Art. 238. Appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Salvo quanto previsto dal dai commi da 2 a 6 del presente articolo, gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni della presente parte III per l'affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, che rientrano nell'ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213.

2. L'avviso di preinformazione di cui all'articolo 223, sotto le soglie ivi indicate é facoltativo, e va pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

3. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui all'articolo 225, é pubblicato sul profilo di committente e sui siti informatici di cui all'articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste.

4. Gli avvisi con cui si indice una gara e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale.

5. I termini di cui all'articolo 227 sono ridotti della metà e la pubblicità degli avvisi con cui si indice una gara va effettuata, per i lavori, nel rispetto dell'articolo 122, comma 5, e per i servizi e le forniture nel rispetto dell'articolo 124, comma 5.

6. I lavori, servizi e forniture in economia sono ammessi nei casi e fino agli importi previsti dall'articolo 125.

7. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 208 a 213, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza

Giurisprudenza e Prassi

PROCEDURA TELEMATICA - PRINCIPIO DI PUBBLICITA' VERIFICA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il principio di pubblicita' delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche non è applicabile fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.

Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell'ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l'utilizzo di strumenti cartacei; dall'altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.

I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.

SETTORI SPECIALI - RICHIESTA DISPONIBILITA' MEZZI - LIMITI E RATIO

AVCP PARERE 2014

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A s.r.l. – “Servizi di videosorveglianza e autospurgo – lotto 1” – Importo a base di gara euro 180.000,00 – S.A.: B ATO 2 S.p.A. – B Ambiente – C.

La disciplina di un appalto riconducibile nell’ambito dei settori speciali è assoggettata a disposizioni speciali contenute nella Parte III del Codice dei contratti pubblici e a livello regolamentare.

L’art. 238 del D.Lgs. n. 163/2006, in particolare, distingue tra ente aggiudicatore che sia soggetto pubblico e imprese pubbliche e privati con diritti speciali esclusivi. Solo questi ultimi sono liberi di applicare nelle procedure di gara esclusivamente le disposizioni dei propri regolamenti, purche' esse siano conformi ai principi fondamentali del Trattato comunitario (comma 7).

È principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui ai fini della partecipazione ad una gara di appalto, per verificare la capacita' tecnica delle imprese partecipanti è necessario tenere conto della disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi, non anche della proprieta' degli stessi, giacche' ai fini predetti non rileva il titolo in base al quale l'impresa utilizza i mezzi d'opera (cfr, fra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. III, 31 gennaio 2007 n. 695).

Si tratta di apparecchiature e mezzi, infatti, che l’impresa aggiudicataria puo' acquisire in leasing o con contratti similari (noleggio a caldo o a lungo termine), senza incidere sulla qualita' della prestazione dedotta in contratto.

Ne deriva, quindi, il contrasto della detta disposizione di gara con i principi del Trattato per i profili anticoncorrenziali che presenta.

SERVIZI SETTORI SPECIALI - GIURISDIZIONE - DISCIPLINA APPLICABILE

TAR PUGLIA SENTENZA 2008

Conformemente a giurisprudenza pretoria (cfr. da ultimo TAR Puglia, Bari, sezione prima, 9 maggio 2008, n. 1480) l’applicazione della disciplina relativa ai settori speciali (parte terza del Codice dei contratti pubblici) richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo (ente che opera nel settore speciale) e di quello oggettivo (riferibilita' dell’oggetto dell’appalto al settore speciale di attivita'). E’ chiaro in tal senso il disposto dell’art. 238 del Codice dei contratti che circoscrive l’applicazione della Parte terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria “che rientrano nell’ambito delle attivita' previste dagli articoli da 208 a 213”.

Nel caso, mentre è indubbia la qualita' soggettiva essendo la ricorrente organismo di diritto pubblico concessionaria del servizio pubblico di distribuzione del gas istituita ai sensi dell’art. 113 del Testo Unico sugli Enti Locali, l’oggetto dell’appalto relativo al servizio di sicurezza e vigilanza armata è estraneo al settore speciale.

La questione va, quindi, esaminata con riferimento alla parte seconda del codice degli appalti che disciplina gli appalti di servizi sotto soglia. In base a tale disciplina, sia per effetto del rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia per la puntuale regolamentazione contenuta negli artt. 122 e segg., deve concludersi nel senso che la giurisdizione per tali appalti spetta al giudice amministrativo. Dubbi erano sorti, invero, allorche' per il settore dei servizi, l’unico riferimento certo di diritto positivo per gli appalti di servizi sotto soglia era rappresentato dalla normativa generale di contabilita' di Stato si' da convincere l’interprete che le controversie – salva l’ipotesi in cui i soggetti fossero tenuti nella scelta del contraente al rispetto della procedura di evidenza pubblica o all’applicazione della normativa comunitaria – sfuggissero alla giurisdizione del giudice amministrativo per essere attratte da quella del giudice ordinario.

In sintesi, stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, compreso l’art. 244 che, a sua volta (riproducendo nella sostanza l’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205) stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.

Deve ritenersi, in conclusione, che con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia eliminato ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto. Tale intervento del legislatore è, peraltro, in linea con la crescente permeabilita' del diritto amministrativo interno rispetto all’ordinamento comunitario che con riguardo al settore degli appalti e dei servizi pubblici sempre piu' spesso affidati a soggetti formalmente privatistici ai quali viene ad essere attribuita la gestione di risorse e compiti di interesse pubblico privilegia una nozione “sostanziale” di ente pubblico nella quale rientra pacificamente la societa' di capitali, con i consequenziali obblighi di rispetto dei principi comunitari di parita' di trattamento, non discriminazione, proporzionalita' e trasparenza, posti a fondamento della normativa nazionale e comunitaria degli appalti pubblici (sul punto, cfr. TAR Puglia, prima sezione, 9 maggio 2008, n. 1480).

La giurisdizione è, quindi, di questo tribunale e la eccezione sollevata dalle parti resistenti va respinta.

SETTORI SPECIALI - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

L’appalto, seppure messo a gara da una societa' a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), se non direttamente afferente all’attivita' tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilita' della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilita' della concreta attivita', oggetto dell’appalto, al settore speciale di attivita' (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315). E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell’ambito delle attivita' previste dagli articoli da 208 a 213", ma tanto non puo' dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è cosi' finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilita' di Stato. L’art. 121, 1° comma, nel disporre che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo", opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilita' a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo). Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è piu' ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione piu' rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessita' che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica). Ma vi è di piu'. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Puo' pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive nonche' in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.

PREZZI A CORPO

AVCP PARERE 2007

In un lavoro da appaltare e contabilizzare a corpo è fondamentale la definizione qualitativa e quantitativa del lavoro da eseguire, in corrispondenza del quale è indicato un prezzo complessivo ed invariabile.

Ai fini di una corretta e congrua elaborazione dell’offerta, è necessario che il concorrente prenda visione del computo metrico estimativo e, quindi, dell’elenco prezzi, costituendo la loro mancanza un ostacolo, una violazione del principio di trasparenza ed un elemento discriminatorio alla partecipazione alla gara.

Quanto sopra trova applicazione anche nell’ambito degli appalti ricadenti nei settori speciali di importo inferiore alla soglia comunitaria, stante comunque l’esigenza per l’ente aggiudicatore in esame a ricevere offerte formulate sulla base di una seria ed attenta ponderazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.s.r.l. – realizzazione nuovo impianto di illuminazione (torri porta faro) del piazzale di sosta aeromobili e del parcheggio autovetture fronte aerostazione. S.A. Società di Gestione Aeroporto Civile di T.

PROCEDURE SOTTOSOGLIA NEI SETTORI SPECIALI

AVCP PARERE 2007

L’articolo 238, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, dispone che le imprese pubbliche operante nei settori speciali, per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza.

Nel caso di specie non si rilevano violazioni dei principi comunitari a tutela della concorrenza, richiamati dal citato articolo 238 del d. Lgs. n. 163/2006, per all’affidamento dell’appalto in oggetto mediante la conclusione di un Accordo quadro previo svolgimento di una procedura negoziata. Infatti, la procedura effettuata dalla S.A. ha rispettato il principio di pubblicità, attuato con la preventiva pubblicazione dell’avviso, rivolto agli operatori del mercato potenzialmente interessati ai lavori e successivamente, tramite la lettera di invito rivolta a tutti i soggetti che hanno manifestato interesse all’appalto, sono stati stabiliti i requisiti e le condizioni di partecipazione, nel rispetto di quanto stabilito dall’articolo 233 del d. Lgs. n. 163/2006, che, nell’individuare i criteri di selezione qualitativa negli appalti di rilevanza comunitaria nei settori speciali, stabilisce che gli enti aggiudicatori fissano i criteri di selezione secondo regole e criteri oggettivi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa B. – procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria da realizzare negli edifici delle stazioni ferroviarie di B. Centrale e F. . S.A. grandi Stazioni s.p.a.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 22/07/2010 - FAQ AVCP: SETTORI SPECIALI: COMUNICAZIONI AVCP.

B5. Quali sono le corrette modalità di compilazione delle sezioni “Dati procedurali dell’appalto”e “Pubblicità dell’appalto” della scheda “Fase di aggiudicazione” nel caso di appalti nei settori speciali, laddove è previsto che la gara possa essere indetta a mezzo di avviso periodico indicativo, avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione o bando di gara, ex art. 224, c. 1 del Codice?