Art. 121. Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria.

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.

2. Ai fini dell'applicazione del comma 3 dell'articolo 29 (metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici), per le procedure previo bando si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Relazione

Relazione all’articolo 121 La norma in commento reca una ricognizione delle norme applicabili agli appalti sotto soglia, in quanto non derogate da que lle specifiche del presente titolo. Il comma 2 ...

Giurisprudenza e Prassi

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA – COMPETENZA RUP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il Collegio richiama, condividendolo, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (C.d.S., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (C.d.S., sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; id. sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; id., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274), nella specie non ravvisabile. Tale indirizzo, in particolare, si fonda sull’assunto che: «la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare» (cfr. C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3271). D’altro canto, il rilevante ribasso offerto dagli operatori economici partecipanti alla gara costituisce di per sé ragione giustificativa della scelta di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come del resto chiarito dal verbale n. 4 della commissione giudicatrice, redatto in data 20 luglio 2016, ove si legge che «in data 23.06.2016 la commissione ha sospeso la gara, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 97 comma 6 del codice, per valutare la congruità di tutte le offerte in gara, apparendo le stesse anormalmente basse con particolare riferimento al monte ore offerto e al relativo costo orario medio del personale dipendente».

Con riguardo al previgente codice dei contratti, si è affermato che «il citato art. 121 ha attribuito al r.u.p. la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli, per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice, laddove questa sia già costituita ed operante, circostanza che si verifica allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia. Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, li approva con l’aggiudicazione definitiva» (cfr. C.d.S., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2811).



PIANI DI RIQUALIFICAZIONE URBANA - ACCORDI CONVENZIONALI

ANAC DELIBERA 2015

L’accordo stipulato tra il Comune di C. ed E. (oggi A.) ai sensi della L.R. n. 20/2000 per la costruzione del Termovalorizzatore rientra tra gli accordi convenzionali stipulati con Amministrazioni Pubbliche nell’ambito della disciplina dei piani di riqualificazione urbana. Tale tipologia di accordi prevede che, a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengano realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Tali opere sono opere pubbliche, la loro realizzazione rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori, pertanto l’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: fascicolo 295/297/2012 – Costruzione e gestione termovalorizzatore di C.

RICORSO ALL'ESCLUSIONE AUTOMATICA - INCIDE IL NUMERO DELLE DITTE AMMESSE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il predetto art. 28 fissa le soglie minime di valore dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria relativi ai settori ordinari.

Per gli appalti di lavori pubblici e per le concessioni di lavori pubblici tali importi sono pari o inferiori alla soglia comunitaria di € 5.278.000.

Va aggiunto che il ricorso all’esclusione automatica appare nella specie giustificato dall’elevato numero delle Ditte partecipanti alla gara. Infatti, hanno presentato domanda n. 112 imprese ed hanno partecipato alla gara stessa ben 95 imprese di cui 20 hanno presentato offerte anomale.

SERVIZIO IN ECONOMIA - REGOLE DELLA SA SULL'INDIZIONE DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’applicabilita' del regime dell’affidamento in economia possa privare l’amministrazione della facolta' , in ragione delle peculiarita' delle prestazioni da richiedere, di ricorrere alle procedure aperte regolate dal codice dei contratti pubblici applicando quelle regole che , comunque, gli articoli 121 e, per gli appalti di servizi, 124 del codice impongono anche agli appalti sotto soglia comunitaria.

Sebbene, in astratto, data l’entita' del servizio, effettivamente la Pubblica amministrazione avrebbe potuto seguire le regole dell’affidamento dei servizi in economia di cui all’art. 125 del codice dei contratti pubblici, mediante procedura negoziata, tuttavia essa ha indetto una procedura aperta con il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa regolata dall’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006 alle cui regole la selezione si deve pertanto uniformare.

In conclusione, nel caso di specie, appare legittima la scelta della Stazione Appaltante di affidare il servizio in oggetto, mediante procedura aperta e con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, pur avendo potuto seguire le regole dell'affidamento dei servizi in economia di cui all'art. 125 del codice dei contratti pubblici.

CLAUSOLE LIMITAZIONI DI CARATTERE TERRITORIALE

AVCP COMUNICATO 2010

Oggetto: Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale.

Commento: I bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parita' di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. Detti principi trovano applicazione sia per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sia per quelli di valore inferiore, stante il rinvio dell’art. 121 del D.Lgs. 163/2006 alla Parte I del D.Lgs. 163/2006 e, dunque, all’art. 2 sopra richiamato.

ANALISI REQUISITI GENERALI NEGLI APPALTI E NEI SUBAPPALTI - CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del dec"reto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonche' per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi.

SINTESI:

Le stazioni appaltanti, in sede di gara, allorché riscontrino dalla consultazione del casellario informatico, una decadenza dell'attestazione per falso devono escludere l'operatore economico, per carenza del requisito in argomento. Se, tuttavia, dal casellario risulti che l'operatore economico ha ottenuto una nuova attestazione, ciò implica che la stessa sia stata rilasciata in coerenza con quanto stabilito nella determinazione n. 6 del 15 novembre 2006. Tale determinazione prevede che la non imputabilità della falsità all'impresa acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione; infatti, in caso di falso non imputabile, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000. Tale ipotesi comporta che nel casellario informatico oltre all'annotazione relativa alla decadenza dell'attestazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci sarà inserita nei confronti dell'operatore economico anche l'informazione circa il rilascio di una nuova attestazione.

La previsione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato.

In un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, deve essere riconosciuta al DURC una validità trimestrale, al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili. In merito al distinto profilo dell'obbligo di iscrizione alla cassa edile per le imprese che eseguono lavori pubblici pur applicando contratti collettivi di lavoro differenti, può ritenersi che la certificazione vada in tal caso rilasciata dall'INPS e dall'INAIL, spettando il rilascio del D.U.R.C. alla Cassa edile solo per le imprese inquadrate nel settore dell'edilizia. L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice.

Qualora dal D.U.R.C. emerga una irregolarità contributiva grave nel senso indicato dal decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007 , le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza potere in alcun modo sindacare le risultanze. Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C. nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'articolo 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso. Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto.

Alla luce della normativa comunitaria e nel rispetto dei principi di legalità, del contraddittorio, di proporzionalità e del giusto procedimento, l'Autorità ritiene doveroso assicurare un contraddittorio preventivo all'annotazione nel casellario informatico, mediante la comunicazione di avvio del relativo procedimento (ex articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241) e riconoscendo all'impresa ed alla stazione appaltante il diritto di parteciparvi (ex articolo 10 della stessa legge).

Con riferimento al requisito di regolarità contributiva di cui all’art. 38, co. 1, lett. g del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora l'impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta. Per quanto concerne la durata dell'efficacia ostativa delle violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tenuto conto che il rapporto tra il fisco e i contribuenti è di tipo continuativo e le irregolarità sono, pertanto, suscettibili di essere sanate a seguito di accordi transattivi o di adempimenti satisfattivi, ciò che rileva ai fini della partecipazione ad una gara di appalto è che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, l'operatore economico non versi in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata.

La rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue. Anche con riferimento all'errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una valutazione che deve essere supportata da congrua motivazione. L'accertamento dell'errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità.

Con riguardo alla causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della corretta individuazione della "stessa stazione appaltante", è necessario fare riferimento alla amministrazione considerata come soggetto dotato di una personalità giuridica autonoma e non alle sue articolazioni, anche territoriali. Conseguentemente sono da considerarsi commesse nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la grave negligenza o la malafede compiute nell'ambito di un rapporto negoziale intercorso con un soggetto che costituisce una mera articolazione interna, priva di personalità giuridica autonoma, della stazione appaltante stessa.

Le infrazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. e del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per essere rilevanti ai fini dell'esclusione, devono essere "gravi" e "debitamente accertate", intendendosi per tali quelle definitivamente accertate. La valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, secondo i criteri già individuati nel commento alla lettera c), e deve essere congruamente motivata. La definitività dell'accertamento può discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo).

La disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione l'identità dei fiducianti), l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti. Per la configurazione dell'ipotesi in esame, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante. Con d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 è stato emanato il "regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche", al quale deve farsi rinvio per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti. La ratio del regolamento, volto alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, consente un'interpretazione estensiva dell'articolo 1, nel senso che, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la dichiarazione circa l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto.

L'insussistenza delle cause interdittive di cui alla lettera c) dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n.163, può essere autocertificata sulla base della previsione di cui al comma 2. Gli operatori economici hanno pertanto l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l'eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l'estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice dell'esecuzione penale, in applicazione dell'articolo 445, comma 2, c.p.p. e dell'articolo 460, comma 5 c.p.p. essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse. Va rammentato che, ai sensi dell'art.33 del d.P.R. 14 novembre 2002, n.313, il concorrente può effettuare una visura, presso l'Ufficio del Casellario giudiziale, senza efficacia certificativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso d.P.R. 313/02. La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante. Al fine di evitare incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali.

Per dimostrare la dissociazione da soggetti che siano stati condannati per uno dei reati di cui all’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale.

L'effetto ostativo dei reati considerati nell’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione. Peraltro, la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale è tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740). Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lett. c), "resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale", una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p., ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'articolo 445, comma 2, c.p.p., resta preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla inflitta sentenza di condanna. Inoltre, anche se non esplicitato dall'ultimo periodo della lettera c) dell'articolo 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all'articolo 445, comma 2 c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5, c.p.p..

Per quanto riguarda l'incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a questo concetto, in luogo dell'affidabilità morale e professionale, comporta una restrizione del campo di applicazione della causa di esclusione limitando la rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione. L'espressione "moralità professionale" deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l'attività professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l'ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell'incidenza dei reati sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto attiene dunque all'esercizio del potere discrezionale tecnico della pubblica amministrazione, che con adeguata e congrua motivazione valuta l'idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in esame. L'espressione "in danno dello Stato o della Comunità" va letta nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lettera c) e non si riferisce a tipologie di reato qualificate: una simile restrizione, infatti, non si evince né dalle direttive comunitarie né dall'ordinamento penale italiano, che non contempla una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità. Pertanto, indipendentemente dallo specifico oggetto giuridico della singola norma incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad interessi di natura pubblicistica.

La prassi dell'amministrazione, sviluppatasi sulla base dell'esegesi delle norme vigenti e sostenuta dall'elaborazione giurisprudenziale, conosce anche un terzo tipo d'informativa prefettizia, la c.d. informativa supplementare atipica. Questa è fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamento tra l'operatore economico e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall'articolo 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 per dar vita ad un effetto legale di divieto a contrarre. L'informativa supplementare o atipica non preclude assolutamente e inderogabilmente la sottoscrizione del contratto con l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di non stipulare il contratto sulla base di ragioni d'interesse pubblico.

La disciplina di cui all’art. 38, co. 1, lett. m ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 consente alle imprese di provare l'insussistenza dei rischi di turbativa della selezione, essendo possibile, ad esempio, che imprese di un gruppo conservino una sfera di autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, che impedisca l'insorgenza di commistioni. L'autocertificazione nell'ipotesi di assenza di controllo deve fare riferimento anche a situazioni di controllo di fatto e attestare, in ogni caso, la piena autonomia del dichiarante nella formulazione dell'offerta. Parimenti, nell'ipotesi di presenza di controllo devono essere dichiarate anche situazioni di controllo di fatto, ferma restando l'attestazione circa l'autonomia nella elaborazione dell' offerta.

La causa di esclusione di cui alla lettera m- ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità nel quale si trova la vittima del reato. Si ritiene che l'indagine e la verifica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all'Autorità l'informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell'esito negativo di detto accertamento. La mancata denuncia deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio dell'imputato formulata nei tre anni anteriori alla pubblicazione del bando. L'Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al fine di evitare che l'operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.

Il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo e distinto rispetto al procedimento penale. Perciò, la valutazione della pericolosità sociale, cui è subordinata l'applicazione della misura sanzionatoria, non implica necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna penale. Il procedimento per l'applicazione della misura di prevenzione può prendere avvio dal momento della richiesta al tribunale dell'applicazione della sorveglianza speciale da parte del questore, del procuratore nazionale antimafia o del procuratore della Repubblica, cui segue l'iscrizione nei registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso la cancelleria dei tribunali ai sensi dell'articolo 34 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Ai fini della definizione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione, pertanto, il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei menzionati registri. L'incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista al menzionato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento. L'incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione può estendersi ai conviventi e agli enti di cui il soggetto, sottoposto a misura di sicurezza, è rappresentante o gestore, ai sensi del comma 4 del citato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575. L'estensione dell'incapacità in esame, con durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non opera automaticamente, ma necessita di un' apposita pronuncia del tribunale.

La liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da integrare una causa di esclusione; infatti, con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c.. Anche l'amministrazione straordinaria di cui al d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, considerata l'incertezza del rinvio alle situazioni analoghe contenuto nell'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE e perché l'autorizzazione all'esercizio provvisorio, rilasciata in tale procedura, è volta alla conservazione dell'impresa, cui viene consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione del risanamento dell'azienda. Una differente valutazione deve essere effettuata nei confronti delle imprese sottoposte a concordato preventivo, alla luce dell'espresso riferimento all'istituto contenuto nell'articolo 38. Quindi, in aderenza alla lettera della legge, le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare.

Nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non compare il riferimento all'amministrazione controllata, compresa fra le cause di esclusione dall'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativa in materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppressione dell'istituto per effetto dell'articolo 147, comma 1, d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha abrogato il titolo IV "Dell'Amministrazione controllata", articoli 187-193, della legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267).

Con l'operatore economico escluso, per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di gara, viene instaurato un procedimento in contraddittorio ai fini dell'annotazione nel casellario informatico; l'Autorità può comminare la sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 6, comma 11, del Codice.

Sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità, informandone contestualmente l'operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per le ipotesi di falsa dichiarazione, affinché vengano annotate nel casellario informatico. La segnalazione all'Autorità non è limitata al caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ai sensi dell'art. 48 del Codice, ma va effettuata anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale.

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo "d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti"; si evidenzia che, ai sensi della legge 28 gennaio 2009 n. 2 , le stazioni appaltanti pubbliche devono acquisire d'ufficio il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.), anche attraverso strumenti informatici.

I requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.

La normativa di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si applica sia agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore in base all'articolo 121 del Codice, con riferimento ai lavori, ed all'articolo 124, comma 7, per quanto attiene ai servizi e alle forniture; tale ultima disposizione demanda al regolamento attuativo di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate dal Codice per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici. Fino all’adozione del regolamento, pertanto, trova integrale applicazione l'articolo 38.

In presenza di una delle ipotesi ricomprese nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l'obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l'impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto, essendo venuta meno l'affidabilità morale e l'elemento fiduciario dell'operatore economico.

QUALIFICAZIONE IMPRESE - COMPETENZA STATO-REGIONE - AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2008

Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara.

Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove. Tuttavia il Collegio ritiene, sulla base di quanto sopra esposto, nel caso in esame, non conforme, per violazione della concorrenza, l’esclusione dell’impresa istante che ha inteso partecipare alla procedura in esame utilizzando l’istituto dell’avvalimento.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L & M E. – lavori di sistemazione della strada T.-S.. S.A. Comune di B..

CONVENZIONI URBANISTICHE - APPALTO DI LAVORI

AVCP DETERMINAZIONE 2008

OGGETTO: Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni.

COMMENTO: La realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori. L’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale.

SISTEMA QUALIFICAZIONE - COMPETENZA NAZIONALE

AVCP PARERE 2008

La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un onere di partecipazione, quale risulta essere la somma di € 500,00 dovuta per il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo, determinato in funzione dell’importo a base d’asta, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici. Come chiarito da questa Autorità con i parere n. 12/2008 e n. 21/2008, l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara.



Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara. Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove.

Per consolidato orientamento della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 12.7.1990 C-188-89), in presenza di disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni nazionali in contrasto con le disposizioni comunitarie, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima.

L’Autorità ritiene quindi che sia corretto il comportamento operato dalla Stazione appaltante che, in applicazione del principio del primato del diritto comunitario, che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, ha disapplicato le disposizioni regionali in contrasto con quelle comunitarie.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ A.C.E. di A. – lavori di recupero, riqualificazione e conservazione del centro storico. Corso Vittorio Emanuele e Piazza Umberto I. S.A. Comune di S.I..

REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - ELEMENTI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”, si evince che, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità per la selezione dell’offerente e criteri di aggiudicazione per la selezione dell’offerta è rigorosa. Viene inoltre sancito che, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati criteri variabili, ma collegati esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non alla capacità del prestatore. In particolare, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta.

L’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento (da ultimo, deliberazioni n. 30/2007 e 185/2007 e pareri n. 37/2008 e 50/2008) ritenendo che, nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non possa operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento.

Nel caso di specie, l’Azienda istante riteneva che la Circolare sopra riportata non sarebbe vincolante e sarebbe in ogni caso inapplicabile ad una procedura in economia per un appalto sotto soglia comunitaria. L’Autorità invece dimostra che i principi enunciati dalla menzionata Circolare non possono trovare applicazione limitata ai soli appalti di rilevanza comunitaria, in quanto una portata applicativa così circoscritta risulta ingiustificata e non tiene conto del fatto che agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime. Peraltro, l’articolo 121 del Codice dei contratti, nel definire la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancisce che ad essi si applicano, oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Parte II, in quanto non espressamente derogate dal Titolo II, tra cui rientrano certamente quelle relative ai criteri di selezione delle offerte di cui agli articoli 83 e seguenti del Codice.

Conseguentemente, l’operato dell’Azienda appare non conforme alla disciplina di riferimento, nella misura in cui, realizzando una indebita commistione tra requisiti di selezione dell’offerente e requisiti di selezione dell’offerta, non rispetta i principi sanciti dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Servizi Integrati S.p.A. – Servizio di lettura contatori idrici.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 15/07/2007 - APPALTI SOPRASOGLIA - APPALTI SOTTOSOGLIA

Posto che: - l’art. 32, co. 1, del D.Lgs. n.163/06 stabilisce che le norme del Titolo I (Contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II, nonché quelle delle Parti I, IV e V si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria: a) omissis; b) omissis; c) omissis; d) lavori, affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche amm.ve, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzaz. sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50% dell'importo dei lavori; e) omissis; f) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amm.ne aggiudicatrice; g) omissis; - l’art. 121 del D.Lgs. n.163/06, di importo inferiore alla soglia comunitaria, che si trova nel Titolo II (Contratti sotto soglia comunitaria) della Parte II stabilisce che " Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo"; Si chiede se i soggetti di cui all’art. 32, co. 1, lett. d) ed f), del D.Lgs. n.163/06 e s.m. nell’affidamento di contratti indicati nelle suddette lettere dell’art. 32, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria siano o meno tenuti all’applicazione della Parte II del Codice in quanto non derogate dal Titolo II della stessa Parte II.


QUESITO del 10/11/2006 - OPERE URBANIZZAZIONE

Dalla lettura integrata degli art.32, comma 1, lett. g), art.121, comma 1 e art. 122, comma 8, del Codice dei Contratti, appare chiaro come tale complesso normativo debba essere applicato anche alle opere d'urbanizzazione eseguite da privati, a scomputo degli oneri,d'importo inferiore alla soglia comunitaria. Unica eccezione le urbanizzazioni primarie "...correlate al singolo intervento edilizio...", definizione che nel linguaggio urbanistico NON individua gli strumenti urbanistici di pianificazione. Ne consegue che tutti gli operatori privati che dovranno dare attuazione a piani attuativi (piani di lottizzazione, piani di recupero urbanistico, programmi integrati di riqualificazione urbanistica ed edilizia, ecc.) dovranno rispettare tale normativa; stante le rilevanti perplessità da parte degli operatori privati rispetto a tale innovazione, si chiede conferma, con cortese urgenza, di tale interpretazione.