dall’Amministrazione. Nell’ipotesi di violazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali non vi è violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, bensì responsabilità dell’Amministrazione secondo il diritto comune (artt. 1337-38 c.c.) la quale si fonda tutt’ora sulla regola generale della colpa – sub specie di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. – laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono l’eccezione e debbono essere previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.) (T.A.R. Puglia Bari sez. I, 19 ottobre 2011, n.1552; T.A.R. Umbria 10 febbraio 2020, n. 48; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22 ottobre 2019, n.7161; Id. Adunanza Plenaria 4 maggio 2018, n. 5).

Tanto premesso nel caso di specie l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante, consistente come visto nell’invito della ricorrente alla procedura negoziata pur se non iscritta nell’elenco degli operatori economici, è stato determinato dall’identità della denominazione sociale con altro operatore iscritto nell’elenco e da indirizzo pec simile, si da potersi reputare scusabile e da escludere la configurabilità della colpa o tantomeno del dolo.

Va invece evidenziato, di contro, che secondo la diligenza media esigibile ai sensi dell’art. 1176 c. 2 c.c. (cfr. Cassazione 28 ottobre 2004, n. 20869) la ricorrente avrebbe potuto avvedersi dell’errore compiuto dalla stazione appaltante, ben sapendo di non essere iscritta nell’elenco degli operatori economici da essa tenuto nell’ambito di procedura negoziata ex art. 36 c. 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 e non potendo dunque per ciò solo aspirare di partecipare alla gara (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 906/2018) con ciò concorrendo ex art 1227 c.c. alla causazione del danno patito.



AFFIDAMENTO DIRETTO POST SBLOCCA CANTIERI - PROCEDURA CARATTERIZZATA SEMPRE DA INFORMALITA' (36)

TAR VENETO SENTENZA 2021

In particolare il Comune ha qualificato la fattispecie come affidamento di servizio sociale, privo di rilevanza economica, di valore (€ 330.000,00) inferiore alla soglia di € 750.000,00 prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016 per tale tipologia di rapporti, e ha quindi applicato l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, al tempo vigente (15 luglio 2020).

E l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice nel testo modificato dal cd. “Decreto Sblocca cantieri”, in vigore sino al 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del d.l. n. 76 del 2020 c.d. “Decreto Semplificazioni”), stabiliva che “le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità: …omissis … b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

2.2. L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità.

Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione.

Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante.

2.3. Nel ricorso la ricorrente non ha contestato che si tratti di servizio sociale privo di rilevanza economica. Pertanto non vi è questione circa l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016.

La ricorrente sostiene invece che il Comune si sarebbe auto vincolato ad applicare le disposizioni relative alle procedure ordinarie e quindi le singole disposizioni del Codice in quanto nell’avviso ha richiesto agli operatori economici di presentare subito l’offerta – non la manifestazione di interesse – in tal mondo seguendo lo schema della procedura aperta.

2.4. Tale conclusione non risulta tuttavia condivisibile.

Il parziale scostamento dalla sequenza ordinaria - avviso, manifestazione di interesse, preventivo – posto in essere dal Comune, in ragione dell’urgenza di garantire la continuità del servizio, non può in alcun modo ritenersi idoneo a superare la chiara scelta circa la procedura da applicare, compiuta negli atti di indizione dell’affidamento: come si è detto il Comune ha espressamente precisato anche nell’avviso che si trattava di affidamento diretto.

2.4. Invero l’affidamento diretto è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità.

La richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento.

Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure.

Ciò a fortiori allorché si tratti – come nel caso in esame - di un affidamento di indubbio rilievo per la collettività di riferimento.

In questo senso la scelta del Comune di consentire a tutti gli operatori interessati di presentare direttamente un’offerta subito dopo la pubblicazione dell’avviso, senza attendere la richiesta del preventivo, e predeterminando gli elementi e i sub elementi di valutazione delle medesime offerte, risulta una legittima misura di rafforzamento della concorrenza e non una violazione del principio di tipicità delle procedure di scelta del contraente.



CONTRATTI SOTTOSOGLIA - AFFIDAMENTO DIRETTO - RATIO (36.2.B)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Cleopatra s.a.s. di Cleopatra Antonio - Acquisto di servizi di formazione professionale per corsi sulla sicurezza sul lavoro - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: n.d. - S.A.: Istituto di Istruzione Secondaria Superiore "Monsignor Antonio Bello" (Molfetta).

L'operato della Stazione appaltante appare in linea con il consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr., ex pluribus, Cons. St., Sez. III, 30 settembre 2020, n. 5746) secondo cui, qualora l'amministrazione, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all'utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, nell'esercizio del proprio potere discrezionale vi abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all' osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale (c.d. principio dell'autovincolo), atteso che la procedura in concreto esperita non è in contrasto con i presupposti normativi e procedimentali enucleati nella delibera a contrarre e nella lettera di invito.

AFFIDAMENTO DIRETTO – ACQUISIZIONE DI PREVENTIVI - PROCEDIMENTALIZZAZIONE NON SIGNIFICA GARA APPALTO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La stazione appaltante ha fatto applicazione della modalità disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, nella versione vigente prima della conversione avvenuta con legge n. 120 del 2020, il quale, in deroga all’art. 36, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere tramite affidamento diretto per “lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro” (la legge di conversione ha portato tale soglia per i servizi e le forniture ad euro 75.000).

E’ opportuno rammentare che, negli affidamenti diretti ordinari sotto soglia, mentre l’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, così come modificato dal d.l. n. 32 del 2019 (c.d. “Sblocca – cantieri”), non richiede nemmeno “la consultazione di due o più operatori economici”, la successiva lett. b), pur essa modificata dal decreto del 2019, ha trasformato la precedente procedura negoziata in affidamento diretto per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, nonché per le forniture e i servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 35.

Anche in questa ipotesi è stata peraltro confermata l’applicazione del principio di rotazione mentre è stata prevista la previa valutazione di tre preventivi (per i lavori) e la consultazione di cinque operatori economici, per le forniture e i servizi.

In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[…]Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

La stessa modalità è richiamata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 per gli affidamenti diretti sotto soglia, disciplinati dal medesimo decreto, in cui il procedimento sia stato avviato entro il 31 dicembre 2021 (“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”).

Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere – ovvero un affidamento diretto sotto – soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell’emergenza sanitaria in atto – l’Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa ha peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento.

A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.


ISCRIZIONE AL MEPA COME REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE - CLAUSOLA NULLA (83)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

La previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, siccome violativa del sistema di qualificazione professionale previsto dal combinato disposto del comma 1, lett. a), e del comma 3 dell’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016, richiamato in premessa.

8.2. Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma.

Proprio con riferimento a tale iscrizione (e non già con riferimento alla iscrizione al MEPA, come invece addotto dall’Amministrazione convenuta nel provvedimento impugnato), la giurisprudenza ha riconosciuto che la sua utilità sostanziale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257) ed ha aderito ad “un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipante, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale” (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

A fronte del valore legalmente riconosciuto alla iscrizione camerale, il Mercato Elettronico - secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti - si pone invece come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. bbbb).

L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.

Ed invero, secondo condivisibile giurisprudenza, lo strumento del MEPA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare “la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 19 febbraio 2016, n. 2199; T.A.R. Puglia - Lecce, 11 dicembre 2017, n. 1949).

L’iscrizione al MEPA, quindi, non surroga, né integra, il sistema di qualificazione professionale delle imprese, ma fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro - come emerge dagli atti del processo - è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.

Risulta, quindi, illegittimo ed ultroneo porre a carico del concorrente un adempimento privo di copertura normativa, ed anzi antinomico rispetto al disposto del citato art. 83, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui - per dimostrare la sussistenza dei requisiti di idoneità professionale afferenti all’oggetto dell’appalto - i concorrenti in gara “devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura…”, disposizione, questa, da cui emerge in modo certo il carattere imperativo dello specifico adempimento ai partecipanti alla gara.



NEGOZIATA PREVIA INDAGINE DI MERCATO - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, ampiamente condiviso, detto principio deve essere applicato nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata, allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare (così ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13184).

Il Consiglio di Stato ha osservato, in proposito, che il principio in questione “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).

Pertanto, il principio di rotazione di per sé non impedisce la partecipazione del gestore uscente alla gara indetta per la riassegnazione del medesimo servizio; esso preclude, invece, che la scelta di rinnovare direttamente l’affidamento con il gestore uscente ovvero, nel caso procedura ristretta, di invitare ad essa tale operatore economico possa essere rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione.

E’ quindi la discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi, riconosciuta all’amministrazione all’interno delle procedure negoziate, ad essere limitata da detto principio, con lo scopo di promuovere la circolazione delle commesse pubbliche tra le imprese, poste su un piano di parità, perché estranee al precedente affidamento: il principio di rotazione impedisce quindi che, nelle procedure negoziate, l’equilibrio tra gli operatori discrezionalmente prescelti dall’amministrazione possa essere alterato mediante l’invito rivolto al precedente gestore avvantaggiato dalla rendita di posizione già maturata durante il trascorso affidamento.

Di conseguenza, come questa Sezione ha già avuto modo di precisare, nelle procedure di evidenza pubblica, in caso di appalto sotto soglia, “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo (arg. ex T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 493)” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 settembre 2019, n. 1021, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462).

Conforta tale impostazione, ormai consolidatasi, l’ulteriore pronunciamento del Consiglio di Stato con il quale, richiamando l’indirizzo sin qui riassunto, si è in particolare chiarito che, “come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206) [in questo caso richiamate dalla ricorrente], quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (così Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515).



REGIONE SICILIA - ISTITUZIONE DELL’ALBO DEGLI OPERATORI ECONOMICI – DISPOSIZIONI ATTUATIVE

REGIONE SICILIA DECRETO 2021

Decreto istitutivo dell'Albo degli Operatori Economici per la Regione Siciliana per lavori, servizi e forniture nel rispetto dell'art. 36 del D.Lgs. n.50/2016 nonché le disposizioni attuative dell'istituzione e gestione telematica dello stesso Albo

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – GESTORE USCENTE – DEROGA SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (36.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36).

Si è altresì precisato che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare- nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dall’integrazione postuma, in sede contenziosa.


PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA MANIFESTAZIONE INTERESSE - SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.2.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Trovano pieno ingresso nella fattispecie oggetto di giudizio i principi affermati dai recenti arresti della giurisprudenza, senza che rilevino in senso opposto le peculiari caratteristiche della procedura in esame individuate dall’appellante.

La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l’applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione.

La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

Tanto premesso, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata si sia conformata ai su riportati principi giurisprudenziali, facendone coerente e corretta applicazione.

La sentenza ha, infatti, bene ritenuto che è principio generale quello secondo cui, per tutte le procedure semplificate (come quella in oggetto), la rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

Sono, dunque, corrette e meritano conferma le statuizioni della sentenza appellata laddove, sulla base della ratio e finalità della norma in argomento, hanno affermato che la Provincia avrebbe avuto l’alternativa di non invitare senz’altro il gestore uscente o, in caso contrario, di motivare adeguatamente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Il Collegio ritiene, pertanto, che gli elementi e le risultanze in atti depongano nel senso della ritenuta violazione del principio di rotazione.


PROCEDURE NEGOZIATE PREVIO AVVISO ESPLORATIVO - DITTA NON SELEZIONATA DALLA PA - NON PUO' PARTECIPARE (36.2.)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall'art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l'ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall'Amministrazione, in quanto, conformemente all'insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), "consentire [...] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell'esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l'ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest’ultime, poi, si giustificano perché la procedura - di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) - possa svolgersi più rapidamente; rapidità - inutile negarlo - che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti".

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, "il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l'esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell'operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l'amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura".

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l'arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall'Amministrazione a partecipare all'interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, "resta da precisare che l'esito descritto, di esclusione dell'operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l’intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, per l'evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato" (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall'Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall'Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (nel caso di specie peraltro non dedotti), l’originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l'ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l'osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benché, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un'esplicita offerta.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - ANTICIPAZIONE DEL PREZZO - SI APPLICA (35.18)

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Oggetto: Segnalazione ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) avente ad oggetto l'Accordo Quadro per lavori di costruzione, ristrutturazione, estensione delle reti idriche e fognarie e relativi allacciamenti su tutto il territorio della (OMISSIS).

La portata generale dell'obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l'anticipazione del prezzo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall' l'amministrazione al fine di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all' anticipazione per affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore. L'art. 35 d.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell'appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all'art. 36 d.lgs. 50/2016.

L'art. 207 D.L. 34/2020 fa espresso riferimento, al comma 1, alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, senza operare una distinzione in termini di importo. Si ritiene che tale circostanza, unitamente alla ratio sottesa al decreto legge emanato, finalizzato. ad offrire il massimo supporto alle imprese a fronte della presente grave crisi economica conseguente all'emergenza sanitaria, in un'ottica di rilancio dell'economia, sia idonea a confermare e rafforzare l'interpretazione offerta dall'Autorità con la Determinar 1050 del 14.11.2018, ossia la natura generale della previsione relativa all' anticipazione del prezzo.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE -RISPETTO PRINCIPIO DI ROTAZIONE - RISCHIO DI AGGIRAMENTO (36)

ANAC DELIBERA 2021

Relativamente all'applicazione di quanto disposto dalle Linee Guida ANAC n. 4, in merito alla possibile esistenza di fattispecie finalizzate ad aggirare il principio di rotazione, quali ad esempio la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m) del d.lgs. n. 50/2016, la verifica di una tale circostanza deve tener conto dei principi interpretativi elaborati in merito alla fattispecie del collegamento sostanziale di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m). L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante e deve fondarsi su elementi di fatto univoci, nel rispetto dei canoni tipici della "prova logica", in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati, e superare l'eventuale "controprova logica" garantendo alle imprese di dimostrare che il rapporto di collegamento non abbia influito sul comportamento in gara. Rientra nella esclusiva sfera di competenza della stazione appaltante procedere all' l'accertamento e alla valutazione in concreto della sussistenza di indici di collegamento tra le offerte presentate e tale valutazione e sindacabile solo se viziata da manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

PROCEDURE MEPA - FRAZIONAMENTO ILLEGITTIMO APPALTO - IRREGOLARITA' (35.6)

ANAC DELIBERA 2021

Procedure di affidamento di beni alimentari e bevande ai Comandi ed unità organizzative della sede di Taranto della Marina Militare nell’anno 2017. Stazione appaltante: Direzione di Commissariato della Marina Militare di Taranto (MARICOMMI). Fasc. UVSF n. 4205/2020

Le procedure di affidamento di beni alimentari e bevande ai Comandi ed unità organizzative della sede di Taranto della Marina Militare sono state caratterizzate da anomalie ed irregolarità, in violazione delle procedure per l'affidamento di appalti di forniture disciplinate dal d.lgs. 50/2016, con compromissione dei principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici enunciati dall'art. 30 dello stesso d.lgs. 50/2016, in particolare:

- utilizzo improprio della piattaforma del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione per l'affidamento di appalti di forniture sopra la soglia di rilevanza comunitaria;

- cd. frazionamento illegittimo del valore dell'appalto, con violazione dell'art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016;

- carenza di programmazione degli acquisti di beni e servizi di importo stimato unitario superiore ad un milione di euro., obbligatoria, in base all'art. 1 comma 505 della legge 208/2015, applicabile ratione temporis;

- ricorso al sistema delle Convenzioni con obbligazioni del solo proponente, non previste nel sistema di approvvigionamento degli appalti pubblici di forniture delineato dal d.lgs.

50/2016;

TRASPORTO PUBBLICO LOCALE - APPALTO AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA - AFFIDAMENTO CON OEPV (95.4.b)

ANAC DELIBERA 2021

Il servizio di trasporto pubblico locale, benché abbia caratteristiche standardizzate, qualora abbia i requisiti per essere qualificato ad alta intensità di manodopera secondo l'art. 50 d.lgs. n. 50/2016, deve inderogabilmente essere aggiudicato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del combinato disposto del comma 3, lettera a) e del comma 4, lettera b) dell'art. 95 d.lgs. n. 50/2016, anche se di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario;soglia di rilievo comunitario;

CLAUSOLA SOCIALE - RIAPERTURA TERMINI PER COMUNICARE DATI PERSONALE - AMMESSO (79)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ladisa S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto del servizio di mensa scolastica presso le scuole d’infanzia, primarie e secondarie inferiori cittadine da febbraio 2021 a giugno 2021 e per gli anni scolastici 2021/2022-2022/2023-2023/2024 – Importo a base di gara: euro 4.962.060,85 - S.A.: Comune di Chieti - 2° Settore – Pubblica istruzione, Servizi Demografici

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, che: - rientra nell’esercizio della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante individuare una base d’asta congrua e tale da garantire la qualità delle prestazioni. Gli elementi a disposizione non consentono di affermare che l’attuale base d’asta sia tale da impedire con certezza ai concorrenti di formulare un’offerta remunerativa; - l’indicazione dei costi della sicurezza da interferenza costituisce oggetto di valutazioni proprie della stazione appaltante; - è corretta la riapertura dei termini effettuata dalla stazione appaltante al fine di fornire i dati inerenti al personale soggetto all’applicazione della clausola sociale, qualora essa abbia garantito le medesime forme di pubblicità che hanno assistito gli atti di gara.


AVVIS PUBBLICO - NON OPERA LA ROTAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E’ ormai consolidato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168). L’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò indica che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall’art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’ANAC (n. 4 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera 1 marzo 2018, n. 206), quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.

Nel caso di specie, la procedura di gara indetta da …… non è riconducibile a una procedura negoziata ristretta. Il procedimento di gara è stato preceduto, infatti, da un «avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse» pubblicato il 7 ottobre 2019, aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, che avessero manifestato l’interesse a partecipare alla successiva fase selettiva; ed è proseguita con l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse. Pertanto, seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato (in tal senso si veda il parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 12 febbraio 2018, n. 361, sulle «Linee guida» dell’Anac aggiornate sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56 del 2017).

Essendo assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, alla procedura in esame non è applicabile il principio di rotazione.


ELENCO FORNITORI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON OPERA PER GARE CON IMPORTI DIFFERENTI (36)

TAR BASILICATA SENTENZA 2021

Nella specie, il principio di rotazione non è stato violato, perché l’importo a base di gara della procedura negoziata per i lavori di adeguamento sismico, efficientamento energetico e abbattimento delle barriere architettoniche dell’Istituto scolastico comprensivo Padre Pio di Pisticci aveva l’importo a base di gara era di € 524.955,18, mentre l’importo a base di gara della procedura negoziata di cui è causa è di € 1.095.769,15, e la controinteressata, aggiudicataria di entrambe le gare, sebbene, nella specie, è stata la 15° impresa indicata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Pisticci, nella qualità di Responsabile del procedimento, e non è stata inserita tra le 14 ditte estratte dall’Elenco telematico della piattaforma della Centrale Unica di Committenza, risulta, comunque, iscritta nel predetto elenco sia nella fascia degli appalti di lavori fino a € 619.000,00, sia nella fascia di lavori fino a € 1.239.000,00.

A riprova di ciò, va sottolineato che l’ANAC nel punto 4.1.6 delle Linee Guida, attuative dell’art. 36, comma 7, D.Lg.v. n. 50/2016, approvate con Deliberazione n. 1097 del 26.10.2016, ha precisato che le stazioni appaltanti possono “individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti”, previo avviso pubblico, indicante “la modalità di selezione degli operatori economici da invitare, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’Amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo”.

Conseguentemente, deve ritenersi irrilevante la contraddizione, rilevata dalla ricorrente con la memoria dell’8.2.2021, tra il verbale n. 1 dell’11.12.2020, nel quale la Commissione giudicatrice specifica che i 14 operatori economici invitati sono stati “selezionati dall’Elenco telematico secondo l’ordine di iscrizione”, e l’art. 7 del suddetto avviso pubblico del 6.5.2019, che disciplina la formazione dell’Elenco telematico aperto degli operatori economici, interessati ad essere invitati alle gare della CUC, nella parte in cui prevede che “gli operatori sono invitati mediante l’applicazione di un algoritmo che li individua in ordine inverso rispetto agli inviti accumulati sulla categoria della gara e sulla relativa fascia di importo”.



ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLA LEGGE REGIONALE SICILIA - MODALITÀ DI GARA E SUI METODI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2021

DECISIONE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n. 476 ‘Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale’);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.

MASSIMA NON UFFICIALE

È impugnato anche l’art. 4, comma 1, a partire dal secondo periodo, e comma 2 della medesima legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui prescriverebbe le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte. Tale porzione normativa violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché a sua volta interverrebbe in materia di procedure, selezione e criteri di aggiudicazione di gare pubbliche, dettando una disciplina diversa da quella contenuta nell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti pubblici).

È infine censurato anche l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui proroga di 36 mesi i contratti di affidamento provvisorio dei servizi di trasporto pubblico locale di cui all’art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre 2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l’esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie). Così disponendo, la norma regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., poiché introdurrebbe una disciplina in contrasto con quanto sancito dagli artt. 5 e 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.

Tale disposizione sarebbe altresì in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza, poiché, a causa della prevista proroga, la disposizione non contemplerebbe l’indizione di regolari gare d’appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico locale, come invece richiederebbe la vigente disciplina in materia.

Infine, l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 violerebbe anche l’art. 17, lettera a), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione Siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, poiché eccederebbe dalle competenze attribuite alla Regione Siciliana in materia di «trasporti regionali»

AFFIDAMENTO DIRETTO POST DECRETO SEMPLIFICAZIONI - NON E' PARAGONABILE AL CONFRONTO COMPETITIVO (36.2.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi che, come si evince dall’Avviso Esplorativo (pag. 2), la gara de qua è stata espletata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) d.lvo n. 50/2016, e non, come sostenuto dalla parte appellante, ai sensi della lett. a), a mente del quale l’Amministrazione procede, “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Ebbene, ed a prescindere dal carattere del tutto innovativo dei rilievi formulati sul punto dalla parte appellante (puntualmente eccepito dall’impresa appellata), deve in primo luogo rilevarsi che non sussistono i presupposti atti a generare, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di procedere mediante gara (con l’applicazione delle conseguenti disposizioni): invero, quanto alla dedotta possibilità di rinnovo contrattuale (che da sola, comunque, non sarebbe sufficiente a determinare lo sforamento delle soglie previste dall’art. 35), essa esula dalle previsioni della lex specialis, che fa riferimento alla proroga tecnica di cui all’art. 106, comma 1, d.lvo cit., mentre, quanto alla rilevanza al suddetto fine della clausola di adesione, deve osservarsi che essa è praticabile, secondo la lex specialis, “fino al raggiungimento della soglia comunitaria”.

Se quindi si considera che questa è fissata, dall’art. 35, comma 1, lett. c), per “gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali”, nell’importo di € 209.000,00, ne viene che non è predicabile l’obbligo di indizione della gara sostenuto dalla parte appellante.

Fatta tale premessa, ne deriva che non risultano applicabili alla fattispecie in esame le disposizioni, invocate dalla parte appellante a fondamento del suindicato motivo di censura, di cui agli artt. 77 e 78 d.lvo cit., al fine di dimostrare l’illegittima composizione (recte, la mancata nomina, come evidenziato dal giudice di primo grado) della commissione di gara.

AFFIDAMENTO DIRETTO - OBBLIGO MOTIVAZIONE DELLA SCELTA DEL CONTRAENTE (36.2.a)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2021

La vicenda all’esame consente anche di precisare la nozione di affidamento diretto nelle procedure sotto soglia.

Fino all'importo massimo di € 40.000 previsto dall'art. 36, comma 2, lett. a ), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici") e, in virtù del d.l. “semplificazioni” (fino al 31.12.2021) fino ad un importo inferiore a 150.000 € per i lavori, e fino ad un importo inferiore a 75.000 € per forniture e servizi, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti. Al verificarsi delle circostanze ivi previste, dunque, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa ed aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista dall'art. 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l'assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore. Di conseguenza, se ricorrono i presupposti per l’affidamento diretto “sotto soglia” di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, (e fino al 31.12.2021 di cui all’art. 1 comma 2, d.l. 76/2020 convertito in legge 120/2020) l'Amministrazione non ha l'obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

Vi è solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente.

In questo senso, l’art. 32 è semplicemente una norma regolativa del potere attribuito dall’art. 36 comma 2 lettera a).

Ma questo obbligo, che è un generale obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva.

APPALTI SOTTO SOGLIA E CATEOGRIE SIOS - LIMITI AL SUBAPPALTO - LEGITTIMI (105)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

Come noto, le norme nazionali contrastanti con le disposizioni europee devono essere disapplicate, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario.

I riferiti principi non possono, tuttavia, trovare applicazione al caso di specie, poiché lo stesso riguarda un appalto di importo (€ 1.718.887,01) inferiore alla soglia comunitaria (fissata, per gli appalti di lavori, in € 5.225.000, ai sensi di quanto disposto, da ultimo, dai regolamenti n. 1828/2019 e 1827/2019 che modificano, rispettivamente, la direttiva 2014/24/UE e la direttiva 2014/23/UE, a decorrere dal 20 novembre 2019 e con effetto dal 1° gennaio 2020). Tale questione è stata sottoposta dal Collegio al contraddittorio delle parti presenti all’udienza del 3 febbraio 2021.

Le norme della direttiva 2014/24 – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.

Nel caso di specie Invitalia ha invece disposto (art. 18 comma II del disciplinare) che “Ai sensi ed in conformità dell’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente intervento”.

10.13. La norma comunitaria di cui la stazione appaltante ha disposto l’applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata) non può tuttavia applicazione alla procedura di gara, poiché la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l’applicabilità alla fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della legge nazionale vigente.

La stessa Corte di Giustizia ha peraltro precisato (sez. V, 5 aprile 2017, C 298/15 (“Borta”) che, con riferimento all’aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi (v., in tal senso, sentenze del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti da 22 a 24; del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 27, e del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 19)”.

Nel caso di specie, tuttavia, Invitalia non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24, in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sotto soglia ma neppure ha speso alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all’appalto bandito, di un interesse transfrontaliero, così che, sotto tale dirimente profilo deve essere ritenuta fondata la censura di violazione dell’art. 105 comma 5 d.lgs. 50/2016, alla quale consegue l’accoglimento del ricorso, con riferimento alla domanda caducatoria, e così l’annullamento dei provvedimenti impugnati”.



FORTI COLLEGAMENTI SOSTANZIALI TRA IMPRESA AGGIUDICATARIA E IMPRESA USCENTE – VIOLAZIONE PRINCIPIO ROTAZIONE (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 36 co 1 CAP, “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché’ del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50”.

Tale essendo il tenore della cennata previsione normativa, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “Il principio di rotazione di cui all’ art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata ( Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160 ); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio ( Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro” (C.d.S, V, 15/12/2020 , n. 8030).

Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che l’impresa uscente (Euroglobal Multiservice soc. coop.) e quella entrante (Soc.Coop. Euroglobal a r.l.) hanno lo stesso indirizzo e recapito telefonico registrato su Consip (Foggia, Via Piave n. 10), nonché lo stesso numero telefonico.

Inoltre, i legali rappresentanti dell’affidatario uscente e di quello entrante sono persone coniugate tra loro, nonché conviventi risiedenti nell’unico luogo.

Alla luce di tali elementi documentali, è evidente che le due società, seppur formalmente diverse (in quanto dotate di diversa P. IVA), sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interesse, rappresentato dai coniugi conviventi, nonché legali rappresentanti dell’una e dell’altra società.

Per tali ragioni, l’aggiudicazione si è tradotta in un sostanziale svuotamento del principio di rotazione sancito dal citato art. 36 CAP, essendo la gara in esame aggiudicata per due annualità consecutive al medesimo centro decisionale, in elusione della cennata previsione normativa.

Alla luce di tali considerazioni, in accoglimento del ricorso, va disposto annullamento dell’atto impugnato.


INDAGINE DI MERCATO - AFFIDAMENTO DIRETTO - RATIO E PRESUPPOSTI (36)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Con una seconda eccezione AMIU evidenzia il difetto di interesse in quanto, trattandosi di affidamento diretto, la ricorrente non avrebbe una posizione tutelata a contestarne gli esiti. La tesi, se pure condivisibile in astratto, non persuade nel caso di specie.

Pur potendo procedere ad affidamento diretto, ha inteso contattare più ditte procedimentalizzando la procedura mediante: a) il richiamo alle disposizioni del d.lgs. 50/16; b) la precisa indicazione delle specifiche dei prodotti; c) la fissazione di una disciplina di gara; d) la predeterminazione del criterio di aggiudicazione. L’interesse della ricorrente, pertanto, assurge alla dignità di interesse protetto sotto la specie dell’interesse legittimo a seguito e a causa della scelta discrezionale della stazione appaltante di autovincolarsi al rispetto di una specifica procedura di gara. Nel merito il ricorso è fondato.

NUOVO AFFIDAMENTO DIRETTO - SBLOCCA CANTIERI - PRINCIPI COMUNITARI DA RISPETTARE (36)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

In via preliminare, ricorda il Collegio che la procedura in esame consiste in una procedura negoziata sotto-soglia, indetta ex art. 157, comma 2, e art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016. L’art. 157, comma 2, prevede che “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell'esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 36, comma 2, lettera b)”, ai sensi del quale può procedersi “mediante affidamento diretto previa valutazione (…), per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Trattasi, insomma, di una procedura di affidamento diretto, previa valutazione, sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito, delle offerte presentate dagli operatori, nel caso di specie tratti dall’apposito elenco di professionisti redatto e tenuto dall’Astral, invitati a partecipare.

Ai sensi delle norme suindicate, il suddetto affidamento deve avvenire non già nel rispetto delle rigorose e dettagliate procedure previste dal codice dei contratti pubblici, bensì “nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza”, oltre che in quello di rotazione.

Ciò premesso appare evidente la legittimità della lettera di invito contestata dalla società ricorrente, la quale, al fine di selezione l’operatore economico cui affidare il servizio in modo trasparente e non discriminatorio, ha adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 20 punti per quella economica (art. 14 della lettera di invito). Con riferimento alla prima, che è oggetto di contestazione in questa sede, l’art. 14.1 della lettera di invito ha individuato due criteri di valutazione. Il primo – criterio A – consistente nel curriculum vitae del concorrente, che doveva essere allegato all’offerta stessa ai sensi dell’art. 12 e che serviva a valutare la capacità professionale nella gestione dei servizi oggetto di appalto. Per esso, la commissione poteva attribuire un massimo di 30 punti. Il secondo – criterio B – consistente nei criteri metodologici specifici per lo svolgimento del servizio, desunti dalla relazione tecnico-metodologica da allegare, ex art. 12, all’offerta tecnica e idonei a valutare le modalità di svolgimento del servizio, la chiarezza dell’organizzazione e la gestione complessiva del servizio. Per esso la commissione poteva attribuire un massimo di 50 punti.

A sua volta, l’art. 12 della lettera di invito ha previsto che l’offerta tecnica avrebbe dovuto essere suddivisa nei due elementi che avrebbero poi concorso all’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi di natura qualitativa: il curriculum vitae del concorrente, per l’elemento di valutazione A della tabella dei criteri di aggiudicazione; una relazione tecnico-metodologica, per l’elemento di valutazione B.

Contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente nella memoria difensiva depositata in prossimità dell’udienza, peraltro, non vi è nessuna commistione tra oggetto e criterio di valutazione. Infatti, il curriculum vitae e la relazione tecnico-metodologia sono i due elementi dell’offerta tecnica che costituiscono la base della sua valutazione. Da essi cioè vanno desunti i due elementi da valutare. In particolare, dal curriculum la commissione doveva ricavare la capacità professionale nella gestione dei servizi oggetto di appalto e attribuire ad essa un punteggio da 0 a 30; dalla relazione tecnico-metodologica, invece, la commissione doveva ricavare le modalità di svolgimento del servizio, la chiarezza dell'organizzazione e la gestione complessiva del servizio e attribuire ad essi un punteggio da 0 a 50.

I due criteri di valutazione dell’offerta tecnica sono “pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”, come prescritto dall’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, attesa la natura semplice ed intellettuale del servizio da affidare e il carattere e la tipologia della procedura di affidamento, che è una procedura sotto-soglia.

Peraltro, la lettera di invito, dopo aver previsto i criteri di valutazione, stabilendone il relativo peso ai fini dell’attribuzione del punteggio complessivo, ha altresì previsto specifici elementi di ponderazione affidati a coefficienti numerici variabili da 0 a 1 per ogni elemento qualitativo da valutare.

Insomma, Astral ha fissato a monte i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il peso ponderale di ciascuno di essi, le singole soglie, corrispondenti a determinati valori numerici, per l’attribuzione del relativo punteggio. I criteri di valutazione, peraltro, sono pertinenti all’oggetto dell’appalto, un servizio intellettuale, attenendo alla pregressa esperienza professionale e alla proposta di organizzazione e di svolgimento del servizio.

La mancata fissazione di sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi per ciascuno dei due criteri di valutazione prescritti, come previsto dal comma 8 dell’art. 95, infine, è priva di rilievo tenuto conto che tale previsione è meramente eventuale ed è espressione dell'ampia discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nel perseguimento dell'interesse pubblico. Nel caso di specie, attesa la semplicità della procedura di gara e la natura del servizio che ne era oggetto, la mancata fissazione di sub-punteggi non risulta indice di cattivo uso del proprio potere discrezionale da parte dell’Amministrazione.

CHIARIMENTI DEL MIT SULLE MODALITA DI SELEZIONE IN CASO DI NEGOZIATE SOTTO SOGLIA

MIN INFRASTRUTTURE PARERE 2021

Chiarimenti sugli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale

ROTAZIONE – OMOGENEITÀ DELLE PRESTAZIONI – PRESUPPOSTO ESSENZIALE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, impone alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

Come anche di recente rilevato dalla Sezione (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182) il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854).

Indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è dunque l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Ciò posto, nel caso di specie tale omogeneità non è rilevabile.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - DETERMINA A CONTRARRE - NON OBBLIGATORIA

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

“Con riferimento alla presunta mancanza della determina a contrarre, il comma 2 dell’art. 32 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

Come specificato anche dalla stessa ricorrente, a sua volta l’ANAC, nelle linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori” a tal proposito specifica che “Le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori”.

La corretta interpretazione sistematica delle predette norme porta a ritenere che, per le procedure semplificate di cui all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016, è necessaria e sufficiente “la sintetica indicazione delle ragioni”.

È quindi sufficiente che la lettera d’invito indichi tutti gli elementi elencati nel citato art. 32, come avvenuto nella fattispecie in esame: nel caso concreto, trattandosi di affidamenti di importo inferiore a € 40.000,00 di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del decreto legislativo n. 50/2016, la lettera d’invito indica, infatti, in maniera specifica “l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali”.

In base a quanto espressamente stabilito dall’art. 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, come interpretato dalle citate linee guida dell’ANAC, pertanto, già la lettera d’invito con le specifiche indicazioni richieste, sarebbe sufficiente, nel caso di specie, a soddisfare le esigenze a cui è finalizzata la delibera a contrarre “semplificata”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NUMERO MINIMO INVITATI NON RAGGIUNTO - NON APPLICABILE (36)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante, infatti, non è stata compiuta alcuna scelta discrezionale a monte, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere. R. ha avviato una iniziale indagine di mercato esplorativa, tramite avviso pubblico, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta a tutti gli operatori economici interessati, senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata. Nel solo caso in cui gli operatori interessati fossero stati più di 15, R. avrebbe operato una selezione tra gli stessi mediante sorteggio pubblico, anche in tal caso non esercitando alcuna discrezionalità nella scelta dei 15 soggetti da invitare.

In ragione di tali regole di gara, la procedura de qua deve considerarsi indubbiamente aperta al mercato in quanto la stazione appaltante non ha esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente, ovvero gli operatori invitati in precedenza, in danno di altri soggetti aspiranti, specie se si considera che, alla luce del numero di operatori che hanno manifestato interesse, non vi è stata nemmeno la necessità di operare il sorteggio pubblico ai fini della selezione.

Sono stati, infatti, solo nove gli operatori che hanno manifestato interesse, tre dei quali, tra cui la ricorrente, sono stati esclusi per aver partecipato alla precedente edizione della gara, con la conseguenza che sono stati solo sei gli operatori invitati a presentare offerta. Appare, pertanto, evidente che così facendo R. ha ingiustificatamente ridotto la rosa dei potenziali offerenti, in danno sia degli operatori esclusi sia della stessa amministrazione che si è preclusa la possibilità di beneficiare di un confronto competitivo più ampio.

Nel contesto fattuale-giuridico descritto, l’esclusione della ricorrente, in applicazione del principio di rotazione, determinerebbe, pertanto, una significativa contrazione del numero di imprese partecipanti, con lesione effettiva del principio di concorrenza. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve, quindi, trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultima.

Il principio di rotazione, infatti, se applicato al di fuori dei casi che ne giustificano la ratio rischia di tradursi in una causa di esclusione dalle gare non codificata. Quando la stazione appaltante ricorre a strumenti di impulso al mercato, come avvisi pubblici per manifestazione di interesse, e quindi non sceglie i soggetti da invitare, ha perciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato con un'amministrazione, ma significa non favorirlo.

Nel caso di specie, il sistema di gara disegnato da R. per la selezione dei potenziali offerenti, elimina in radice ogni discrezionalità dell'amministrazione nella individuazione degli operatori da invitare, individuazione che è, nella sostanza, lasciata al mercato; cosicché l’applicazione del principio di rotazione nella fattispecie determinerebbe una ingiustificata restrizione della concorrenza.

In conclusione, alla luce dei principi richiamati e della loro applicazione alla fattispecie, il ricorso avverso i provvedimenti da cui deriva il mancato invito della ricorrente alla proceduta oggetto del presente giudizio, è fondato e deve essere accolto, con la conseguenza che R. dovrà invitare la ricorrente alla suddetta procedura, consentendo alla stessa la presentazione dell’offerta.


AFFIDAMENTO DIRETTO - DETERMINA A CONTRARRE - PUBBLICITA' (36)

ANAC DELIBERA 2020

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale - richiamato anche dalla Stazione appaltante nelle memorie procedimentali -, mentre gli atti degli organi di governo (consiglio e giunta comunali) sono subordinati ai tempi della loro pubblicazione, dato l'interesse collettivo che rivestono, le determinazioni dirigenziali (costituendo provvedimenti volti a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell'amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l'estinzione) devono anch'esse essere pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell'attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l'inefficacia in pendenza di pubblicazione; ne consegue che la mancata pubblicazione della determina dirigenziale non incide sulla sua venuta ad esistenza ma esclusivamente sull’efficacia (Cons. Stato sent. 2195/2017 e giurisprudenza ivi citata); , inoltre, ai sensi dell’art 1, comma 1 del d.l. 76/2020, le procedure ivi previste si applicano “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”: la norma, nella sua formulazione letterale, individua come momento rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina derogatoria al Codice dei Contratti la data di adozione della determina a contrarre; peraltro, la disposizione è stata confermata in sede di conversione del decreto legge, con contestuale estensione al 31 dicembre 2021 del periodo di validità; , inoltre, che ai sensi dell’art 1, comma 1 del d.l. 76/2020, le procedure ivi previste si applicano “qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”: la norma, nella sua formulazione letterale, individua come momento rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina derogatoria al Codice dei Contratti la data di adozione della determina a contrarre; peraltro, la disposizione è stata confermata in sede di conversione del decreto legge, con contestuale estensione al 31 dicembre 2021 del periodo di validità.

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Ing. Massimo Perrotta – Lavori di sistemazione idrogeologica e bonifica ambientale – località Varone. Affidamento incarico per progettazione definitiva, esecutiva, direttore dei lavori e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione – Importo a base di gara: euro 144.357,75 – S.A.: Comune di Contursi Terme

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DL SEMPLIFICAZIONI - 5 IMPRESE AMMESSE (97.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Pare al collegio che il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.

D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare (obiettivo al cui raggiungimento, per incidens, non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori), l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.

Parte ricorrente assume in ogni caso che, ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.

Infine parte ricorrente prospetta che, ove si assuma, come in effetti si assume, che la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.

Rileva al proposito il collegio che:

la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria;

la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione.

Ancora la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale.

In siffatto complessivo specifico contesto non pare al collegio che possano e debbano essere valutate in questa sede problematiche di compatibilità eurounitaria.

In definitiva ritiene il collegio che la gara si collochi nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato.

RDO SU MEPA - PRINCIPIO SEGRETEZZA OFFERTE ECONOMICHE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Nella fattispecie in esame, quindi, l’apertura della busta contenente l’offerta economica e, pertanto, l’accessibilità della stessa da parte della Commissione è avvenuta prima dell’effettiva valutazione di conformità al capitolato delle offerte tecniche, violando così il divieto di commistione tra valutazione tecnica ed economica, consentendo la conoscenza degli elementi quantitativi ed economici dell’offerta prima della formulazione del giudizio tecnico (in termini: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21/11/2019, n.13363).L’operato della Commissione si è posto, quindi, in contrasto con la previsione dell’art. 5 del Disciplinare di gara, in quale, in coerenza con il divieto in parola, prevede per l’appunto che: “Preliminarmente verrà esaminata la documentazione amministrativa, successivamente, all’esito di tali verifiche, l’offerta tecnica ed infine l’offerta economica. La graduatoria delle offerte ritenute valide verrà stilata in modalità automatica dal sistema telematico in relazione del prezzo totale offerto per l’appalto. Dopo l’eventuale accertamento della congruità delle offerte, la Fondazione provvederà all’aggiudicazione ed alla verifica del possesso dei prescritti requisiti di partecipazione in capo all’operatore economico aggiudicatario”. Pertanto il ricorso deve essere accolto in quanto il concreto modus operandi della commissione di gara ha determinato la violazione del divieto di commistione fra offerta tecnica ed economica e, per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti assunti sulla base di tale violazione e precisamente: a) l’esclusione disposta nei confronti della ricorrente, b) l’aggiudicazione alla società OMISSIS, c) il verbale del 30 settembre 2020. Dall’annullamento in questione deriva anche, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, giacché la violazione riscontrata comporta necessariamente la ripetizione delle operazioni di gara secondo quanto di seguito precisato. Con riguardo, in particolare, alle specifiche operazioni di gara da ripetere va osservato che se è vero che l’annullamento, tanto in sede giurisdizionale, quanto in sede amministrativa, di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non determina anche la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola deve esser armonizzata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 4934/2016).Al contempo, tuttavia, siffatto principio di segretezza, per come ribadito dalla più recente giurisprudenza condivisa dal Collegio, può essere preservato anche senza addivenire alla radicale rinnovazione dell’intera procedura di gara, stante la necessità di coordinarlo con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie, da un lato, il principio di massima conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone del minor sacrificio possibile delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte. Nel caso concreto, peraltro, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale valore autenticamente protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute a condizione che sia effettuato da una Commissione in diversa composizione (cfr., in termini: T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 16/06/2020, n. 2429).

MEPA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - MESSAGGIO NELL’AREA COMUNICAZIONI – NON SUFFICIENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La “giurisprudenza sul tema si è schierata su due filoni contrapposti, evidenziando da un lato la necessità di comunicare via p.e.c. la richiesta di soccorso istruttorio e dall’altro lato ritenendo tale forma di comunicazione non necessaria.

L’orientamento favorevole alla necessità che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante p.e.c. pone l’accento sulla “potenzialità lesiva” dell’atto che giustificherebbe l’applicazione analogica della disciplina prevista dall’art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, per il provvedimento di esclusione (cfr., Tar Toscana, Firenze, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 609 e, sulla stessa linea, Tar Lazio, Roma, Sez. III, 20 gennaio 2019, n. 1192; non assume invece dirimente rilievo Tar Lazio, Roma, Sez. I-quater, 5 dicembre 2019, n. 13915, riguardante la facoltà, e non l’obbligo, della stazione appaltante di comunicare la richiesta di soccorso istruttorio presso un indirizzo p.e.c. diverso da quello indicato dal concorrente in sede di gara).

Un diverso orientamento ritiene invece che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità lesiva […] ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientra nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante p.e.c. come appunto avviene per l’esclusione dalla gara (cfr., le sentenze della Sezione 9 agosto 2019, n. 10499 e 19 luglio 2018, n. 8223)”.

Ciò posto il Collegio è dell’avviso che “la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vadano individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.

Sulla base di questa premessa, alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell’affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (artt. 1337 e 1375 c.c.; oggi codificati ad opera della legge 12 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che, nell’aggiungere la lett. a all’art. 12, comma 1, del decreto, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.

In mancanza della dimostrazione di conoscenza o di conoscibilità della comunicazione, dalla semplice adozione dell’atto unilaterale non possono farsi discendere gli effetti intrusivi e sfavorevoli che l’ordinamento collega alla richiesta di soccorso sul presupposto che la scelta di non riscontrare la richiesta sia frutto di una decisione consapevole del destinatario che a tal fine deve essere quanto informato della presenza dell’atto, riservandosi poi, nell’ambito della sua libertà negoziale, ogni ulteriore valutazione di merito.

Ebbene alla luce della documentazione e delle relazioni istruttorie prodotte in giudizio da entrambe le parti, emerge come la presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”, ad accesso riservato all’interno del Sistema, sia stata comunicata dalla stazione appaltante tramite l’invio di una mail ordinaria all’indirizzo di posta ordinaria indicato nel DGUE del concorrente. La mail ordinaria tuttavia non è stata consegnata nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario in quanto il sistema di gestione della mail l’ha archiviata nella cartella spam del concorrente, come dimostra la documentazione versata in giudizio dal ricorrente non contestata dalla stazione appaltante.

Il ricorrente ha quindi fornito un’idonea prova non solo della non conoscenza della comunicazione, ma altresì della sua oggettiva non conoscibilità secondo la diligenza ordinaria esigibile in relazione alle modalità concrete di trasmissione dell’atto recettizio da cui decorrere un termine essenziale e perentorio il cui solo rispetto era decisivo per impedire la propria esclusione dalla gara de qua, salva la verifica in concreto da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti di partecipazione oggetto del soccorso.

Invero, l’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità, da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” e tale risultato sarebbe stato ottenuto senza oneri eccessivamente gravosi a carico della stazione appaltante e/o pregiudizievoli per il celere svolgimento delle operazioni di gara.

Al fine di confutare la tesi dell’amministrazione resistente, va ribadito, in altri termini, che la modalità telematica di comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” mediante mail ordinaria non è in grado di assicurare ragionevole certezza in ordine al recepimento dell’atto e quindi alla conoscenza o conoscibilità della presenza della richiesta di soccorso da parte del destinatario; ragionevole certezza che invece è indispensabile, come si è evidenziato, per le conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico previsto per l’istituito, oltre che per il corretto svolgimento delle operazioni di gara.

In conclusione, in mancanza di conoscenza o conoscibilità della trasmissione della comunicazione avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio dal contenuto intrusivo e sfavorevole per il destinatario – nel senso innanzi precisato – non può affermarsi che sia maturata a carico del concorrente la decadenza dalla facoltà di riscontrare la richiesta. La stazione appaltante quindi non può avvalersi degli effetti pregiudizievoli che derivano ex lege dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 163 del 2016, il che comporta l’illegittimità dell’esclusione dalla gara fondata sull’erroneo presupposto della maturata decadenza”.

AFFIDAMENTO DIRETTO -SENZA PREVIA CONSULTAZIONE (36.2.a)

TAR UMBRIA SENTENZA 2020

L’art. 36, c. 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere all’«affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici».

Nel caso di specie, è pacifico ed incontestato che, con determinazione dirigenziale n. … del …., il servizio di pulizia, cura e somministrazione pasti per il canile rifugio …., meglio dettagliato nelle richieste di preventivo inviate dall’Area …….., è stato affidato a xxx, peraltro dopo l’esame di due preventivi, per un importo inferiore alla soglia dei 40.000,00 euro al netto dell’IVA.

Tanto è stato disposto in conformità a quanto stabilito dal Consiglio comunale con la delibera n. 31 del 2020, con la quale era stato deciso di procedere all’espletamento di una procedura di affidamento diretto, per il tempo stimato di 5 mesi, nel rispetto del codice degli appalti pubblici in merito alle soglie comunitarie previa verifica della congruità del costo.

Peraltro, per consolidata giurisprudenza, il ricorso all’affidamento diretto di cui all’art. 36, c. 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, fermo restando il rispetto dell’importo soglia ivi indicato, non necessita di particolari formalità, né è richiesta specifica motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, 13 marzo 2020, n. 326; TAR Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).

Né le società ricorrenti hanno dedotto la violazione, da parte del Comune di xxx, dei principi di cui agli artt. 30, c. 1, 34 e 42 del d.lgs. n. 50/2016, richiamati dal comma 1 dell’art. 36.

Anzi, come rilevato dalle parti resistenti, l’eventuale coinvolgimento delle ricorrenti nelle consultazioni preordinate all’affidamento diretto del servizio di cui si discute avrebbe dovuto essere valutato con particolare cautela da parte dell’Amministrazione comunale, stante la necessità del rispetto del principio di rotazione sia degli inviti che degli affidamenti, con particolare riguardo proprio agli affidamenti diretti, in considerazione nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.

MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA - IMPOSSIBILITA' FORMULARE OFFERTA ADEGUATA (95)

ANAC DELIBERA 2020

Giova ricordare che gli importi della sicurezza relativi ad un appalto possono essere distinti in due categorie: i costi della sicurezza e gli oneri aziendali della sicurezza. La definizione dei primi spetta alla stazione appaltante, mentre la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta un onere posto a carico dei concorrenti. Gli uni, dunque, sono oneri (rectius costi) non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, gli altri sono oneri concernenti i costi specifici della sicurezza, connessi all'attività delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte. Viste le recenti pronunce del Consiglio di Stato, Ad. Plen. del 2 aprile 2020 n.n. 7 e 8 sul tema della valenza immediatamente escludente, o meno, della mancata separata indicazione in offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale con particolare riferimento al caso di silenzio sul punto della lex specialis. Il Supremo Consesso ha infatti ribadito quel principio già affermato in sede europea laddove afferma che “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice“.

ABILITAZIONE AL MEPA - FALSE DICHIARAZIONI - COMPETENZA CONTROLLO – CONSIP (36)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal ___OMISSIS_____, congiunta per adesione della ___OMISSIS_____– Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare nel ___OMISSIS_____periodo 1/3/2020 - 28/2/2021 – Importo a base di gara: euro 283.420,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

Ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che - l’omessa dichiarazione di alcuni soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016, che hanno rivestito cariche societarie nell’anno antecedente alla dichiarazione presentata, costituisce una carenza formale della domanda di partecipazione, sanabile in sede di soccorso istruttorio; - la violazione dell’obbligo dichiarativo di un decreto penale di condanna, conseguente ad una fattispecie di reato non ricompresa nella esemplificazione recata dalle Linee guida Anac n. 6 ai fini della corretta individuazione del “grave illecito professionale”, può essere fatta rientrare nell’ambito di una fattispecie omissiva la cui rilevanza si rimette alle motivate valutazioni della S.A., da effettuare anche con riferimento al merito dell’episodio e alla specifica valenza non escludente della condanna riportata.

INDAGINE DI MERCATO – NUMERO SOGGETTI AMMESSI INFERIORE A QUANTO PREVISTO- ROTAZIONE – NON È APPLICABILE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ritenuto che l’appello sia infondato, in quanto:

– in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla home page del sito istituzionale del Comune (…) nella sezione denominata “Amministrazione Trasparente” (di cui al d.lgs. n. 33/2013 e alla l.reg. n. 16/2016) «per l’individuazione di soggetti da invitare per l’affidamento mediante procedura negoziata del seguente servizio: (…);

– al punto 9 dell’avviso come sopra pubblicato era specificato che, qualora fossero state presentate richieste di invito in numero inferiore a cinque – come nel caso di specie, nel quale erano pervenute solo le due richieste delle odierne parti processuali –, sarebbero stati invitati a presentare l’offerta attraverso il portale telematico tutti coloro che avessero manifestato interesse e fossero stati in possesso dei prescritti requisiti, con onere di registrazione al portale telematico prima della scadenza del termine fissato per la manifestazione dell’interesse (v. doc. 4, cit.);

– con ciò, la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguenza che il TRGA ha correttamente escluso la natura ristretta della procedura all’esame, essendo irrilevante la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avessero manifesto interesse solo due imprese, unicamente rilevando che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né abbia rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma abbia demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio;

– secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, confermativa di una sentenza del TAR-Lombardia reiettiva di analogo ricorso proposto dal Consorzio odierno appellante avverso analoga gara svoltasi in Lombardia con analoghe modalità), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non è applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v., nello stesso senso, anche il punto 3.6 delle lineee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.ii. adottate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016);

– il TRGA ha, pertanto, correttamente affermato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio de quo all’odierna appellata, sebbene la stessa fosse l’affidataria uscente;

CONTROLLO TRA IL GESTORE USCENTE E L’IMPRESA NUOVA AGGIUDICATARIA – ROTAZIONE – VA APPLICATA (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Trattasi, dunque, di una situazione di controllo e di influenza dominanti ai sensi dell’art. 2359, n. 1) e 2), cod. civ., oltre che di consistente presenza di esponenti della società controllante nell’organo gestorio della società controllata, ossia di una situazione che – contrariamente a quanto ritenuto dal TAR – è indubbiamente rilevante ai fini della verifica della riconducibilità delle due società ad un unico centro decisionale, che, per quanto di seguito esposto, costituisce significativo indice per verificare il rispetto, o meno, del principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;

- infatti, le linee guida ANAC n. 4/2016 e ss.mm.iii. emanate ai sensi dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, in materia di principio di rotazione nelle gare sotto-soglia, al fine di impedire l’elusione del richiamato principio e di evitarne «l’aggiramento», fanno riferimento, tra le altre ipotesi indicate a titolo esemplificativo, ad «affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici» (v. punto 3.6 delle citate linee guida);

- la previsione dell’art. 80, comma 5, lettera m), d.lgs. n. 50/2016, posta in tema di esclusione, si riferisce proprio alla situazione in cui un operatore economico si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 cod. civ. (che al punto 1 prevede la ipotesi in cui una società disponga della maggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria – situazione già inverata nella specie – e al punto 2 la ipotesi in cui disponga di voti comunque sufficienti per esercitare una influenza dominante), o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale (e in senso contrario non pare invero sufficiente la – nella specie peraltro solo parziale – diversità formale di persone addette alle cariche o la diversità di sede, partita autonoma, contatti pec diversi; nella specie, tra l’altro, dato non smentito e documentalmente comprovato, presidente, vice presidente e amministratore delegato della seconda società sono al contempo tre dei sei componenti del consiglio di amministrazione della prima società, v. sopra);

- ancorché il citato precetto sia disposto in tema di cause di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2020), è evidente che il richiamo dell’ANAC è svolto ai fini dell’applicazione pratica del principio di rotazione proprio come «indicazione», vòlta ad evitare situazioni sostanziali di «aggiramento» (come è chiaro dal richiamo a titolo esemplificativo);

- alla luce di quanto sopra, non è condivisibile il ragionamento del TAR di ritenere irrilevante il dato della partecipazione della detenzione del 51 per cento del capitale evocando il principio della massima partecipazione alle gare, rimanendo, tutt’al contrario, distorta la libera concorrenza dalla mancata osservanza del principio di rotazione, da accertare con criteri di natura sostanziale e non meramente formale (non a caso l’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla «effettiva possibilità» di partecipazione e inviti alle piccole e medie imprese nei contratti come quello in questione);

- infatti, il principio della rotazione mira ad evitare le asimmetrie informative a vantaggio dell’affidatario uscente (e alle imprese riconducibili alla sfera di controllo e influenza), quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze, e di evitare il consolidamento di posizioni di ‘rendita’ destinate a restare sostanzialmente sottratte alla competizione con gli altri operatori del mercato di riferimento.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - GESTORE USCENTE - DIVIETO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655, 5 novembre 2019, n. 7539, 12 giugno 2019, n. 3943) che negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione. La stessa giurisprudenza precisa che invece non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per il affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - PROCEDURA NEGOZIATA SEMPLIFICATA (36.2.b)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Ing. Francesco Massi – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) del D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva relativo alla realizzazione di nuove aule presso il Polo Murri della Facoltà di Medicina e Chirurgia – località Torrette – Ancona. Importo a base di gara euro: 91.000,00. S.A.: Università Politecnica delle Marche.

L’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 e s.m.i. prevede ora che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”; CONSIDERATO che l’affidamento come sopra descritto deve oggi intendersi quale procedura negoziata semplificata a differenza di quanto previsto alla lettera a) del comma 2 dell’art. 36 in cui l’affidamento diretto deve intendersi puro; RILEVATO che, nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante abbia impostato la propria procedura di gara come una negoziata, pur richiamando le previsioni dell’art. 36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 e s.m.i. che invece descrive un affidamento diretto mediato da un confronto competitivo informale. Che la procedura bandita nel caso di specie, ancorché semplificata, mantiene quindi le regole della procedura negoziata, tant’è che negli atti di gara predisposti si fa riferimento alle tipiche modalità di svolgimento di una procedura negoziata.

AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIA VALUTAZIONE DI PREVENTIVI - NEGOZIATA SENZA BANDO - DIFFERENZE (36)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2020

Non è superfluo osservare, per completezza, che il rinvio operato all’art. 36 comma 2 lettera b) è, a seguito delle modifiche apportate a quest’ultima disposizione ad opera della legge n. 55/2019 (c.d. legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”), un rinvio ad una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta.

Del resto, la stessa Anac che, impropriamente definisce la procedura di cui alla lettera b) dell’art. 36 “procedura negoziata” (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) e che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un “affidamento diretto” previa valutazione di 5 operatori economici), del tutto correttamente rammenta poi che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

Occorre ancora ricordare che, ad essere rigorosi, la procedura prevista dall’art. 36 lettera b) del codice dei contratti è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo. E si tratta, lo si ribadisce, di una procedura semplificata ben distante dalle formalità che la difesa del ricorrente, pur con sapienti argomentazioni, vorrebbe attribuirle.

ROTAZIONE – NON OPERA IN MODO ASSOLUTO - INVITO GESTORE USCENTE - LEGITTIMO (36)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2020

Anche a voler sostenere che, nella gara in oggetto, trovi applicazione il principio invocato dalle ricorrenti (qui invece negato dalla stazione appaltante), va ricordato che per orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, tale principio non opera in modo assoluto ed inderogabile poiché, in determinate circostanze e previa adeguata motivazione, l’amministrazione può estendere l’invito anche al gestore uscente (cfr. da ultimo, TAR Marche, 13/3/2020 n. 187 e giurisprudenza ivi richiamata).

Di ciò paiono ben consapevoli le ricorrenti che, con il secondo motivo di gravame, contestano infatti anche la giustificazione, fornita dalla stazione appaltante, per estendere l’invito al precedente gestore (R.A.U. Soc. Coop.).

Peraltro va osservato che se lo scopo della norma è quello di evitare il consolidarsi di rendite di posizione, nel caso in esame non si è proceduto ad un affidamento diretto al contraente uscente, bensì ad una gara ristretta ma estesa a ben 19 operatori del settore che, come riferisce l’amministrazione resistente, costituivano i partecipanti alla precedente procedura negoziata (svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse) oltre a nuovi operatori individuati autonomamente dalla stessa stazione appaltante al fine di invitare più operatori possibili.

Anche se non è stata quindi avviata una procedura aperta (nell’ambito della quale il principio di rotazione risulterebbe inapplicabile), si può tuttavia ritenere che l’ampia diramazione di inviti abbia comunque garantito un effetto concorrenziale sostanzialmente equivalente, essendo stato coinvolto un numero di operatori superiore a quello della precedente procedura svolta attraverso avviso pubblico di manifestazione di interesse.

Per quanto concerne il denunciato possesso di informazioni privilegiate, si potrebbe eventualmente supporre, come deducono le ricorrenti, che il considerevole aumento offerto da R.A.U. possa essere stato giustificato proprio da tali circostanze, ma ciò tuttavia non spiega invece l’offerta molto più bassa della seconda classificata (anch’essa ex gestore del servizio), di poco superiore (per € 5.500) a quella delle ricorrenti.

PROCEDURA NEGOZIATA “PONTE” - – LEGITTIMITÀ E LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Passando al merito, è dedotto innanzitutto l’illegittimo ed immotivato ricorso alla gara ponte nonché la sproporzione delle cifre poste a base delle due gare rispetto ai bacini di utenza (…) con la conseguenza che la procedura di gara negoziata espletata in via autonoma da parte della Asl -Omissis priverà di significato economico quella in corso di svolgimento da parte della Stazione unica appaltante della Regione.

Giova premettere che, contrariamente a quanto affermato dalla appellante, la determina a contrarre ex art. 32, d.lgs. n. 50 del 2016 del 30 maggio 2018 reca una sintetica ma certamente congrua individuazione delle ragioni sottese alla procedura, da rinvenire nella necessità di reperire materiale protesico “per un fabbisogno strettamente necessario, nelle more della gara regionale in corso di esecuzione”. Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda – attuale o stimata – di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata. Ha peraltro ben chiarito che tale fornitura era per coprire lo “stretto necessario” e solo perché era ancora in corso la procedura bandita dalla Stazione unica appaltante della Regione e non c’erano altri contratti attivi o accordi di collaborazione tra soggetti aggregatori. A corollario di tale previsione e a dimostrazione dell’effettivo intendimento della Asl di indire una procedura “ponte”, l’art. 2 del disciplinare aggiungeva, con rappresentazione anche graficamente maggiormente evidente rispetto a tutte le altre disposizioni, che “il contratto relativo alla fornitura del presente appalto è da intendersi in ogni caso anticipatamente risolto se, nel frattempo, intervenga l’aggiudicazione della corrispondente gara d’appalto regionale da parte della Stazione Unica Appaltante (…). Evidente è dunque la stretta connessione tra la procedura indetta dalla Asl e quella centralizzata: la prima trae la sua essenza nella pendenza della gara regionale.

Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est, in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata.

Detto presupposto giustifica anche la decisione di appaltare la fornitura di apparati protesici (e i servizi alla stessa strettamente connessi) per un importo presunto a base d’asta di 180.000,00 euro che, essendo inferiore alla soglia comunitaria ex art. 35, comma 1, lett c), d.lgs. n. 50 del 2016, consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando, con “consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti” (art. 36, comma 2, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016).

Si tratta, quindi, di una gara ponte ben giustificata e che non vanifica quella bandita dalla Stazione Unica Appaltante della Regione, che ha, anzi, costituito il parametro per l’individuazione della richiesta dei prodotti da acquisire e la cui conclusione rappresenta – in virtù di espressa clausola di anticipata risoluzione – motivo per risolvere anticipatamente il rapporto di fornitura senza diritto ad alcun compenso ulteriore a quello derivante dalle prestazioni effettivamente erogate (art. 2 del disciplinare di gara e art. 4 del capitolato tecnico).

Si tratta, ancora, come si è detto, di importo “presunto” perché presunta è la stima della quantità di protesi (30 per ogni lotto) necessarie, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di acquistare una fornitura ridotta ove la conclusione prossima della gara regionale avesse assicurato la copertura del fabbisogno; conclusione della procedura, peraltro, che invece, ex post, si è rilevata lontana nel tempo, essendo stata la gara annullata dal giudice di appello con la citata sentenza della sez. III, n. 759 del 30 gennaio 2019.

Nel Capitolato tecnico si precisa chiaramente, infatti, che i quantitativi indicati, e dunque l’importo stimato, rappresentano il fabbisogno aziendale presunto annuale, “che ha natura meramente indicativa, e quindi non vincolante per le AS”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque con la possibilità di un aumento o diminuzione della fornitura fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.

RISERVA FINO AL 50% PER PMI CON SEDE LEGALE E OPERATIVA IN TOSCANA - INCOSTITUZIONALITÀ

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2020

In base alla giurisprudenza di questa Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), […] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).

Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, questa Corte ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del 2014).

La norma impugnata disciplina in generale una fase della procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia ed è dunque riconducibile all’ambito materiale delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla «tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).

Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto.

La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – APPLICAZIONE AGLI AFFIDAMENTI DI SERVIZI DI PROTEZIONE DI DATI PERSONALI (DPO) – SUSSISTE

ANAC DELIBERA 2020

L’affidamento dei contratti aventi ad oggetto il servizio di protezione dei dati personali di importo inferiore alle soglie comunitarie deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione. I particolari requisiti e obiettivi di esperienza e stabilità nell’organizzazione del servizio, richiesti dalla normativa di settore, possono essere perseguiti dalla stazione appaltante, già in fase di programmazione dei fabbisogni e di progettazione del servizio da affidare, attraverso la previsione di una durata del contratto che sia congrua rispetto agli obiettivi individuati e alle prestazioni richieste al contraente.

PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA APERTA - ESCLUSO IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La sentenza impugnata ha condivisibilmente escluso l’applicazione del principio di rotazione alla fattispecie dedotta, argomentando anche dalle Linee guida ANAC n. 4 [nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6)], in ragione della natura aperta della procedura per cui è causa: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (...) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

Alla luce del corretto inquadramento della fattispecie, si tratta di una ricostruzione esegetica, e di una conseguente applicazione normativa, del tutto condivisibili perché coerenti al sistema, e alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: la sentenza della V Sezione, 7539/2019, pure invocata dall’appellante, ha infatti in proposito affermato che “non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

ROTAZIONE DEGLI INVITI - APPALTI SOTTO SOGLIA – CONTRAENTE USCENTE (36.2.b)

ANAC DELIBERA 2020

Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento; di specificare che, in aderenza a quanto indicato nelle Linee guida n. 4, ai fini del rispetto del principio di rotazione, il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto lavori nella medesima categoria, sia in forma singola che associata.

OGGETTO: Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

MANCATO INVITO GESTORE USCENTE - NON SERVE ADEGUATA MOTIVAZIONE DELLA PA (63.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con l’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la norma distingue tra il caso in cui alcuna domanda di partecipazione sia pervenuta ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata sia pervenuta in esito alla precedente procedura da quello in cui non vi sia stata nessuna offerta o nessuna offerta sia stata ritenuta appropriata; in entrambi i casi, comunque, la procedura si è conclusa senza una valida aggiudicazione; si tratta di situazioni tra loro alternative e non cumulabili.

L'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Nel caso di specie, nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale.

PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO – LINEE GUIDA PER APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

PROVINCIA TRENTO DELIBERAZIONE 2020

Adozione delle linee guida per l'uniforme applicazione del principio di rotazione ai sensi degli articoli 4 e 19 ter della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2

DIFFERENZA TRA AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 E PROCEDURA NEGOZIATA DIRETTA EX ART. 63 (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha, infatti, chiarito come fino all’importo massimo di € 40.000 previsto del già richiamato comma 2 lett. a) dell’art. 36, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti (si veda, in proposito, il parere reso dal Consiglio di Stato, 13 settembre 2016, n. 1903 sulle linee guida A.N.A.C. in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria). Sicché nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)” (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).

Ne consegue che, venendo in rilievo nel caso in esame una concessione di servizi di valore certamente inferiore alla soglia di € 40.000 ex art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., l’Amministrazione Comunale resistente non aveva alcun obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

MANCATA VERIFICA CONGRUITÀ COSTI DI MANODOPERA - MERA IRREGOLARITÀ

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

E’ da ritenersi legittima l’applicazione alla fattispecie del principio di rotazione “degli inviti e degli affidamenti”, di cui all’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, essendo stata la ricorrente destinataria di più affidamenti e proroghe e non atteggiandosi la procedura espletata a vera e propria procedura aperta; il principio in questione non ha carattere sanzionatorio ma è volto ad evitare il consolidamento di posizioni di rendita da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari, sicché la corretta esecuzione del precedente appalto è ininfluente rispetto all’operatività del principio stesso (cfr.: Cons. Stato IV, n. 7539 del 2019; T.a.r. Sardegna Cagliari I, n. 8/2020).

Come chiarito dalla più recente giurisprudenza, “l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, anche nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia specificato nella lex specialis (cfr.: Cons. Stato n. 604/2020 in cui è stata richiamata la pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, C-309/18; cfr., anche T.a.r. Napoli n. 4930/2019).

La prevalente giurisprudenza, formatasi proprio con riferimento alla verifica dei costi della manodopera, ha statuito “l’impossibilità di ritenere il provvedimento di aggiudicazione impugnato inficiato da un vizio invalidante per ragioni meramente formali, quali la mancata verifica della congruità dei costi di manodopera, non supportate dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di tali costi... Invero, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali” (cfr.: T.a.r. Sicilia Palermo I, n. 1321 del 14.05.2019).

GESTORE USCENTE - PROCEDURA APERTA - NON SI APPLICA LA ROTAZIONE (36)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal 6° Reggimento A. e da B. S.r.l. – Affidamento del servizio di gestione del bar caffetteria sala convegno del circolo unificato Caserma X – S.A. 6° Reggimento A. - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 100.000,00

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che: il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, e deve riguardare tutti i servizi oggetto della concessione; i criteri di aggiudicazione dell’offerta devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del servizio di bar e ristorazione ed è quindi ben possibile che si riferiscano anche alla qualità/varietà del menu proposto; non è possibile prevedere espressamente un divieto di partecipazione nei confronti del gestore uscente, in quanto il principio di rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite una procedura aperta al mercato, come quella in oggetto.

LINEE GUIDA PROVINCIA BOLZANO PER AFFIDAMENTI DIRETTI - SERVIZI DI PROGETTAZIONE

PROVINCIA BOLZANO DELIBERAZIONE 2020

Linea guida in materia di affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture e per servizi di ingegneria e architettura e per servizi sociali e altri servizi di cui al Capo X della L.P. n. 16/2015 e smi

AFFIDAMENTO DIRETTO MEDIANTE AVVISO PUBBLICO – VIOLAZIONE IMPLICITA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36.2.A)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nella fattispecie de qua, la resistente azienda ha optato per la adozione di una procedura di selezione aperta al pubblico, senza veruna limitazione soggettiva, con la partecipazione di tutti gli operatori interessati purchè – beninteso - in possesso della qualificazione nell’albo A.SE.R. per la categoria di riferimento; la scelta di non escludere “a priori” il gestore uscente, e dunque di non applicare il principio di rotazione nella fase prodromica “degli inviti”, non è oggetto di contestazione, non avendo la controinteressata provveduto ad impugnare gli atti della procedura con cui, in definitiva, tale scelta si è consumata; tuttavia, la indizione di una procedura quodammodo aperta al pubblico –recte a tutti gli operatori in possesso di determinati requisiti di qualificazione- impone la osservanza dei principi fondamentali del diritto dell’Unione - per certo applicabili a tutte le procedure pubbliche di selezione ed espressamente richiamati peraltro nel citato art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 – di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, economicità (cfr., altresì, art. 4 d.lgs. 50/16); la osservanza di tali principi non può non passare per il “guado necessitato” costituito dalla preventiva fissazione di regole e principi, benchè non aventi grado di dettaglio stante la natura semplificata della procedura, in grado: i) da un lato, di orientare in modo non discriminatorio la comparazione tra le offerte e la scelta finale; ii) dall’altro, di rendere trasparente e conoscibile il processo decisionale in concreto seguito dalla Amministrazione; nel caso che ne occupa, detti principi non paiono essere stati rispettati, in considerazione della mancata fissazione preventiva del benchè menòmo criterio di valutazione ed in assenza, altresì, della indicazione del valore del servizio; ciò che appare: i) non aver consentito ex ante ai partecipanti di comprendere sulla base di quali concreti elementi la stazione appaltante avrebbe prescelto una determinata offerta; ii) rendere immotivata ed apodittica la determinazione di aggiudicazione in favore della controinteressata.

CONCESSIONE INFRA 40.000 – LEGITTIMO DEPOSITO OFFERTA TRAMITE PEC – NON SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’unica “variabile” dell’offerta, nel caso di specie, era sostanzialmente il “prezzo”: con la peculiarità che il corrispettivo (attivo per l’Amministrazione) era concepito sotto forma di “canone di concessione” (in aumento) per l’utilizzo dello spazio pubblico (ove poter collocare i distributori all’interno dell’area della Biblioteca).

Per la modalità di presentazione delle offerte è stato previsto l’utilizzo di modalità e forme telematiche, via PEC (senza l’utilizzo di sistemi di “cifratura. Il concorrente doveva formulare il (solo) corrispettivo per l’uso dello spazio necessario.

L’Amministrazione non doveva, cioè, compiere alcuna “valutazione comparativa” delle proposte presentate, ma unicamente la verifica del miglior importo per l’“offerta del canone” (in aumento).Sostanzialmente il criterio di aggiudicazione che era stato preventivamente individuato era costituito (solo) da quello della migliore offerta economica “al rialzo” sull'importo posto quale “canone base” di “concessione”. In questo quadro di riferimento le modalità operative (offerte tramite PEC) previste per l’espletamento della gara “informale”, con base d’asta 15.000 euro, somma suscettibile di “solo aumento”, risultano, a giudizio del Collegio, appropriate e congrue.

Con il secondo vizio parte ricorrente contesta il “reinvito” del precedente concessionario, che è poi divenuto nuovamente aggiudicatario della “concessione” a seguito della procedura selettiva qui impugnata.

Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice, dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

Ma la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore dell’Amministrazione) non rientra nell’ambito delle richiamate norme che si riferiscono all’esecuzione di “lavori-forniture e servizi”.

Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l’art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e CONCESSIONI”

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi), con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Il peculiare contratto (attivo) di “concessione” degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).

Essenzialmente il principio di rotazione è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sotto soglia, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.

Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato concepito come effettivamente “obbligatorio”:

affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro-1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis dell’art. 36 del Codice 50/2016).

Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione , previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36).

AFFIDAMENTO ART. 36 COMMA SECONDO LETTERA B – RISPETTO PRINCIPI ART. 30 – AUTOVINCOLO DISPOSIZIONI DOCUMENTAZIONE DI GARA.

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Se è vero che la procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 costituisce un modulo più informale per gli affidamenti sotto soglia, nondimeno essa, integrando una procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggiace pienamente sia ai principi generali di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., in tal senso, l’art. 36 comma 1 del codice dei contratti pubblici) sia – ancor prima – ai principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui agli artt. 97 Cost. e 1 della legge n. 241/1990.

In particolare, poiché anche nella procedura negoziata (un tempo denominata “trattativa privata”) ha luogo una valutazione comparativa di più offerte presentate da una pluralità di concorrenti in vista dell’attribuzione di un bene (l’affidamento del contratto), l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le prescrizioni assunte nella lettera di invito, in sede di autovincolo, in ossequio ai citati canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità (cfr. Cons. di St., IV, 5.4.2006, n. 1789; T.A.R. Piemonte, II, 16.1.2008, n. 42).

Difatti, quando un’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr., per tutte, Cons.di St., III, 6.11.2019, n. 7595).

Costituisce corollario di tale principio quello per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. di St. Sez. IV, 19.2.2019, n. 1148).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – RDO MEPA – NON APPLICABILE (36.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il principio di rotazione - sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 – ha lo scopo di evitare un’arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo. La citata norma mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato. Tale principio non trova tuttavia applicazione qualora il nuovo affidamento abbia - rispetto al precedente - oggetto e sedi differenti. Ai fini del principio di rotazione non può considerarsi “operatore uscente” il concorrente che abbia incorporato il precedente affidatario essendo soggetto giuridico diverso.

Tale principio, altresì, non trova applicazione nell’ipotesi in cui la stazione appaltante gestisca l’affidamento mediante RDO Mepa preceduta da apposito avviso pubblico per l’acquisizione di manifestazioni di interesse.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - RATIO – IDENTITA’ GESTORE E CONTRATTO – MEPA – APERTURA AL MERCATO (36)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La ratio del principio di rotazione - sancito dall’art. 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 e chiarita dall’ANAC con le linee guida n. 4 - sia quella di evitare una arbitraria chiusura del mercato facendo competere o sempre lo stesso affidatario oppure le stesse imprese già invitate al precedente procedimento competitivo.

La norma citata, dunque, mira a scongiurare il consolidamento di posizioni dominanti e l’eventualità, come evidenziato dalla giurisprudenza, che un’impresa possa avvalersi, in modo non corretto, di quelle rendite di posizione ovvero di quel complesso di “informazioni acquisite durante il pregresso affidamento” e per questo prevalere sulle altre concorrenti presenti sul mercato, soprattutto negli ambiti in cui il numero degli operatori economici attivi non sia elevato.

Occorre, tuttavia, rilevare come il A non possa considerarsi la concessionaria “uscente” del servizio. Il precedente affidamento, risalente all’anno 2013, era, infatti, avvenuto infatti in favore della B, società fusasi per incorporazione con la A nel novembre del 2016 e, quindi, soggetto giuridico diverso.

D’altra parte, occorre anche rilevare come il capitolato che ha disciplinato l’affidamento del 2013 alla B e quello relativo alla gara oggetto dell’odierno ricorso siano diversi in relazione sia al numero di distributori che di sedi.

Da ultimo, occorre anche rilevare che la gara in oggetto possa essere in tutto equiparata ad una procedura aperta poiché la stazione appaltante non ha posto limiti alla partecipazione agli operatori economici (come risulta dalla determina a contrarre ed avviso di gara che stabiliva inequivocabilmente: “di consentire la partecipazione alla gara a tutti gli operatori economici” abilitati al MePA).

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

RDO APERTA SUL MEPA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE NON SI APPLICA (36.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).

Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 5 novembre 2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

Dunque il Consiglio di Stato conferma il principio sulla inapplicabilità della rotazione come fissato dalla Sentenza di primo grado, che pertanto può essere così ribadito:

Il principio di rotazione non può ritenersi applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

INDICAZIONI PER LA GESTIONE DELLE PROCEDURE DI GARA

REGIONE TOSCANA DELIBERAZIONE 2020

Indicazioni alle strutture regionali per la gestione delle procedure di gara aperte, ristrette e negoziate da aggiudicarsi con il criterio del solo prezzo o con il criterio qualità/prezzo. Criteri per la nomina dei membri della commissione aggiudicatrice interna in caso di aggiudicazione con il criterio qualità/prezzo.

Revoca D.G.R. 367 del 9 aprile 2018. Ulteriori indicazioni per l’effettuazione dei controlli e per l’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

PROCEDURA NEGOZIATA EX ART. 36 - PRESENTAZIONE OFFERTA DA PARTE DI UN OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO – ILLEGITTIMO

CGA SICILIA SENTENZA 2020

La questione più rilevante e che merita preventivo scrutinio è quella relativa alla possibilità che alla procedura disciplinata dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti pubblici abbia titolo a partecipare anche un operatore economico che non sia stato invitato.

Sul punto si sono confrontati approcci teorici che hanno differentemente risposto al quesito alla stregua dell’interesse ritenuto prevalente: l’ampliamento della concorrenza da una parte e le esigenze di celerità dall’altra.

Convincente e condivisibile è l’approdo giurisprudenziale cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6160/2019, pubblicata il 12 settembre 2019:

“L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

É prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.

La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.”

Le specifiche regole, continua la sentenza, “si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.

Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.”

PROCEDURE NEGOZIATE INFRA 40.000 – OBBLIGO RISPETTO PRINCIPIO DI TRASPARENZA (30)

TAR BASILICATA SENTENZA 2020

Nelle gare, come nella specie, relative agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, devono essere garantiti i principi di non discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 30, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1, dello stesso D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina i contratti di appalto sotto soglia (tali principi sono stati violati perché il Comune di Castelluccio Inferiore, anziché affidare la progettazione direttamente ad un professionista, ne ha contattati più di uno, non garantendo la segretezza delle offerte), come già rilevato nell’Ordinanza n. 197 del 4.12.2019, non può essere accolto, in quanto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

Nella fattispecie era stata dedotta la violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, in quanto il Comune nella procedura negoziata di cui è causa non aveva prestabilito un termine identico, per la presentazione delle offerte economiche, e non aveva adottato alcuna precauzione, per impedire all’aggiudicatario di conoscere in anticipo l’offerta dell’ing. D, va statuito che la legittimazione a ricorrere non spetta ai ricorrenti, ingg. A e T, ma esclusivamente al ricorrente, ing. D, in quanto solo quest’ultimo è stato invitato nella procedura negoziata in questione.

RDO SUL MEPA – OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E GLI ONERI AZIENDALI– OMISSIONE - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2020

All’appalto in esame (rdo Mepa)– rientrando tra quelli di cui all’art. 36, co. 2, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – si applica effettivamente l’art. 95 co. 10 invocato dal ricorrente.

Il Collegio rileva che la Corte di Giustizia, con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, a composizione dei dubbi di compatibilità eurounitaria della disciplina italiana, ha affermato che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE […] devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Nella gara oggetto della presenta controversia si ricadrebbe – al limite – nella situazione fattuale ipotizzata dalla Corte di giustizia, ossia di “disposizioni della gara d’appalto [che] non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”.

L’invito ad offrire non solo non prevedeva l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera, bensì, addirittura stabiliva che “il costo della manodopera è fisso ed invariabile ed è pari a €/h 36,70”; essendo già dunque determinato in maniera fissa e invariabile il costo della manodopera – e in assenza di contestazioni circa la legittimità di tale previsione – non sorgeva alcuna necessità che i concorrenti specificassero ulteriormente nella propria offerta un dato già noto alla stazione appaltante (e anzi dalla stessa a priori stabilito), così come non vi era alcuna necessità che l’amministrazione avviasse una fase dedicata al soccorso istruttorio; è quindi irrilevante nella specie che il modulo predisposto dall’amministrazione consentisse o meno la modifica al fine di indicare il costo del lavoro, così come è irrilevante che il consorzio ricorrente sia stato l’unico a specificare il dato.

MANIFESTAZIONE INTERESSE – NON OPERA ROTAZIONE (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

Il principio di rotazione è applicabile negli appalti “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.

L’applicazione di questo principio tutela l’avvicendamento (in primo luogo negli inviti e, conseguentemente, nell’aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti.

In sostanza il principio di rotazione opera (e deve operare) nelle “procedure negoziate” in cui l’amministrazione appaltante “non” consente, alla fonte, la partecipazione da parte di “tutti” gli imprenditori alla gara, ma solo ad una parte “selezionata”, da essa stessa, tramite la scelta nell’individuazione dei soggetti da invitare (rosa di operatori discrezionalmente scelti).

La partecipazione, in tal caso, non è generale ma è consentita soltanto su invito.

L’invito diviene espressione di discrezionalità della PA in ordine alla “scelta” di quali operatori da ammettere alla competizione per l’aggiudicazione del contratto pubblico.

In tale contesto (e solo in tale contesto) la sussistenza di una “selezione ristretta” dei soggetti da invitare implica che , qualora nella rosa vi sia anche l’operatore uscente (con pretermissione di altri), scatta la tutela del principio di rotazione, per garantire l’avvicendamento.

Il “persistente” invito rappresenta un “favor” nei confronti del precedente aggiudicatario, con vulnus degli interessi pubblici e privati. In tal caso opera il sistema di tutela della garanzia del “principio di rotazione”.

Ma il caso in esame non rientra in tale fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016.

Nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante (il Comune di Lula) non è stata compiuta alcuna “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.

Il Comune ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B”. Senza operare alcuna restrizione nella possibilità di richiedere di essere invitati alla procedura negoziata.

La pubblicazione dell’Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale. Le Cooperative sociali di tipo B iscritte all'Albo Regionale (come evidenzia la difesa del Comune) sono 565 (Albo aggiornato al 23.04.19) e tutte, potenzialmente, potevano partecipare. Per l’effetto la procedura era da considerarsi indubbiamente “aperta” al mercato. Ciò esclude che l’Amministrazione abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti. Nel caso in esame le Cooperative che avevano presentato la manifestazione d'interesse (dopo l’Avviso pubblico) sono state solamente 5, ed il Comune le ha “tutte” invitate a presentare l'offerta tecnica/economica. Poi solo 3 di queste 5 hanno, in concreto, deciso di partecipare (autonomamente le altre due hanno ritenuto di non formulare l’offerta). Dunque il Comune non ha compiuto nè scelte, né sorteggi per delimitare la rosa dei partecipanti:

è la logica del mercato che ha “autodeterminato” quali operatori-Cooperative avevano, in concreto, interesse a competere.

Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico).

INVARIANZA SOGLIA DI ANOMALIA – VERIFICA CORRETTA ESECUZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

La ratio della disposizione legislativa sulla invarianza della soglia di anomalia è rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire ‘ribaltatì più volte - finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo - generando incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività (così CGARS, 11 gennaio 2017 n.14 e CGARS N. 230/2018).

Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).

Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentale in esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazione e la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.

PROCEDURA NEGOZIATA - NON AMMESSE ALTRE IMPRESE (36.2.CBIS)

TAR FRIULI SENTENZA 2019

Nel caso in esame la ricorrente, ricorda di avere chiesto la propria ammissione alla procedura, benché in sovrannumero rispetto all’elenco di quindici operatori selezionati ai sensi dell’art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016, e si duole di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente è stata correttamente avviata nella forme negoziali, indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (come si è precisato nel corso dell’esame del precedente motivo), deve inevitabilmente concludersi che non sussiste lo spazio giuridico e nel contempo operativo per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), “consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell'esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l'ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. [...] Le quali, poi, si giustificano perché la procedura - di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) - possa svolgersi più rapidamente; rapidità - inutile negarlo - che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti”.

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, “il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l'esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell'operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l'amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura”.

La quale procedura, come si è sottolineato poc’anzi (punto 5.3 della presente decisione), è qualificata, nel caso di specie, da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, non soltanto giustificano il frazionamento degli interventi in ragione del più rapido ripristino della tratta tranviaria nel suo percorso principale, ma, nel contempo, rendono del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale richiamato, la delimitazione della platea dei soggetti, chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale, al numero minimo di operatori (quindici) prescritto dall’art. 36, 2° co., lett. c bis), D. Lgs. n. 50 del 2016.

Come ricorda il citato arresto giurisprudenziale, “resta da precisare […] che l'esito descritto, di esclusione dell'operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un'offerta, per l'evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l'uno è stato scelto dall'amministrazione affinché presentasse la sua offerta, l'altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato” (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione) e a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara): le quali categorie, a ben vedere, sono invece da considerarsi come del tutto identiche, proprio perché uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso (qui considerato) delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, è proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sé ampiamente discrezionale, ad assicurare, sempreché non affetta da vizi di illogicità o di manifesta incongruità (qui peraltro non dedotti), la originaria parità di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c bis), D.Lgs. n. 50 del 2016, non vanta, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, benché, come detto, essa ne sia venuta a conoscenza e abbia così potuto formulare un’esplicita richiesta di ammissione.

MEPA – LETTERA INVITO – INVIATA TRAMITE PORTALE – LEGITTIMO (36.2.B)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

La censura in esame attesta che la possibilità offerta dal sistema informativo ME.PA comporta l’invio e la ricezione di centinaia di messaggi quotidiani, sì che ogni impresa dovrebbe leggere l’intera messe di comunicazioni intercorse sulla piattaforma per comprendere se una di queste è di interesse, sì che l’unica soluzione a tale problema sarebbe potuta derivare dall’inoltro di una segnalazione specifica a ciascuna impresa interessata. Più precisamente la ricorrente lamenta di non essere stata resa edotta dell’esistenza di un canale informativo dedicato, accessibile dopo aver rispettato la procedura ‘login’, cosa che le avrebbe consentito di essere messa a parte della tempestiva sollecitazione ad inviare l’offerta.

Tutto ciò premesso il collegio nota che la censura non ha efficacemente contestato quanto è esposto nella missiva 11.7.2019, n, 65935, ove si legge che il sistema informatico della ricorrente scaricò la comunicazione dell’asl 2 che la invitava a partecipare regolarmente alla gara, per cui l’eventuale mancata lettura della missiva non rileva, viste appunto le modalità della gara.

Si osserva infatti che la descritta modalità di conduzione delle selezione impone a tutte le parti un aumentato onere di diligenza, nel tentativo di coniugare il rispetto del contraddittorio con l’aumento della velocità di espletamento della procedura; ne consegue che l’amministrazione e soprattutto le parti devono incrementare l’attenzione da prestare all’evoluzione della piattaforma dedicata, distraendo così verso l’osservazione tale settore una parte del personale che era in precedenza previsto per altri incarichi; si tratta in pratica della rimodulazione delle attività di impresa che è resa necessaria dai mutamenti tecnologici intervenuti che il legislatore ha ritenuto di accogliere. É possibile pensare che sia già stato immesso in commercio un apposito sistema informatico capace di individuare quali messaggi giunti in piattaforma siano di interesse per una parte, ma anche l’eventuale installazione di un consimile metodo deriva da una scelta imprenditoriale che non può essere sindacata in questa sede.

Non è fondata neppure la doglianza con cui viene dedotta la violazione del manuale d’uso del sistema ME.PA, che alla pagina 75 (settantacinque) prescrive che la stazione appaltante deve inviare una comunicazione ai soggetti che hanno manifestato l’interesse per la procedura, inoltrandola nell’area messaggi del cruscotto dedicato: sembra infatti che quanto censurato corrisponda all’attività posta in essere dalla stazione appaltante come è stata descritto in precedenza, sì che il motivo complessivamente inteso va respinto.

IMPROPRIA ATTRIBUZIONE DEL CODICE CPV – MODIFICA SOGLIA COMUNITARIA – VIOLAZIONE NORMATIVA (36)

ANAC DELIBERA 2019

L’oggetto dell’appalto deve essere specificato mediante indicazione del codice CPV (Common Procurement Vocabulary) in maniera dettagliata e quanto più prossimo al servizio/fornitura da affidare.

L’impropria attribuzione del codice CPV può comportare che un appalto di valore superiore alle soglie comunitarie sia classificato come appalto sotto soglia, in specie se il codice CPV impropriamente attribuito rientri tra quelli indicati nell’Allegato IX del d.lgs. 50/2016.

L’applicazione a tali appalti impropriamente classificati della procedura per l’affidamento dei contratti sotto soglia di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016, comporta la violazione delle norme in tema di affidamenti sopra soglia, che impongono l’emanazione di un bando di gara e l’adozione di una procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 50/2016, idoneamente pubblicizzata a livello comunitario oltre che a livello nazionale in conformità all’art. 72 del d.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto il noleggio di apparecchiature per la rilevazione automatica delle infrazioni semaforiche comprensivo di installazione, manutenzione e servizi connessi. Stazione appaltante Comune di Alessandria

TITOLO PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA NEGOZIATA CON INVITO TUTTI I SOGGETTI INTERESSATI – NON SI APPLICA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Sia l’articolo 36 del codice appalti sia le Linee guida di ANAC fanno riferimento alla rotazione degli inviti e degli affidamenti; pertanto detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica.

La rotazione, infatti, “pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119” (TAR Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515): pertanto, “ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)” (TAR Veneto, 515/2017 cit.). La rotazione pertanto deve essere intesa non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione dell’affidatario bensì, soltanto, di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti. (TRGA Trentino - Alto Adige, Bolzano, 31 ottobre 2019, n. 263).

Il Collegio è ben consapevole dei diversi orientamenti interpretativi registrati nella materia di cui è questione e delle opposte conclusioni sostenute dall’indirizzo cui aderiscono le pronunce richiamate nelle memorie di parte ricorrente. Ritiene, peraltro, che il sindacato sul rispetto del principio generale sancito dall’articolo 36 del codice appalti non possa prescindere dall’esame in concreto delle modalità di scelta del contraente utilizzate dalla stazione appaltante e da una loro specifica valutazione nell’ambito delle coordinate ermeneutiche più sopra richiamate.

Con riferimento alla procedura oggetto dell’odierno giudizio va evidenziato che la PA ha pubblicato l’avviso dell’indizione della procedura sul proprio sito istituzionale e non ha effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né ha rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma ha invece demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi.

La procedura negoziata si è svolta quindi con una modalità aperta, atteso che l’amministrazione ha invitato tutti i soggetti che avevano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli in ordine al numero massimo di operatori ammessi alla procedura. Gli operatori economici erano unicamente tenuti ad effettuare l’accesso e l’iscrizione alla piattaforma telematica Sintel, che non prevedono alcuna istruttoria o a selezione da parte dell’amministrazione.

Pertanto nella specie il principio di rotazione non trova applicazione, in quanto esso “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza su cui è imperniato tutto il sistema degli appalti, ed opera dunque soltanto nel caso in cui l’amministrazione abbia selezionato o comunque limitato il numero degli operatori cui attingere per gli inviti”. (TAR Liguria, sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805).

MEPA – OFFERTA NON SOTTOSCRITTA DIGITALMENTE E NON CARICATA - OFFERTA INVALIDA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

La gestione delle procedure di gara sul MEPA si caratterizza per i seguenti elementi:

a) alla luce del Manuale di e-procurement, prodotto dalla controinteressata e che regola la presentazione delle offerte nel mercato elettronico, la bozza di offerta automaticamente generata dal sistema, non sottoscritta digitalmente e comunque non caricata a sistema quale offerta, non può avere alcun rilievo giuridico, rimanendo nell’ambito del foro interno dell’operatore economico;

b) soltanto l’offerta sottoscritta con firma digitale e caricata a sistema dall’operatore economico, e non il file “Offerta” generato direttamente dal sistema, ha validità giuridica.

È poi incontestato che l’offerta firmata digitalmente non è stata redatta mediante l’uso del sistema, ma mediante la compilazione di un modello fac simile, ciò non pare violare alcuna regola posta a pena di esclusione.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – ADEGUATA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Diversamente opinando, stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.

In conclusione deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.

PRINCIPIO DELLA ROTAZIONE – PRECEDENTE AFFIDATARIO – ADEGUATA MOTIVAZIONE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall’art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: “Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione”); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURE NEGOZIATE – APPLICABILITA’ (36)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Va premessa l’applicabilità del principio di rotazione alle procedure negoziate per l’affidamento degli appalti di servizi sottosoglia, ex art.36 del D.Lgs. n.50 del 2016, volto ad assicurare la più ampia ed effettiva possibilità di partecipare anche alle imprese di dimensioni ridotte, evitando nel contempo il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (cfr., in ultimo, Cons. Stato, V, n.3943 del 2019, VI, n.3755 del 2019).

E nondimeno nel caso di specie detto principio non risulta violato, giacchè con la determina n.660 del 25 ottobre 2018 l’Amministrazione affidava lo svolgimento di detto servizio a O., solo nelle more della definizione della procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di urgenza, nell’approssimarsi della stagione autunnale, e per un tempo estremamente limitato al 31 dicembre 2018 (cfr. all.5 al ricorso).

Né potevano a maggior ragione essere all’uopo considerati gli analoghi affidamenti temporanei e limitati nel tempo riguardanti l’area 2 - Pescia Romana e zona industriale - (cfr. determine nn.239, 465 del 2018, docc.21, 22 atti del Comune), trattandosi all’evidenza di altra procedura, per altro servizio, in differente zona.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – PROCEDURA APERTA AL MERCATO – NON OPERA (36)

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene di accogliere la tesi sostenuta dal Comune e dalla controinteressata, richiamando la condivisibile giurisprudenza citata dalle predetti parti, la quale ha chiarito che “alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.

Orbene, nel caso in esame, risulta dall’art. 9 dell’avviso dell’indagine di mercato che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La stazione appaltante stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa ha effettivamente aperto al mercato in termini di concorrenza pura. Tale circostanza determina la non operatività del principio di rotazione.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?


QUESITO del 08/02/2017 - OBBLIGO MOTIVAZIONALE NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO

Con riferimento all'art.36 comma 2 lett. a): se a seguito di un avviso esplorativo è pervenuta una sola manifestazione di interesse è possibile procedere con affidamento diretto stante l'assolvimento dell'onere motivazionale qualora la ditta sia in possesso dei requisiti richiesti?


QUESITO del 21/02/2017 - TERMINE DILATORIO E CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

ho pubblicato (procedura aperta)un bando di gara per l'affidamento di lavori di importo pari a €148,000,00, volevo sapere se in questo caso posso, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, stipulare il contratto senza aspettare i 35 giorni (Stand still) Grazie


QUESITO del 15/02/2017 - GARANZIA DEFINITIVA NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA

Buongiorno, vorrei sapere se, in base alla disciplina vigente, sia necessario, anche per gli affidamenti diretti ex art. 36 di importo inferiore ai 40.000,00, richiedere la costituzione di una cauzione/garanzia definitiva Grazie, Cordiali saluti.


QUESITO del 06/03/2017 - PUBBLICAZIONE AVVISO INDAGINI DI MERCATO

sto predisponendo un indagine di mercato per l'individuazione degli operatori economici per la manutenzione delle strade comunali 2017. L'importo dei lavori è di circa 340.000 €. Il mio dubbio riguarda la pubblicazione. Visto l'art. 216 comma 9 che dice "avviso pubblicato sul profilo del committente" , non specificando albo pretorio on line potrei pubblicare l'avviso sul sito nella sezione amministrazione trasparente in sottosezione bandi di gara e contratti? o è preferibile e di maggior tutela albo pretorio on line? .


QUESITO del 01/03/2017 - DISCIPLINA DEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

La procedura di affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs 163/2006 - criteri di aggiudicazione ex art 82 oppure 83 (prezzo più basso/ offerta economicamente più vantaggiosa) come viene dichiarata in base al nuovo codice degli appalti D.Lgs 50/2016 ? Quali articoli corrispondono a quelli citati del vecchio codice? E' applicabile ad un bando di gara per servizi di viaggio, vitto e alloggio e formazione se la base d'asta è di circa Euro 58,000,00 ?


QUESITO del 18/03/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE NEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

anche per i contratti sotto soglia di cui all'art. 36 del d.lgs. 50/16, è necessaria l'approvazione della proposta di aggiudicazione da parte del Comandante della stazione appaltante? o può procedere il RUP in autonomia in questa fattispecie, ovvero art. 36?


QUESITO del 05/06/2017 - SORTEGGIO DEGLI OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA

Buongiorno, riporto questo passaggio delle linee guida n. 4 Anac relative all'affidamento delle procedure sotto soglia: 4.2.3 Nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio... Vorrei sapere quali potrebbero essere i casi per cui non è possibile procedere alla selezione degli operatori da invitare, per poter giustificare la scelta del sorteggio da parte della S.A. Grazie


QUESITO del 20/06/2017 - VERIFICA DEI REQUISITI PER I CONTRATTI SOTTO SOGLIA

Si chiede di conoscere se, nel caso di procedura aperta di importo inferiore a un milione di euro, la verifica dei requisiti va fatta nei confronti di tutti gli operatori ammessi o solo sull'aggiudicatario?


QUESITO del 29/06/2017 - PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO DEL MINOR PREZZO PER APPALTI DI LAVORI INFERIORI AL MILIONE DI EURO

PER APPALTI DI LAVORI CON PROCEDURA NEGOZIATA INFERIORI AL MILIONE DI EURO, DOPO IL CORRETTIVO AL CODICE APPALTI, E' POSSIBILE ESPLETARE LA PROCEDURA DI GARA CON L'OFFERTA AL MINOR PREZZO?


QUESITO del 23/06/2017 - AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO IN PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA

Cosa succede se non rispondono cinque ditte ma solo una per l'aggiudicazione di un servizio bar interno ad una scuola ?


QUESITO del 29/07/2017 - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO DI COTTIMO PER INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE

Buongiorno, Appalto di servizi - Cottimo fiduciario del 2015, contratto del 30/06/2016, inadempimenti gravi dell' appaltatore, inoltre per sopravvenute ed imprevedibili esigenze si è ridotto oltre il 1/5 l'oggetto del contratto, si puo' procedere con risoluzione contrattuale piu' affidamento diretto per somma urgenza (servizio pubblico esercitato - problemi di sicurezza e salubrità in luoghi di lavoro) per il tempo necessario ad effettuare un nuovo affidamento con procedura negoziata (valore sotto i 40 mila euro) .


QUESITO del 02/03/2021 - TRATTATIVA DIRETTA MEPA E INDAGINE DI MERCATO

Buon giorno abbiamo partecipati quali mandatari ad una gara in RTI costituendo. Si trattava di una trattativa diretta con un unico operatore su portale MEPA. Dall'invito si evinceva però che si trattava di una richiesta di preventivo inviato a diversi operatori economici e non veniva indicata la data di scadenza dell'invio, lasciando sospettare che potesse essere diversa per ogni ditta invitata. La normativa vigente consente questo tipo di richieste che, a nostro parere, possono dar luogo a sospetti di parzialità? La richiesta di preventivo allegata rispetta i parametri previsti dalla legge?


QUESITO del 03/05/2021 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - RATIO E AMBITO APPLICATIVO

Buon giorno allego determina di affidamento riguardante una richiesta di preventivo alla quale abbiamo partecipato in RTI costituendo con la ditta Verdeacqua. Il RUP sottolinea che è stato rispettato il criterio di rotazione ma la ditta aggiudicataria era già risultata affidataria del medesimo servizio per gli anni 2017-2018-2019. Posto che il servizio non è stato svolto da loro svolto per l'anno 2020 può considerarsi rispettato il principio di rotazione? Il codice sancisce un termine temporale di rotazione (1, 2 , 3 anni...)? Inoltre la ditta aggiudicataria da molti anni riceve "affidamenti diretti", non ultimi quelli per l'anno 2020, che dai dati in nostro possesso risultano essere di oltre 30.000 euro.


QUESITO del 09/10/2021 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI APPALTI PER LE COOPERATIVE SOCIALI B

Salve, Considerato che il comune dove lavoro si trova all'Isola d'Elba, e purtroppo per le esigue limitazioni territoriali , mi ritrovo spesso a dovere operare con un numero molto limitato (due o tre al massimo) di cooperative sociali B per affidamenti di servizi vari. Chiedo pertanto , dovendo avviare una procedura di affidamento diretto per una gara riservata a cooperative sociali di tipo B (sotto soglia di € 139.000,00) ai sensi del DL 77/2021) devo obbligatoriamente rispettare il vincolo della rotazione obbligatoria , o posso invitare anche la coop uscente, motivandone il provvedimento ? Distinti saluti Fausto Guglielmi


QUESITO del 28/02/2023 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE

Allego copia della determina della Provincia XXX che avvia una manifestazione d'interesse per una procedura economicamente più vantaggiosa per uno nuovo appalto di servizi, che però (pag. 3) esclude la partecipazione dell'operatore economico uscente. Vengono citati diversi esempi di sentenze e vorrei avere il vostro parere. Grazie


QUESITO del 08/03/2023 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE

Buongiorno, nell’agosto scorso abbiamo pubblicato un avviso di manifestazione d’interesse per l’affidamento in concessione del SERVIZIO DI RIPRISTINO DELLE CONDIZIONI DI SICUREZZA STRADALE COMPROMESSE DAL VERIFICARSI DI INCIDENTI STRADALI sulle strade di pertinenza del Comune, valore stimato della concessione per la durata di anni 5, oltre proroga tecnica di mesi 6, € 137.500. A questo avviso, pubblicato all’Albo, sul sito del Comune e sulla piattaforma telematica di gara in gestione all’Ente, hanno risposto n. 5 operatori economici, tra cui il gestore uscente, chiedendo di essere invitati alla successiva procedura negoziata, come previsto nell'avviso e nella relativa determina a contrarre. Per una serie di ragioni legate alla priorità di altri appalti pubblici finanziati in ambito PNRR, la procedura di cui sopra è stata tenuta in sospeso e ora viene ripresa con l’approvazione della lettera d’invito tramite apposita determina e il successivo invito ai suddetti operatori economici. Alla luce di quanto sopra si chiede quanto segue: - Se l’obbligo del principio di rotazione è da rispettare anche nel caso di una procedura negoziata preceduta da avviso pubblico di manifestazione d’interesse, come nel caso della presente fattispecie, e in tal caso ciò legittima l’esclusione tout court del gestore uscente; - se, nel caso in cui l’obbligo suddetto sia da rispettare anche nella presente fattispecie, sia possibile derogare dal principio di rotazione, adducendo come motivazione, nella determina con cui si avvia la procedura negoziata, il numero ristretto di operatori economici partecipanti alla gara e il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale e se tale motivazione possa ritenersi sufficiente. Grazie, cordiali saluti.


QUESITO del 29/03/2023 - AFFIDAMENTO DIRETTO COMPETITIVO

La Stazione Appaltante deve affidare un servizio classificabile come ad alta intensità di manodopera, inferiore alla soglia dei 139.000,00 euro. Si chiede se sia possibile procedere con la sola richiesta di preventivo, quindi basato sul minor prezzo, in deroga al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, confermando le seguenti argomentazioni: l'art. 95 esclude il criterio del minor prezzo per tali servizi, ad eccezione degli affidamenti di cui all'art. 36, comma 2, lett. a); in virtù del regime derogatorio apportato dal DL 76/2020, modificato dalla L. 120/2020 e modificato dal DL 77/2021, si ritiene applicabile il criterio del minor prezzo per gli affidamenti sino a 139 mila euro , anche se trattasi di servizi ad alta intensità di manodopera. Qualora si eccepisca la disposizione contenuta nell'art. 9 (rubricato "Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali"), comma 3, ultimo capoverso del DL 76/2020 (come covertito) , si ritiene che anche il tal caso il rinvio all'art. 36 comma 2, lett. a) vada letto , sulla base di un'interpretazione sistematica, in coerenza alla soglia derogatoria del citato art. 1, comma 2, dello stesso DL. Ciò in base alla seguente motivazione: se così fosse, il Legislatore avrebbe dovuto escludere espressamente il ricorso all'affidamento diretto di cui all'art. 1, comma 2, DL 76/2020 per i servizi ad alta intensità di manodopera compresi tra i 40 mila e 139 mila euro; onde evitare un risultato paradossale: da un lato, consentirne l'affidamento diretto puro, mentre dall'altro obbligare, in caso di "gara" , nell'ambito della stessa soglia, l'utilizzo del criterio dell'OEPV.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 25/03/2023 - CHIARIMENTI IN MERITO ALL'INVITO A PROCEDURA DI CUI ALL'ART. 36 COMME 2 LETT. B DEL CODICE

Nell'ambito di una procedura di gara ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) del Codice degli appalti, si chiede se sia possibile includere tra le tre ditte invitate, anche una ditta che ha già in corso un altro appalto di lavori per questa stazione appaltante.


QUESITO del 23/01/2023 - INTEGRAZIONE IMPRESE INVITATE. DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE PER PROCEDURA NEGOZIATA

La Stazione appaltante, mediante un avviso esplorativo, ha sorteggiato 10 Imprese tra le numerose che hanno manifestato interesse per invito a procedura negoziata senza Bando, ed alle 10 sorteggiate ha inoltrato Lettera di Invito fissando nel contempo la scadenza della presentazione dell’Offerta. Al momento della scadenza dell’Offerta, in sede di apertura della seduta, si riscontra che le offerte sono in numero inferiore ai 10 invitati. Si chiede se sia conforme al Codice Appalti ed alle Linee Guida ANAC, la possibilità per la Stazione Appaltante di sospendere l’esame delle offerte, riaprire i termini di offerta, ed inoltrare la Lettera di Invito ad altri soggetti che, comunque hanno manifestato interesse all’avviso esplorativo in prima fase, ma non sono stati sorteggiati, sino al numero 10 che era stato prestabilito.


QUESITO del 20/12/2022 - AFFIDAMENTO SOTTO SOGLIA 5.000

Salve, nell'ambito di un progetto PNRR, per un servizio di progettazione (nel caso specifico: servizio per la redazione di una perizia geologica) per un importo inferiore ai € 5.000,00 è possibile procedere con invito e attività negoziale tramite PEC? Saluti


QUESITO del 05/10/2022 - AFFIDAMENTO DIRETTO SOTTO I 40.000 EURO

chiedo se è possibile procedere all'affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett a) del D.Lgs. 50/2016 ad un operatore che ha organizzato l'ultima colonia estiva nell'anno 2019. E' possibile chiedere il preventivo ed affidare senza ulteriori consultazioni o viene violato il principio di rotazione?


QUESITO del 29/09/2022 - CERTEZZA DELL'AFFIDABILITA' DELL'OPERATORE ECONOMICO AGGIUDICATARIO CON L'UTILIZZO DEL MEPA.

Con parere n. 1390 è stato indicato che “… nelle more di un riscontro ad opera di Consip circa l’elenco degli operatori economici (OE) oggetto di verifica a campione, si ritiene opportuno che la Stazione Appaltante (SA) proceda all’accertamento del rispetto dei requisiti di ordine generale anche nell’ipotesi di utilizzo della piattaforma telematica di negoziazione MEPA DOVENDO, NEL CASO CONCRETO, DARSI PREVALENZA ALL’ESIGENZA DI CERTEZZA CIRCA L’AFFIDABILITA’ DELL’OE AGGIUDICATARIO”. Con parere 1477 è stato indicato che “… l'utilizzo del concetto di "affidabilità" è, dalle norme codicistiche, circoscritto ai casi in cui si intenda vagliare la correttezza professionale e l'integrità dell'operatore economico nell'esecuzione di contratti pubblici” e ancora “… è evidente che rientri nella discrezionalità della singola SA individuare gli indici sulla base dei quali valutare l'integrità e l'affidabilità dell'OE”. Combinando insieme i predetti concetti ne scaturisce che, nel caso di utilizzo del MEPA, è facoltà dell’SA formalizzare con propria disposizione interna un elenco di indici e/o documenti, verificato il possesso dei quali poter attribuire la certezza di “affidabilità” all’OE aggiudicatario. Tali di indici e/o documenti, poiché scelti discrezionalmente dalla SA, non devono necessariamente coincidere con la lunga lista di quelli richiesti per il controllo dei requisiti generali ex art. 80 del D.Lgs. 50/2016, ma potrebbero essere anche circoscritti solo ad una parte di essi con la possibilità di aggiungerne altri diversi, eventualmente graduati nel numerico, in ragione dell’importo della commessa appaltata su MEPA. Si chiede se si sia correttamente interpretato il combinato disposto dai due pareri indicati. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 28/09/2022 - ACQUISTI DI IMPORTO TRA I 5.000 E I 139.000 EURO

Per acquisiti di importo tra i 5.000 e i 139.000 euro, nel caso di richiesta di preventivi in luogo dell’affidamento diretto “puro”, si chiede se sia legittimo utilizzare la PEC per la ricezione delle offerte (ad indirizzo dedicato in modo da evitare la apertura accidentale delle stesse e garantirne la segretezza) o se sia obbligatorio l’utilizzo di applicativi telematici (es. sintel ecc.) Qualora sia obbligatorio l'utilizzo di sistemi telematici, si chiede se l'utilizzo della PEC comporti la annullabilità o la nullità dell’affidamento Si segnala l’urgenza Grazie


QUESITO del 06/09/2022 - GARE IN MODALITÀ ASP SU CONSIP PER PROCEDURE PNRR

Buongiorno, con la presente si chiede se il ricorso alle gare in modalità ASP consente di adempiere a quanto imposto dall'art. 52, comma 1, lett. a) della L. n. 108/2021 circa l'obbligo al ricorso, per i Comuni non capoluogo di provincia, alle centrali di committenza, per le procedure di gara afferenti il PNRR. Grazie. Cordiali saluti.


QUESITO del 21/08/2022 - TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA

Questa stazione appaltante necessità di un approfondimento circa i termini per la presentazione delle offerte per una procedura sotto soglia sul mercato elettronico della Pa. A parere dello scrivente a mente dell’articolo 36 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, che non è stato derogato né espressamente né tacitamente dall’articolo 1 della Legge 120/2020, prevede che “i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà”. Pertanto i termini minimi ridotti per le procedure negoziate negli affidamenti sotto soglia comunitaria non potranno mai essere inferiori a 5 giorni.


QUESITO del 27/07/2022 - APPALTO MISTO IN UN'UNICA RDO MEPA SUDDIVISA IN DISTINTI LOTTI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE.

Nella casistica riportata nel parere n. 1426 ossia appalto misto effettuato in un'unica RdO MEPA suddivisa in lotti totalmente eterogenei (Es.: il primo riferito a lavori, il secondo a beni e l'ultimo a servizi), nella quale non vi sono elementi che fanno emergere l'unitarietà della gara che diventa quindi riconducibile a tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con l'aggiudicazione, qual'è il valore stimato dell'appalto per l’individuazione del limite di soglia comunitaria? Se ne dedurrebbe che, in questo particolare caso, ogni singolo lotto debba essere preso in considerazione col proprio, è corretto? Se quanto precede è vero è possibile affermare che, il predetto caso, si manifesta quale eccezione alla regola generale per la quale, nelle gare effettuate tramite un’unica RdO MEPA con elementi che che fanno emergere l'unitarietà della stessa, ma suddivise in lotti omogenei riferiti alla medesima categoria merceologica (Es.: unica RdO di lavori per la ristrutturazione di una palazzina, suddivisa in tre lotti prestazionali di cui il primo riferito alla categoria OG1, il secondo ad OS 3 e l'ultimo a OS 30), il valore stimato dell’appalto da considerare per il superamento della soglia comunitaria è definito dalla somma dei tre lotti? Per concludere si ritiene che la procedura indicata nella prima parte del quesito, ancora oggetto di dibattito da parte di dottrina e giurisprudenza sia decisamente caotica, poco funzionale nonché caratterizzata da un’elevata possibilità di generare errori procedurali che farebbero soccombere la Stazione Appaltante in caso di ricorso. Non se ne comprende pertanto l’utilità anche in ragione del fatto che, essendo esigenze totalmente eterogenee riferite a differenti categorie merceologiche (lavori, servizi e forniture), potrebbero essere gestite con tre distinte pratiche più lineari senza il rischio di incorrere nel frazionamento artificioso: è corretto il ragionamento? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 26/07/2022 - CIG OPERE URBANIZZAZIONE PRIMARIA

Qualora si riscontrasse che per un intervento di opere di urbanizzazione primaria soggetto a scomputo oneri mediate apposita convenzione, la ditta lottizzante non ha provveduto alla richiesta e perfezionamento del CIG, come si deve comportare questa Amministrazione Comunale, nell'ambito delle proprie funzioni di controllo, al fine di procedere all'approvazione del Certificato di Regolare Esecuzione ed acquisire, quindi, le aree previste in cessione? Si precisa che si tratta di opere di importo inferiore alla soglia comunitaria, eseguite dal soggetto lottizzante NON DIRETTAMENTE.


QUESITO del 22/07/2022 - PREVALENZA ALLA CERTEZZA DELL'AFFIDABILITÀ DELL'OE ISCRITTO AL MEPA.

Col parere n. 1390 è stato indicato che l'SA, nell'effettuare i controlli sui requisiti generali sull'aggiudicatario (in realtà di competenza di CONSIP), debba dare prevalenza alla certezza dell'affidabilità dell'OE iscritto al MEPA. Si ritiene che, tale condizione, possa essere con immediatezza accertata acquisendo copia delle certificazioni di cui all'art. 93 comma 7 del Codice in quanto indice di affidabilità poiché rilasciate da organismi accreditati e valide addirittura per l'abbattimento del deposito cauzionale definitivo. Tale modalità, qualora possibile, renderebbe celeri le procedure di aggiudicazione rese lente soprattutto in ragione dei controlli in parola: per rispondere alla PEC trasmessa dalla SA infatti l'AdE impiega circa 25 gg, il Tribunale 30 gg, mentre il controllo sulla regolarità dei diversamente abili, essendo diverso per ogni regione o addirittura provincia, risulta ogni volta di critica gestione (oltre a non essere nemmeno previsto dal sistema Avcpass). In sintesi una SA, dei 60 gg resi disponibili dalla L.108/21 per una pratica di affidamento diretto, più della metà li impiega per gestire i controlli. Un'alternativa sarebbe quella di acquisire anche per le procedure di modesta entità, in luogo dello SMART CIG un CIG SIMOG (che richiede 30 minuti ogni volta per essere acquisito e successivamente perfezionato) per poter attivare l'Avcpass (anch'esso di difficile gestione), aggravando però oltremodo tutte le pratiche d'acquisto anche per importi ridotti. Sarebbe possibile individuare una definitiva snella soluzione al problema, potendo attuare quanto precedentemente indicato? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 30/06/2022 - IL MEPA È DA CONSIDERARSI CENTRALE DI COMMITTENZA AI SENSI DELL'ART.37 COMMA 4 DEL CODICE DEI CONTRATTI PER IL PNRR?

Alla luce dei comunicati del Ministero degli Interni del 17 dicembre 2021 e del 25 marzo 2022 pubblicati sul sito della &#64257;nanza locale ai seguenti indirizzi https://dait.interno.gov.it/&#64257;nanza-locale/notizie/comunicato-del-17-dicembre-2021 e https://dait.interno.gov.it/&#64257;nanza-locale/notizie/comunicato-del-25-marzo-2022, con la presente si chiede se il ricorso al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione gestito da CONSIP SPA soddisfa quanto previsto dall’art. 37 co. 4. del Codice dei Contratti in tema di obblighi di aggregazione per i Comuni non capoluogo di provincia per interventi finanziati all’interno del PNRR.


QUESITO del 30/06/2022 - QUALI SONO LE DIFFERENZE TRA ORDINATIVO DI SPESA, SCRITTURA PRIVATA, SCRITTURA IMPEGNATIVA ED OBBLIGAZIONE COMMERCIALE?

Quali sono precisamente le differenze tra le modalità di stipula contrattuale denominate ordinativo di spesa (oppure lettera di ordinazione), scrittura privata, scrittura impegnativa ed obbligazione commerciale? Alcune di esse sono tra loro equivalenti e quindi sinonimi (Es.: scrittura privata e scrittura impegnativa)? Quando si deve utilizzare l'una anziché l'altra? Quali forme è possibile utilizzare sopra soglia e quali altre sotto soglia, sempre ovviamente in modalità elettronica al fine di ottemperare all'obbligo previsto dall'art. 32 comma 14 del Codice? Tenente Colonnello Filippo STIVANI.


QUESITO del 30/06/2022 - STIPULA CON SCAMBIO DI LETTERE SECONDO L'USO DEL COMMERCIO PER PROCEDURE NEGOZIATE ED AFFIDAMENTI DIRETTI.

L'articolo 32 comma 14 del D.Lgs. 50/2016 e smi al secondo paragrafo indica che "... in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, la stipula del contratto può avvenire mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri". Ad avviso di questa Stazione Appaltante, la parte della norma che indica "...ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro" è riferita agli affidamenti diretti, incrementati dalla L. 108/21 Semplificazioni-bis ad € 139.000 + IVA per beni e servizi ed € 150.000 + IVA per i lavori. Per quanto precede si chiede se, in assenza di un’indicazione normativa di senso contrario, possa ritenersi applicabile il predetto articolo del Codice a tutti gli affidamenti diretti entro tali importi. Qualora così non fosse, ragionando all'inverso, si concretizzerebbe il paradosso in base al quale, per gli affidamenti diretti compresi tra gli € 40.001 + IVA e le soglie di cui all'art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020 e smi, ci si troverebbe obbligati a dover effettuare stipule contrattuali più gravose e complesse, rispetto a quelle di possibile utilizzo per le procedure negoziate di cui alla lett. b) della medesima norma, contraddistinte da importi superiori. Si chiede conferma di tale interpretazione normativa. Tenente Colonnello Filippo STIVANI.


QUESITO del 22/06/2022 - DOCUMENTO DI STIPULA DA UTILIZZARE NELL'AMBITO DELLA NUOVA PIATTAFORMA MEPA.

La nuova piattaforma del sistema Acquisti in Rete, nell’ambito degli acquisti sotto soglia effettuati tramite MEPA, ha introdotto alcune significative novità connesse alla stipula, riscontrabili alla sezione di assistenza “Wiki”. Nello specifico: 1 – per quanto concerne la Trattativa Diretta (TD) ed il Confronto di Preventivi (CdP), il sistema non genera più alcun documento di stipula automatico ma occorre che, la Stazione Appaltante (SA), ne carichi sempre uno proprio; 2 – nelle RdO semplici ed evolute, il sistema consente invece di scegliere se stipulare tramite un documento generato dal sistema oppure uno redatto in proprio dalla SA; 3 – in tutti e quattro i predetti casi, occorrerà comunque caricare sempre il documento di stipula firmato digitalmente in piattaforma; l’Operatore Economico riceverà però solo una “notifica di stipula effettuata a sistema”, senza ricevere in automatico alcun documento che dovrà invece essere trasmesso attraverso la sezione COMUNICAZIONI oppure extra-sistema (Es.: tramite PEC). Tutto ciò premesso si chiede: 1 – se per le procedure svolte tramite TD e CdP entro i limiti d’importo stabiliti dalla L. 108/21 per gli affidamenti diretti (€ 139.000 + IVA per beni e servizi ed € 150.000 + IVA per i lavori) sia possibile utilizzare, quale documento di stipula redatto dalla SA da allegare su MEPA, la più snella e semplice lettera di ordinazione/ordinativo di spesa; 2 – quale documento di stipula (alternativo a quello generato automaticamente dal sistema) tra lettera di ordinazione/ordinativo di spesa, scrittura impegnativa e scrittura privata sia invece più corretto utilizzare, nell’ambito delle procedure negoziate sotto soglia d’importo superiore all’affidamento diretto, svolte tramite RdO semplice o evoluta. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 10/06/2022 - PUBBLICAZIONE BANDO CONCESSIONE DI SERVIZI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

Al quesito 1052 del 10/04/21: Dovremmo procedere con la pubblicazione: PROCEDURA APERTA PER L'AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DELL'AREA PER LA GESTIONE DEI SERVIZI DELL'IMPIANTO SPORTIVO DENOMINATO CENTRO SPORTIVO DI VIA BOCCACCIO . Valore della concessione inclusi 12 mesi di eventuale proroga ?339.000. Si chiede conferma se: 1) trattasi di appalto sotto soglia comunitaria; 2) modalità di pubblicazione: GURI, internet comune, Oss. Regionale, Albo Pretorio. Non necessaria pubblicazione su GUUE e giornali; 3) tempo minimo di pubblicazione 30 giorni . Al predetto quesito avete riscontrato: Trattasi di concessione sotto soglia comunitaria. le modalità di pubblicità sono quelle degli affidamenti con procedura negoziata sotto soglia: avviso per manifestazione di interesse sul sito della stazione appaltante. Tempo di pubblicazione discrezionale, si consiglia non inferiore a 15 giorni. Dal VS. riscontro deduciamo che non è necessaria la pubblicazione sulla GURI: confermate? sulla base di quale riferimento normativo? Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 26/05/2022 - RICHIESTA CHIARIMENTI AL PARERE 1332 SU PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE SEMPLIFICATA UTILIZZANDO IL MEPA.

In esito a quanto indicato col parere in oggetto si chiede se, poiché il sistema informatico del MEPA fornisce già un tracciamento e report su tutte le fasi della procedura, nel caso del criterio del minor prezzo (non essendovi giudizi discrezionali ed una commissione giudicatrice che formalizzi un verbale con proposta di aggiudicazione) sia possibile, al fine di accelerare e rendere più snelle le procedure, redigere la proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. nelle seguenti modalità: 1 - in caso di RdO MEPA, effettuare la stampa dell'esito finale della fase denominata dal sistema "aggiudicazione provvisoria", contenente la graduatoria delle offerte pervenute e facendovi apporre in calce, dall'organo competente della Stazione Appaltante (SA) per l'approvazione, un semplice "visto si approva" con data e relativa firma; 2 - in caso di Trattative Dirette multiple, finalizzate all'acquisizione di preventivi per un successivo affidamento diretto, effettuare la stampa delle singole offerte pervenute facendo apporre, dall'organo competente della SA per l'approvazione, un semplice "visto si approva" con data e firma apposte in calce alla migliore proposta ricevuta. Tali modalità semplificate, operativamente più celeri rispetto al dover materialmente redigere una lettera di proposta di aggiudicazione in cui ricopiare le informazioni già presenti su MEPA, permetterebbe di conseguire un tangibile risparmio temporale in termini di forza lavoro da parte del personale addetto alla gestione delle pratiche d'acquisto, oltre all’eliminazione dei rischi derivanti da un’errata copiatura e/o refusi. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 17/05/2022 - POSSIBILITÀ DI APPLICAZIONE DEL MIGLIORAMENTO DEL PREZZO DI AGGIUDICAZIONE NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO TRAMITE ODA SU MEPA

In relazione a quanto in oggetto si chiede se l'istituto della garanzia definitiva va applicato anche negli affidamenti diretti tramite ODA su MEPA ex art. 36, comma 2, lett. a D.Lgs 50/2016. Di conseguenza, si chiede, in caso di risposta affermativa, come può essere applicato il miglioramento del prezzo di aggiudicazione nell'ODA. Grazie.


QUESITO del 17/05/2022 - L. N. 208/2015 (LEGGE DI STABILITÀ 2016) E ACQUISTO DI BENI E SERVIZI INFORMATICI.

La legge in oggetto aveva introdotto, per l'acquisto di beni e servizi informatici e di connettività, l'obbligo al ricorso delle convenzioni CONSIP a prescindere dal valore stimato dell’appalto ossia anche per importi minimali, inferiori ad € 1.000 + IVA. L’autorizzazione all’approvvigionamento in deroga a tale norma, avrebbe dovuto provenire dall’organo di vertice amministrativo e solo per beni non disponibili o non idonei o solo in casi di necessità ed urgenza motivati. Secondo una visione più permissiva per convenzioni CONSIP, dovevano intendersi anche gli strumenti di acquisto e di negoziazione quali il MEPA, messi a disposizione dalla predetta centrale di committenza. Si chiede se ad oggi tale stringente norma sia stata superata e se quindi, anche per i beni e servizi in parola, si possa operare: 1 - fuori MEPA al di sotto di € 5.000 + IVA; 2 - tramite l'uso di carta di credito istituzionale, normata dal regolamento interno delle spese urgenti economali, per i piccoli importi entro gli € 1.000 + IVA. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 11/05/2022 - PUBBLICITA' E TRASPARENZA

Per gli affidamenti diretti, ai sensi dell' art. 36, comma 2, lettera a), di qualsiasi importo: inferiore a € 40.000,00 e pari o superiore a € 40.000,00 , relativamente agli obblighi di pubblicità e trasparenza previsti dall'art. 29 del D. Lgs n. 50/2016, oltre a quelli indicati al comma 1, quali sono gli adempimenti da assolvere ai sensi del comma 2 dell' art. 29 sopra citato? In particolare si chiede dove vanno pubblicate le determine di affidamento forniture/servizi.


QUESITO del 19/04/2022 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON RIFERIMENTO ALL'AFFIDAMENTO IMMEDIATAMENTE PRECEDENTE, DELLA MEDESIMA CATEGORIA MERCEOLOGICA.

Le Linee Guida ANAC n. 4, al par. 3.6, indicano che "il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, CON RIFERIMENTO ALL'AFFIDAMENTO IMMEDIATAMENTE PRECEDENTE a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi". Si chiede cosa significhi, tale affermazione, rispetto al seguente caso concreto e reale: la Stazione Appaltante (SA), nel biennio 2020/2021, ha stipulato tre distinti accordi quadro (AQ), con massimali diversi in ragione della complessità del singolo cantiere ma tutti riferiti all'acquisto di materiali edili da costruzione. Nello specifico il primo, nell'anno 2020, si è reso necessario per lavori svolti presso la città di Milano mentre il secondo (1° semestre 2021) ed il terzo (2° semestre 2021), sono stati sottoscritti per l’effettuazione di opere infrastrutturali svolte presso Firenze e Verona. A ciascuna procedura, sono stati rigorosamente invitati operatori economici iscritti al MEPA sempre diversi. Nel corso del 2022 l'SA dovrà gestire nuovi lavori presso il Capoluogo Meneghino, rispetto ai quali necessiterà della stipula di un nuovo AQ, sempre per la fornitura di materiali edili e da costruzione: in ragione delle due procedure della stessa categoria merceologica sottoscritte nell'anno 2021, può ritenersi superato l'obbligo del principio di rotazione? Potrebbe quindi l'SA, invitare tutte o parte delle ditte interpellate nella prima procedura di AQ posta in essere nel 2020, per analoghe attività edili svolte sempre presso la città di Milano? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 08/04/2022 - INDAGINE DI MERCATO PRELIMINARE ALLA SCELTA DEGLI OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE.

Nello svolgere le attività propedeutiche all’avvio dell'iter per l'affidamento di un appalto d'importo inferiore alle soglie comunitarie, si chiede se sia possibile effettuare un'indagine preliminare di mercato, volta ad identificare gli operatori economici (OE) realmente interessati alla formulazione di un preventivo (entro gli importi previsti per gli affidamenti diretti) o ad essere invitati alla successiva procedura negoziata, con le seguenti modalità: 1 - utilizzando gli elenchi di OE iscritti al MEPA quale Albo Fornitori (cfr. parere n. 1257) ed applicando il principio della "diversa dislocazione territoriale" di cui al paragrafo 1.5 delle Linee Guida ITACA al DL Semplificazioni, s'individuano un numero adeguato di ditte iscritte al bando ed alla categoria merceologica attinenti, in possesso dei requisiti richiesti (Es.: adeguata categoria e livello SOA per i lavori); 2 - si contattano tali aziende tramite email, descrivendo sinteticamente l’esigenza e chiedendo loro se sono concretamente interessate alla formulazione di un preventivo o ad essere invitate ad una procedura negoziata; 3 - in caso affermativo, si chiede loro di formalizzare il proprio interesse tramite PEC mentre, in caso contrario, si chiede di rispondere tramite email, indicando i motivi del mancato interesse. L'attività preliminare in parola consentirebbe, a livello operativo, di evitare l'invio di una Trattativa Diretta o RdO MEPA a ditte non interessate azzerando il rischio che, la procedura, vada deserta e quindi risparmiando tempo. Molti OE infatti, seppur in possesso delle caratteristiche richieste, potrebbero non essere interessati per motivi ignoti alla Stazione Appaltante, quali ad esempio i molteplici impegni già assunti (causa frequente nei lavori) o l'impossibilità al poter fornire tutti i materiali richiesti (causa frequente nelle forniture). Sarebbe possibile effettuare tale attività preparatoria con le modalità descritte? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 06/04/2022 - RACCOLTA DI PREVENTIVI TRAMITE PIÙ TRATTATIVE DIRETTE MEPA ENTRO IL LIMITE D'IMPORTO DELL'AFFIDAMENTO DIRETTO.

Con parere n. 1153 è stato chiarito che, entro le fasce di importo che consentono l'affidamento diretto, è possibile richiedere preventivi anche tramite MEPA o altro mercato elettronico, a seguito dei quali seguirà una trattativa diretta. In tale contesto, non ne conseguirà l'attivazione di un procedimento di gara (cfr. Consiglio di Stato, 23/04/2021, n. 3287) e l'intera procedura non sarà inquadrata come procedura negoziata bensì come affidamento diretto, nozione che dovrà essere ben evidenziata all'interno della determina a contrarre ex art. 32, comma 2 del Codice. Con successivo parere n. 1198 è stato altresì chiarito che, qualora venga utilizzato lo strumento dell'RdO MEPA per la richiesta di preventivi finalizzati ad un successivo affidamento diretto la stessa, una volta avviata, si potrà perfezionare con relativa stipula. Tutto ciò premesso si chiede se sia analogamente consentito, sempre entro i limiti d’importo di cui all'art. 36 comma 2 lettera b del Codice, così come modificato dalla L. 108/21 Semplificazioni-bis e previa evidenza nella determina a contrarre, utilizzare lo strumento della Trattativa Diretta MEPA trasmessa contemporaneamente a più operatori economici quale mera raccolta di preventivi e finalizzata ad un successivo affidamento diretto. La Stazione Appaltante, a seguito della predetta operazione, si riserverebbe di premere il pulsante "accetta" nei confronti del miglior preventivo ricevuto, effettuandone la successiva stipula (perfezionando in tal modo l'affidamento diretto) e premendo invece il pulsante "rifiuta" nei confronti degli altri preventivi ricevuti indicando, alla voce "motivazione del rifiuto" che trattasi di preventivo risultato meno conveniente. Sarebbe possibile effettuare tale procedura che, a livello operativo, risulterebbe più semplice d’attuare poiché composta da un unico semplice passaggio, rispetto ad una più articolata RdO MEPA che, di distinti passi procedurali, ne prevede non meno di sei? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 05/04/2022 - DECRETO DIRIGENZIALE DI APPROVAZIONE DEL CONTRATTO.

L'art. 32 comma 14 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i indica che, a pena nullità, la stipula contrattuale debba essere effettuata alternativamente in una delle seguenti tre opzioni: atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna Stazione Appaltante (SA), in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale Rogante della SA o mediante scrittura privata. Tra le predette modalità, rientra la c.d. "stipula MEPA" che consiste in un contratto autogenerato dal sistema di e-procurement gestito da CONSIP e sottoscritto digitalmente: tale procedura concretizza in maniera semplice ed efficace un contratto, evitando alla SA ulteriori aggravi burocratici quali la sottoscrizione di un supplementare ordinativo e/o scrittura privata da stipulare anch'esse in forma digitale/elettronica. Tutto ciò premesso si chiede come si vada a collocare, in tale contesto, il passaggio relativo al "Decreto dirigenziale di approvazione del contratto": precisamente, quando è necessario effettuarlo? Atteso che il medesimo articolo, nella sua seconda parte, prevede misure semplificate sia per le procedure negoziate che per le spese d'importo entro gli € 40.000 + IVA, sarebbe possibile non effettuarlo per tutte le procedure sotto soglia svolte tramite MEPA a prescindere che, le stesse, vengano espletate tramite RdO o Trattativa Diretta? Il predetto limite di € 40.000 + IVA, non dovrebbe essere oggi inteso entro gli importi consentiti per l’affidamento diretto di cui alla L. 108/2021 Semplificazioni ? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 01/04/2022 - È POSSIBILE L'AFFIDAMENTO DIRETTO DI UN SERVIZIO RIFERITO A PIÙ ANNI?

Qualora un servizio abbia un costo noto, circa pari ad € 30.000 + IVA annui, sarebbe possibile appaltarlo con affidamento diretto ai sensi della L. 108/21, direttamente per un periodo di 4 anni oppure 2 anni con opzione di rinnovo per il successivo biennio qualora il suo costo complessivo, a seguito della raccolta di due o più preventivi commisurati a tale arco temporale, sia d'importo inferiore ad € 139.000 + IVA? In caso di risposta affermativa, l'affidamento diretto in parola, sarebbe possibile anche qualora il termine del predetto contratto quadriennale (o di 2 anni più 2), superi la data del 30/06/2023? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 30/03/2022 - ALBO FORNITORI E RIDONDANZA RISPETTO AGLI ELENCHI DI OPERATORI ECONOMICI ISCRITTI AL MEPA.

La scrivente Stazione Appaltante (SA), rientra tra le amministrazioni centrali e periferiche di cui all'art. 1 del D.Lgs. 165/01 rispetto alle quali, la Legge Finanziaria per il 2007 (L. 296/06) all'art. 1, co. 450 impone l'obbligo, per l'acquisto di beni e servizi d'importo superiore ad € 5.000 + IVA ed entro la soglia comunitaria + IVA, dell'utilizzo del MEPA indicato all'art. 328, co. 1 del Regolamento di cui al DPR n. 207/10 (l’e-procurement gestito da CONSIP e non altri mercati elettronici). Questa SA utilizza il MEPA per tutte le esigenze, compresi i lavori ed i servizi di architettura e ingegneria, sfruttando gli elenchi di operatori economici (OE) gestiti da CONSIP. Questi ultimi, operano a tutti gli effetti come un albo fornitori poiché: 1 - sono ripartiti in beni, servizi e lavori, ciascuno dei quali viene suddiviso in categorie merceologiche, corrispondenti a specifici bandi; 2 - per ognuna di esse è possibile effettuare un'estrapolazione excel, tramite la quale poter filtrare gli OE per regione, provincia e tipologia d'impresa; 3 - per i lavori, i bandi corrispondono alla precipua categoria SOA e, nel passaggio n. 4 dell’RdO denominato "inviti dei fornitori", sussiste addirittura una sezione denominata "dettagli informativi relativi al fornitore", in cui appare il livello e le categorie SOA possedute dall’OE oppure la sola abilitazione ad operare entro gli importi di cui all'art. 90 del DPR 207/10. In tale contesto, perché l'SA dovrebbe impiegare risorse umane e temporali nel dover istituire un ridondante albo fornitori che funzionerebbe in maniera del tutto analoga agli elenchi MEPA, ma avrebbe l’onere di dover essere catalogato, gestito e periodicamente aggiornato con costi a carico della stessa? In un'ottica di contenimento della spesa pubblica, stante l'obbligo all'utilizzo del MEPA indicato in premessa, si potrebbero utilizzare solo ed esclusivamente gli elenchi OE gestiti da CONSIP, non istituendo alcun albo fornitori? Ten. Col. Filippo STIVANI


QUESITO del 21/03/2022 - SEG - OMISSIONE DELLE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI UTILIZZANDO IL MEPA E SUA EVIDENZA NELLA DETERMINA A CONTRARRE.

In riferimento al parere n. 1226 si evidenzia che, come indicato da CONSIP sul proprio portale alla sezione supporto/FAQ, lo stesso effettua sistematici controlli periodici sugli operatori economici (OE) iscritti al MEPA, attivandoli anche su specifica segnalazione da parte delle Stazioni Appaltanti (SA), in riferimento a casi sospetti. Addirittura viene svolto un controllo sugli OE aventi sede, residenza o domicilio nei paesi inseriti nelle black list di cui al D.M. 4 maggio 1999 e al D.M. 21 novembre 2001 nei confronti dei quali, l'ammissione al MEPA, viene accettata solo se in presenza dell’autorizzazione rilasciata ai sensi del D.M. 14 dicembre 2010. Una ditta non più in possesso dei requisiti, inibita da CONSIP ad operare sul MEPA, la si individua agevolmente consultando l'elenco dei propri OE "preferiti" alla voce "stato", alla quale viene associata la dicitura "sospesa". Le aziende "sospese", al pari di quelle che non hanno mai ottenuto l'abilitazione per carenza di requisiti, scompaiono dal portale divenendo non invitabili alle procedure telematiche. In sintesi il sistema, tramite la possibile verifica degli OE preferiti "sospesi" non più idonei, aggiornata in tempo reale da CONSIP, appare offrire una sufficiente garanzia per poter applicare quanto indicato dai pareri n. 842, 843 ed 845, concretizzando un'importante semplificazione dell'iter burocratico amministrativo oltre che una sensibile contrazione dei tempi di conclusione del procedimento. Si chiede se tale ragionamento sia condivisibile. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 15/03/2022 - DECRETI SEMPLIFICAZIONE - PROCEDIMENTO DI AFFIDAMENTO DIRETTO

finalizzando l'applicazione delle leggi di conversione dei due "decreti semplificazione" agli affidamenti di cui all'art. 36, comma 2, (lettera b), in particolare) e l'acquisizione dei previsti n. 3 preventivi (per i lavori) o la consultare almeno 5 operatori economici .... etc. (per servizi e forniture), nasce il seguente dubbio: i preventivi oggetto di comparazione devono essere necessariamente acquisiti tramite pec/e-mail/altro, oppure possono essere ricercati, sul MEPA, attraverso l'attivazione di molteplici e contestuali "Trattative Dirette" , rispettivamente verso ogni singola ditta consultata e poi affidare all'operatore che ha prodotto il preventivo più congruo? In considerazione che il citato strumento "Trattativa Diretta" permette di acquisire preventivi (in quanto tali, meramente esplorativi/non impegnativi e scevri dal generare aspettative, titoli o pretese) sulla base di valorizzazione e condizioni/capitolati/specifiche tecniche dettate dalla stazione appaltante e, soprattutto, in valutazione della sua garanzia di massima trasparenza, non permettendo di vedere l'esito della Trattativa in corso prima che sia estinto il fissato termine di scadenza (solo dopo tale momento è possibile accedere al dato e verificare se la trattativa è andata deserta o se ha avuto positivo riscontro; in tale caso prendere conoscenza delle condizioni economiche preventivate). E' ammissibile/corretto procedere nel modo descritto, cioè avviando molteplici e contestuali Trattative Dirette - identiche sia nel contenuto che nel termine esatto di scadenza - e, solo previa visione di tutti i preventivi procedere all'affidamento con il miglior offerente.


QUESITO del 11/03/2022 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI. FONDI EUROPEI

Buongiorno. Si chiede di sapere se la procedura di affidamento diretto prevista come obbligatoria dall'art. 1, comma 2, lett. a) del decreto legge 76/2020 debba essere adottata anche per bandi che prevedono l'utilizzo di fondi europei posto che la relativa normativa esige invece il confronto tra operatori (esigenza peraltro posta in evidenza anche nelle indicazioni operative rese da ITACA ove si specifica "...resta ferma l'esigenza di garantire il confronto laddove richiesto dalle specifiche regole di gestione dei fondi europei"). Nella fattispecie si tratta di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera per un valore dell'appalto di € 73.000,00, finanziato con fondi europei per cui il decreto semplificazioni imporrebbe l'affidamento diretto . Grazie.


QUESITO del 01/03/2022 - TRATTATIVA DIRETTA

Per importi inferiori a € 40.000, dovendo acquistare un bene informatico (monitor interattivi) offerto da numerosi fornitori presenti sul MEPA, è possibile utilizzare lo strumento della trattativa diretta tra i vari operatori come mezzo per avere i preventivi? E' necessario individuare un criterio di aggiudicazione? In questo caso il prezzo più basso.


QUESITO del 25/02/2022 - APPALTI PNRR E PNC: APPLICAZIONE OBBLIGHI CENTRALIZZAZIONE E MEPA/CONSIP

Leggendo la news pubblicata sul sito CONSIP " Acquisti per il PNRR: aggiornati i bandi del Mercato elettronico della PA (MEPA)" al link: https://www.consip.it/media/news-e-comunicati/acquisti-per-il-pnrr-aggiornati-i-bandi-del-mercato-elettronico-della-pa-mepa sembra che una possibilità per gli Enti non capoluogo sia quella di utilizzare la piattaforma non solo CONSIP con adesione a convenzioni quadro, ma addirittura il canale MEPA. Questo consentirebbe di ovviare al problema delle centrali di committenza per gli interventi PNRR per i piccoli comuni e in generale per i comuni non capoluogo: in sostanza sembra che i singoli Comuni anche non capoluogo potrebbero gestire procedure di affidamento di servizi (di progettazione) e di lavori in autonomia tramite MEPA. E' corretto? grazie


QUESITO del 18/02/2022 - RICHIESTA DI CHIARIMENTI AL PARERE N. 1153 - RICHIESTA DI PREVENTIVI TRAMITE RDO MEPA E SUCCESSIVA STIPULA.

Nell'utilizzare l'RdO MEPA quale semplice strumento di richiesta preventivi, come indicato nel parere in oggetto, una volta ottenuti questi ultimi è possibile finalizzare l'affidamento diretto stipulando direttamente l'RDO stessa col miglior offerente? In altri termini, stipulando l'RDO in parola è concretizzato, definito e quindi concluso l'affidamento diretto "mediato" effettuato a seguito di acquisizione di preventivi?


QUESITO del 16/02/2022 - NUOVE SOGLIE COMUNITARIE 2022 PER I SERVIZI NEI SETTORI ORDINARI, AGGIUDICATI DALLE AUTORITÀ GOVERNATIVE CENTRALI.

La soglia comunitaria relativa ai servizi nei settori ordinari, aggiudicati dalle Autorità governative centrali (ossia tutti i Ministeri con relative articolazioni periferiche) è stata elevata, a far data dal 01/01/2022, da e 139.000 + IVA ad € 140.000 + IVA. Atteso che la L. 108/21 Semplificazioni bis ha individuato in € 139.000 + IVA il limite per gli affidamenti diretti, non associando però la rideterminazione di tale importo all'eventuale adeguamento annuale delle soglie comunitarie se ne dedurrebbe, per gli affidamenti in oggetto, il seguente quadro normativo: 1 - fino ad e 139.000 + IVA possibile affidamento diretto; 2 - da € 139.001 + IVA ad € 140.000 + IVA possibile affidamento tramite procedura negoziata con l'invito di almeno cinque operatori economici; 3 - da € 140.001 + IVA in poi, obbligo di utilizzo delle procedure ordinarie sopra soglia di cui agli artt. 60 (aperta) e 61 (ristretta) del Codice. E' corretto tale ragionamento?


QUESITO del 11/02/2022 - PUBBLICAZIONE IN CASO DI VARIANTE IN CORSO D'OPERA

Lo scorso anno si è proceduto ad un affidamento diretto, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. a), del DL n. 76/2020 convertito in legge n. 120/2020, per un servizio intellettuale di importo pari a € 29.000,00. L'affidamento è stato pubblicato in Bollettino ufficiale regionale, nei siti internet della Regione del Veneto (profilo committente e portale Amministrazione trasparente) e del Ministero delle Infrastrutture e Mobilità sostenibili ai sensi dell’art. 29 del Codice e ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. n. 33/2013. Ora stiamo procedendo per il medesimo servizio con una variante in corso d'opera nei limiti del quinto d'obbligo per un importo di 5.800 €. A tale proposito l'art. 106, c. 5. del Codice prevede che:"le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori, che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera E, ed è pubblicato conformemente all'articolo 72 per i settori ordinari e all'articolo 130 per i settori speciali. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, la pubblicità avviene in ambito nazionale". Ciò premesso, come deve essere intesa la nozione di "pubblicità in ambito nazionale" della variante in esame pari a 5.800 €? In particolare, si chiede se la pubblicità in ambito nazionale deve essere garantita necessariamente con la pubblicazione in Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) e come può essere attuata la disposizione di cui all'art. 106 c.5 considerando che l'atto di affidamento iniziale non è stato pubblicato in GURI. Il ns. orientamento sarebbe di pubblicare il provvedimento di autorizzazione della variante sul sito internet Contratti Pubblici, sul portale della Regione del Veneto (profilo committente e "Amministrazione trasparente"), sul BUR e dare comunicazione all'Osservatorio regionale appalti.


QUESITO del 09/02/2022 - AFFIDAMENTO DIRETTO SOGLIE L. 120/2020 COME DEROGATO DALL L. 108/2021

Facendo riferimento alla lettera a) del comma 2 dell’art. 1 della Legge 11 settembre 2020, n. 120, così come sostituita dall'art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1), della Legge n. 108 del 2021, SI CHIEDE se per l’affidamento diretto di un servizio di progettazione e di direzione lavori (relativo ad una opera pubblica), previa consultazione di più operatori economici, dell’importo (i) stimato di €uro 100.000,00 (40.000,00 < i < 139.000,00), sia possibile adottare il criterio del minor prezzo.


QUESITO del 31/01/2022 - AFFIDAMENTO DIRETTO ART. 1, COMMA 2, LETTERA 2 LEGGE 120/2020 E S.M.I. E PRINCIPIO DI ROTAZIONE

E' possibile affidare al medesimo operatore economico più contratti consecutivi aventi ad oggetto commesse rientranti nelle stessa categoria merceologica ovvero nelle stessa categoria di lavori ovvero ancora nello stesso settore di servizi, se il valore complessivo dei successivi contratti è inferiore alle soglie per cui è consentito l'affidamento diretto?


QUESITO del 31/01/2022 - AFFIDAMENTO DIRETTO ART. 1, COMMA 2, LETTERA 2 LEGGE 120/2020 E S.M.I. -

<p>se l&#39;operatore economico uscente è stato selezionato con procedura aperta è possibile affidare allo stesso, in via diretta, senza l&#39;obbligo della rotazione, un nuovo contratto avente ad oggetto una prestazione rientrante nella stesso settore di servizi del contratto precedente, se il nuovo contratto è di importo inferiore alle soglie di cui all&#39;art. 1, comma 2, lettera a) delle Legge 120/2020 e s.m.i.?</p>


QUESITO del 27/01/2022 - RTI/ATI COSTITUENDO E MODALITÀ DI PARTECIPAZIONE ALLE RDO MEPA

A seguito dell'indizione di una procedura di gara capita talvolta che, le ditte invitate, affermino di aver individuato altri operatori economici (OE) coi quali costituire un RTI che soddisfi i requisiti richiesti per la partecipazione ma, non sapendo se saranno aggiudicatarie, non vogliono impiegare tempo e risorse per istituirlo ufficialmente. Ne consegue che, tali OE, richiedono di poter partecipare come RTI costituendo, facendo riserva di stipulare l’atto pubblico o la scrittura privata autentica che formalizzi il mandato di conferimento, dalle mandanti alla mandataria capogruppo, soltanto qualora aggiudicatarie. La norma consente tale opzione, ma non è ben chiaro che cosa debba allegare il costituendo ATI per poter partecipare alla gara: è sufficiente che tutte le imprese costituende sottoscrivano una dichiarazione congiunta in carta libera (senza formalizzazioni notarili e quindi priva di costi) nella quale dichiarino di impegnarsi a costituire con immediatezza l'RTI in caso di aggiudicazione? In tale ipotesi poiché il mandato non risulta ancora formalmente conferito, l’offerta di gara deve essere obbligatoriamente sottoscritta da tutte le imprese? In quest'ultimo caso qualora si utilizzi il MEPA, sulla cui piattaforma è stata invitata la sola capogruppo che dovrà caricare l'offerta a sistema come singolo OE, può la stessa eseguire tale operazione, corredando la documentazione amministrativa (e non necessariamente l’offerta) di uno specifico allegato, dal quale si evinca che tutte le aziende costituendi l'ATI concordano sull'offerta presentata? In caso di risposta affermativa, tale documento, può essere la medesima dichiarazione congiunta, implementata di un’attestazione di concordanza sull'offerta presentata, da parte degli OE futuri mandanti? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 13/01/2022 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE E RINVITO DELL'OPERATORE ECONOMICO USCENTE A SEGUITO DELL'ELEVATO GRADO DI SODDISFAZIONE MATURATO

Il principio di rotazione nelle procedure sotto soglia non aperte al mercato, ha da sempre creato problemi connessi alla sua corretta applicazione, divenendo spesso causa di contenziosi. Nel dover gestire una nuova gara, la difficile situazione in cui ci si trova a volte ad operare, è la seguente: l'OE uscente, si è sempre rivelato proattivo generando un elevato grado di soddisfazione; ha costantemente eseguito a regola d'arte la prestazione con rendimenti di alta qualità, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti, questi ultimi rivelatisi estremamente competitivi rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di riferimento. A fronte di un così evidente quadro positivo perché l'SA dovrebbe a priori non rinvitarlo rischiando che lo stesso, sentendosi sanzionato e penalizzato, possa istruire un ricorso? La PA nel caso prospettato, applicando in maniera stringente e perentoria il principio in parola, subirebbe danni su più fronti oltre ad una possibile flessione negativa nel rendimento dell’ultimo periodo contrattuale da parte dell’OE uscente. Per quanto precede, evidenziando in maniera trasparente I SOLI predetti aspetti in tutti gli atti di gara quali la determina a contrarre, l’eventuale pubblicazione dell'avviso d'avvio procedura di cui all'art. 1 della L. 120/20, la lettera d'invito, il verbale di aggiudicazione e/o la determina d'aggiudicazione, sarebbe possibile rinvitare l'OE meritevole uscente? Ad avviso dello scrivente, l’esternazione in maniera trasparente di tali motivazioni citate dalle linee guida ANAC n. 4 ed anche da una parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V 31/03/2020 n. 2182, Cons. Stato, sez. V 12/06/2019 n. 3943 e Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539), sarebbero sufficientemente stringenti anche se non concomitanti ad altre (Es.: il numero circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato oppure il peculiare oggetto e le specifiche caratteristiche del mercato di riferimento). Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 07/12/2021 - MEPA O PIATTAFORMA REGIONALE DI NEGOZIAZIONE?

Visti: il comma 450 dell’art. 1, L. 196/2006 afferma che per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro (importo così modificato dalla L. Bilancio 2018) e inferiore alle soglie comu-nitarie, le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, d. lgs. 165/2001 sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione; l'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 omissi....la stazione appaltante può stabilire di procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante....omissis la tabella Obblighi/Facoltà pubblicata da Consip (come da ultimo aggiornamento del 17.01.2019), lascia espressamente liberi i Comuni di utilizzare “altri mercati elettronici” (come quello “proprio” dell’ente) per gli acquisti sottosoglia; l’art. 36 del d. lgs 50/2016, al comma 6 dispone che “Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente in-teramente gestite per via elettronica … Con la presente si chiede cortesemente se è legittimo per un Comune l'utilizzo di una piattaforma telematica di negoziazione (e-procurement) propria per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, in luogo del mercato elettronico della pubblica amministrazione Consip, nel caso in sullo stesso MePA siano presenti i beni e i servizi oggetti dell'affidamento. Si rimane in attesa di cortese risposta. Grazie


QUESITO del 05/12/2021 - L' AVCPASS E' FACOLTATIVO PER GARE TELEMATICHE E MEPA?

Si chiede se la FAQ ANAC relativa all'argomento in oggetto, tuttora pubblicata sul sito istituzionale dell'Autorita, sia ancora in vigore nella parte in cui viene indicato, relativamente all'obbligo di utilizzo di tale sistema a far data dal 01/01/2014, per gli importi di appalti di lavori, servizi e forniture superiori ad euro 40.000 + IVA che, lo stesso, opera "con esclusione di quelli svolti attraverso procedure gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico, nonché quelli relativi ai settori speciali". Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 17/11/2021 - VERIFICA DELLA PRESTAZIONE PER L'ACQUISTO DI BENI E SERVIZI UTILIZZATI NEI LAVORI AI SENSI DELL'ART. 67 DEL DPR 236/2012

I lavori eseguiti in applicazione dell'art. 67 del DPR 236/12 sono: 1 - attività in amministrazione diretta e/o a mezzo cottimi eseguiti: a) da personale (militare o civile) della Difesa; b) mediante materiali e mezzi d'opera, prelevati dai magazzini dell'Amministrazione. Solo qualora materiali o mezzi d'opera non siano disponibili, allora è possibile esternalizzarne l'approvvigionamento (noleggio o acquisto). Detti acquisti o noleggi possono essere eseguiti mediante procedure in economia, potendo utilizzare le stesse anche oltre i limiti fissati (in via generale) dall'art. 130; c) per quanto riguarda i cottimi, qualora siano previsti nei progetti approvati, è altresì possibile operare ai sensi degli artt. 65 e 66 anche contemporaneamente e senza alcun limite d'importo; 2 - l'articolo 133, relativo alla verifica della prestazione per le forniture e servizi stabilisce che "...Per le spese di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 125, co. 11 del Codice, il dipendente incaricato della ricezione dei materiali o dell'accertamento dell'esecuzione dei servizi, effettuate le verifiche quantitative e qualitative di competenza, redige dichiarazione di "buona provvista" o "buona esecuzione" che appone e sottoscrive a tergo delle fatture presentate dalle imprese". Tali soglie, devono oggi ritenersi aggiornate con gli importi, al netto dell’IVA, stabiliti dall'art. 35 del D.Lgs. 50/16; 3 - le procedure in economia di cui all'art. 125 del D.Lgs. 163/06 sono ad oggi confluite nei contratti sotto soglia di cui all'art. 36 del D.Lgs. 50/16 e smi. Tutto ciò premesso, in considerazione che l'acquisto di beni e servizi per l'esecuzione dei lavori effettuati ai sensi dell'art. 67 del DPR 236/12 non hanno alcun limite di soglia si chiede se, per la loro verifica della prestazione, sia sempre possibile utilizzare A PRESCINDERE DALL’IMPORTO, la dichiarazione di "buona provvista" o "buona esecuzione". Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 05/11/2021 - AFFIDAMENTO DIRETTO TRAMITE TRATTATIVA DIRETTA MEPA: E' AMMESSA LA PARTECIPAZIONE IN RTI?

Il Comune ha approvato con determina dirigenziale previo avviso pubblico, la formazione di un elenco di professionisti per l'anno 2021 da consultare per l'affidamento di servizi tecnici. L'ufficio competente ha trasmesso la richiesta di offerta tramite trattativa diretta MePA ad un solo operatore economico (società di ingegneria) iscrittosi come singolo operatore economico nel suddetto elenco al quale affidare direttamente un servizio di progettazione. L'operatore economico contattato ha risposto alla Trattativa diretta MePA formulando offerta non come operatore singolo bensì come RTP formata dalla società medesima, da altro professionista iscritto nell'elenco come singolo operatore già destinatario di altri incarichi (conclusi) e da giovane professionista NON iscritto nell'elenco professionisti. Pertanto si chiede si sapere se nell'AFFIDAMENTO DIRETTO: 1-Può l'operatore economico contattato, trasmettere l'offerta come RTP e non come operatore singolo modificando lo stato di iscrizione nell'elenco? 2-In caso di risposta affermativa al primo quesito, può l'operatore economico contattato, formare un RTP con un soggetto non iscritto nelle'elenco? 3-In caso di risposta affermativa al primo quesito, per il principio di ROTAZIONE può l'operatore economico contattato, formare RTP con un professionista già destinatario di altro incarico (concluso)?


QUESITO del 02/11/2021 - SERVIZI DI ARCHITETTURA E INGEGNERIA

Relativamente agli affidamenti diretti di cui dell’art. 51, della legge n. 108 del 29/07/2021 di modifica delle procedure di affidamento di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 1 comma 2 della legge n. 120 del 1/09/2020, con particolare riferimento alle procedure riguardanti i servizi di architettura e ingegneria, qualora la stazione appaltante decida di non procedere ad un affidamento diretto tout court ma volesse procedere alla richiesta di 3 preventivi, si chiede quali regole occorre seguire nella scelta degli operatori da invitare.


QUESITO del 30/10/2021 - DM 148/2021 PER LA DIGITALIZZAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI E UTILIZZO DEL MEPA.

Sulla GURI n. 258 del 26/10/2021, è stato pubblicato il DM n. 148/2021 per la digitalizzazione degli appalti pubblici, ai sensi dell'art. 44 del D.Lgs. 50/2016. Una Stazione Appaltante che per gli acquisti di beni, servizi e lavori sopra agli € 5.000 + IVA ed entro la soglia comunitaria utilizza già esclusivamente solo il MEPA in tutte le sue forme ossia ODA, Trattative Dirette (sia per formalizzare affidamenti diretti puri che mediati eseguiti, questi ultimi, col migliore operatore economico offerente a seguito dell'acquisizione di due o più preventivi quale best practice) ed RdO, rispetto a tale norma, quali adeguamenti o modifiche procedurali deve adottare? Per quanto riguarda invece i micro-acquisti al di sotto degli € 5.000 + IVA, per i quali l'utilizzo del MEPA non è obbligatorio, è possibile continuare a formalizzare gli stessi con uno scambio di comunicazioni tramite email oppure PEC, per l'invio dell'ordinativo di spesa all'azienda e successiva ricezione della sua accettazione? Oppure per tali pratiche si dovranno adottare differenti metodologie?


QUESITO del 22/10/2021 - ESONERO CAUZIONE DEFINITIVA E MIGLIORAMENTO DEL PREZZO NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI DI IMPORTO INFERIORE A € 40.000

In riferimento gli affidamenti diretti effettuati ai sensi dell'art. 36, c. 2, lett. a del d.lgs 50/2016, di importo inferiore ai € 40.000 di forniture e servizi, si chiede se dato il disposto dell'art. 103, c. 11 del D.Lgs 50/2016 si può non chiedere la cauzione definitiva e neppure il miglioramento del prezzo tenuto conto di quanto indicato nella Delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019.


QUESITO del 11/10/2021 - AFFIDAMENTI DIRETTI IN DEROGA E DISCIPLINA EX ART. 32, C. 2. DLGS 50/2016

Si chiede se con l'entrata in vigore della disciplina in deroga ex art. 1, comma 2 della L.120/2020, residui in capo al RUP un margine di discrezionalità per ricorrere alle procedure ex art. 36, c. 2 lett. a) e b) d.lgs 50/2016. Nello specifico, dunque, si chiede se per affidamenti di servizi dal valore stimato compreso tra € 40.000 ed € 139000 sia possibile agire ex art. 36 c. 2 lett. b) dlgs 50/2016 o la base giuridica dell'affidamento debba essere obbligatoriamente incardinata nell'affidamento diretto ex art. 1 , comma 2 lett a della L.120/2020. Inoltre, qualora il rup volesse garantire la maggiore apertura possibile alla concorrenza, potrebbe ricorrere alle procedure aperte ordinarie, come consentito dall'art.ex art. 36 c. 2 dlgs 50/2016 o anche tale facoltà deve ritenersi compressa dalla deroga? grazie


QUESITO del 20/09/2021 - ART. 37 C. 1 D. LGS. 50/2016 E SS. MM. II - ART. 1, COMMA 450, DELLA L. 296/2006. OBBLIGHI DI UTILIZZO DEL MERCATO ELETTRONICO

<p>Con riferimento al combinato disposto dell&#39;art. 37 c. 1 D. Lgs. 50/2016 e ss. mm. ii ed art. 1, comma 450, della L. 296/2006 ed all&#39;art. 3 del Codice dei Contratti con riferimento alle definizioni utilizzate, si chiede se l&#39;obbligo di utilizzo dei mercati elettronici per contratti di importi superiori ai 5.000,00 euro è intendersi anche con riferimento ai lavori ed ai servizi di ingegneria ed architettura oppure sono esclusi.</p><p><br></p><p> </p>


QUESITO del 20/09/2021 - ART. 37 C. 1 D. LGS. 50/2016 E SS. MM. II - ART. 1, COMMA 450, DELLA L. 296/2006. OBBLIGHI DI UTILIZZO DEL MERCATO ELETTRONICO

Con riferimento al combinato disposto dell'art. 37 c. 1 D. Lgs. 50/2016 e ss. mm. ii ed art. 1, comma 450, della L. 296/2006 ed all'art. 3 del Codice dei Contratti con riferimento alle definizioni utilizzate, si chiede se l'obbligo di utilizzo dei mercati elettronici per contratti di importi superiori ai 5.000,00 euro è intendersi anche con riferimento ai lavori ed ai servizi di ingegneria ed architettura oppure sono esclusi.


QUESITO del 30/08/2021 - RDO MEPA APERTA ANDATA DESERTA ED RDO COSTITUITA DA TRE LOTTI DI CUI SOLO UNO AGGIUDICATO.

La pratica di cui al parere n. 980 prosegue con la pubblicazione di un'RdO MEPA APERTA, anch'essa impostata su un unico lotto che, comunque, va deserta: sarebbe ora possibile effettuare una procedura negoziata senza bando con un solo operatore economico, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lettera. a) del D.Lgs. 50/16? In caso di risposta negativa, prima di procedere col rivedere tutte le prestazioni richieste e relativa stima della documentazione tecnica, l'SA valuterebbe la possibilità di tentare un'ultima procedura: individuare tre distinti lotti, rispettivamente riferiti alle prestazioni omogenee OG1, OS3 e OS30 e lanciare un'RdO MEPA multibando conforme ai pareri n. 758, 816, 819 e 820 con restrizione degli inviti nei comuni e/o province limitrofe al cantiere, sempre comunque in aderenza al principio di cui al parere n. 790. Qualora al termine di tale procedura negoziata, espletata ai sensi della L. 108/21, venga aggiudicato il solo lotto d'importo più rilevante e la sommatoria dei due deserti sia al di sotto della soglia di € 150.000 + IVA, sarebbe possibile procedere con l'assegnare entrambi tramite uno o eventualmente due distinti affidamenti diretti (entrambi i lotti ad un unico OE oppure due lotti a due distinti OE), formalizzati tramite TD MEPA, previa acquisizione e valutazione di uno o più preventivi? Sarebbe possibile chiedere un preventivo anche all'aggiudicatario dell'unico lotto dell'RdO affidato, seppur non offerente per gli altri? L'essersi aggiudicato il lotto più consistente, potrebbe infatti aver cambiato la sua strategia di mercato rispetto ai due non assegnati, in ragione di possibili economie di scala connesse alla manodopera già presente in cantiere, supportata anche dall'ausilio di un eventuale avvalimento. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 06/08/2021 - APPLICABILITÀ RATIONE TEMPORIS AFFIDAMENTI DIRETTI – MODIFICHE DECRETO SEMPLIFICAZIONI

Si richiede il parere di codesto Ministero in ordine all'applicabilità, ratione temporis, dell'art. 51 c. 1, lett a), n. 2, n. 2.1 del DECRETO-LEGGE 31 maggio 2021, n. 77, stante il disposto di cui al successivo comma 3,che per utilità si riporta: "Per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara siano pubblicati prima dell'entrata in vigore del presente decreto ovvero i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi siano inviati entro la medesimadata continua ad applicarsi il citato articolo 1 del decreto-legge n. 76 del 2020 nella formulazione antecedente alle modifiche apportate con il presente decreto." Nello specifico si richiedono chiarimenti in merito alla disciplina applicabile alle procedure di importo compreso tra i 75.000,00 e i 139.000,00 euro per le quali, al momento dell'entrata in vigore del decreto, era pendente il termine per la per ricezione delle manifestazioni di interesse, finalizzate allo svolgimento di una procedura negoziata senza bando ai sensi dell'art 1, c. 2, lett. b) della L. n. 120 dell'11 settembre 2021, e per le quali non si è ancora provveduto all'inoltro dell'invito a presentare offerta. Quanto sopra, quale conseguenza dell'incertezza determinata dall'espresso riferimento della norma ad una molteplicità di atti, tra cui gli "avvisi di indizione della gara" che agli "inviti".


QUESITO del 04/08/2021 - RDO MEPA - PUBBLICITA'

Qualora per gestire una pratica di acquisto di importo pari a 70.000 euro +IVA, si opti per l'effettuazione di un'RdO MEPA invitando un numero limitato di OE in ragione che la stessa si configurerebbe in realtà più come una procedura negoziata piuttosto che una mera richiesta di preventivi, occorre che la SA proceda ugualmente alla pubblicazione dell'avviso di avvio di cui alla L. 120/20? Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 22/07/2021 - ACQUISTI EFFETTUATI AI SENSI DEL D.LGS. 208/11 - CONTRIBUTO ANAC ED APPLICAZIONE DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SOPRA SOGLIA.

Il D.Lgs. 208/2011, relativo ad alcuni peculiari acquisti per il comparto Difesa e sicurezza di cui agli artt. 159 - 162 del Codice, prevede alcune notevoli semplificazioni tra le quali: 1 - l'obbligo di acquisizione dello smart CIG per qualunque importo, con conseguente mancato pagamento del contributo ANAC sia per la Stazione Appaltante che per l'operatore economico. Tale interpretazione è stata fornita dall'ANAC tramite PEC in data 07/07/2021, in risposta a specifico quesito, in ragione del Comunicato del Presidente in data 18/12/2019, tuttora valido; 2 - nelle procedure di scelta del contraente, agli artt. 16 e 17, non viene contemplata la procedura aperta in quanto ritenuta inadeguata a fronte delle esigenze di riservatezza e sicurezza delle informazioni, rendendo ordinario il ricorso alla ristretta ed alla negoziata previo bando, sia per le procedure al di sotto che al di sopra delle soglie comunitarie di cui agli artt. 10 e 32; 3 - agli acquisti in parola, sono altresì applicabili le semplificazioni previste dalla L. n. 120/20, recentemente modificata dal D.L. n. 77 del 31/05/2021 (vedasi parere n. 953). Per tutto quanto precede ed in considerazione che l'RdO MEPA è da intendersi come una procedura negoziata previo bando (vedasi parere n. 959) si chiede se, per svolgere gli acquisti ai sensi del D.Lgs. 208/2011, sia possibile utilizzare solo tale strumento di e-procurement, a prescindere dalla soglia comunitaria e senza ulteriori adempimenti quali pubblicazioni preliminari e/o successive, fatto salvo per quelle di avvio e termine procedura di cui all'art. 1, co. 2, lett. b) della L. 120/20 e s.m.i.. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 22/07/2021 - PROCEDURA NEGOZIATA AI SENSI DELLA L. 120/20 E S.M.I SVOLTA TRAMITE RDO MEPA ANDATA DESERTA.

CASO 1 - Qualora una gara relativa a lavori, d'importo compreso nella fascia tra gli € 150.000 + IVA ed € 1 milione + IVA, effettuata con procedura negoziata ai sensi dell'art.1, comma 2 lett. b) della L.120/2020 e s.m.i. tramite RdO MEPA, vada deserta nonostante si siano contattati n. 10 operatori economici (OE) ossia un numero pari al doppio del minimo previsto dal D.L. n. 77 del 31/05/2021, come sarebbe meglio operare? Occorre obbligatoriamente svolgere un secondo esperimento di gara con la stessa modalità oppure sarebbe possibile procedere all'acquisizione di uno o più preventivi, a seguito della quale negoziare un più celere affidamento diretto tramite Trattativa Diretta (TD) MEPA? CASO 2 - Qualora la Stazione Appaltante decida di effettuare un secondo esperimento di gara procedendo ad invitare, alla nuova RdO MEPA, un elevato numero di OE pari ad esempio a 55 ma conseguendo il medesimo risultato negativo, come sarebbe meglio operare? In caso di secondo esperimento di gara andato deserto sussisterebbe la possibilità, nonostante la fascia d'importo elevata superiore alla soglia degli € 139.000 + IVA, di procedere con l'acquisizione di uno o più preventivi a seguito della quale negoziare un più snello affidamento diretto tramite TD MEPA? La soluzione che verrà prospettata da Codesto Servizio, trova applicazione anche ad analoghe casistiche relative alla fornitura di beni e/o servizi oppure, per tali fattispecie, operano ragionamenti diversi? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 19/07/2021 - ESENZIONE GARANZIA DEFINITIVA NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI. RICHIESTA CHIARIMENTO AL PARERE N. 943.

Questa Stazione Appaltante (SA), rispetto alla costituzione del deposito cauzionale definitivo (DCD) a seguito di aggiudicazione opera, di norma, col seguente criterio: nel caso di RdO MEPA (procedura negoziata), ne richiede sempre la costituzione obbligatoria; nel caso di utilizzo della più snella TD MEPA (trattativa diretta) per taluni acquisti, valutati di volta in volta ed al fine di rendere più celere la definizione della pratica, consente all'operatore economico (OE) di poter esprimere un'opzione preferenziale non vincolante. Nello specifico l'SA allega, alla documentazione della TD MEPA, un modulo all'interno del quale l'OE dovrà indicare se: 1 - intende costituire il DCD calcolato in misura pari al 10% della commessa aggiudicata al netto dell'IVA (la progressività di cui all'art. 103 co. 1 del D.Lgs. 50/2016 non viene applicata poiché non sono presenti ribassi percentuali), abbattibile delle misure previste dall'art. 93 co. 7 del Codice, in presenza di specifiche certificazioni; 2 - richiede all'SA l'autorizzazione al suo esonero previa concessione di un miglioramento del prezzo di aggiudicazione, in misura pari alla cifra indicata nel medesimo modulo. Rispetto a tale opzione l'SA si riserva, in ogni caso, la facoltà di non accettare qualora il miglioramento del prezzo proposto venga ritenuto non congruo ed obbligando quindi l'OE ad effettuare sempre il DCD. Si chiede se tale modo di operare sia corretto e soprattutto quale sia, qualora esistente per legge, la misura minima per accettare l'ulteriore miglioramento del prezzo proposto significando che alcune norme interne, seppur non recenti, individuano tale soglia in un importo almeno pari al 5% della cauzione non versata. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 16/07/2021 - CONTRATTI SOTTO SOGLIA EX ART. 36 DEL CODICE DEI CONTRATTI, RICHIESTA CONFERMA PROCEDURA E TERMINI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

La scrivente Azienda, operante nei settori speciali, sta predisponendo la documentazione per l’avvio di una procedura sotto soglia UE, per circa 400.000 €, relativa a servizi. Alla luce del D.Lgs. 50/16 e dei successivi "Decreti Semplificazioni", Si domanda gentile CONFERMA su: #1. Possibilità dell’utilizzo diretto della Procedura Aperta, pubblicando un Bando di Gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (serie Contratti Pubblici), senza preliminare Avviso di Indagine di Mercato, prevedendo la presentazione delle offerte in via elettronica. E, in caso positivo: #2. Limitazione della pubblicità in ambito nazionale sulla GURI, oltreché il profilo di committente aziendale e il sito del MIT, senza l'obbligo della pubblicazione sui quotidiani (rif. Decreto Ministeriale infrastutture 2 dicembre 2016; #3. Termine per la presentazione delle offerte pari a 15 giorni; #4. Decorrenza del termine sub 3, dall’invio del bando alla GURI o dalla pubblicazione dello stesso? Ovvero dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, ex comma 4 dell’art. 73 del D. Lgs. 50/16, che si sostanzia nel perfezionamento del codice CIG sul SIMOG?


QUESITO del 21/06/2021 - CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI, PROCEDURE SOTTO-SOGLIA COMUNITARIA, LINEE GUIDA ANAC N. 4.

Si chiede se le semplificazioni stabilite per i controlli in considerazione delle fasce di importo nelle Linee Guida richiamate in oggetto siano applicabili anche nell'ipotesi in cui sia assente un regolamento interno della stazione appaltante che stabilisca controlli a campione sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici e, quindi, in totale assenza di tali controlli a campione. Si chiede cioè se queste semplificazioni nei controlli siano ammesse tout court oppure, come sembrerebbe preferibile, solo se ed in quanto connesse a "controlli" successivi, seppure a campione.


QUESITO del 18/06/2021 - RDO MEPA: PROCEDURA NEGOZIATA O PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO AI SENSI DELLA L. 120/2020?

Nell'impostare una gara sotto soglia comunitaria tramite RdO MEPA ai sensi della L.120/20 Semplificazioni e s.m.i. come sarebbe più corretto indicare la stessa nella documentazione amministrativa? Come procedura negoziata senza pubblicazione di bando oppure come procedura negoziata? Ad avviso di questa Stazione Appaltante, pur avvalendosi della legge in parola e non pubblicando quest'ultima materialmente alcun bando specifico, la gara sarebbe da inquadrare come procedura negoziata poiché il MEPA, prevede l'iscrizione a bandi di qualificazione suddivisi in specifiche sotto-categorie alle quali, gli OE, devono obbligatoriamente aderire per poter essere invitati (Es. Bando beni veicoli per la mobilità suddiviso in veicoli speciali, imbarcazioni, biciclette, veicoli ad alimentazione ordinaria etc.). È corretto il ragionamento?


QUESITO del 31/05/2021 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - NUOVE SOGLIE PER AFFIDAMENTO DIRETTO

In riferimento al Decreto in oggetto e fatte salve eventuali modifiche in sede di conversione si chiede se, la nuova soglia contemplata all'art. 52 pari ad € 139.000 + IVA relativa all'affidamento diretto di beni e servizi, architettura ed ingegneria compresi, per le amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della Difesa si applichi solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato VIII del D. lgs. 50/2016 (zolfo, sughero, legno, carta, cartoni, vetro, ghisa etc.) consentendo invece l'acquisizione, tramite affidamento diretto, dei beni in esso non contemplati nonché di tutti i servizi fino alla soglia di € 214.000 + IVA (vedasi parere n. 755). Qualora così non fosse si chiede invece se, per gli acquisti dei servizi e dei beni non rientranti nell'allegato VIII del Codice, all'interno della fascia compresa tra di € 139.000 + IVA ed € 214.000 + IVA, occorra effettuare una procedura negoziata senza bando con almeno 5 operatori economici ove esistenti, potendo liberamente scegliere se utilizzare il criterio di massimo ribasso oppure l'OEPV, fermo restando l'obbligo di utilizzare sempre quest'ultimo per quanto concerne i servizi di architettura ed ingegneria e gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera per i quali, ai sensi dell'ex art. 50 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, "il costo della manodopera è almeno pari al 50% dell'importo totale del contratto". Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 21/05/2021 - MEPA - CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE DA PARTE DI CONSIP: ENTRO CHE LIMITI?

Con parere 876 vengono rese in sostanza inapplicabili le utili, snelle e celeri semplificazioni di cui ai pareri 842, 843 ed 845. CONSIP, in una permanente FAQ alla sezione abilitazione/ammissione ai mercati telematici indica che, i controlli a campione sui requisiti generali, vengono effettuati sugli operatori economici (OE) iscritti al MEPA con cadenza trimestrale oppure su segnalazione. Al fine di poter fruire delle predette importanti agevolazioni è intendimento di questa Stazione Appaltante (SA) segnalare a CONSIP, tramite PEC o FILO DIRETTO COL PROGRAMMA, di effettuare i controlli sull'aggiudicatario di una gara MEPA al fine di raggiungere, con l'invio di tale comunicazione, l'evidenza documentale richiesta nel parere 876 ed obbligando così CONSIP ad eseguire gli stessi sull'OE comunicato, qualora non già effettuati trimestralmente, in qualità di responsabile della piattaforma telematica ai sensi dell'art. 36 co. 6 bis del Codice. La SA, con quest'unica snella comunicazione inviata solo a CONSIP in luogo delle molteplici inviate agli Enti adibiti ai controlli e/o dell'attivazione dell'AVCPASS (facoltativo nell'uso del MEPA), indicherà altresì che: al fine di non bloccare e/o ritardare la pratica d'acquisto, si darà corso all'immediata esecuzione con relativa stipula MEPA; qualora non si riceva alcun riscontro, il controllo verrà ritenuto già eseguito nei trimestri precedenti da CONSIP e/o positivamente eseguito ex novo e/o favorevolmente superato dall'OE; in caso invece di ricezione di un'eventuale comunicazione di esito negativo da parte di CONSIP, si procederà all'annullamento dell'aggiudicazione e relativa stipula MEPA, disponendo il mero rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal Direttore dei Lavori o per l'esecuzione delle prestazioni espletate su ordine del Direttore dell'Esecuzione. Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 22/04/2021 - LAVORI DI MANUTENZIONE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI E NORMATIVA APPLICABILE - RATIONE TEMPORIS

La scrivente Stazione appaltante operante nei Settori speciali, sta predisponendo gli atti per l’avvio di una procedura di gara relativa all’affidamento di “Lavori di manutenzione edile” per un importo complessivo di circa 1.500.000 €, suddiviso in tre lotti di ammontare economico omogeneo. Trattandosi, pertanto, di affidamenti al di sotto delle soglie comunitarie, Si domanda se: 1) La scelta di applicare l’art. 36, comma 2, lett. d) del D. Lgs. 50/16 (d’ora in avanti, Codice) è sempre consentita; e in tal caso, Si chiede di chiarire: 2) se occorre pubblicare un Bando europeo; 3) Quali sono i limiti previsti dal comma 8 dell’art. 97 del Codice. Inoltre, qualora di optasse per l’applicazione dell’art. 1 comma 2 lett. b) della L. 120-2020 (“Decreto Semplificazioni”), che prevede la possibilità di utilizzare la Procedura Negoziata ex art. 63 del Codice, invitando 15 operatori economici, si DOMANDA: 4) Se l’Avviso sui siti internet disciplinato nel citato art. 1 del D. Semplificazioni, è da intendersi come una mera informazione ovvero è da considerarsi un Avviso di Indagine di Mercato a fronte del quale gli operatori interessati possono inviare la propria candidatura; 5) il numero di operatori da invitare per ogni singolo lotto; e, qualora pervenissero un numero di candidature eccedenti quelle previste, 6) la possibilità di inserire un sorteggio. Saluti


QUESITO del 21/04/2021 - IMPORTO APPALTO - LIMITE SOGLIA COMUNITARIA - RDO MEPA AMMESSA

<p>Richiesta chiarimenti in merito al parere n. 907 - corretta procedura di gara con rinnovo contrattuale.</p><p>A seguito di quanto espresso col parere in oggetto, si chiede se sia invece possibile effettuare una procedura negoziata tramite RdO MEPA, con le seguenti caratteristiche: servizio di pulizie per il biennio 2022/2023 con valore a base di gara pari ad euro 107.000 + IVA con eventuale opzione di rinnovo per il biennio successivo ad insindacabile discrezione della SA; valore massimo complessivo dell&#39;appalto pari ad euro 214.000 + IVA ossia il limite massimo stabilito dalla soglia comunitaria. Sarebbe possibile attuare tale procedura?</p>


QUESITO del 19/04/2021 - FONDI EUROPEI - AMMESSO UTILIZZO ANCHE PER AFFIDAMENTI DIRETTI

Premesso: - che nelle indicazioni operative rese da ITACA a proposito dell'affidamento diretto di cui all'art. 1, co. 1, lett. a), L. n. 120/2020 si chiarisce che "resta ferma l'esigenza di garantire il confronto laddove richiesto dalle regole di gestione dei fondi europei"; - che codesto Servizio, con parere n. 735/2020, ha precisato che la disciplina di cui all'art. 1 richiamato non ha carattere facoltativo, si chiede di voler gentilmente chiarire se il necessario "confronto" nel caso di acquisti di beni e servizi di importo inferiore a € 75.000 debba avvenire con una procedura ordinaria (aperta o ristretta, pacificamente ammesse anche per questa fascia di importo) oppure se si possa procedere mediante una procedura negoziata "semplificata" ed, eventualmente, in quest'ultima ipotesi, quale sia la disposizione di riferimento (considerata la temporanea deroga all'art. 36, co. 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016).


QUESITO del 19/04/2021 - RINNOVO CONTRATTUALE - LIMITI E DURATA

In ragione del parere in oggetto si chiede se sia quindi possibile effettuare una gara con procedura negoziata per il servizio di pulizie, tramite la pubblicazione di una RdO MEPA, con le seguenti caratteristiche: importo contrattuale annuale del servizio pari ad euro 53.500 + IVA con possibilità di rinnovo dello stesso, ad insindacabile discrezione della SA da esercitare entro fine anno, per il successivo triennio (4 in totale) per un importo a base di gara dell'RdO pari ad euro 214.000 + IVA ossia il limite massimo previsto per rientrare nella soglia comunitaria. Sarebbe possibile attuare tale procedura?


QUESITO del 30/03/2021 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI: AFFIDAMENTO DIRETTO O PROCEDURA NEGOZIATA?

Con precedente parere n. 735 del 24/09/2020, codesto Servizio ha già provveduto a chiarire che: 1. la disciplina delle procedure sotto-soglia di cui all'art. 1, L. n. 120/2020, non ha carattere facoltativo ma si sostituisce, fino al 31/12/2021, a quella contenuta all'art. 36, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016; 2. resta ferma la facoltà di ricorrere, in alternativa alla disciplina di cui all'art. 1, L. n. 120/2020, alle procedure ordinarie, purché ciò non abbia un intento dilatorio. Si chiede, pertanto, se entro i limiti di importo per i quali l'art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020, prevede l'affidamento diretto, rientri nella facoltà della stazione appaltante anche il ricorso alla procedura negoziata mediante consultazione di O.E. individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi precostituiti. In caso positivo, si chiede anche di voler precisare la procedura cui fare riferimento, escludendosi l'applicabilità dell'art. 36, co. 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016 (in quanto temporaneamente derogata), anche in considerazione della previsione per i lavori di soglie di importo precise e determinate nella disciplina stabilita all'art. 1, co. 2, lett. b), L. n. 120/2020.


QUESITO del 26/03/2021 - RDO MEPA - STIPULA CONTRATTO

Si chiede se la stipula MEPA, utilizzata a conclusione delle procedure negoziate sotto soglia comunitaria effettuate tramite RdO, sia configurabile in una delle tre forme di conclusione citate nel parere in oggetto e, in particolare, nella sottoscrizione del contratto in modalità elettronica. Qualora fosse inquadrata in tale fattispecie, la stipula MEPA consentirebbe di concretizzare in maniera semplice ed efficace un contratto, evitando alla SA ulteriori aggravi burocratici quali la sottoscrizione di un'ulteriore ordinativo e/o scrittura privata da stipulare anch'esse in forma digitale/elettronica: è quindi sufficiente la sola stipula MEPA? Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 25/03/2021 - BENI E SERVIZI INFORMATICI E DI CONNETTIVITÀ.

Si chiede se esiste un elenco di quali beni debbano essere necessariamente acquistati in consip o mepa perché rientranti in tale categoria. In particolare, posto che nella categoria MEPA Informatica, Elettronica, Telecomunicazioni e Macchine per Ufficio rientrano anche le videocamere, in cui è da inquadrare anche una body cam, si chiede se per tale prodotto acquistato anche con accessori (es. docking station e software per gestione scarico dati ecc...) vada o meno obbligatoriamente acquisito in mepa (o convenzione ovviamente) indipendentemente dal prezzo maggiore o inferiore a 5000 euro oppure si può procedere per forniture inferiori a 5000 euro anche tramite preventivo e quindi scrittura privata fuori mepa. Grazie


QUESITO del 25/03/2021 - APPALTI DI LAVORI E RICORSO AL MEPA

Buongiorno, nel caso di una provincia è obbligatorio il ricorso al Mepa: 1) nel caso di affidamento di lavori 2) nel caso di affidamento di incarichi tecnici (progettazione, direzione lavori, collaudo, ecc.)? si ringrazia


QUESITO del 12/03/2021 - RICHIESTA CHIARIMENTI PARERE N. 1075 - ESONERO CAUZIONE DEFINITIVA E MIGLIORAMENTO DEL PREZZO NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI.

Ad avviso della scrivente Stazione Appaltante (SA), quanto indicato dall'ANAC con documento n. 140/2019, risulta in parte anacronistico poiché riferito all'importo limite per gli affidamenti diretti pari ad € 40.000 + IVA previsto dal D.Lgs. 50/2016 art. 36, comma 2 lett. a), norma vigente al momento dell'emanazione del parere. Poiché il quadro normativo è stato oggetto di numerose modifiche ed integrazioni da parte del DL 76/20 art. 1 comma 2 lett. a), convertito nella L. 120/20 ad oggi rimodulata nella L. 108/21 semplificazioni bis si ritiene che, anche l'importo indicato dal predetto parere ANAC, debba essere interpretato adeguandolo alle nuove leggi vigenti in materia. Nello specifico parrebbe più corretto, oltre che maggiormente in linea con lo spirito semplificativo delle attuali disposizioni, ricavarne un'interpretazione come segue: l'SA può valutare la possibilità di non chiedere la garanzia definitiva di cui all'art. 103 del Codice per i contratti d'importo inferiore agli € 139.000 + IVA per le forniture di beni e servizi e agli € 150.000 + IVA per i lavori, effettuati tramite affidamento diretto (sia puro che mediato eseguito, quest'ultimo, col migliore operatore economico offerente a seguito dell'acquisizione di due o più preventivi quale best practice). Tale possibilità resta in ogni caso subordinata alla previa motivazione, nonché ad un miglioramento del prezzo. Nei casi di contratti d'importo inferiore ai predetti limiti, assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto (Es.: RdO MEPA), le SA sono tenute a richiedere la garanzia definitiva di cui all’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici. Potrebbe essere condivisibile tale interpretazione? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 10/03/2021 - PROCEDURA MEPA - CONTROLLO REQUISITI GENERALI - ESEGUITO DALLA PA (80)

Qualora la Stazione Appaltante (SA) esperisca una procedura di affidamento di valore inferiore alla soglia comunitaria, mediante l’utilizzo di strumenti telematici (il “Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione” - MEPA - di CONSIP S.p.A.), i controlli sui requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 sulla Società aggiudicataria devono essere sempre eseguiti dalla SA stessa, con la sola eccezione data dall’eventuale presenza, sulla medesima piattaforma telematica di negoziazione, di evidenze documentali che comprovino l’avvenuta verifica dei prefati requisiti (ex. art. 80) da parte del gestore della piattaforma (nel caso del MEPA, la CONSIP) durante le attività di “controllo a campione” delle dichiarazioni presentate dalla prefata Società aggiudicataria per la permanenza nelle categorie/lotti dei bandi per cui viene richiesto l'abilitazione ovvero il rinnovo. Tale interpretazione, a parere dello scrivente, appare in linea con la vigente formulazione dell’art. 36 commi 6-bis e 6-ter del D. Lgs. n. 50/2016, come confermata dal parere del MIT n. 542 in data 16/09/2019. In nessun caso, sempre a parere dello scrivente, appare plausibile che la SA possa prevedere la mera “supposizione” degli avvenuti controlli (ex. art. 80) da parte del gestore del MEPA, senza aver avuto effettivo riscontro documentale del regolare accertamento eseguito (nonché della data di esecuzione dello stesso). Per quanto sopra, si ritiene corretto affermare che la SA dovrà sempre effettuare i controlli sui requisiti di ordine generale ex. art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nei confronti della Società aggiudicataria di una procedura di affidamento sotto soglia comunitaria sul MEPA, ovvero dovrà verificare l’effettiva presenza di evidenze documentali del “controllo” eseguito sulla Società aggiudicataria da parte del gestore della piattaforma?


QUESITO del 05/03/2021 - PARTECIPAZIONE IN RTI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - LIMITE SINGOLI ASSOCIATI PER LA GARA FUTURA

Nel caso di pubblicazione di avviso di manifestazione di interesse al fine di individuazione dei soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata sotto soglia, e limitazione nel numero dei partecipanti tramite sorteggio gestito tramite procedura informatizzata, qualora alla procedura di affidamento precedente rispetto a quella di cui si tratti, e per la quale trovi applicazione il principio di rotazione, abbiano partecipato soggetti in forma di RTI, dei quali sia stato invitato soltanto il soggetto mandatario, che in virtù di quanto consentito dall’art 48 c. 11 del D. lgs 50/2016 ha presentato offerta nella procedura negoziata partecipando in forma di RTI con altri operatori non invitati, si chiede se il divieto di partecipazione alla procedura negoziata operante per gli invitati alla precedente gara di appalto, debba intendersi come riferito ai partecipanti effettivi alla procedura selettiva, e quindi in caso di partecipazione del mandatario invitato, in ATI con altri operatori, se debba estendersi anche alle imprese mandanti, pure partecipanti e messe in condizione di formulare una propria offerta, oppure, se sia da riferire, come si desume dal dato letterale dell’art 36 del d.lgs 50/2016, esclusivamente agli invitati e quindi nei casi di RTI, alle sole imprese capogruppo. Tale soluzione sembra la più coerente con il principio di tassatività dei motivi di esclusione, che non consente di introdurre limiti alla partecipazione ulteriori o più ampi di quelli espressamente previsti dalla normativa vigente. Inoltre una soluzione che volesse ritenere operante il principio di rotazione con riferimento a tutti i membri del RTI, quindi incluse le mandanti, sarebbe di difficile applicazione, in special modo in quelle procedure come quelle per servizi di architettura ed ingegneria alla quali partecipano RTI composti da molti partecipanti (mediamente 5 o 6 o più) in quanto tutte le mandanti partecipanti alla precedente gara non potrebbero partecipare alla procedura successiva per il ruolo di mandataria, e nella procedura negoziata indetta a seguito dell’avviso pubblico non potrebbero assumere nemmeno il ruolo di mandante, con il risultato di una limitazione della concorrenza anziché di un suo ampliamento.


QUESITO del 25/02/2021 - CONCESSIONE DI SERVIZIO - PROCEDURA SOTTO SOGLIA

Nel procinto di affidare a terzi una concessione di servizio di gestione dei parcheggi a pagamento, appurato che in base al piano finanziario redatto, il valore della concessione è al di sotto della soglia di cui all'art. 35 comma 1 lettera a) del Codice, ci si chiede se sia possibile attivare la gara per l'affidamento della concessione ai sensi del Decreto semplificazioni (D.L. 76/2020 convertito in Legge 120/2020) e precisamente avviare una procedura negoziata con invito a 5 soggetti, preceduta dall'emissione di UN AVVISO PUBBLICO di ricerca di manifestazioni di interesse a partecipare ai sensi dell'art. 1 comma 2 lettera b) del DL 76/2020. In altre parole: considerare la concessione sotto soglia, quindi andare all'art. 36 comma 2 del Codice e poi andare all'art. 1 comma 2 del DL semplificazioni il quale DEROGA all'art. 36 comma 2 del Codice. Tutto questo sarebbe comunque retto dall'art. 164 comma 1 del Codice sulle concessioni.


QUESITO del 16/02/2021 - CONVENZIONE CONSIP - VERIFICA CONTROLLO REQUISITI A CAPO DI CONSIP - NON SI APPLICA (36.6BIS)

Si chiede se l'importante semplificazione di cui ai pareri 843 e 845 relativa all'omissione dei controlli sull'aggiudicatario ai sensi dell'art. 36 comma 6-BIS del Codice, possano trovare applicazione anche per la casistica in oggetto significando che, pur essendo la convenzione CONSIP un istituto diverso rispetto all'utilizzo del MEPA ad avviso della scrivente SA, i controlli sui requisiti generali dovrebbero comunque essere posti in capo al gestore della piattaforma elettronica che, in caso di decadimento del loro possesso, dovrebbe far decadere la convenzione stessa. È corretto il ragionamento? Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 14/02/2021 - PROCEDURA MEPA - CONTROLLO REQUISITI GENERALI - RICADE SUL GESTORE (36.6-BIS)

Si chiede se quanto in oggetto sia applicabile a far data dal 20/05/2017, con l'entrata in vigore del D.Lgs. 56/17 Correttivo al Codice degli Appalti. Si precisa che l'interpretazione autentica della norma in parola non è affatto semplice e, prima dei chiarimenti forniti coi pareri n. 843 e 845, non si era a conoscenza della grande portata innovativa di tale semplificazione. Con l'occasione si chiede altresì se, la stessa, sia attuabile a prescindere dalla procedura su MEPA utilizzata ovvero RdO oppure Trattativa Diretta. Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 13/02/2021 - RICORSO AL MEPA E SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHIETTURA SOTTO SOGLIA

La legge 296/2006 ha stabilito l’obbligo delle amministrazioni pubbliche, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 €, del ricorso al MEPA. Ai sensi del DL n. 95/2012 “i contratti conclusi in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. Per i servizi di ingegneria e architettura, l’art. 36 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 ha previsto tuttavia che, nei casi di affidamento diretto e procedura negoziata, l’affidamento avvenga selezionando gli operatori economici, “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”. Il comma 6 delloo stesso articolo prevede poi che per lo svolgimento delle procedure sotto soglia le stazioni appaltanti “POSSONO procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica”. L’utilizzazione di elenchi ed indagini di mercato per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura è espressamente prevista anche dalle Linee guida n. 1 dell’ANAC, al punto 1.1.. Premesso quanto sopra si chiede se, per l’affidamento con procedura negoziata dei servizi di ingegneria ed architettura, sussista la facoltà di ricorrere in alternativa al MEPA o ad elenchi formati mediante piattaforma telematica (a prescindere dalla verifica della disponibilità dei servizi stessi nell’ambito delle categorie merceologiche del MEPA), oppure se il ricorso al MEPA costituisca sempre, ai sensi dell’art. 1 del d.l. 95/2012, obbligo della stazione appaltante, derogabile solo in caso di verificata indisponibilità della specifica categoria merceologica del servizio sul mercato elettronico.


QUESITO del 12/02/2021 - RICHIESTA CHIARIMENTI AL PARERE N. 1041 RELATIVAMENTE ALL'OBBLIGO DI UTILIZZO DEL MEPA PER I LAVORI.

Col parere n. 1041 è stato chiarito che, l'utilizzo del MEPA per i servizi di architettura ed ingegneria di importo superiore agli € 5.000 + IVA non è obbligatorio, fermo restando l'onere di dover comunque espletare la procedura di affidamento utilizzando altri sistemi telematici di acquisto e di negoziazione (art. 40 D.lgs. 50/2016). Tale ragionamento è applicabile anche ai lavori? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 11/02/2021 - RICORSO AL MEPA E CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI A CAPO DELL'AGGIUDICATARIO

Al fine di meglio comprendere il principio posto alla base del ragionamento di cui al parere in oggetto, si chiede se il seguente ragionamento sia corretto prendendo in esame anche quanto indicato dall'art. 36 co. 6-ter del Codice: qualora un mercato elettronico quale ad esempio il MEPA possegga sistemi di pre qualificazione degli OE così come avviene per l'iscrizione ai suoi bandi, vale il principio dei controlli sui requisiti generali in toto posti in capo al gestore della piattaforma e la SA non ha l'onere di effettuarli a prescindere che i controlli siano espressamente verificati o meno; nel caso in cui il mercato elettronico in questione non abbia invece alcun sistema di pre qualificazione degli OE, quale ad esempio potrebbe essere l'ASP provider della stessa CONSIP, gli oneri dei controlli in parola sull'aggiudicatario ricadono sempre sulla SA. È corretto il ragionamento?


QUESITO del 02/02/2021 - ERRONEA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA NELLA RDO-MEPA

Nell’offerta economica presentata da una Ditta partecipante ad RDO – MEPA per l’affidamento di un servizio di manutenzione obbligatoria, alla voce “prezzo complessivo del servizio” viene riportata la cifra di € 46.501,80 (al netto IVA secondo legge), MENTRE ALLA VOCE “VALORE DELL’OFFERTA per il LOTTO 1”, VIENE RIPORTATA ( A SISTEMA), LA CIFRA DI € 20,10 (sempre al netto IVA secondo legge)! Tale indicazione ha generato nel sistema della RDO-MEPA, a titolo di OFFERTA ECONOMICA da parte della Ditta in indirizzo, giustappunto un’offerta economica complessiva di € 20,10. Tale indicazione, poi, ha determinato che il sistema telematico attribuisse (sempre a favore della Ditta de-quo), un punteggio-offerta-economica = 30 PUNTI (massimo raggiungibile in termini di punteggio economico) sfalsando così la graduatoria generata automaticamente dal sistema stesso! Si richiede di sapere se tale erronea formulazione dell’offerta economica può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio, oppure configuri un vizio sostanziale dell’offerta, tale da non poter essere sanata.


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843

Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l'affermazione "le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP" significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia' verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull'aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all'OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull'aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI PER DITTE ISCRITTE AL MEPA.

Quanto espresso dai pareri n. 843 e 845, rappresenta una notevole semplificazione per le SA poiché i controlli in parola, hanno spesso tempistiche di perfezionamento che non si coniugano con le reali esigenze di chi ha manifestato la necessità dell'acquisto. Tale possibilità, messa a sistema con quanto indicato dal parere n. 820, potrebbe consentire alla SA di effettuare quanto in oggetto anche per le pratiche di acquisto sotto gli euro 5.000 + IVA evase tramite semlice ordinativo, qualora gli OE vengano estrapolati dagli elenchi dei bandi MEPA? A parere della SA scrivente il ragionamento sarebbe percorribile. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 02/02/2021 - CONTROLLI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTO SUL PARERE 842 (36.2BIS)

<p>Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall’art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull’aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l’SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all’aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all’aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?</p>


QUESITO del 27/01/2021 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE DEGLI INVITI.

Il principio di rotazione, in una sua visione più restrittiva, prevederebbe anche la rotazione degli inviti: ad avviso di questa SA però non sarebbe illogico invitare, ad una nuova gara relativa alla medesima tipologia di acquisto di beni, servizi o lavori, gli OE partecipanti ma risultati non aggiudicatari di quella precedente. Nello specifico agli stessi verrebbe data una nuova opportunità di potersi aggiudicare una nuova commessa e verrebbero in un certo senso gratificati dall'aver impiegato tempo e studi oltre che risorse economiche nell'aver formulato offerta relativamente alla ricerca di mercato non aggiudicata. Il ragionamento potrebbe essere corretto?


QUESITO del 18/01/2021 - ELENCHI OPERATORI ECONOMICI MEPA.

Il Codice dei Contratti ed il DL Semplificazioni indicano che, gli OE per la partecipazione alle gare sotto soglia, debbano essere individuati o tramite manifestazione di interesse oppure estrapolati da elenchi precostituiti. In quest'ultimo caso la scrivente SA ritiene che gli elenchi dagli OE presenti nei vari bandi MEPA adempiano perfettamente a tale disposto normativo ritenendo che il legislatore, con la dicitura in parola, non intendesse necessariamente ed obbligatoriamente gli OE iscritti ai soli albi fornitori delle singole SA: è corretto il ragionamento?


QUESITO del 16/01/2021 - CRITERIO SCELTA DEL CONTRAENTE

La mia stazione appaltante deve affidare i servizi manutentivi per la conduzione degli impianti termici, per gli impianti antincendio, per gli impianti di refrigerazione dell’aria e per gli ascensori, tutti di importo superiore a € 40.000 e inferiori alla soglia comunitaria. Secondo il responsabile della fase di progettazione gli stessi sono servizi che per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate e per cui il criterio di aggiudicazione sia quello del minor prezzo. Il dubbio invece è quello che invece si ricadrebbe nell’ipotesi in cui sia un servizio ad alta intensità di manodopera e quindi da aggiudicare con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.


QUESITO del 10/12/2020 - PROCEDURE SOTTO SOGLIA DL SEMPLIFICAZIONI

La legge n. 120/2020 al comma 2 dell'art. 1 prevede che: "Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti PROCEDONO all’affidamento delle attività ...... Con il termine procedono si intende che non è possibile procedere con procedure aperte per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture?


QUESITO del 10/12/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 COMMA 2 D.LGS., RICHIESTA DEFINIZIONE E LIMITI

Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/16 e come modificato dall’art. 1 della L. 120-20, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, Si domanda: 1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori; ovvero 2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del Codice; ovvero 3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?


QUESITO del 07/12/2020 - QUALIFICAZIONE EX ART. 90 DPR 207/10 LAVORI DI IMPORTO SUPERIORE A €150.000

Buonasera, la presente per chiedere cortesemente: in un appalto di lavori di importo pari ad €164.000 di cui €130.000 categoria prevalente OG3 ed €34.000 categoria scorporabile OG10 è ammissibile un impresa NON in possesso di SOA ma dei: requisiti ex art. 90 dpr 207/2010 con lavori analoghi OG3 e requisiti ex art. 90 dpr 207/2010 con lavori analoghi OG10? Grazie e cordiali saluti Maura


QUESITO del 01/12/2020 - RDO MEPA SUDDIVISA IN LOTTI RIFERITI A BANDI ETEROGENEI.

Un'RdO riferita a lavori di importo complessivo inferiore al milione di euro, viene suddivisa nei seguenti tre lotti relativi ad eterogenei bandi MEPA: OG1 EDILI, OS10 IDRICO-SANITARI e OS30 ELETTRICI. Tale opzione, seppur complessa, è stata confermata come possibile da CONSIP in risposta a specifico quesito. In tale contesto, un OE iscritto a tutti e tre i bandi potrebbe teoricamente partecipare vincendoli tutti: vi sono motivi ostativi in tal senso? Oppure la SA è obbligata a limitare la partecipazione e/o l'aggiudicazione di tale azienda multiscritta a solo un numero limitato di lotti?


QUESITO del 27/11/2020 - CONCESSIONE SERVIZI

Con l’intenzione di avviare una gara per l’affidamento della CONCESSIONE di servizi di gestione parcheggi, valutato il valore della concessione come inferiore alla SOGLIA di cui all’art. 35 del Codice (e quindi ascrivibile ai contratti sotto soglia di cui all’art. 36 del Codice), si chiede se anche per le CONCESSIONI si possa applicare la disposizione dell’art. 1 comma 2 del D.L. 76/2020 (convertito il legge 120/2020) e quindi la procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati tramite avviso pubblico di ricerca di manifestazioni di interesse. Questo in alternativa alla procedura ordinaria sotto soglia di cui all’art. 36 comma 9 del Codice.


QUESITO del 25/11/2020 - SUBAPPALTO, DICHIARAZIONE POSTUMA E SOCCORSO ISTRUTTORIO

Nell’ambito di una procedura selettiva ex art. 36 lett. b) del D.Lgs. 50/16, si è classificato primo nella graduatoria provvisoria un operatore cui la S.A. ha trasmesso la proposta di aggiudicazione richiedendo la documentazione utile alla contrattualizzazione. Nella consegna della stessa, il concorrente de quo ha inviato una dichiarazione nella quale asserisce che, in relazione alla compilazione del DGUE e di altro modulo di dichiarazioni predisposto dal Committente, non ha indicato la volontà di avvalersi del subappalto per l’esecuzione dei servizi. Si domanda se tale integrazione postuma sia sanabile, attraverso l’avvio del procedimento del Soccorso Istruttorio, ovvero sia da rigettare. E, in tale ultima ipotesi, motivo di revoca dell’aggiudicazione provvisoria qualora il ricorso a terzi sia condicio sine qua non per la commessa. Si domanda, infine, se anche per la procedura in argomento, sotto la soglia comunitaria, occorra notificare il provvedimento di aggiudicazione definitiva a tutti i partecipanti alla gara. Cordialmente.


QUESITO del 16/11/2020 - AGGIUDICAZIONE GARA A SOCIETÀ CON ACCORDO QUADRO IN ESSERE PRESSO STAZIONE APPALTANTE

Nel caricamento di una gara sul Portale MEPA con procedura negoziata senza pubblicazione del bando, è stato estratto, tra i 30 individuati su OG1 con estrazione casuale effettuata dal MEPA, un operatore già attivo con accordo quadro presso la Stazione Appaltante, per differente categoria di lavori (OG3). In considerazione della differente categoria, l'operatore non è stato escluso nella fase iniziale. A conclusione della procedura di valutazione delle offerte pervenute, per un numero superiore a 10, la società operante presso la Stazione Appaltante risulta la migliore offerente avendo presentato il ribasso percentuale maggiore, comunque sotto la soglia di anomalia. Dovendo procedere con l'aggiudicazione della gara, si chiede conferma della correttezza della valutazione con riguardo all'ammissione dell'operatore attivo per categoria differente presso la Stazione Appaltante. Si ringrazia anticipatamente.


QUESITO del 13/11/2020 - ESECUZIONE DI LAVORI AI SENSI DELLA L. 120/20 ART.1 LET.B.

Nel dover gestire una gara per lavori di importo inferiore al milione di euro + IVA, questa SA ragionerebbe come segue: senza manifestazione di interesse individua almeno 10 OE iscritti agli attinenti bandi MEPA in ragione dell'oggetto dei lotti di cui una parte di stanza nella regione di svolgimento del cantiere ed una parte sorteggiata nelle regioni limitrofe. Questo al fine di effettuare un'applicazione di buon senso della diversità territoriale che per i lavori, a differenza di una mera fornitura di materiali che potrebbe provenire da tutta Italia senza alcuna criticità, potrebbe essere causa di blocco e/o rallentamenti e/o varie problematiche gestionali dipendenti dall'eccessiva distanza tra il cantiere e la sede dell'azienda. È corretto il ragionamento?


QUESITO del 06/11/2020 - PRINCIPIO DI ROTAZIONE A SEGUITO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE.

Una recente sentenza del Tar di Cagliari ha indicato che, in presenza di una manifestazione di interesse sul profilo del committente in cui la Stazione Appaltante indica espressamente che non effettuerà alcuna scrematura delle ditte che vi hanno aderito, in possesso dei requisiti generali e/o speciali richiesti, invitando quindi tutti indiscriminatamente alla ricerca di mercato si é in presenza di una gara sostanzialmente aperta al mercato, per la quale é possibile non applicare il principio di rotazione. É corretta l'interpretazione?


QUESITO del 29/10/2020 - CHIARIMENTO IN MERITO ALL’APPLICABILITÀ DELL’ART.40, COMMA 2, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Si chiede un chiarimento in merito all’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che, a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al codice svolte dalle stazioni appaltanti siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. In particolare si chiede: 1) se la soglia dei 1000 euro indicata nel Comunicato del Presidente ANAC del 30 ottobre 2018 sia valida, oltreché per gli acquisti, anche per i lavori; 2) in caso affermativo, se l’innalzamento della soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA, da 1.000 euro a 5.000 euro stabilita dall’art. 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 che ha modificato l'art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sia applicabile anche ai lavori.


QUESITO del 23/10/2020 - CHIARIMENTO IN MERITO ALL’APPLICABILITÀ DELL’ART.40, COMMA 2, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Si chiede un chiarimento in merito all’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che, a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al codice svolte dalle stazioni appaltanti siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. In particolare si chiede: 1) se la soglia dei 1000 euro indicata nel Comunicato del Presidente ANAC del 30 ottobre 2018 sia valida, oltreché per gli acquisti, anche per i lavori; 2) in caso affermativo, se l’innalzamento della soglia per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA, da 1.000 euro a 5.000 euro stabilita dall’art. 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018, n. 145 che ha modificato l'art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sia applicabile anche ai lavori.


QUESITO del 21/10/2020 - AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI MENO DI TRE OFFERTE VALIDE IN PRIMO ESPERIMENTO.

A seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 50/16 e prima dello Sblocca Cantieri secondo alcune visioni normative si sarebbe comunque dovuto operare come segue nelle pratiche di acquisto: nella fascia € 1.000+IVA - 40.000+IVA effettuare sempre un RDO (o se quanto serve non è presente sul mepa una ricerca di mercato tramite PEC) da dover reiterate con un secondo esperimento qualora non si raggiungano i tre preventivi; solo il Direttore/Dirigente principale attraverso giustificata motivazione da riportare nella determina a contrarre può consentire l'aggiudicazione a seguito del primo esperimento di gara anche con meno di 3 offerte acquisite. Tale visione non è anacronistica rispetto alla volontà del legislatore che, in tale fascia, ammette anche il semplice e snello affidamento diretto? Non basta che il RUP/Responsabile Amministrativo (e non il Direttore) della pratica indichi nella lettera di invito che trattasi di unico esperimento di gara con aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/10/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO SOTTO I 40.000 EURO + IVA AI SENSI DEL D.LGS. 50/2016 ART. 36.

Nella normativa previgente l'entrata in vigore del Decreto sblocca cantieri, l'istituto dell'affidamento diretto sotto i 40.000 + IVA: poteva essere effettuato tramite l'acquisizione di un unico preventivo da ditta iscritta al MEPA per poi procedere con la stipula di una Trattativa Diretta MEPA di tale preventivo? Era necessario e/o obbligatorio formalizzarne la congruità tramite una commissione oppure si poteva procedere all'affidamento diretto immediato? Era necessario, prima di procedere alla stipula della TD MEPA, dover procedere all'acquisizione di altri preventivi oppure, in maniera ancor più gravosa, dover procedere ad una indagine di mercato anche tramite RDO eventualmente ripetuta una seconda volta per acquisire più preventivi prima di procedere alla formalizzazione dell'affidamento diretto? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/10/2020 - AGGRAVIO BUROCRATICO ALLE PROCEDURE DI ACQUISTO ED ISTERESI AMMINISTRATIVA.

Si chiede se il seguente ragionamento sia corretto: il D.Lgs. 50/16 prima dell'entrata in vigore del decreto Sblocca Cantieri, prevedeva già una procedura snella ed efficace per l'effettuazione degli acquisti sotto i 40.000 € + IVA, l'affidamento diretto. Pretendere che oltre i 1.000 €+IVA e fino a tale soglia si debba necessariamente effettuare un'RDO MEPA anche ripetuta finalizzata all'acquisizione di 3 preventivi non è conforme alla norma oltre ad essere causa di possibile congestione ed isteresi amministrativa con causa di danno per l'elevato impiego di risorse umane e temporali rispetto all'importo dell'acquisto. È invece conforme alla volontà del legislatore rendere le procedure per tale fascia più snelle acquisendo un preventivo o due da ditte iscritte al mepa e, col migliore, divenire ad un affidamento diretto tramite stipula di una trattativa diretta mepa.


QUESITO del 19/10/2020 - GESTIONE DEL PARI MERITO IN UNA RDO MEPA - ULTERIORI CONSIDERAZIONI.

Il parere n. 721 sembrerebbe non proscrivere la soluzione prospettata dalla SA che quindi parrebbe attuabile qualora la stessa non se la senta di aggiudicare un'RDgggO con OE risultati a pari merito tramite un sorteggio eseguito dal RUP poiché ritenuto di possibile contestazione/ contenzioso/accesso agli atti e/o altre rimostranze che, oltre a dover essere gestite con un'ulteriore mole di lavoro, starebbero probabile causa di un ritardo nell'aggiudicazione. La soluzione del quesito n. 721 sarebbe pertanto attuabile curando però di rendere il criterio di scelta automatico ed oggettivo senza lasciar spazio a discrezionalità e tramite opzioni facilmente confrontabili, il tutto eventualmente tramite la possibile e facoltativa sottoscrizione di un modulo chiaro ed incontestabile: è corretto il ragionamento? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 15/10/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI SULL'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ARCHITETTURA ED INGEGNERIA.

A seguito dell'entrata in vigore della conversione in legge del c.d. Decreto Semplificazioni, quali sono precisamente i limiti di importo e le corrette procedure per l'affidamento dei servizi in oggetto? Fino ad euro 75.000 + IVA affidamento diretto, da euro 75.000+ IVA ad euro 100.000 + IVA procedura negoziata con 5 OE e criterio del prezzo più basso mentre sopra gli euro 100.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria procedura negoziata con 5 OE ma con criterio OEPV?


QUESITO del 15/10/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI DI UN CORRETTO SVOLGIMENTO DI UNA GARA RILEVANTE UTILIZZANDO IL MEPA.

Nel dover decidere come gestire una gara importante, quale ad esempio la completa ristrutturazione ed adeguamento a norma ai sensi del D.Lgs. 81/2008 di una palazzina, è corretto il seguente ragionamento? In considerazione del fatto che il MEPA consente di effettuare solo un RDO riferita ad un bando non contemplando RDO con bandi multipli, si effettuano tante RDO a seconda delle esigenze prospettate, in maniera conforme ai bandi MEPA esistenti (es. per opere elettriche OS30, per opere edili OG1, per opere idrauliche OS3 etc ): in sostanza per ogni esigenza conforme ad un bando MEPA si effettua un RDO interpellando le ditte qualificate in esso iscritte. È un ragionamento corretto? Magg.


QUESITO del 30/09/2020 - OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE PROCEDURE AFFIDAMENTO DIRETTO POST DL

Il DL 76/2020 “Semplificazioni” convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, prevede all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 1: “L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.” Considerato che la medesima legge ha aumentato la soglia dell’affidamento diretto a euro 75.000, la norma citata deve interpretarsi nel senso che è obbligatorio pubblicare un avviso sul risultato di ciascuna procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro? Nel caso di risposta affermativa, quali contenuti deve avere detto avviso? E’ sufficiente pubblicare la determina di aggiudicazione?


QUESITO del 28/09/2020 - ART. 1 CO. 2 LETT. A) DL 76/20 COORDINATO CON L. 120/20

L'art.1 co.2 lett. a) DL 76/20 coordinato con L. 120/20 prevede: a) affidamento diretto per ... servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro. L'importo di €75.000 deve essere inteso al lordo o al netto della tariffa professionale? Grazie e cordiali saliti Maura


QUESITO del 24/09/2020 - D.L. SEMPLIFICAZIONI E RICORSO A PROCEDURE ORDINARIE.

A seguito dell'entrata in vigore e successiva conversione in legge del D.L. 16/07/2020, n. 76, si chiede di conoscere: a) se le modalità di affidamento degli appalti in deroga all'art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, previste dall'art. 1, comma 2, del decreto, siano da intendersi come obbligatorie o come facoltative, residuando in quest'ultimo caso la facoltà per la stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte); b) in caso di possibilità di ricorso alle procedure ordinarie, se a tali procedure siano applicabili le disposizioni derogatorie di cui ai commi 3 e 4 del prefato art. 1.


QUESITO del 21/09/2020 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI ED ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE

L'art. 1 co,3 del D.L. 76/20 prevede: Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara ............. anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il 16.06.20 abbiamo lanciato in Sintel Procedura Negoziata lavori ex art. 36.co.2 lett. c) ( di €256.548,73 ) con scadenza il 23.06.20. Il 17.06.20 abbiamo pubblicato avviso di posticipo del termine ricevimento offerte al 26.10.20. Quindi il 26.10.20 applichiamo esclusione automatica in presenza di 10 o più ditte come previsto dalla lettera di invito oppure dobbiamo pubblicare avviso di rettifica che preveda con esclusione automatica in presenza di 5 o più ditte ex D.L.76/20.


QUESITO del 16/09/2020 - L. 120/2020 ART. 1 - PUBBLICAZIONE SUL SITO INTERNET DI AVVISO PER AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO.

La legge di conversione del decreto semplificazioni all'art. 1, prevede quanto in oggetto: si è del parere che, tale avviso, non debba essere una manifestazione di interesse poiché, altrimenti, le pratiche anziché essere semplificate si aggraverebbero sistematicamente di un'attesa minima di 15 giorni e della gravosita' connessa al dover gestire la moltitudine di OE manifestanti interesse, bensì trattasi invece di un semplice avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa nel quale si indica semplicemente che è stato dato avvio alla procedura negoziata senza bando ai sensi della norma in parola. È effettivamente così?


QUESITO del 02/09/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843 – OMISSIONE VERIFICHE REQUISITI GENERALI (80)

<p>Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l’affermazione “le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP” significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia’ verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull’aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all’OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull’aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?</p>


QUESITO del 22/08/2020 - POSSIBILITÀ DI UTILIZZARE SERVIZI DI E-COMMERCE ALTERNATIVI PER PICCOLE SPESE URGENTI.

Questa SA è stata autorizzata all'uso di una carta di credito istituzionale per far fronte a minute spese urgenti e di modesto importo inferiore ad euro 1.000 +IVA, acquisita tramite convenzione CONSIP ed assegnata ad un unico responsabile. Si stava valutando la possibilità di utilizzare, per tali esigenze per il cui limite di importo il MEPA non è obbligatorio, servizi di e-commerce alternativi quali AMAZON. Sussistono però due dubbi sulla sua possibile attuazione: 1- occorrerebbe attivare AMAZON PRIME per riuscire a ricevere il bene urgente in tempi brevi; la modica spesa di euro 30 all'anno sarebbe però ampiamente recuperata del non invio del responsabile ad effettuare pagamenti per negozi. 2- occorrerebbe pagare il bene prima di riceverlo; sussistono però validi sistemi di reso e/o restituzione della somma qualora quanto acquistato non vada bene oltre a sussistere dettagliate recensioni e FAQ per ogni tipologia di materiale. Sarebbe possibile utilizzare tali sistemi? Magg. com. Filippo STIVANI.


QUESITO del 21/08/2020 - AFFIDAMENTI INFRA 150.000, UTILIZZO DELLA PEC IN FASE DI SELEZIONE

In deroga all’art.36 d.lgs.n.50/16, il DL 76/20 art.1 co.2 ha previsto – tra l’altro - l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro << fermo restando quanto previsto dagli artt.37 e 38 del codice>>. Ciò premesso e nel richiamare il parere MIT n.649 del 21/04/2020 relativo ad analoga questione (L. 55/19 Sblocca Cantieri, art. 36, comma 2, lett. b), si chiedono i seguenti chiarimenti: 1. è possibile a seguito del Decreto Semplificazione inoltrare richieste preventivi e ricevere preventivi-offerta tramite << l’utilizzo della PEC >> per affidamenti di importo da 40.000 e infra 150.000 per poi formalizzare la stipula con il miglior offerente attraverso il MEPA o altra piattaforma di negoziazione messa a disposizione da una centrale di committenza qualificata? Tale modalità di comunicazione (PEC), ritenuto ammessa per affidamenti diretti di beni e servizi infra 40.000 euro alla luce del combinato disposto di cui alla legge n.296/06 art.1 co.450 e DL.n.95/12 art.1 co.1, è compatibile per importi da 40.000 e infra 150.000 euro con l’obbligo di utilizzo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza di cui all’art.37 co.2 del codice espressamente richiamato dal Decreto Semplificazione (.. fermo quanto previsto dagli artt. 37 e 38 …)? 2. L’utilizzo della PEC indicato nello schema procedurale di cui al punto 1 (inoltro inviti e ricezione preventivi-offerta via PEC, per poi formalizzare l’affidamento tramite piattaforma) è compatibile anche con la disciplina relativa agli acquisti di beni e servizi informatici di cui alla legge n.208/2015 art.1 co.512, caratterizzata dal provvedere “esclusivamente” tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti.? 3. L’eventuale compatibilità dell’utilizzo della PEC alla vigente normativa sopra richiamata nell’ambito degli affidamenti va comunque esclusa – anche per importi infra 40.000 - nell’ipotesi di comparazione di preventivi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa considerato che non viene garantito il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica (ANAC Parere n.820 del 26 settembre 2018)?


QUESITO del 08/08/2020 - CHIARIMENTI UTILI PER UNA CORRETTA APPLICAZIONE DELL'ART. 148, COMMA 6, DEL CODICE

Una stazione appaltante deve appaltare lavori per un importo a base d’asta pari ad euro 665.000,00. Le categorie oggetto di appalto sono la OG2 (prevalente) per un importo pari ad € 208.881,50 e la OS21 (scorporabile) per un importo pari ad € 187.743,00. Gli oneri della sicurezza ammontano ad € 268.375,50. Considerato che l’art. 148, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce che per gli appalti nel settore dei beni culturali, in deroga al disposto di cui all'art. 95, comma 4, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i lavori di importo pari o inferiore a 500.000,00, al fine di determinare in maniera corretta il criterio di aggiudicazione da applicare al caso concreto si chiede di sapere se: a) con il termine lavori si faccia riferimento al solo importo dei lavori appartenenti alle categorie rientranti nell’alveo dei beni culturali (e quindi nel caso di specie possa applicarsi il criterio del prezzo più basso) o se il termine lavori debba considerarsi riferito all’appalto nel suo complesso (con la conseguenza che nel caso di specie dovrebbe applicarsi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa); b) se considerato che il D.L. 34/2019 (c.d. Decreto Sblocca-cantieri) ha abrogato l’art. 95, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 lett. c) relativo alla possibilità di affidare con il criterio del prezzo più basso i lavori di importo inferiore ad 1 milione ed ha aggiunto all’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 il comma 9-bis il quale ha prescritto che “fatto salvo quanto stabilito dall’art. 95, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” si possa applicare il principio lex posterior derogat lex priori considerando quindi implicitamente abrogata l’art. 148, comma 6 del D.lgs. n. 50/2016 (e conseguenzialmente potendo applicare il criterio del prezzo più basso al caso di specie); c) se pur a fronte delle suindicate modifiche normative per gli appalti nel settore dei beni culturali debba continuare a ritenersi applicabile l’art. 148, comma 6, considerando la stessa come normativa speciale (con il conseguente obbligo di applicare nel caso concreto di cui sopra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).


QUESITO del 23/07/2020 - SCELTA DEGLI OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE: CRITERIO CRONOLOGICO OPPURE SORTEGGIO.

La delibera ANAC n. 827/2019 indica che, la scelta degli OE sulla base del criterio cronologico in risposta ad una manifestazione d'interesse (per gare a procedura ristretta o negoziata), non sia attuabile: esistono invece altre sentenze e/o autorevoli pareri che affermano il contrario? L'alternativa a tale sistema, sempre a parere dell'ANAC, sarebbe l'effettuazione di un sorteggio che però, ad avviso dello scrivente, parrebbe una soluzione molto più contestabile del criterio cronologico e sicuramente più gravoso in termini burocratici: come si effettua un sorteggio? Occorre nominare una commissione che estrae da un'urna dei biglietti contenenti i nomi delle ditte? Oppure è possibile utilizzare ausili informatici quali ad esempio la funzione di sorteggio del programma EXCEL e, una volta effettuato il sorteggio, stampare il risultato e conservare tale documento agli atti debitamente firmato della commissione? In alternativa alla commissione, puo' il RUP svolgere autonomamente tale sorteggio conservando agli atti il risultato? Occorre poi dare comunicazione a tutti gli OE che hanno manifestato interesse dell'esito del sorteggio?


QUESITO del 23/07/2020 - ART. 95 C. 3 LETT. A) DEL D.LGS. 50/2016 E S.M.I. ALLA LUCE DEL D.L.76/2020

Con la presente si richiede quale sia l'interpretazione corretta da dare al disposto dell'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. alla luce di quanto introdotto con il D.L.76/2020, recante disciplina sostitutiva al Codice dei Contratti. In particolare l'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. dispone che "Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);". Il D.L. 76/2020 all'art. 1 c. 2, tuttavia, prevede l'affidamento diretto per appalti di servizi, forniture e lavori fino all'importo di € 150.000,00 anche senza previa consultazione di più operatori, dettando quindi una disciplina sostitutiva agli affidamenti enunciati all'art. 36 c. 2 del Codice dei contratti fino al 31.07.2021. Lo stesso Decreto Legge al successivo comma 3 del richiamato articolo dispone che detti affidamenti "semplificati" possono essere aggiudicati, a scelta della stazione appaltante, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Dovendo procedere all'affidamento del servizio di refezione scolastica entro l'importo di € 150.000,00 e quindi applicando quanto disposto all'art. 1 c. 2 del D.L. 76/2020 e, alla luce dei principi enunciati dalle Linee guida n. 4 ANAC, volendo questo ente procedere mediante affidamento diretto ma tramite procedura concorrenziale con la consultazione di più operatori, si chiede se il vincolo alla scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa imposto dall'art. 95 c. 3 del Codice è da intendersi sempre valido o se derogabile alla luce delle novità normative introdotte dal D.L. 76/2020.


QUESITO del 25/06/2020 - CHIARIMENTI PROCEDURA DI INVITO OPERATORE ECONOMICO USCENTE

Questo Ente sta appaltando diversi progetti per l'efficientamento dell'illuminazione pubblica sulle strade comunale. Gli affidamenti vengono effettuati ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) con invito a tre operatori specializzati nel settore. Un progetto si è appena concluso e l’ufficio deve appaltare il nuovo progetto. Si chiede se sia possibile includere tra gli invitati alla procedura l’operatore economico uscente, giustificando tale scelta sia per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, sia per il fatto che, in relazione alle condizioni di mercato dell’area, le alternative possibili risultino non percorribili economicamente. Si chiede inoltre se sia possibile invitare alla nuova gara anche gli altri operatori che alla precedente procedura erano risultati non affidatari.


QUESITO del 19/05/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO CON RICHIESTA DI PIÙ PREVENTIVI -NEGOZIATA SEMPLIFICATA

Si pone il seguente quesito in merito alla necessità di affidare la fornitura e installazione di una cucina professionale a servizio della mensa dell'Ente. L'affidamento riguarda in particolare tutte le attrezzature necessarie alla preparazione, conservazione ed erogazione dei pasti quali banchi e lavelli per la preparazione, fuochi, forni, affettatrici, frigo, lavastoviglie e tutto quanto necessario. Studiando l'art. 36 comma 2 lett. b del Codice sembra chiaro che per importi inferiori a € 150.000,00 è possibile procedere con affidamento diretto previa valutazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Quello che non è chiaro è la scelta del criterio considerando che nel momento in cui si sceglie tra prezzo più basso e 0EPV si va a configurare una gara vera è propria o meglio una procedura negoziata. In definitiva non è chiaro se l'affidamento diretto è effettivamente previsto per le forniture sotto la soglia dei € 150.000,00 o è necessario procedere con una gara a tutti gli effetti.


QUESITO del 08/05/2020 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI PIÙ GRAVOSO PER L'ACQUISTO DI BENI E/O SERVIZI RISPETTO ALLO SBLOCCA CANTIERI.

La Legge Sblocca Cantieri prevede,per l'acquisto di beni e servizi nella fascia da euro 40.000 + IVA alla soglia comunitaria L'AFFIDAMENTO DIRETTO a seguito della consultazione di almeno 5 OE: tale procedura è molto snella poiché non prevede una gara vera e propria ma una più agevole richiesta di preventivi effettuata tramite PEC o anche solo tramite email. Il DL Semplificazioni all'art 1 co. 2 let. b, a dispetto del nome, prevede invece un aggravio a tale procedura anziché renderla più semplice: per l'acquisto di beni e servizi nella fascia da euro 150.000 + IVA alla soglia comunitaria contempla l'effettuazione di una PROCEDURA NEGOZIATA benché senza bando con invito ad almeno 5 OE (quindi una gara vera e propria). La SA può decidere se avviare una pratica ai sensi dell'una o dell'altra norma? Oppure il DL Semplificazioni annulla e sostituisce lo Sblocca Cantieri rendendo inspiegabilmente la più gravosa procedura di acquisto per tale fascia obbligatoria anziché semplificarla?


QUESITO del 30/04/2020 - DIFFERENZA TRA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE E BANDO MEPA.

Si chiede se sia corretto il seguente ragionamento: la manifestazione di interesse (MI) è un documento col quale si acquisiscono le candidature per l'espletamento di una successiva gara; il bando di gara è invece un documento diverso, molto più dettagliato a livello di informazioni rispetto alla MI, a seguito della pubblicazione del quale, gli OE in possesso dei requisiti richiesti, possono presentare direttamente offerta alla Stazione Appaltante. In tale contesto, il BANDO MEPA, come si colloca e/o come deve essere inteso rispetto al precedente ragionamento? Se svolgo una RdO MEPA, la gara è come che avesse a priori pubblicato un bando, per quella determinata categoria merceologica, per il tramite di CONSIP che mi consente quindi di soprassedere ad un'eventuale pubblicazione di MI?


QUESITO del 28/04/2020 - L. 55/19 SBLOCCA CANTIERI, ART. 36, COMMA 2, LETT. B - CONSULTAZIONE DI 5 OPERATORI

In riferimento ai pareri n. 642 e 649, si chiedono i seguenti ulteriori chiarimenti relativamente alla casistica di acquisto di beni e servizi nella fascia compresa tra i 40.000 euro + IVA e la soglia comunitaria + IVA: è corretto operare nella seguente modalità? Non si effettua manifestazione di interesse poiché si estrapolano 5 OE iscritti al MEPA che vengono CONSULTATI tramite email oppure PEC; si procede a stipula tramite Trattativa Diretta MEPA col migliore ANCHE SE, A SEGUITO DELLA CONSULTAZIONE IN PAROLA, SI È OTTENUTO UN NUMERO DI PREVENTIVI COMPRESO TRA 4 E 1 (quindi NON è obbligatorio VALUTARE 5 preventivi ma solo CONSULTARE 5 OE i cui preventivi, ai fini della determinazione della pratica, possono anche essere in numero minore di 5 compreso tra 4 e 1).


QUESITO del 27/04/2020 - OBBLIGATORIETÀ ALL'INVITO DI TUTTI GLI OE CHE RISPONDONO AD UNA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE NEL MEPA.

Qualora si effettui una procedura negoziata con RDO MEPA alla quale, preliminarmente, si è provveduto ad effettuare una manifestazione di interesse sul profilo del committente, è obbligatorio per la SA dover invitare tutti gli OE che hanno manifestato interesse oppure è facoltativo riservandosi di scegliere solo il numero minimo previsto da norma ed attingendo tra coloro che hanno risposto alla pubblicazione? Si precisa che, nel corpo di quest'ultima, si è precisato che la raccolta delle manifestazioni di interesse non è vincolante per l'AD.


QUESITO del 21/04/2020 - L. 55/19 SBLOCCA CANTIERI, ART. 36, COMMA 2, LETT. B - ULTERIORI CHIARIMENTI

A seguito della risposta al quesito n. 642 si chiedono i seguenti ulteriori chiarimenti: 1. anche per i LAVORI tra i 40.000 + IVA ed i 150.000 + IVA, col prezzo più basso, può procedere direttamente il RUP a valutare i 3 preventivi senza emissione di verbale? 2. per i BENI/SERVIZI sopra i 40.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria si ritiene corretto, snello e agevole per la SA, CONSULTARE almeno 5 ditte ISCRITTE AL MEPA tramite email /PEC, riceverne i preventivi sempre tramite email/PEC, valutarli e procedere a stipula col migliore tramite Trattativa Diretta MEPA (cosa espressamente prevista dal sito Acquistinretepa.it per tale fascia). È possibile?


QUESITO del 16/04/2020 - PROCEDURA APERTA SOTTOSOGLIA DI LAVORI CON RDO MEPA

Avremmo necessità di effettuare una gara relativa a LAVORI di importo superiore al milione di euro ma inferiore alla soglia comunitaria. La L. 55/19, per tale fascia, impone la procedura aperta. Essendo sottosoglia vige però anche la norma che obbliga all'uso del MEPA. L'ANAC, rispondendo a specifico quesito ha indicato che, per svolgere correttamente una procedura aperta sottosoglia bastano, solo due pubblicazioni preliminari: sulla GURI e sul profilo del committente. È corretto quindi, una volta effettuato ciò, espletare la procedura telematicamente tramite RDO MEPA, avendo l'accortezza di invitare, senza alcuna esclusione, gli OE che hanno manifestato interesse ed iscritti a tale piattaforma? Ad avviso dello scrivente sì poiché effettuando invece la RDO APERTA consentita da MEPA senza le citate pubblicazioni, non si garantirebbe agli OE interessati ma non iscritti di poter aderire al bando. Magg. com. Filippo STIVANI


QUESITO del 11/03/2020 - ART. 89 D.LGS 50/2016 ISTITUITO DELL'AVVALIMENTO - ESEMPIO PRATICO.

Un RDO MEPA per la ristrutturazione di una palazzina, viene elaborata sul bando LAVORI EDILI OG1 (il MEPA non consente l'elaborazione di RDO riferite a più bandi) ritenuto prevalente al 50%, lavori edili che costituiscono il lotto 1. Nella stessa RDO vengono creati anche il lotto 2 opere elettriche cat. OS30 al 30% e lotto 3 opere idrauliche OS3 al 20%. La Ditta X, munita solo di abitazione OG1 decide di partecipare con avvalimento delle ditte Y e Z munite delle abitazioni OS30 e OS3. 1- devono anche queste risaltare obbligatoriamente iscritte al MEPA? oppure anche se non lo sono ed hanno i requisiti generali in ordine va bene ugualmente? 2- in caso di aggiudicazione della ditta X di tutti i lotti, avvalimento significa che tutti i lavori dei lotti 2 e 3 verranno materialmente svolti dalle ausiliarie Y e Z?


QUESITO del 11/03/2020 - RICHIESTA DI PRECISAZIONE SUL PARERE N. 764 DEL 20/102020 SULL'ISTITUTO DELL'AFFIDAMENTO DIRETTO.

Si chiede se il logico e pratico ragionamento spiegato col parere in oggetto, relativo all'affidamento diretto sic et simpliciter, potesse essere applicato anche alle pratiche per l'acquisto di beni, servizi e lavori di importo inferiore ad euro 40.000 + IVA poste in essere successivamente al 19/04/2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dagli appalti di cui al D.Lgs. 50/2016. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 09/02/2020 - GESTIONE DEL PARI MERITO IN UNA RDO MEPA.

Nel manuale d'uso dell'RDO MEPA viene indicato di indicare le modalità di gestione di un eventuale pari merito cosa che, effettivamente, è accaduta più volte. Al fine di evitare contestabili sorteggi o di dover lanciare nuovamente l'RDO allungando i tempi di perfezionamento della gara si chiede se sia possibile fissare una ulteriore discriminante oggettiva, antecedente i due citati passaggi, nella quale si concede la possibilità di aderire ad attività di benessere del personale tramite sobrie sponsorizzazioni che permettano ad esempio di acquisire una piccola teca per il museo, il materiale per lo svolgimento della Via Crucis oppure la realizzazione di spettacoli musicali o teatrali. L'opzione sarebbe totalmente facoltativa e verrebbe attuata solo nell'ambito delle RDO MEPA.


QUESITO del 24/07/2019 - COMUNICAZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO

Nel caso di procedura di cui all'art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs 50/2016 (affidamento diretto previa richiesta di 3 preventivi), la comunicazione di aggiudicazione (che nel caso in esame può essere direttamente la determina di affidamento) va comunque inviata anche agli altri 2 soggetti che hanno presentato offerta e non sono risultati aggiudicatari? Oppure visto che la procedura non prevede una gara questo passaggio si intende assolto con la semplice pubblicazione della determina di aggiudicazione?


QUESITO del 25/03/2019 - PRESENTAZIONE OFFERTA CONGIUNTA PROCEDURA NEGOZIATA

In merito ad una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs 50/2016 per l'affidamento di un servizio di ingegneria e architettura, nella quale sono stati invitati 5 concorrenti (rispettando il principio di rotazione), si chiede su quesito posto da uno dei partecipanti, se sia possibile che l'offerta venga formulata in modo congiunto da due di essi in forma associata. Oltre alla presentazione congiunta dell'offerta da parte dei due invitati, a parere dello scrivente bisognerebbe anche considerare che a seguito di eventuale risposta positiva al quesito posto, il numero massimo di offerte che potrebbero pervenire sarebbe al massimo di 4 (quattro), in numero quindi inferiore al minimo di partecipanti che il Codice prevede per la procedura negoziata su citata (almeno 5 concorrenti).


QUESITO del 28/02/2019 - PROCEDURA SELETTIVA EX ART. 36, OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI PER LA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA ECONOMICA. (COD. QUESITO 451)

Salve, in una procedura selettiva ex art. 36 del Codice relativa a servizi continuativi da eseguire su impianti tecnologici, uno dei concorrenti non ha indicato, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza e i costi per la mandopera. Si segnala che nella disciplina di gara la S.A. ha normato tale aspetto, ma ha omesso di allegare un modulo con la suddivisione di tali costi nella documentazione di gara. Atteso che l’Operatore de quo risulta primo in graduatoria per il ribasso eseguito, si domanda se: 1) E’ possibile avviare il procedimento del soccorso istruttorio, chiedendo al concorrente di specificare le voci di costo mancanti; 2) Escludere l’operatore; 3) Ammettere l’impresa, riservandosi di chiedere, in via propedeutica all’aggiudicazione, l’indicazioni dei costi non dichiarati.


QUESITO del 21/11/2018 - AFFIDAMENTO DEI SERVIZI E FORNITURE MEDIANTE PROCEDURA NEGOZIATA SU MEPA (COD. QUESITO 410) (36.2.A - 36.2.B)

Quesito 1) Una stazione appaltante dovendo affidare, mediante procedura negoziata ai sensi del art. 36 coma 2 lettera B), il servizio di sgombero neve e fornitura di sale per disgelo, deve obbligatoriamente procedere sul Mercato elettronico del pubblica amministrazione (MEPA)? Quesito 2) i servizi di ingegneria e architettura con procedura negoziata art 36 comma 2 lettera a e B) devono essere affidati mediante MEPA?


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 11/07/2018 - N. OPERATORI DA INVITARE A PROCEDURA NEGOZIATA SERVIZI SOTTO SOGLIA CON INDAGINE DI MERCATO (36.2.B)

IN UN APPALTO PER IL SERVIZIO DI SGOMBERO NEVE DI IMPORTO € 195.463,20 (ONERI DI SICUREZZA INCLUSI, IVA ESCLUSA) A SEGUITO DI INDAGINE DI MERCATO HA PRESENTATO CANDIDATURA UN SOLO RAGGRUPPAMENTO CHIEDO SE E' POSSIBILE PROCEDERE CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA INVITANDO L'UNICO CANDIDATO OPPURE SE E' NECESSARIO CMQ INDIVIDUARE ALMENO N. 5 OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA AI SENSI DELL'ART. 36 COMMA 2 LETT. B


QUESITO del 06/07/2018 - MODALITÀ PER IL RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO ART. 36 COMMA 2. (COD. QUESITO 337)

In riferimento alla programmazione annuale dei lavori, nella quale sono presenti solo lavori di importo inferiore a 500.000,00 euro, si chiede se sia possibile procedere ad affidare tutti i lavori a seguito di procedura negoziata senza bando ai sensi dell'art.36 comma 2 lettere b) o c) del D.Lgs 50/2016 e s.m.i., previo invito degli operatori economici (10 o 15 a seconda degli importi) presenti sull'apposito elenco predisposto dalla mia Stazione Appaltante applicando il principio di rotazione.


QUESITO del 26/06/2018 - PUBBLICITÀ PROCEDURE ART. 36 COMMA 2 LETT. B D.LGS 50/2016 (COD. QUESITO 334)

In riferimento all'oggetto avrei necessità di sapere se per l'indagine di mercato, necessaria ad individuare gli operatori economici da invitare e che precede la procedura negoziata, sia sufficiente, come da linea guida anac, la pubblicità sul profilo del committente. In caso di risposta positiva al primo quesito quando va usata la pubblicità sul MIT e all'Osservatorio dei Contratti Pubblici?


QUESITO del 25/05/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD. QUESITO 308) (36.2.B - 36.9)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 29/04/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA NEI CASI DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT.A) (COD. QUESITO 291) (36.2.A - 93.1)

L'art. 93, comma 1, ultimo periodo nel dichiarare che "Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo" deve essere letto nel senso restrittivo che a) in caso di affidamento diretto non è obbligatorio chiedere la cauzione provvisoria ovvero in senso più ampio b) che in caso di affidamento sotto i 40.000 euro è facoltà della stazione appaltante non chiedere la cauzione provvisoria il che permetterebbe di estendere tale discrezionalità anche alle ipotesi in cui pur in presenza di un appalto di importo inferiore ad euro 40.000 la stazione appaltante abbia scelto di avviare una procedura negoziata?


QUESITO del 19/04/2018 - CONTRATTI SOTTO-SOGLIA DI CUI ALL'ART. 36 CO. 2 LETT.A) DEL DL.VO 50/2016 (COD. QUESITO 285) (36.2.A)

L'articolo in oggetto prevede che nel caso di affidamento diretto al di sotto dell'importo di € 40.000,00 per servizi, la stazione appaltante può procedere senza previa consultazione di due o più operatori economici, fornendo adeguata motivazione. Le linee guida n°4 dell' ANAC, in vigore dal giorno 7 aprile u.s., prevedono, nel caso di specie, che la stazione appaltante effettui la comparazione di 2 o più preventivi. Per quanto sopra, si chiede se è legittimo procedere ai sensi dell'articolo n. 36 disattendendo le linee guida n.4. Si resta in attesa di riscontro.


QUESITO del 27/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA DOPO AVVISO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (COD. QUESITO 254) (36.2.B)

E' possibile espletare una procedura negoziata,in seguito ad avviso pubblico per manifestazione di interesse,se rispondono un numero di operatori inferiore a quanto previsto dall'art. 36 comma 2 lettera b?


QUESITO del 15/03/2018 - SERVIZIO PULIZIA E SORVEGLIANZA SPIAGGIA LIBERA (COD. QUESITO 240) (36.2)

Il nostro Ente deve procedere, in vista della prossima stagione estiva, ad affidare il servizio di pulizia e sicurezza balneare della e c/o la spiaggia libera. Si chiede conferma se tale affidamento, il cui importo è inferiore ai 40.000,00 euro, si profili come un appalto e dunque debba sottostare all'art. 36 del Codice ed improntarsi ai principi di cui all'art. 30 del Codice medesimo e alle Linee Guida dell'ANAC che regolano gli appalti sottosoglia.


QUESITO del 14/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA (COD. QUESITO 238) (35.1 - 36.2.B)

Si chiede di conoscere se per l'affidamento di servizi sociali il comune (iscritto all'AUSA) può gestire autonomamente la gara per importi fino a € 750.000, mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice appalti.


QUESITO del 27/02/2018 - COMPATIBILITÀ DEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON GLI ACQUISTI PER FINALITÀ DI RICERCA. (COD. QUESITO 226) (36.1 - 63)

<p>Sul presupposto che sia sostanzialmente impossibile programmare gli acquisti per specifiche finalità di ricerca (animali da laboratorio, reagenti, strumentazioni, ecc.), e sul presupposto che i ricercatori e docenti interessati dichiarano espressamente di voler acquisire quelle specifiche forniture dalla stessa impresa per assicurare la necessaria continuità sperimentale (le stesse provette, ad esempio, che possono incidere sui risultati sperimentali, per non parlare dei reagenti o di certi macchinari), sarebbe utile avere qualche indicazione operativa per motivare adeguatamente il ripetuto affidamento. Si precisa che si tratta di acquisti di importo inferiore a 40.000 euro.</p>


QUESITO del 24/02/2018 - ACCERTAMENTI E CONTROLLI REQUISITI (COD. QUESITO 222) (36.5 - 85.5)

Relativamente agli accertamenti da porre in essere da parte di una stazione appaltante per verificare il possesso dal parte di un offerente dei requisiti cd di "ordine generale" (ex art. 80) e di qualificazione (ex art. 83), al di là della facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di procedere a tali accertamenti nel corso della gara medesima anche a campione e la facoltà di estendere, alla fine della procedura, tali accertamenti e controlli anche ad altri partecipanti diversi dall'aggiudicatario (1° classificato), il Codice pone solo l'obbligo di procedere in capo a quest'ultimo con l'art. 36, comma 5 per gli appalti sotto soglia e con l'art. 85, comma 5, per gli appalti sopra soglia comunitaria. In vero l'art. 36, comma 5, dispone espressamente tale obbligo (quanto meno) sull'aggiudicatario, fatte salve le facoltà di cui sopra, in caso di procedure negoziate. Facendo un breve excursus storico sull'evoluzione della norma in materia, il limitare l'obbligo solo sull'aggiudicatario in caso di procedure negoziate sotto soglia rispondeva e risponde al principio di semplificazione rispetto a quello che era la estensione originaria dell'art. 85, comma 5, sopra citato, che per le procedure sopra soglia imponeva tali accertamenti sia sul 1° che sul 2° classificato. Vi è da dire, però, che il correttivo al Codice di cui al Dlgs 56/2017 nel mentre che sostituiva l'originario comma 5 dell'art. 36 con quello attuale, provvedeva anche a soppprimere nell'art. 85, comma 5, l'obbligo di procedere nei confronti del secondo in graduatoria, rimanendo tale obbligo solo sull'aggiudicatario. Pertanto vi è stata un'equiparazione normativa tra sotto soglia e sopra soglia comunitaria per quanto concerne la procedure negoziate nel primo ambito e per le procedure ordinarie nel secondo. Vi è da rilevare, tuttavia, che niente espressamente viene detto per le procedure ordinarie ex art. 60 e 61 del Codice medesimo, qualora le stesse siano utilizzate, ai sensi dell'art. 36, comma 9, per gare il cui importo è sotto soglia. Crediamo che per il principio dell'economicità dell'attività amministrativa e per il buon senso, si ritenga valevole anche per quest'ultimo caso quanto disposto con gli artt. 36, comma 5, e 85, comma 5. Volendo la nostra Centrale Unica di Committenza indire un accordo quadro per lavori di mnautenzione, ex art. 54, comma 3, del Codice, il cui importo è sotto il milione di euro, mediante procedura aperta, se quanto sopra da noi ritenuto è corretto, chiediamo cortesemente di sapere: 1) se negli atti di gara, in riferimento agli accertamenti di cui sopra, dobbiamo citare l'art. 36, comma 5, in quanto gara sotto soglia ancorchè in procedura aperta (ordinaria) oppure l'art. 85, comma 5, che, pur essendo previsto per gare sopra soglia, disicplina le procedure ordinarie e potrebbe profilarsi come principio generale; 2) nel caso in cui si dovesse applicare l'art. 85, comma 5 sopra detto, il significato dell'eccezione che viene prevista per gli appalti basati su accordi quadro, se conclusi ai sensi dell'art. 54, comma 3 (come nel nostro caso) o comma 4, lett. a).


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 02/02/2018 - AFFIDAMENTO INCARICO PROFESSIONALE ATTINENTE INGEGNERIA E ARCHITETTURA. ART. 36 D.LGS 50/2016 E LINEE GUIDA ANAC 1 (COD. QUESITO 196) (24.8 - 31.8 - 36)

La determinazione dell'importo del corrispettivo da porre a base di gara è effettuato secondo i criteri di cui al D.M. 17 aprile 2016. E' possibile affidare in via diretta un incarico di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza il cui importo, in base ad una offerta ricevuta da parte di un professionista esterno, sia inferiore a 40.000 euro, anche se il corrispettivo calcolato ai sensi del D.M. 17 GIUGNO 2016 sia di importo superiore a 40.000 euro e inferiore a 100.000 euro?


QUESITO del 27/01/2018 - GARA SU MEPA (COD. QUESITO 179) (36.6BIS)

Nel caso volessi fare una gara su mepa ed invitare tutti gli operatori presenti sul mepa, devo comunque pubblicare una manifestazione d'interesse sull'albo pretorio per 30 giorni?


QUESITO del 03/01/2018 - AVVISO SU SITO DI SELEZIONE OE E CONTESTUALE RICHIESTA DI PRESENTAZIONE OFFERTA (COD. QUESITO 141) (36.2.B)

Si chiede se sia possibile indire una procedura negoziata sotto soglia comunitaria - ex art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e ss.mm. – tramite pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un avviso di selezione operatori economici, con richiesta quindi di presentazione delle dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti morali oltre che economico-finanziari e tecnico-organizzativi – e contestuale richiesta di presentazione dell'offerta. Questa forma di pubblicazione di avvio di una procedura negoziata consentirebbe, oltre al rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento, pubblicità, un'azione efficace ed efficiente dell'azione della p.a. che vedrebbe ridursi i termini della procedura medesima (da ca. 15 giorni di pubblicazione dell'avviso sul sito + almeno altri 15 giorni dalla richiesta di offerta contro ca. 15/20 giorni di qualificazione, valutazione requisiti, valutazione offerte pervenute).


QUESITO del 14/12/2017 - PUBBLICAZIONE SU GURI E QUOTIDIANI DI AVVISI RELATIVI A PROCEDURE NEGOZIATE SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 130) (36.7 - 73)

Si chiede se ai sensi dell'art. 73 del Codice, che richiama gli artt. 70,71 e 98, vi è obbligo, relativamente alle procedure negoziate senza pubblicazione di bando di cui all'art. 36, comma 2 lettere b) e c), di pubblicare sulla GURI e sui quotidiani locali e nazionali, rispettivamente: l'avviso per manifestazione di interesse; l'avviso di indizione della gara (procedura negoziata a inviti); l'avviso di esito della gara. In particolare, il testo letterale dell'art. 98 pare configurare un obbligo generalizzato a pubblicare l'avviso d'esito di ogni appalto aggiudicato.


QUESITO del 04/12/2017 - DGUE - CIRCOLARE MIT N. 3 DEL 18.7.2016 (COD. QUESITO 119) (36.2.B - 36.2.C - 36.2.D - 63.2.A - 85)

La circolare in oggetto stabilisce che il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento, tranne quelle di cui all'art. 36 comma 1 lettera a) del d. lgs 50/2016, salva diversa valutazione della stazione appaltante. Esso è utilizzato anche nelle procedure negoziate di cui all'art. 63 comma 2 lettera a) del d. lgs. 50/2016, sempre salvo diversa valutazione della stazione appalante. A mio parere è inequivocabile che il DGUE vada utilizzato anche nelle procedure di affidamento di cui all'art. 36 comma 1 lettera b), c) e d) del d.lgs. 50/2016, alla luce del fatto che la circolare lo esclude solo per quelle di cui alla lettera a) del medesimo articolo. Alcuni, però, sostengono che non essendo espressamente previsto, dalla circolare, per le procedure negoziate di cui all'art. 36 del d. lgs., non vi è obbligo di utilizzo. Si chiede un vostro parere al riguardo.


QUESITO del 02/12/2017 - PROC.NEGOZIATA ART.36, C.2, LETT.B, C.C.P. ELENCO DITTE PREQUALIFICATE INFERIORE A 5. INTEGRAZIONE RE D'UFFICIO (COD. QUESITO 116) (36.2.B)

Nell’ambito di una procedura negoziata ex art.36, comma 2, lettera b), del Codice dei Contratti Pubblici, per l’affidamento di una concessione di servizi sociali (gestione centro disabili), di importo > di € 40.000 ed < ad € 5.250.000, nel caso in cui il numero degli operatori economici che hanno chiesto di essere invitati alla gara all’esito della pubblicazione dell’avviso conforme al § 4.1 delle LG ANAC n.4, risulti inferiore a 5 (nella fattispecie sono 4) la stazione appaltante deve integrare l’elenco dei soggetti da invitare acché sia raggiunto il numero minimo previsto dalla norma o è tenuta ad invitare solo i soggetti richiedenti prequalificati in base ai requisiti stabiliti nell’avviso citato ?


QUESITO del 27/11/2017 - ART. 36 CO 6 BIS D.LGS 56/2017- SOGGETTO COMPETENTE OBBLIGO DI VERIFICA MOTIVI ESCLUSIONE ART. 80 (COD. QUESITO 108) (36.5 - 36.6)

L'art. 36 co. 6 bis dispone che "Nei mercati elettronici di cui al co. 6 per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del co. 5". Chiedo di sapere : la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del co. 5 deve essere effettuata dalla stazione appaltante o dal soggetto responsabile del mercato elettronico ?


QUESITO del 23/11/2017 - SERVIZI E FORNITURE SOTTO SOGLIA - OBBLIGO MERCATI ELETTRONICI - ART 7 C 2 LEGGE 94/2012 E ART 36 C 6 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 103) (36.2 - 36.6 - 37 - 38)

L'articolo 7 comma 2 della Legge 94/2012 dispone l'OBBLIGO, per gli acquisti di forniture e servizi sotto soglia, di utilizzo del mercato elettronico della pubblica amministrazione (mepa) ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell'articolo 328 del DPR 207/2010 ( articolo abrogato da aprile 2016). L'articolo 36 comma 6 del D.Lgs.50/2016 al primo capoverso ci dice che, in merito alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture sotto soglia, le stazioni appaltanti POSSONO procedere attraverso un mercato elettronico. Il successivo capoverso ci dice anche che il Ministero delle Finanze avvalendosi di CONSIP spa mette a disposizione il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. Dobbiamo ritenere che oggi, dal tenore letterale della norma, l'utilizzo dei mercati elettronici è FACOLTATIVO e quindi che l'articolo 36 comma 6 ha di fatto abrogato implicitamente l'obbligo previsto all'articolo 7 comma 2 della Legge 94/2012 sopra richiamata?


QUESITO del 17/11/2017 - CHIARIMENTO SU MEPA O.D.A. (COD. QUESITO 93) (36.2.A - 32.2)

Dovrei fare un o.d.a. su mepa, vorrei capire se ho bisogno di una determina di aggiudicazione a monte e successivamente fare o.d.a., oppure fare o.d.a. e successivamente una determina di aggiudicazione con approvazione dell'.o.d.a..


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONI DEI BANDI E AVVISI DELLE CONCESSIONI DI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 80) (60 - 72 - 73.4 - 36.9)

Questa Amministrazione intende procedere all’affidamento della Concessione per l’accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, per un importo inferiore a € 499.000,00 (sotto soglia comunitaria), secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tramite procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs 50/2016, con la presentazione delle offerte tramite CAT Sardegna. Si chiede, al fine della pubblicazione del bando prevista dall’art. 72 del codice, se il relativo bando di gara per la procedura di affidamento della concessione sottosoglia comunitaria debba essere comunque trasmesso all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea e, conseguentemente sulla gazzetta ufficiale della Repubblica serie speciale, dato atto che a seguito della pubblicazione del Decreto Ministeriale Trasporti 02/12/2016 viene demandato ad un ulteriore provvedimento dell’Anac le modalità e i termini per le pubblicazioni che attivi la piattaforma Anac, prevista dall’art. 73 comma 4 del D.lgs 50/2016. Oppure se è sufficiente la sola pubblicazione nel profilo della stazione appaltante ai sensi dell’art. 36 comma 9 del D.lgs. 50/2016.


CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
IMPRESE PUBBLICHE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. t) del Codice: le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione ...
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
MERCATO ELETTRONICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. bbbb) del Codice: uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente ...
MERCATO ELETTRONICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. bbbb) del Codice: uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente ...
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
PROCEDURE NEGOZIATE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuu) del Codice: le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
BANDI DI GARA: Ai sensi dell'art. 62 del Codice: le procedure di affidamento in cui qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara. Le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli operat...