Art. 106. Modifica di contratti durante il periodo di efficacia

1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016 – si veda quanto dispone transitoriamente per l’anno 2021 l’art. 1-septies del DL 73/20021 come modificato in sede di conversione dalla L 106/2021 in vigore dal 25-7-2021 – si veda quanto dispone l’art. 29 del DL 4/2022, convertito con L 25/2022, in vigore dal 28/1/2022

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;

2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; si veda l’interpretazione autentica disposta dall’art. 7 commi 2-ter e 2-quater del DL 36/2022 come convertito dalla L 79/2022 in vigore dal 30/6/2022

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);

2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:

a) le soglie fissate all’articolo 35;

b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione.

4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera E, ed è pubblicato conformemente all'articolo 72 per i settori ordinarie e all'articolo 130 per i settori speciali. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, la pubblicità avviene in ambito nazionale. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Una nuova procedura d'appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2.

7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. L'Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

9. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

13. Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell'opponibilità alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilità, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l'amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.

14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché quelle di importo inferiore o pari al 10 per cento dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, sono comunicate dal RUP all'Osservatorio di cui all'articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza. Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d'opera riferite alle infrastrutture prioritarie, sono trasmesse dal RUP all'ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, essa esercita i poteri di cui all'articolo 213. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213, comma 13. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 106 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) prevede i casi nei quali i contratti di appalto e gli accordi quadro possono essere modificati senza l'espletamento di una nuova p...

Commento

L'articolo 106 recepisce gli articoli 72 della direttiva 2014/24/UE, nonché dall'articolo 89 direttiva 2015/25/UE e attua quanto previsto dall'articolo 1, comma 1, lett. ee) della legge delega 28 genn...
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Giurisprudenza e Prassi

PROROGA TECNICA - AMMESSA SOLO IN VIA ECCEZIONALE PER UN TEMPO LIMITATO (106.11)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

L’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016, disciplina la proroga c.d. tecnica dell’appalto come segue: “11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che, data la ratio in materia di contratti pubblici, volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività, e la necessità di esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero, la proroga di un affidamento costituisce un evento eccezionale che, come tale, non può andare oltre il limite temporale espressamente sancito dall’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 (CGARS 171 del 3 marzo 2023, conferma TAR Sicilia, Catania, IV, 1581 del 10 giugno 2022).

La natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11 cit. (Cons. Stato, V, 8292 del 12 settembre 2023).

La stazione appaltante può dunque disporre proroga tecnica dell’appalto concluso, per il tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente: una volta che il contraente sia stato individuato, sotto il profilo del materiale avvicendamento nel lavoro o nel servizio a esecuzione continuata occorre una consegna del lavoro o del servizio, dall’appaltatore già in proroga tecnica al gestore entrante, affinché l’esecuzione in capo al nuovo appaltatore possa iniziare nel più breve tempo possibile, ad esempio attraverso la detenzione del cantiere. L’avvicendamento tra appaltatori può implicare, peraltro, complesse operazioni, ad esempio relative alla tutela della continuità occupazionale dei lavoratori da un gestore all’altro, senza che queste ultime siano assunte dalla legge come elemento costitutivo della fattispecie dell’avvicendamento fra un appaltatore e l’altro (sulla c.d. clausola sociale, ex art. 50 del d.lgs. 50/2016, cfr. di recente TAR Piemonte, I, 680 del 14 luglio 2023).

PROROGA TECNICA - NON E' UN DIRITTO DEL GESTORE USCENTE

TAR EMILIA PR SENTENZA 2023

Viene imputato all’ente appaltante di avere illegittimamente disposto l’esecuzione anticipata in via di urgenza del servizio – ai sensi dell’art. 32, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016 –, difettando una reale necessità di provvedere in questi termini, per la possibile proroga del rapporto contrattuale in scadenza proprio con la società ricorrente. E, a suo dire, non si sarebbe comunque potuto prescindere dal preventivo controllo della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 in capo all’operatore economico aggiudicatario, giacché esso era stato in precedenza escluso da una gara analoga per le criticità emerse in sede di verifica dei requisiti di ammissione, circostanza quindi da non poter essere ora ignorata.

La doglianza è infondata.

In casi analoghi la giurisprudenza ha evidenziato che la “proroga tecnica” del rapporto contrattuale ex art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore (v. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 15 febbraio 2022 n. 467; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594). Inoltre, viene in rilievo nella fattispecie, ratione temporis, la previsione dell’art. 8, comma 1, del decreto-legge n. 76 del 2020 (conv. legge n. 120/2020), riguardante le procedure di cui al d.lgs. n. 50/2016 avviate fino al 30 giugno 2023, laddove dispone che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura” [lett. a)], così rendendo la consegna anticipata una regola ordinaria della procedura, in esito ad una libera scelta della Stazione appaltante (v., tra le altre, TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 11 febbraio 2022 n. 463); nella circostanza, peraltro, la Stazione appaltante ha anche indicato le specifiche esigenze da salvaguardare, a tutela in particolare della salute pubblica (“… al fine di rispettare gli obblighi di legge previsti dalla normativa in materia di sicurezza sul lavoro e di assicurare la presenza di un’infermeria nella centrale nucleare (D.Lgs. 81/2008 e ss.mm.ii. e D.Lgs. 101/2020 e ss.m..i..) …”), laddove l’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 raccorda l’esecuzione d’urgenza alla necessità di rimediare a particolari “… situazioni di pericolo […] per l’igiene e la salute pubblica …”. Il che, come è evidente, rende irrilevante in tale fase la questione dell’ipotizzato – da parte della ricorrente – esito negativo delle verifiche riguardanti la posizione dell’aggiudicataria, perché verifiche ovviamente da completare in uno stadio successivo, come previsto dalla stessa Amministrazione nel provvedimento di aggiudicazione (“… PRECISATO che lo stipulando contratto sarà risolutivamente condizionato, all’eventuale esito negativo della verifica del possesso dei necessari requisiti prescritti all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo all’aggiudicatario e che, pertanto, in caso di riscontrate irregolarità e/o di carenza dei requisiti lo stesso sarà risolto di diritto …”).

Né, infine, è superfluo rilevare come, secondo un certo orientamento giurisprudenziale, proprio perché in simili situazioni l’Amministrazione può determinarsi in piena autonomia circa il ricorso o meno alla “proroga tecnica”, il precedente affidatario vanti sul punto un mero interesse di fatto e quindi una pretesa non tutelabile in sede giurisdizionale (v. TAR Abruzzo, Pescara, 9 febbraio 2022 n. 51), nel senso che l’operatore economico non può “… fondare il proprio interesse al riguardo sulla sua specifica posizione di precedente affidatario del servizio, il quale avrebbe potuto eventualmente ottenere la prosecuzione dell’attività in regime di c.d. “proroga tecnica”, nel caso in cui non fosse stata disposta l’esecuzione anticipata del nuovo appalto. La posizione così vantata non dà luogo, infatti, a un interesse legittimo, ma consiste in un mero interesse di fatto, atteso che la “proroga tecnica” del rapporto con il precedente affidatario non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante, e non costituirebbe quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento della disposizione di esecuzione anticipata …” (in questi termini TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).

PROROGA TECNICA - AMMISSIBILE SOLO IN VIA TEMPORANEA (106.11)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Secondo consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).

Al riguardo, all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui all’aggiudicazione della gara segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo (come finirebbe per essere il caso in esame, a voler seguire le argomentazioni di parte appellante): le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391 del 2008): si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009).

La natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11 cit., di talché va respinta la tesi, propugnata dall’appellante, secondo cui il differimento dell’efficacia del contratto (ormai scaduto) avrebbe costituito un “ponte” nell’attesa del suo rinnovo: i due istituti sono infatti alternativi (potendo l’amministrazione scegliere, sussistendone i presupposti, tra rinnovo senza gara e proroga nelle more della gara), non già complementari.

ISTANZA DI REVISIONE PREZZI - ILLEGITTIMO IL SILENZIO DELLA P.A. - MA IL GIUDICE NON PUO' ACCOGLIERE L'ISTANZA (106.1)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2023

Costituisce pacifica acquisizione giurisprudenziale che l'istituto della revisione prezzi consiste in procedimento finalizzato al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6/9/2022, n. 7756; id. sez. III, 14/11/2018, n. 6421; T.A.R. Piemonte, sez. I, 15/4/2022, n. 377; T.A.R. Puglia, sez. III, 14/1/2022, n. 63); pertanto, la natura discrezionale del potere sollecitato con l’istanza in esame esclude in questa sede una pronuncia sulla fondatezza della relativa istanza, essendo la relativa valutazione riservata all’amministrazione e non potendo, ex art. 34, comma 2, c.p.a., il giudice amministrativo pronunciarsi “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” se non nella fattispecie contemplata dall’art 31, comma 3, c.p.a. di cui però, non ricorrono i presupposti, in ragione della natura del potere da esercitare.

Va, di conseguenza, dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Soggetto attuatore e coordinatore della struttura tecnica di supporto, in qualità di ente appaltante, con correlata declaratoria dell’obbligo di adottare una determinazione esplicita e conclusiva sull’istanza.

PROROGA TECNICA - PRESUPPOSTI (106.11)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

L’art. 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce quanto segue:

La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

Come è stato chiarito dalla giurisprudenza (sul punto, cfr., ad esempio, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 13 febbraio 2023, n. 128): a) l’'art. 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50/2016 dispone che "la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga" ed è "limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente"; b) la norma prevede dunque la possibilità di disporre il prolungamento dei tempi di esecuzione del contratto in presenza di specifici presupposti: la sussistenza di una espressa previsione in tal senso nella lex specialis di gara e la necessità di assicurare la continuità delle prestazioni di tale contratto durante il passaggio da un contraente all'altro, nelle more della definizione della procedura di gara all'uopo indetta; c) la proroga tecnica ex art. 106 comma 11, costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, ammesso dalla legge in presenza di determinati presupposti e al solo fine di assicurare alla stazione appaltante la continuità della prestazione in corso durante il passaggio da un regime contrattuale a un altro, per il tempo strettamente necessario alla definizione del nuovo affidamento; d) al di fuori dell’ipotesi di proroga di cui all'art. 106, comma 11, le possibilità di procedere ad un affidamento urgente di un contratto sono contenute nell'art. 63, secondo comma, lettera c, del decreto legislativo n. 50/2016; e) ai sensi di tale disposizione può farsi ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, sempre che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso a detta procedura non siano in alcun caso imputabili alle Amministrazioni aggiudicatrici.



VARIANTE PER CIRCOSTANZE IMPREVEDIBILI - NON LEGITTIMA UNA MODIFICAZIONE RADICALE DELL'OGGETTO DEL CONTRATTO (106.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

È vero che il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto. Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che informa la gara ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’Amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che le stesse disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale. Ciò avviene, ha stabilito la Corte, “quando le modifiche previste hanno l’effetto: a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, “se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 19 gennaio 2017, n. 222; T.A.R. Toscana sez. I - Firenze, 25 febbraio 2022, n. 228). È quanto verificatosi nel caso in esame.Trattasi di modifiche di carattere senz’altro sostanziale, non riconducibili al concetto di variante di cui all’art. 106 del D. lgs. n. 50/2016. A ciò aggiungasi che le ragioni di opportunità a sostegno del provvedimento impugnato erano note ancor prima della stipula del contratto d’appalto (in particolare, per quel che concerne l’assorbimento del personale senza distacco), di guisa che l’Amministrazione ben avrebbe potuto revocare il provvedimento di aggiudicazione e procedere a una nuova gara.

TARIFFE NON AGGIORNATE - INTERESSE IMMEDIATO AD IMPUGNARE IL BANDO DI GARA (106)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Nel caso di specie il Collegio ravvisa gli estremi sia della legittimazione ad agire sia dell’interesse immediato ad impugnare le regole di gara, posto che, dalla prospettazione dei ricorrenti, emerge che la predeterminazione del prezzo secondo tariffe non aggiornate costituisce un elemento che condiziona la possibilità di proporre un’offerta seria ed economicamente sostenibile, risultando l’importo posto a base di gara non coerente con i valori di mercato e non adeguato all’aumento considerevole e progressivo dei costi dei materiali da costruzione.”.

Ebbene, gli odierni ricorrenti contestano che le previsioni di gara rendano nella sostanza impossibile presentare un’offerta realmente attendibile. Ciò perché la determinazione del prezzo, sulla base di tariffe non aggiornate, costituirebbe un fattore condizionante la proponibilità di un’offerta economicamente sopportabile e, quindi, affidabile. Il che porrebbe nutriti dubbi sul fatto che l’importo posto a base di gara sia coerente coi valori effettivi di mercato ed adeguato laddove comparato con l’aumento considerevole e progressivo dei costi dei materiali da costruzione registrato in tempi recenti.

Con riferimento altresì al tema della mancata partecipazione alla gara delle imprese ricorrenti è agevole osservare che, nella fattispecie in esame, si è in presenza di un’ipotesi necessitata dell’impugnativa del bando e delle connesse prescrizioni di gara, dal momento che gli stessi non avrebbero consentito agli operatori interessati di formulare un’offerta economica “sostenibile”. In questa prospettiva la mancata partecipazione alla procedura è il presupposto per evitare acquiescenza a determinate regole di gara considerate illegittime.

D’altronde, la partecipazione alle procedure pubbliche d’appalto costituisce accettazione del progetto a base di gara, dei relativi prezzi nonché dello stato dei luoghi e delle condizioni economiche ed ambientali per l’esecuzione dei lavori: in altri termini non può parteciparsi ad una gara contestandone a posteriori il prezzo, dal momento che il computo metrico di base rientra, per l’appunto, fra gli elementi che l’impresa partecipante deve necessariamente accettare in modo da presentare un’offerta economica a questi conforme.

REVISIONE PREZZI - GIUSTIFICATA SOLO IN RELAZIONE A UNO SQUILIBRIO DEI COSTI EFFETTIVAMENTE SOSTENUTI - IVA IRRILEVANTE (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2023

La stazione appaltante avrebbe erroneamente considerato, ai fini della revisione del prezzo, un decremento dei costi correlati alla voce “imposte” determinato dall’incidenza delle misure introdotte dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 130/2021, che hanno ridotto al 5% l’aliquota IVA applicabile alle forniture di gas metano.

Tale decurtazione è illegittima in quanto in contraddizione con la ratio e con la funzione del meccanismo revisionale, perché la revisione dei prezzi si giustifica solo in relazione a uno squilibrio dei costi effettivamente sostenuti, che incidono sull’utile di impresa, mentre l’IVA corrisposta dall’appaltatore del servizio integrato Energia integra un fattore neutro, e, pertanto, irrilevante ai fini di tale calcolo.

La censura è fondata.

Va preliminarmente rammentato che l’istituto della revisione dei prezzi ha una duplice finalità: da un lato tutela l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non subiscano una diminuzione qualitativa a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, con ciò impedendo al fornitore di farvi fronte (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; Cons. di Stato, Sez. VI, n. 2295 del 7 maggio 2015; Cons. di Stato, Sez. V, n. 3994 del 20 agosto 2008; Cons. di Stato, Sez. III, n. 4985 del 20 agosto 2018); dall’altro garantisce l’equilibrio contrattuale del rapporto negoziale di durata, evitando che il corrispettivo della prestazione pattuita subisca aumenti incontrollati (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, n. 2052 del 23 aprile 2014; Cons. di Stato, Sez. III, n. 1074 del 4 marzo 2015).

Di conseguenza, l’art. 115 del d.lgs. 163/2006 rappresenta un rimedio conservativo dell’equilibrio economico del contratto, volto a gestire le sopravvenienze giuridicamente rilevanti, intervenute nel corso di un rapporto contrattuale di durata (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; cfr. Corte Cost. 447/2006).

Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, n. 4207 del 6 agosto 2014; id. Sez. V, n. 4444 del 3 agosto 2012).

La ratio dell’istituto ora richiamata impone che l’attività amministrativa volta al riconoscimento e alla quantificazione del compenso tenga conto dello squilibrio effettivamente verificatosi a causa di fatti sopravvenuti e, pertanto, dei costi realmente sostenuti dall’impresa, per evitare che attraverso la revisione del prezzo si realizzi un ingiustificato arricchimento in favore della controparte.


PROROGA TECNICA - AMMISSIBILE SOLO IN CASI ECCEZIONALI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

E' sufficiente osservare, a tal fine, come la prima proroga disposta dalla stazione appaltante, in data 19 febbraio 2010 (con effetto fino al 31 marzo 2010), non facesse alcun riferimento all’espletamento di nuove gare e dunque alla necessità di coprire il periodo di relativo svolgimento. Il che poneva la fattispecie di per sé al di fuori di un (legittimo e consentito) regime di proroga contrattuale, atteso che il disposto differimento del termine non aveva né base contrattuale e riconducibile alla lex specialis, né fondamento legale nell’istituto della “proroga ponte” o tecnica.

A tal fine, non giova peraltro all’appellante il richiamare i limiti applicativi previsti dal citato art. 23, comma 2, l. n. 62 del 2005 (i.e., contratti scaduti all’ingresso in vigore della legge o a scadere nei sei mesi successivi) atteso che si tratta appunto di limiti correlati all’applicabilità di una norma autorizzatoria, sicché la collocazione della fattispecie al di fuori del segmento temporale avrebbe l’effetto, semmai, di non consentire tout court la proroga, neppure alle condizioni previste dalla norma.

In tale contesto, una volta che la prima proroga disposta (anche se di poche settimane) è fuoriuscita dal novero delle fattispecie ammesse dalla legge, di per sé il regime di differimento della durata temporale del rapporto è venuto a porsi al di fuori di una (legittima) continuazione di quello originario, sicché non rileva il fatto che le successive proroghe menzionino l’espletamento di gare.

A ciò si aggiunga peraltro che, anche nelle successive proroghe, il richiamo a procedure ad evidenza pubblica è del tutto generico, né v’è evidenza di tali eventuali procedure (e peraltro le proroghe sono state complessivamente disposte per un termine ben superiore a quello semestrale previsto dalla norma dell’art. 23, comma 2, cit.), ciò in un contesto in cui invece la proroga tecnica ha natura eccezionale ed applicazione strettamente funzionalizzata alla conclusione della procedura (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, n. 1626 del 2023, cit., in cui si pone in risalto che “Come è noto, secondo la giurisprudenza prevalente, nel vigente quadro ordinamentale, è consentita solo la ‘proroga tecnica’, l’unica ammessa in materia di pubblici contratti, avente ‘carattere eccezionale’ (ex multis Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274), la quale deve essere fondata su ‘oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante’ (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3588)”; Id., 29 maggio 2019, n. 3588, pur maturata sull’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche Id., 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521).

REVISIONE PREZZI - DECIDE IL GIUDICE AMMINISTRATIVO SOLO OVE LA CLAUSOLA ATTRIBUISCE ALLA P.A. UN POTERE DISCREZIONALE

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2023

l Consiglio di Stato ha recentemente ritenuto che «nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5651).


PERIODO DI PROROGA TECNICA - NON AMMISSIBILI RIDETERMINAZIONI DEL COMPENSO (106.1)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2023

Per quanto concerne le domande riguardanti la rideterminazione del compenso spettante per il periodo di prolungamento della durata del contratto, le stesse vengono respinte, siccome infondate, per le ragioni che di seguito si espongono.

Il provvedimento in esame ha natura di proroga tecnica, siccome volto a prolungare la vigenza del rapporto contrattuale pregresso, per il tempo necessario all’espletamento della gara con cui si selezionerà il successivo fornitore della P.A. Non vi sono dunque i presupposti per la chiesta rinegoziazione del compenso ai sensi dell’art. 5 del Capitolato Speciale di Appalto riportato in fatto), riguardante la diversa ipotesi della modifica alle modalità di esecuzione del contratto.

Il compenso spettante per il periodo di proroga tecnica, inoltre, viene disciplinato dall’art. 106 comma 11 D. Lgs. 50/2016, a norma del quale, durante la vigenza del prolungamento: «[…] il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Deve dunque escludersi la possibilità di un aumento del corrispettivo spettante all’appaltatore con specifico riferimento al periodo necessario alla definizione della nuova gara.

La domanda in tal senso proposta dalla ricorrente va dunque respinta.

Rimangono da scrutinare le istanze di incremento dell’entità del compenso di parte ricorrente nel periodo antecedente alla proroga, e coincidente con il periodo compreso tra gennaio 2018 e settembre 2022, e/o di rimborso dei maggiori costi sostenuti da ECO S.E.I.B. per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ingombranti e della frazione secca. La richiesta viene articolata in virtù della ritenuta applicabilità dell’art. 106 comma 1 lettera ‘a’ oppure ‘c’ n. 1 del D. Lgs. 50/2016, e da ultimo in virtù del principio di matrice europea “chi inquina paga”.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, che possa prescindersi dalla disamina delle eccezioni di carattere preliminare sollevate dalle amministrazioni resistenti, stante l’infondatezza nel merito delle domande qui prese in esame.

RINNOVO O PROROGA DEI CONTRATTI PUBBLICI - INNAMMISSIBILE - ALLA SCADENZA SI DEVE EFFETTUARE UNA NUOVA GARA (106)

ANAC DELIBERA 2023

A ben guardare, infatti, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalti di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013).

Peraltro, all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, all'aggiudicazione della gara, segua, dopo scadenza dell'appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara.

PROPOSTE MIGLIORATIVE – SONO SOLUZIONI TECNICHE CHE PRECISANO O MIGLIORANO IL PROGETTO SENZA INCIDERE SULLA SUA STRUTTURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

E' stato precisato (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 282); è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.

Orbene, considerato che il parametro cui ancorare la distinzione tra variante e miglioria, al fine di ricondurre l’intervento proposto all’una o all’altra ipotesi, va ricercato nella documentazione di gara, deve qui rilevarsi come le proposte formulate dall’appellante sono state ritenute ammissibili dalla Commissione e apprezzate come soluzioni migliorative, tali da soddisfare le esigenze manifestate dalla stazione appaltante, in base al risultato raggiunto in termini di “mitigazioni degli impatti dovuti al cantiere” e “miglioramento del controllo dei materiali e delle lavorazioni”, e conformi alle previsioni della lex specialis, che hanno contemplato anche la soluzione del trattamento delle rocce e materiali da scavo e del loro successivo riutilizzo nel cantiere de quo, fermo restando il divieto della presentazione di varianti non consentite: ipotesi, quest’ultima, non ricorrente nel caso di specie.

Alla luce delle precedenti considerazioni e delle riportate previsioni della legge di gara, deve dunque concludersi che la Commissione ha in modo non illegittimo né irragionevole o illogico valutato come ammissibile e migliorativa la proposta in questione, siccome volta a presentare “una proposta articolata delle fasi di lavoro”, a descrivere “in maniera approfondita la modalità di mitigazione degli impatti ambientali dovuti al cantiere, con particolare riferimento al rumore e alla propagazione delle polveri” e a proporre “un miglioramento del controllo dei materiali e delle lavorazioni”, nei termini precisamente indicati “rispetto a quanto previsto nella documentazione progettuale di gara”, escludendo, pertanto, che essa potesse dare causa all’esclusione dell’offerta.

MODIFICHE DEL CORRISPETTIVO - NON SONO RICONDUCIBILI ALLE VARIANTI IN CORSO D'OPERA (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Con il terzo motivo di appello si censura il capo della impugnata sentenza con il quale è stato respinto il secondo motivo di impugnazione del ricorso di primo grado ed è stata confermata la legittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui ha escluso l’applicabilità dell’art. 106, comma 1, lett. c), D.lgs. 50/2016. Ritiene parte appellante che, a differenza di quanto erroneamente statuito dal giudice di prime cure, anche quanto dalla stessa richiesto sarebbe riconducibile alla “variante in corso d’opera”.

La doglianza va disattesa.

Come giustamente rilevato dal T.R.G.A. - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano (pag. 17 della sentenza appellata), le modifiche richieste da I. concernono principalmente il corrispettivo dell’appalto (in termini di quantum) nonché altre condizioni contrattuali ad esse accessorie (quale la disciplina delle penali o dall’incamerazione delle garanzie definitive).

Ebbene, dette richieste variazioni, tutte connesse al lamentato squilibrio contrattuale dovuto all’aumento dei costi di approvvigionamento del sale, non sono, neppure in astratto, in grado di determinare il mutamento del tipo contrattuale o della sua struttura. Esse, infatti non incidono in alcun modo sullo schema di base del negozio (che resta quello proprio dell’appalto di forniture costituito dallo scambio di una prestazione di dare verso il corrispettivo di un prezzo monetario) né del suo oggetto (con ciò intendendosi la prestazione corrispettiva qualificante il tipo contrattuale, nel caso di specie, trattandosi di fornitura, quella di “dare”).

Da ciò consegue l’inapplicabilità al caso che occupa anche dell’art. 106, comma 1, lett. c), D.lgs. 50/2016 il quale, per costante insegnamento pretorio, si riferisce, invece, alle sole varianti in corso d’opera che si sostanziano “in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; id: Sez. III, 7 dicembre 2021, n. 8180; Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602 e Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5505).

Nel medesimo solco si è espresso con riguardo ad analoga censura, di recente, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 9426 del 31/10/2022 chiarendo che “Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a) [dell’art. 106, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 – n.d.r.], che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle «variazioni dei prezzi e dei costi standard»”.


RINEGOZIAZIONE DELLE OFFERTE NELLA FASE PRECEDENTE LA STIPULA DEL CONTRATTO - LEGITTIMA PER ASSICURARE EQUILIBRIO CONTRATTUALE (106)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2023

Secondo un primo e più tradizionale orientamento, infatti, non può trovare accoglimento la domanda di modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto. Secondo tale indirizzo il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni dell’appalto modifiche che lo rendano sostanzialmente diverso rispetto alla sua configurazione iniziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31/10/2022, n 9426 che richiama la sentenza della CGCE del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).

È pur vero che a tale orientamento se ne affianca un altro, che il Collegio ritiene di condividere, che parte dalla constatazione per cui la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709).

Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14).

Questo Tribunale ha già avuto modo di statuire che sussiste “un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità […] la scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario" (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 28/06/2021, n. 667).

Più di recente è stata affermata la legittimità della rinegoziazione delle offerte nella fase precedente la stipula del contratto. “Il Collegio condivide altresì gli assunti dottrinali favorevoli a questa seconda impostazione ermeneutica, che richiamano, da un lato, la correttezza del ricorso all'analogia essendovene tutti presupposti, di cui all'art. 12 disp. prel. c.c., quali la lacuna dell'ordinamento, in quanto non vi è una disciplina specifica delle sopravvenienze applicabile alla fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto e l'"eadem ratio"; dall'altro, la corretta applicazione del principio di economicità, dunque di buon andamento, dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici), perché scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non “essenziale”, delle condizioni” (T.A.R. Sardegna, 16.11.2022, sent. n. 770).

Ciò conduce a sostenere altresì che una richiesta di rinegoziazione deve essere presa in considerazione, al ricorrere di particolari circostanze di fatto che ne evidenzino la ragionevolezza e la plausibilità, risultando irragionevole accettare l’azzeramento degli esiti di una procedura di affidamento in assenza di specifiche e sostanziali illegittimità che la affliggano, come nel caso di specie.

La stessa stazione appaltante, del resto, ha preso in considerazione e si è resa disponibile ad aggiornare i prezzi del successivo contratto in corso di esecuzione, accettando il rischio di avviare prestazioni contrattuali in condizioni di disequilibrio economico che ragionevolmente sono foriere di contestazioni in corso d’opera e generano ostacoli al raggiungimento del risultato atteso, vale a dire il buon funzionamento dell’infrastruttura in manutenzione.

Tale opzione oltre a non tutelare maggiormente l’interesse alla parità di trattamento degli altri operatori e, in generale, il regolare svolgersi del gioco concorrenziale, non garantisce neanche l’efficacia dell’azione amministrativa.

Le considerazioni cui giunge la giurisprudenza citata, pertanto, si attagliano al caso di specie, in cui risulta apprezzabile il tempo intercorso tra la formulazione/presentazione dell’offerta e l’avvio delle prestazioni contrattuali. È chiaro che la considerazione e le valutazioni in ordine alla incidenza del tempo trascorso debbano essere considerate caso per caso, in relazione al contesto economico in cui gli operatori si trovano ad operare e possono variare anche sensibilmente da un momento storico all’altro.

Costituisce pertanto onere dell’amministrazione assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale.

Resta fermo che debba trattarsi di sopravvenienze imprevedibili, estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale, come avvenuto nel caso di specie.

E’ invece preclusa la negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell’equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l’oggetto dell’appalto ad elementi non previsti, alterare l’equilibrio economico contrattuale originario in favore dell’aggiudicatario, rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto (nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, avrebbe potuto verosimilmente risultare aggiudicatario un altro offerente oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi).

CONTROVERSIE SU REVISIONE DEI PREZZI - DI COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO SE IL CONTRATTO PREVEDE PARAMETRI PREDETERMINATI DI AGGIORNAMENTO PREZZI (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Secondo la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione la quale, spettano alla giurisdizione del g.o. le controversie in tema di revisione dei prezzi “nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo, giacchè in tale evenienza la controversia incardinata dall’appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria (Cass. S. U., 12 ottobre 2020, n. 21990; Cass., S. U., 1/02/2019, n. 3160; Cass. Sez. U., 19/03/2009, n. 6595)” (così: Cass. civ., SS.UU., ord. 8 febbraio 2022, n. 3935; cfr. altresì, Consiglio di Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157). Più nello specifico è stato affermato che, “nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria” (Cass. civ., SS.UU., ord. 22 novembre 2021, n. 35952). Alle medesime conclusioni, del resto, è giunto T.a.r. Lombardia – Milano, IV sez., 16 giugno 2022, n. 1380. Detto Tribunale, difatti, chiamato a pronunciarsi in una vicenda pressoché identica, per i profili di interesse, tra le stesse parti, ha declinato la giurisdizione con la seguente motivazione: «A fronte di una specifica clausola di regolamentazione della revisione prezzi nell’ambito del contratto di appalto, in cui è riconosciuta ex ante la spettanza della revisione e sono individuati sia le tempistiche (a ogni inizio d’anno) che i criteri per determinare l’importo da riconoscere all’appaltatore (la variazione percentuale media annua secondo l’indice Foi verificatasi nell’anno precedente), nessuna residua discrezionalità o potere di supremazia nei confronti dell’Appaltatore permane in capo alla Stazione appaltante, che non potrà che dare il doveroso seguito alla predetta clausola contrattuale. L’assenza in tale procedimento di una fase di natura autoritativa in senso proprio determina l’assoggettamento della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., ord. 30 luglio 2021, n. 21984; T.A.R. Valle d’Aosta, 3 dicembre 2021, n. 65), visto che una determinata materia “può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [soltanto] se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà” (Corte costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204). Difatti, «deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (…) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto» (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2006, n. 191). Si è poi sottolineato che pure nelle materie sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove emergano “questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall’amministrazione stessa non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della norma impugnata [relativa al servizio di gestione dei rifiuti], come sopra interpretata, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (…)”. (Corte costituzionale, sentenza 5 febbraio 2010, n. 35)» (T.a.r. Lombardia n. 1380 del 2022, cit.).

Nel caso di specie la clausola contrattuale prevedeva che “Il corrispettivo d’appalto sarà aggiornato ogni inizio d’anno mediante il riconoscimento all’Appaltatore della variazione percentuale media annua rilevata dall’Istat per le famiglie di operai ed impiegati verificatesi nell’anno precedente. Pertanto, entro il mese di ogni anno, la Committente, rilevata tale percentuale, aumenterà parimenti i prezzi di elenco”.

Siffatta clausola, come è reso palese dal suo tenore, pone un obbligo, in capo l’Amministrazione, di adeguare il corrispettivo di appalto, con tempistiche e parametri predeterminati, senza concedere a quest’ultima alcun potere di valutare an, quantum, quando e quomodo dell’adeguamento tariffario.

PROROGA E RINNOVO - SI HA PROROGA E NON RINNOVO SE VENGONO CONFERMATE LE PRECENDENTI CONDIZIONI CONTRATTUALI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867).

Come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).

Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario. In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez.III, 24.3.2022, n. 2157).

E’ stato, infatti, precisato che: “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157).


REVISIONE DEL PREZZO - IN PRESENZA DI UNA CLAUSOLA CHE DISCIPLINA PUNTUALMENTE L'AN DELLA REVISIONE - COMPETENTE IL GIUDICE ORDINARIO (106)

TAR UMBRIA SENTENZA 2023

Il Consiglio di Stato ha recentemente ritenuto che «nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria» (Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5651).

Nel caso di specie, l’art. 22 contratto di servizio disciplina puntualmente l’an della revisione del corrispettivo (che non può essere chiesta nel primo anno di esecuzione del servizio, ma deve essere riconosciuta su istanza del fornitore – «la revisione del prezzo verrà operata» – a partire dal secondo anno) ed il criterio al quale è ancorato il quantum della stessa (la «riscontrata oscillazione dei prezzi offerti rispetto agli indici Istat pubblicati per gli anni successivi al primo anno di espletamento del servizio»).

Deve dunque ritenersi, alla luce della succitata giurisprudenza, che, non sussistendo in capo all’amministrazione margini di valutazione discrezionale in ordine all’an ed al quantum della revisione, la controversia incardinata da S. ai fini del suo riconoscimento ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario.

PEGGIORAMENTO CONDIZIONI CONTRATTUALI PER ECCESSIVA DURATA DELLA GARA - PRIMA DELLA STIPULA NON SI PUO' CHIEDERE REVISIONE DEL PREZZO (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2023

L’intervenuto peggioramento delle condizioni contrattuali per eccessiva durata della procedura selettiva può essere neutralizzato dall’operatore interessato soltanto con lo strumento del mancato rinnovo della validità della propria offerta, quale facoltà riconosciuta dalla legge (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 giugno 2022, n. 1343), oppure sulla scorta di un intervento in autotutela, avente natura assolutamente discrezionale, della Stazione appaltante, con cui si dispone la revoca della gara (assoggettandosi al rischio di incorrere in responsabilità precontrattuale: cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 gennaio 2023, n. 212).

Non risultano invece applicabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l’appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio (il contratto deve essere già stipulato per Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9426; in senso contrario, T.A.R. Sardegna, II, 16 novembre 2022, n. 770), mentre, nella fase antecedente alla stipula del contratto, l’eventuale insostenibilità dell’offerta si traduce nella possibilità di non sottoscrivere tale accordo; l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria – o dall’operatore partecipante alla gara – prima della stipulazione del contratto risulta sfornita di base legale, poiché “così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 10 marzo 2022, n. 232, richiamata da T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 giugno 2022, n. 1343; anche Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9426).

Del resto, è noto che le previsioni della lex specialis vincolano l’azione dell’Amministrazione e non possono essere oggetto di successiva deroga, diversamente ponendosi in essere una violazione dei principi di concorrenza e par condicio non solo tra i partecipanti alla gara, ma anche rispetto a coloro che, confidando nella stabilità delle relative previsioni, hanno ritenuto opportuno non prendere parte alla procedura (cfr., per il principio, T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 21 ottobre 2022, n. 816).

Va, poi, chiarito che deve offrirsi una connotazione oggettiva dell’impossibilità astratta di formulare, o mantenere, un’offerta economicamente sostenibile (sulla necessità che si tratti di un impedimento certo e attuale e non meramente eventuale, cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 245 del 22 novembre 2016); naturalmente, laddove vi siano altre offerte, sebbene in numero esiguo, non si può ravvisare la non sostenibilità delle stesse, visto che qualche operatore è comunque riuscito a mantenere ferma la proposta contrattuale, ritenendo di poter trarre un utile dall’appalto e di riuscire a eseguirlo senza particolari problemi (cfr. Consiglio di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 29 aprile 2020, n. 708).

Peraltro, è stato anche affermato in giurisprudenza che «l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi» (Consiglio di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736; anche, 8 gennaio 2021, n. 284).

REVISIONE DEI PREZZI SU BASE FOI – RILEVA VARIAZIONE DI CIASCUN MESE RISPETTO ALL'INIZIO DELL’APPALTO (106)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

In particolare, con la clausola di revisione dei prezzi viene introdotto un meccanismo di gestione delle sopravvenienze idonee ad incidere in modo significativo sull’originario equilibrio contrattuale. Essa ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2295/2015). Al contempo, si vuole salvaguardare l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto, che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1337/2018).

Al riguardo, giova rammentare che la disciplina in materia di revisione prezzi di cui al D.Lgs. n. 163/2006 aveva natura imperativa e si imponeva nelle pattuizioni private modificando e integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo di cui all’articolo 1339 del codice civile.

Il riconoscimento del compenso revisionale in favore dell’appaltatore in relazione all’esecuzione di un appalto di durata – come quello per cui è causa – non è correlato ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, in quanto scaturisce dall’esercizio di un potere autoritativo tecnico – discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e pertanto ad un’attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.

Nel caso specifico, non è in contestazione l’an della pretesa, essendo intervenuto il provvedimento dell’amministrazione con cui detta pretesa è stata riconosciuta, bensì il quantum, atteso che la parte ricorrente, ritenendo affetti da erroneità i calcoli effettuati dall’A.S.L., asserisce che l’importo ad essa spettante sarebbe di gran lunga superiore a quanto effettivamente riconosciuto.

Orbene, l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che “La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”; la fase istruttoria e quella determinativa della procedura revisionale sono per legge rimesse all’esclusiva competenza della stazione appaltante, alla quale spetta l’adozione del provvedimento finale che riconosce o nega l’aumento dei prezzi senza che, come visto, a tale incombenza possa sopperire il giudice amministrativo con i propri poteri di cognizione, trattandosi di attività tecnico – discrezionale istituzionalmente riservata alla pubblica amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, n. 11737/2017).

Per quanto concerne il calcolo del compenso revisionale, va rilevato che l’art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 contiene apposito rinvio all’art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5 del decreto e detta il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del miglior prezzo contrattuale, demandando all’Istat la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi. Tuttavia, si è ritenuto in giurisprudenza che, poiché la disciplina legale richiamata non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’Istat, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la revisione dei prezzi di appalto per ciò che attiene a materiali e beni di consumo deve essere operata sulla base degli indici di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. Foi).

In definitiva, a fronte della carenza di rilevazioni statistiche da parte dell’ISTAT, rimane fermo, nell’ottica regolatoria dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, che la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati, ossia il summenzionato indice FOI, mensilmente pubblicato dal medesimo Istituto di statistica, trattandosi di parametro generale al quale, nelle more, si deve fare riferimento, potendo l’impresa appaltatrice solo in casi eccezionali, da provare puntualmente nella ricorrenza di evenienze impreviste ed imprevedibili, affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 novembre 2018 n. 6237; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, 21 giugno 2018 n. 4169 e 28 gennaio 2016, n. 540; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 28 marzo 2017 n. 1696; TAR Lazio – Latina, 11 marzo 2013 n. 215).

Svolte tali considerazioni, il Collegio osserva che nel caso di specie, colgono nel segno le censure sollevate dalla ricorrente, confortate dalla disposta verificazione – peraltro non oggetto di specifica contestazione da parte della resistente ASL – in ordine all’errata determinazione quantitativa del compenso revisionale riconosciuto all’appaltatrice.

Difatti, pur avendo l’amministrazione dichiarato di voler applicare le variazioni dei prezzi secondo gli indici Istat/Foi, tuttavia ha poi erroneamente determinato l’importo finale, applicando la variazione percentuale intervenuta tra l’indice Istat di ciascun mese con quello del mese precedente e non con quello della data di inizio appalto, con una considerevole riduzione dei risultati, non diversamente giustificata, che spiega l’incongruenza con l’importo richiesto dall’appaltatrice (cfr. pag. 16 della relazione del verificatore).

Ne discende che l’amministrazione sanitaria ha operato un’indebita decurtazione dell’indice FOI, che non trova alcun appiglio nell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nell’interpretazione fornita dall’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale sopra riportato.

AUMENTO DEL COSTO DEL LAVORO - SE DETERMINATO DA CIRCOSTANZA IMPREVEDIBILI ED ECCEZIONALI PUO' COSTITUIRE CAUSA DI REVISIONE DEI PREZZI (106)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2023

ll Collegio non condivide invece la posizione dell’amministrazione circa l’impossibilità di sussumere l’istanza della ricorrente nel novero delle circostanze impreviste e imprevedibili contemplate dall’art. 106, comma 1, let c, del d.lgs. 50/16 posto che, nonostante sia vero che per giurisprudenza consolidata «l'aumento del costo del lavoro costituisce elemento del tutto fisiologico nei contratti di durata, con la conseguenza che l'imprenditore diligente e accorto è tenuto a considerare tale fattore in sede di partecipazione alla gara, in modo da evitare di trovarsi esposto al rischio di riduzione dell'utile ipotizzato, in funzione di una sopravvenienza del tutto prevedibile al momento della formulazione dell'offerta» (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 22 giugno 2022, n. 1036) è altrettanto vero che le considerazioni della ricorrente (secondo cui gli aumenti sarebbero determinati, oltre che dal prevedibile rinnovo del contratto collettivo e dalle altrettanto fisiologiche fluttuazioni dei prezzi delle materie prime anche, e soprattutto, dalla grave emergenza pandemica) avrebbero dovuto essere adeguatamente approfondite dall’amministrazione resistente, la quale, al contrario, si è limitata ad asserire che «fra le circostanze eccezionali e imprevedibili, idonee a giustificare l'adeguamento dei prezzi oltre la misura dell'indice FOI, non può essere ricompreso l'aumento del costo del lavoro conseguente alla stipula di un nuovo contratto collettivo, perché evento quest'ultimo soggetto a un apprezzabile grado di probabilità, che l'operatore può considerare nel momento di formulare l'offerta», senza prendere in considerazione né l’aumento dei prezzi delle materi né l’incidenza dell’emergenza sanitaria sugli aumenti.

A ciò si aggiunga che l’amministrazione procedente ha inspiegabilmente sancito l’impossibilità di procedere ad una revisione dei prezzi in misura superiore a quanto indicato dall’indice FOI quando, invece, la ricorrente aveva espressamente richiesto un adeguamento commisurato a detto indice.

In conclusione, poiché l’amministrazione resistente avrebbe dovuto approfondire le ragioni poste alla base dell’istanza di revisione dei prezzi della ricorrente, per accertare se esse potessero essere sussunte nel disposto dell’art. 106, comma 1, let. c, del d.lgs. 50/16, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente obbligo dell’amministrazione procedente di riesaminare l’istanza della ricorrente e di concludere il procedimento con un provvedimento congruamente motivato entro il termine di 60 giorni decorrenti dalla data della comunicazione in via amministrativa della presente decisione o, se anteriore, da quella della sua notificazione ad istanza di parte.

PROROGA TECNICA - POSSIBILE SOLO IN PRESENZA DEI PRESSUPPOSTI DI LEGGE (106)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2023

Nel caso in decisione palesemente non sussistono le condizioni per disporre la proroga tecnica con la deliberazione impugnata:

- sia perché il contratto di servizio non prevedeva la proroga, ma la ripetizione del servizio;

- sia perché il contratto non era più in corso, come invece previsto dal citato art. 106, ma era venuto a scadenza il 31.3.2022;

- sia, infine, perché le procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente non erano neppure iniziate, mentre la disposizione in rassegna, nel consentire la proroga per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure, presuppone che esse abbiano avuto inizio.

L’inizio della procedura di affidamento del servizio non può certo individuarsi nell’adozione del piano biennale degli acquisti di beni e servizi per il periodo 2022-2023 che espressamente rimette alle strutture deleganti (regione) o agli enti utilizzatori del servizio (enti del servizio sanitario regionale) l’adozione della determinazione a contrarre prodromica all’indizione della gara.

Pertanto la ASL, esclusa la possibilità aderire per l’affidamento del servizi convenzioni Consip (come specificato nel provvedimento gravato) e mancando le condizioni per disporre la proroga tecnica del contratto aggiudicato alla ricorrente, non avrebbe potuto far altro che indire una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, per garantire la continuità del servizio pubblico essenziale di smaltimento dei rifiuti sanitari, come previsto espressamente dalla nota n. 20518/2016 del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero della salute che ammette, in tal caso, il ricorso alla procedura negoziata di urgenza di cui all’art. 57 comma 2 lett. c) d.lgs. n. 163/2006, vigente ratione temporis, disposizione sostanzialmente riprodotta nell’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.

SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA - NON COSTITUISCE UN OBBLIGO (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Per l’art. 106 codice dei contratti “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: … d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: … 2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o [per contratto, anche] a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché’ ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”.

Da quanto sopra discende che non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di procedere con lo scorrimento della graduatoria, stabilendo, l’articolo in esame, una possibilità di procedere con lo scorrimento.

In sostanza, viene demandata alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta di procedere o meno con lo scorrimento.

La giurisprudenza amministrativa ha sempre affermato che l’amministrazione, una volta indetta una procedura di gara, non è tenuta a concluderla con l’aggiudicazione del contratto, ove si oppongono gravi motivi di pubblico interesse di cui ovviamente la stazione appaltante deve dare formale giustificazione.

Pertanto, se, come si è visto, l’affidamento del contratto oggetto di pubblica gara non costituisce un obbligo incondizionato per l’amministrazione appaltante neppure nei confronti del concorrente primo graduato, a maggior ragione deve essere riconosciuto agli organismi amministrativi un ambito di discrezionalità per quanto attiene l’opportunità di procedere allo scorrimento della graduatoria degli aspiranti contraenti.

Nel caso in esame, inoltre, l’Amministrazione ha dato ampia motivazione in ordine alla scelta di affidare al “Gruppo Operativo Lavori Pubblici”, con conseguente risparmio di spesa, le prestazioni oggetto del contratto risolto, piuttosto che procedere allo scorrimento della graduatoria in cui è collocato il ricorrente.

REVISIONE PREZZI - LA FINALITA' DLEL'ISTITUTO NON E' AZZERARE IL RISCHIO DI IMPRESA- RESTA ALEA CONTRATTUALE (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In primis, è opportuno premettere che la finalità dell'istituto della revisione dei prezzi è da un lato quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, dall'altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 06/09/2022, n. 7756).

Con la previsione dell'obbligo della revisione periodica del prezzo di un appalto di durata il legislatore ha, infatti, inteso munire i contratti di forniture e di servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, verifichi la congruità del corrispettivo, con beneficio, incidente sull'equilibrio contrattuale, per entrambi i contraenti, sia perché l'appaltatore vede ridotta, ma non certo eliminata, l'alea propria dei contratti di durata, sia perché la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione divenuta per l'appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 06/09/2022, n. 7756; conforme Cons. Stato, Sez. V, 08/03/2010, n. 1333).

In proposito, la prevalente giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere che gli istituti volti al riequilibrio del sinallagma contrattuale non assumano affatto come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa, connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi, dovendosi fare riferimento non già ad aumenti di costi di fattori della produzione prevedibili – anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale – nell’ambito del normale andamento dei mercati relativi, bensì al fatto di aver fornito la prova “rigorosa”, non circa il maggior costo sostenuto rispetto a quello ipotizzato in sede di offerta, ma in merito alla sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nei costi.

Di conseguenza “la periodicità della revisione non implica affatto che si debba azzerare o neutralizzare l'alea riconosciuta dal codice civile per i contratti commutativi di durata, come confermata dalla disciplina di cui all'art. 1664 c.c. (applicabile in via generale a tutti gli appalti, con esclusione dei contratti pubblici secondo il principio di specialità) che impone alle parti di provare la sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, e che accorda la revisione solo per la differenza che ecceda il decimo del prezzo complessivo convenuto, di modo che –osserva il Collegio- risulterebbe ben singolare una interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività” (Cons. Stato, Sez. III, 25/03/2019, n. 1980).

16. Orbene, applicando le coordinate ermeneutiche sin qui esposte alla fattispecie de qua, avuto riguardo alla media degli aumenti del prezzo del gasolio verificatisi nel quinquiennio 2000/2005, quale emergente dai relativi atti, deve ritenersi corretto l'assunto del giudice di prime cure, secondo cui nell'ipotesi di specie non era ravvisabile un incremento eccezionale o imprevedibile, avendo riguardo per un verso alla differenza fra l’aumento di prezzo registrato sul mercato internazionale nell’intero quinquennio 2000/2005 e l’aumento di prezzo, registrato sul medesimo mercato, nel periodo aprile 2004 maggio 2005, pari al 17, 14% - laddove parte appellante ha fatto riferimento al solo aumento dell’ultimo anno, senza avere riguardo alla differenza fra tale aumento e la media registrata nell’ultimo quinquennio – per altro verso alla circostanza che la società appellante, professionista del settore, nel praticare un significativo ribasso al momento della formulazione della propria offerta economica, avrebbe dovuto tenere conto dell'eventuale sopravvenienza di oscillazioni del prezzo, rientrante nell’alea contrattuale, avuto riguardo alla tipologia della fornitura offerta e alle differenti modalità di aggiornamento del prezzo sul mercato interno – al quale era riferita la proposta contrattuale con correlativo aggiornamento – e sul mercato internazionale.



REVISIONE PREZZI - RIGETTO ISTANZA ADEGUAMENTO PREZZI PER DOCUMENTAZIONE COMPROVA INADEGUATA (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Nel merito il ricorso, affidato a un solo articolato motivo – con cui si deduce “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 106 del codice appalti – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 della convenzione di fornitura stipulata fra le parti – eccesso di potere per errore – travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – difetto dei presupposti – contraddittorietà – difetto ed erroneità della motivazione – violazione del principio di imparzialità e buon andamento della PA – sviamento” – è infondato secondo quanto appresso precisato.

Nel ricorso si fa riferimento all’esistenza di “circostanze impreviste e imprevedibili” che imporrebbero un adeguamento dei prezzi, come del resto stabilito dall’art. 106 comma 1 lettera c) del codice e tali circostanze sono ricondotte dall’esponente alla nota emergenza epidemiologica del 2020 ed alla successiva guerra sul suolo europeo ancora in corso.

Tuttavia, anche a voler fare riferimento a tale previsione, l’attuale situazione di squilibrio economico legata alle vicende della pandemia e del conflitto in Europa non implica di per sé l’automatico verificarsi delle condizioni di cui all’art. 106 succitato, essendo comunque onere dell’operatore offrire adeguata e idonea prova degli imprevisti ed imprevedibili eventi che hanno cagionato l’aumento dei prezzi della specifica fornitura.

Infatti l’art. 106 del codice ed in genere i meccanismi contrattuali di adeguamento dei corrispettivi nei contratti di durata non valgono a coprire qualsivoglia variazione che rientra nell’alea normale del contratto, sicché l’attivazione dei citati meccanismi pone uno specifico onere della prova in capo all’appaltatore, che non può pretendere di azzerare il fisiologico rischio di impresa (in tale senso si vedano TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 181/2022 con la giurisprudenza in essa richiamata ed anche TAR Lombardia, Milano, Sezione I, sentenza n. 435/2021, punto 8.3.11 della narrativa). In tale quadro, deve essere letta anche l’affermazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sezione IV, sentenza n. 9426/2022), la quale ha escluso che esista nell’ordinamento italiano ed europeo un principio volto a «favorire l’impiego di rimedi manutentivi e perequativi da parte delle stazioni appaltanti».

Nella presente fattispecie, l’amministrazione ha evidenziato, in sede difensiva processuale e, sinteticamente in sede procedimentale, che la documentazione allo stato prodotta sarebbe inidonea poiché vi sarebbe l’allegazione di aumenti del costo della manodopera senza però alcuna concreta prova degli stessi, di aumenti degli oneri per la sicurezza che sarebbero però compresi fra le spese generali dell’appaltatore, oltre quella di incrementi dei costi industriali e di quelli generali che non sarebbero però riferiti specificamente alla fornitura di cui è causa, così come l’asserito aumento delle “spese comuni” che riguarderebbero invece una pluralità di contratti in corso.

Alla luce di quanto sopra, la domanda di annullamento non è quindi accoglibile, ferma restando, sussistendone i presupposti, la possibilità di reiterare l’istanza e la doverosità della stazione appaltante di provvedere sulla stessa senza invocare la norma convenzionale che esclude la revisione dei prezzi.



MODALITÀ DI ACCESSO AL FONDO PER L’ADEGUAMENTO DEI PREZZI

MIN INFRASTRUTTURE DECRETO 2022

Modalità di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi.

DIFFERENZE TRA VARIANTI IN CORSO D'OPERA E VARIAZIONE DEI PREZZI E DEI COSTI - NON AMMISSIBILE LA REVISIONE PREZZI PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’art. 106, comma 1, prevede, per quel che qui interessa, che: “[…]. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all’articolo 23, comma 7, solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;”.

La ditta sostiene che alla sua istanza di adeguamento del corrispettivo dei servizi da svolgere, formulata prima della stipulazione del contratto di appalto, si debba applicare la fattispecie della lettera c), piuttosto che la fattispecie di cui alla lettera a).

La tesi di parte è però infondata.

Già solo la mera lettura delle due disposizioni consente di evidenziare come le norme che se ne ricavano abbiano differenti ambiti applicativi e come l’istanza di parte non possa che essere sussunta nell’ambito di applicazione della fattispecie delineata dalla lettera a), così come correttamente affermato dal T.a.r., senza che sia necessario per il Collegio l’impiego di più raffinati criteri ermeneutici.

Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le “variazioni dei prezzi e dei costi standard” e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle “modifiche dell’oggetto del contratto” che si correlano alle “varianti in corso d’opera”.

Quest’ultime sono quelle modifiche che riguardano l’oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; ma, in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere).

Le modifiche dell’oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l’appaltatore va a trarre dall’esecuzione del contratto vanno invece sussunte nell’ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle “variazioni dei prezzi e dei costi standard”.

Va soggiunto, inoltre, che, in linea generale, come messo in evidenza dal T.a.r., le modifiche previste dall’art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 sono riferite ai “contratti”, dal che può dedursi che il contratto debba essere stato già stipulato, perché se ne possa prospettare una sua modifica.

Nel caso di specie, la società istante ha invece domandato la modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto.

CARO MATERIALI – RILEVAZIONE DELLE PERCENTUALI DI VARIAZIONE PREZZI

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2022

Le questioni poste con i motivi di appello vanno approfondite nella sede propria dell’udienza di merito”, e “il periculum in mora prospettato dal Ministero appellante – il danno procurato alle imprese dalla tardiva rilevazione della variazione dei prezzi dei materiali della quale le stazioni appaltanti dovranno tener conto in fase di esecuzione dei contratti – è superato dall’interpretazione dell’effetto conformativo della sentenza impugnata nel senso che la riedizione del potere derivante dalla caducazione del provvedimento non esclude la transitoria applicazione delle variazioni dei prezzi già accertare, salvo compensazioni in aumento o diminuzione all’esito della definizione nel merito del giudizio.

MODIFICHE CONTRATTUALI POST AGGIUDICAZIONE - AMMESSE

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

Come si è avuto modo di anticipare è dirimente constatare che il promotore si è espressamente obbligato a svolgere la propria attività in conformità ai contenuti tecnici ed economici dell’offerta presentata dall’originario aggiudicatario, senza che risulti dimostrato il mancato adeguamento e soprattutto in quali termini si sarebbe manifestato.

E’ lo stesso art. 24 del disciplinare di gara, rubricato “Modifiche successive all’aggiudicazione divenuta efficace”, ad ammettere espressamente la possibilità che la stazione appaltante richieda, dopo l’aggiudicazione, l’inserimento di ulteriori modifiche al progetto risultato vincitore.

L’Amministrazione ha, peraltro, richiesto (in conformità a quanto previsto dall’art. 24 del disciplinare) la presentazione del progetto di fattibilità “integrato con le migliorie offerte dalla Società OMISSIS & Figli”.

Non solo l’Amministrazione ha richiesto il progetto modificato (in questo senso è la delibera della Giunta n. 31/2021), ma ha constatato che quest’ultimo era “in linea alla proposta risultata vincitrice”.

Anche qui precedenti pronunce hanno confermato che, pur dopo l’aggiudicazione, non è preclusa in assoluto la possibilità di introdurre talune modifiche ai contenuti del rapporto contrattuale, quando queste ultime non abbiano l’effetto di estendere l’appalto in modo considerevole o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario o, ancora, di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto (TAR Toscana Sez. I, sentenza n. 228 del 25.2.2022).


AGGIORNAMENTO PREZZI MATERIALI - AMMESSO PER I CONTRATTI IN CORSO D'OPERA (106)

ANAC PARERE 2022

Oggetto

Caro materiali: applicabilità dei commi 1 e 2 dell'Art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione al Programma di Sviluppo Rurale Nazionale 2014-2020 e in merito ai recenti decreti sulle compensazioni dei prezzi dei lavori e delle forniture - Richiesta parere

L’aumento significativo del costo dei materiali necessari alla realizzazione di un’opera causato da circostanze impreviste e imprevedibili può determinare modifiche dei contratti d’appalto in corso di validità anche se non specificamente riferiti all’attuazione del Pnrr.

Non sembra invece invocabile ai fini indicati nell’istanza di parere, l’art. 106, comma 2 del Codice, riferito a modifiche del contratto d’appalto, quindi del suo oggetto, e non espressamente a revisioni dei prezzi, come invece nella lett. a) del comma 1 della stessa disposizione (si veda al 4 riguardo il Comunicato del Pres. del 21.6.2021 secondo il quale il comma 2 «subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo (il 10% del valore del contratto per i servizi e forniture e il 15% per i lavori)»). Quanto, infine, all’applicabilità dell’art. 1664 c.c. ai fini della revisione dei prezzi dei materiali nei contratti d’appalto in corso di esecuzione, tale possibilità oltre a non trovare riscontro nelle previsioni dell’art. 106 del Codice, che costituisce norma speciale e fonte legittimante le variazioni dei contratti in corso di esecuzione (tanto che gli interventi normativi più recenti in tema di revisione dei prezzi, tra i quali l’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e l’art. 29 d.l. 4/2022, introducono previsioni in deroga all’art. 106 del Codice), sembra altresì esclusa dalla giurisprudenza amministrativa che ritiene inapplicabile tale norma agli appalti pubblici, secondo il principio di specialità della disciplina dettata in materia dal Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato n. 3768/2018 e n.1980/2019, ancorché riferite al d.lgs. 163/2006). Il predetto principio di specialità della disciplina dettata dal Codice, deve ritenersi confermato dalla disposizione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016, contenente previsioni specifiche in materia di revisione dei prezzi, nel senso sopra indicato.

AGGIORNAMENTO PREZZI MATERIALI DI COSTRUZIONE – AMMESSO PER APPALTI IN CORSO D’OPERA (106)

ANAC PARERE 2022

Oggetto

Caro materiali – programma di sviluppo rurale nazionale 2014-2020 – adeguamento della rete consortile e dei relativi sistemi irrigui- Richiesta parere.

FUNZ CONS 34/2022

L'aumento significativo del costo dei materiali necessari alla realizzazione di un’opera causato da circostanze impreviste e imprevedibili può determinare modifiche dei contratti d’appalto in corso di validità anche se non specificamente riferiti all’attuazione del Pnrr.

Non sembra invece invocabile ai fini indicati nell’istanza di parere, l’art. 106, comma 2 del Codice, riferito a modifiche del contratto d’appalto, quindi del suo oggetto, e non espressamente a revisioni dei prezzi, come invece nella lett. a) del comma 1 della stessa disposizione (si veda al 4 riguardo il Comunicato del Pres. del 21.6.2021 secondo il quale il comma 2 «subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo (il 10% del valore del contratto per i servizi e forniture e il 15% per i lavori)»). Quanto, infine, all’applicabilità dell’art. 1664 c.c. ai fini della revisione dei prezzi dei materiali nei contratti d’appalto in corso di esecuzione, tale possibilità oltre a non trovare riscontro nelle previsioni dell’art. 106 del Codice, che costituisce norma speciale e fonte legittimante le variazioni dei contratti in corso di esecuzione (tanto che gli interventi normativi più recenti in tema di revisione dei prezzi, tra i quali l’art. 1-septies del d.l. 73/2021 e l’art. 29 d.l. 4/2022, introducono previsioni in deroga all’art. 106 del Codice), sembra altresì esclusa dalla giurisprudenza amministrativa che ritiene inapplicabile tale norma agli appalti pubblici, secondo il principio di specialità della disciplina dettata in materia dal Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato n. 3768/2018 e n.1980/2019, ancorché riferite al d.lgs. 163/2006). Il predetto principio di specialità della disciplina dettata dal Codice, deve ritenersi confermato dalla disposizione dell’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016, contenente previsioni specifiche in materia di revisione dei prezzi, nel senso sopra indicato.

REVISIONE PERIODICA DEI PREZZI - AGGIORNAMENTO DEL CORRISPETTIVO CONTRATTUALE – DIRITTO NON OBBLIGATORIO DELL’OE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La disciplina della revisione del prezzo dei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e di servizi prevista dal comma 4, art. 6, della legge n. 537/1993, come sostituito dall’art. 44 della 1egge n. 724/1994 (applicabile ratione temporis al contratto di cui è causa) ha previsto l’obbligo di inserimento nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa della clausole di revisione prezzi, indicando quale parametro di riferimento per il calcolo del quantum il miglior prezzo di mercato tra quelli rilevati ed elaborati dall’ISTAT per i principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni. Non avendo, tuttavia, l’ISTAT provveduto alla rilevazione ed elaborazione dei prezzi di mercato, l’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (FOI) determinato dall’ISTAT è stato individuato quale parametro di riferimento per supplire a tale carenza (Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461).

Analogamente il successivo art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 ha previsto l’obbligo di introdurre nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa una clausola di revisione periodica del prezzo, da attivare a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili sulla base dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura pubblicati annualmente a cura dell’Osservatorio dei contratti pubblici.

Subentrata la nuova norma, in mancanza della prevista pubblicazione dei costi standardizzati di cui all’art. 115, si è del pari ritenuto che la revisione di cui all’art. 115 possa ragionevolmente essere ancora effettuata sulla base dell’indice FOI pubblicato dall’ISTAT, che viene però considerato (salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa) come un limite massimo posto a tutela degli equilibri finanziari della pubblica amministrazione, e che pertanto non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale.

12.1. I risultati del procedimento di revisione prezzi, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, sono quindi espressione di una facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375, Consiglio di Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012 n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285).

Dunque, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465), in presenza di una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008, n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

A tale riguardo questo Consiglio di Stato ha chiarito (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 9/01/2017, n. 25) che “la finalità dell’istituto è da un lato quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994), dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto” (nello stesso senso cfr. anche Cons. Stato, Sez. V. 23 aprile 2014, n. 2052; Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074; Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079; Sez. III, 9 maggio 2012, n.2682).

Lo scopo principale dell’istituto pertanto è quello di tutelare l’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguate; solo in via mediata e indiretta la disciplina realizza anche l’interesse dell’impresa, a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verificano durante l’arco del rapporto” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 4362 del 19-07-2011; conforme Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275; id., 24 gennaio 2013 n. 465)”.

Alla stregua di tali considerazioni, la determinazione della revisione prezzi viene effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi (Consiglio di Stato, sez. III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l’amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa.

E’ pertanto da escludere che la pretesa vantata dall’appaltatore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi.

Di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’ an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, per effetto dell’art. 133, lett. e), punto 2), c.p.a., che assoggetta l’intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell’amministrazione.

La qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all’amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465).

12.2. Di conseguenza, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la periodicità della revisione non implica affatto che si debba azzerare o neutralizzare l’alea riconosciuta dal codice civile per i contratti commutativi di durata, come confermata dalla disciplina di cui all’art. 1664 c.c. (applicabile in via generale a tutti gli appalti, con esclusione dei contratti pubblici secondo il principio di specialità) che impone alle parti di provare la sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, e che accorda la revisione solo per la differenza che ecceda il decimo del prezzo complessivo convenuto, di modo che risulterebbe ben singolare una interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività (in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 25 marzo 2019 n. 1980).

Pertanto la circostanza che il disposto dell’art. 1664 c.c. non sia direttamente applicabile ai contratti pubblici non implica affatto l’automaticità della revisione prezzi, ancorata pur sempre ad un sopravvenuto squilibrio del rapporto contrattuale, dovendo la ratio della revisione prezzi, come innanzi osservato, ravvisarsi nell’esigenza di coniugare l’obiettivo di contenimento della spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.

Con la previsione dell’obbligo della revisione periodica del prezzo di un appalto di durata il legislatore ha infatti inteso munire i contratti di forniture e di servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, verifichi la congruità del corrispettivo, con beneficio, incidente sull’equilibrio contrattuale, per entrambi i contraenti, sia perché l’appaltatore vede ridotta, ma non certo eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, sia perché la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della qualità o quantità di una prestazione divenuta per l’appaltatore eccessivamente onerosa o, comunque, non remunerativa.

L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comporta pertanto anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (Consiglio di Stato sez, III, 6/08/2018 n. 4827).


NESSUNA REVISIONE PREZZI PER I CONTRATTI BENI/SERVIZI

ANAC PARERE 2022

Oggetto

Fornitura di risma di carta formato A4 per …..OMISSIS….. - Richiesta parere.

FUNZ CONS 20/2022

In linea generale, quindi, le stazioni appaltanti possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, nei limiti indicati dall’art. 106 citato, il quale contempla, al comma 1, lett. a), la possibilità di procedere alla revisione dei prezzi, purché la stessa sia stata prevista nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili”.

Anche i più recenti interventi normativi in materia, confermano tale possibilità.

Pertanto, allo stato, con riguardo ai contratti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti, a seguito dell’emergenza sanitaria in corso, possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, nei limiti indicati dall’art. 106 citato.

Conseguentemente, l’eventuale revisione dei prezzi per tali contratti (anche alla luce del citato art. 29 della l. 25/2022) deve essere ricondotta nelle medesime previsioni dell’art. 106 del Codice, il quale contempla, al comma 1, lett. a), la possibilità di procedere alla revisione dei prezzi, purché la stessa sia stata prevista nei documenti di gara “in clausole chiare, precise e inequivocabili”.

ISTANZA COMPENSAZIONE PREZZI MATERIALI – MODALITA’ DI ACCESSO AL FONDO

MIN INFRASTRUTTURE DM 2022

D.M. n.241 del 28 luglio 2022 recante le modalità di utilizzo del Fondo di cui all’art. 1septies, comma 8 del D.L. n. 73/2021 e s.m.i., in relazione agli interventi di cui al comma 4 lettera b dell'art.26 del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50, convertito con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2022, n. 91. Il decreto si applica con riferimento agli stati di avanzamento concernenti le lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 e fino al 31 luglio 2022.

VENDITA DI UNA CASA DI RIPOSO - NON ASSIMILABILE AL PROJECT FINANCING (183)

ANAC ATTO 2022

Nella fattispecie dell’alienazione di azienda, essendo soggetta all’espletamento di una procedura aperta da parte del Comune, non sia conforme il ricorso ad una procedura concorsuale che, “in analogia a quanto previsto in materia di finanza di progetto dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016”, assegna al proponente un diritto di prelazione, atteso che la procedura di cui alla disposizione citata, conferendo al proponente un indubbio vantaggio competitivo, è applicabile solo ai casi strettamente previsti dal Codice dei contratti. Non può non rilevarsi, infine, che dell’asserita convenienza economica della proposta non vi è immediata evidenza in atti, atteso che tale assunto si basa sul confronto tra la base d’asta dell’ultima procedura andata deserta per la cessione del immobile e dell’attività (€ 9.560.000,00) e l’importo della proposta di rent to buy (€ 9.846.800,00); quest’ultimo, tuttavia, non garantisce all’Amministrazione un immediato ricavo in quanto sarà corrisposto per il 60% in canoni mensili durante i dieci anni della concessione in uso e per il 40% alla fine di tale periodo.

REVISIONE PREZZI – NULLITA’ DELLA CLAUSOLA CHE LA VIETA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Il Collegio condivide senz’altro la tesi, ormai sostenuta dalla giurisprudenza unanime, secondo cui “ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a ., rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici – superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del G.O. le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al G.A. quelle relative all’an debeatur – impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata e periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere” (ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 15 febbraio 2022, n. 1818; Cons. Stato, Sez. II, 6 maggio 2020, n. 2860; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 15 febbraio 2021, n. 985).

Nel caso in esame, il contratto stipulato il 15 luglio 1999 tra l’odierna ricorrente e la società OMISSIS s.p.a., prevede all’articolo 5, rubricato “Immutabilità dei prezzi”, che “Per tutta la durata dei lavori i prezzi resteranno fissi ed invariabili, anche in presenza di cause di forza maggiore. Non è prevista revisione prezzi”.

La lettera di tale disposizione presenta in effetti un contenuto chiaro e non travisabile, da cui si ricava che la revisione prezzi è stata consensualmente esclusa dalle parti. Nondimeno tale clausola è nulla. Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che “La L. 22 febbraio 1973, n. 37, art. 2, secondo cui: “Per tutti i lavori affidati o appaltati dalle amministrazioni o aziende dello Stato…la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga”, ha vietato in materia ogni genere di patti in deroga, sicchè eventuali pattuizioni dirette (ad escludere o, all’opposto) a rendere obbligatoria la revisione in difformità dal regime legale sono da ritenersi radicalmente nulle, attesa l’imperatività della norma in esame … Di qui la nullità (attesa la pacifica imperatività della norma sotto esame) delle pattuizioni derogative (sostituite, perciò, di diritto, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina legale), quale che ne fosse il contenuto e, quindi, anche se attinenti non all’an ma al quantum della revisione” (Cass. civ., Sez. I, 6 giugno 2016, n. 11577).

Ne consegue che non essendo prevista nel contratto di appalto alcuna clausola circa la revisione prezzi che ne disciplini l’an e il quantum, la giurisdizione appartiene a questo Giudice amministrativo come correttamente ritenuto dal Tribunale di Trento con sentenza n. 648 del 2012 e dal Tribunale di Patti con sentenza n. 830 del 2021.


DECRETO AIUTI - COORDINATO CON LA LEGGE DI CONVERSIONE 15 LUGLIO 2022, N. 91

NAZIONALE DL 2022

Testo del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50 (in Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 114 del 17 maggio 2022), coordinato con la legge di conversione 15 luglio 2022, n. 91 (in questa stessa Gazzetta Ufficiale alla pag. 17), recante: «Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttivita' delle imprese e attrazione degli investimenti, nonche' in materia di politiche sociali e di crisi ucraina.». (22A04118) (GU Serie Generale n.164 del 15-07-2022)



REVISIONE DEI PREZZI e REGIME DEROGATORIO

ANAC DELIBERA 2022

“Procedura ristretta n. DAC.0268.2021 per l’affidamento dell’Accordo Quadro relativo alla “progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori di realizzazione delle opere interferenti con l’esercizio ferroviario funzionali alla soppressione dei passaggi a livello” (rientranti nella categoria di specializzazione SQ011 LOC- 001 “Opere Civili alla sede ferroviaria”). CUP: J19G01000000001 - CPV: 45221211-4 – CPV supplementare 45233144-0 - Valore complessivo dell’appalto euro 850.426.000,00.

L’ANAC delibera di confermare i profili di contestazione in ordine alla mancata remuneratività dei corrispettivi posti a base di gara ed il venire in rilievo di approssimazioni nell’elaborazione degli atti di gara e di indizione della procedura con lettera di invito del 27.12.2021, tenuto conto dell’ingente modifica operata nel corso della procedura e che la stazione appaltante avrebbe potuto far riferimento alle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, già al momento dell’indizione della procedura di gara; - di ravvisare la mancata sussistenza dei presupposti per l’applicazione del regime derogatorio di cui all’art. 2, comma 4 del d.l. 76/2020, convertito con l. 120/2020, tenuto conto che la deroga va riferita ai casi di cui al comma 3 (ossia alla sussistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti dall’emergenza sanitaria in corso), non rinvenibili nell’ambito dell’indizione della procedura per l’affidamento dell’accordo quadro in esame, non prospettandosi situazioni di estrema urgenza; - di ritenere una non corretta applicazione delle disposizioni normative progettuali, non rinvenendosi un’adeguata progettazione idonea a soddisfare la corretta definizione dell’oggetto dell’appalto e la corretta determinazione dell’importo posto a base di gara per i singoli lotti ivi previsti, con presumibile violazione dei principi di libera concorrenza trasparenza e par condicio e conseguente approssimazione della fase di elaborazione del prezzo offerto.

LINEE GUIDA DEL MIMS PER PREDISPORRE I PREZZARI REGIONALI DELLE OPERE PUBBLICHE

MIMS DM 2022

Approvazione delle linee guida per la determinazione dei prezzari di cui all'articolo 23 del decreto legislativo n. 50/2016.

COMPENSAZIONE DEI PREZZI DEI MATERIALI NEI CONTRATTI PUBBLICI (106)

AGENZIA ENTRATE RISOLUZIONE 2022

OGGETTO: Trattamento ai fini IVA applicabile all'erogazione delle risorse finanziarie ai fini della compensazione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici (decreto legge 25 maggio 2021, n. 73). Articoli 2, 3 e 13 del d.P.R. n. 633 del 1972.


REVISIONE PREZZI - OBBLIGATORIA SOLO SE PREVISTA ATTI DI GARA (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Circa la natura e gli obiettivi della disciplina sulla revisione prezzi, il Consiglio di Stato (sez. V, 16 giugno 2020, n. 3874) ha posto in evidenza che:

a) la revisione prezzi (al tempo disciplinata per gli appalti di servizi o forniture dall’art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 che ha recepito la disposizione di cui all’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537) si applica ai contratti di durata, ad esecuzione continuata o periodica, trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quando lo stesso, fondato su uno specifico contratto, non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro;

b) con la previsione dell’obbligo di revisione del prezzo i contratti di forniture e servizi sono stati muniti di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un «nuovo» corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti;

c) l’istituto della revisione dei prezzi, in particolare, ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa e al contempo essa è posta a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto;

d) l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale.

Presupposto comune all’istituto della revisione dei prezzi – comunque all’epoca applicabile, come si è visto, ai soli appalti di servizi e forniture – è l’esecuzione continuata o periodica.

Del tutto coerente risulta quindi – a maggior ragione per i contratti infra annuali – il divieto di carattere generale relativo alla revisione dei prezzi previsto dall’art. 133 del d.lgs. n. 163/2006 per gli appalti di lavori.

Peraltro (e a fortiori con riguardo alla fattispecie in esame), il Consiglio di Stato (sez. III, 12 agosto 2019, n. 5686) ha chiarito che la revisione prezzi, secondo la disciplina pro tempore applicabile, si riferisce ai contratti di durata pluriennale a partire dall’anno successivo al primo, e l’art. 115 d.lgs. 163/2006 prevede l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi, con conseguente sostituzione di diritto ex art. 1339 cod. civ. delle clausole contrattuali difformi, nulle di pieno diritto ex art. 1419 cod. civ. (in termini affini cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2295).


PROCEDURA RISTRETTA E REVISIONE PREZZI

ANAC DELIBERA 2022

In conformità a quanto previsto dall'art. 29, comma 1, d.l. n. 4/2022, convertito con I. n. 25/2022, in caso di procedura ristretta, la norma si applica alle gare il cui avviso di indizione sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del decreto.

MODALITA' DI UTILIZZO DEL FONDO ADEGUAMENTO PREZZI

MIN INFRASTRUTTURE DECRETO 2022

Modalità di utilizzo del Fondo adeguamento prezzi di cui all'articolo 26, comma 4, lettera a), del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2022, n. 91. (22A04389)

REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE - COMPETE AL GIUDICE AMMINISTRATIVO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Passando ad esaminare il merito della proposta azione, occorre, preliminarmente, farsi carico di valutare l’ammissibilità dell’azione di accertamento e di condanna spiegata dalla società ricorrente, involgente il riconoscimento in suo favore del compenso revisionale nell’ambito di un appalto di servizi.

Ebbene, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo, alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del c.p.a. che devolve “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.

L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all’an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.

Né a conclusioni diverse può pervenirsi sulla base del recente arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui “In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l’ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del “quantum debeatur”, incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l’espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all’an ed al quantum del corrispettivo (benché le parti controvertano nell’interpretazione della clausola quanto al secondo profilo). È di tutta evidenza che in tale fattispecie la controversia concerne l’espletamento da parte dell’appaltatore di una prestazione già puntualmente convenuta e disciplinata (anche in ordine al quantum) con il contratto, con la conseguenza che essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l’accertamento dell’esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria”. In tali ipotesi la domanda rinviene la sua ragione nel contratto, in relazione al quale la P.A. si trova in una situazione paritetica e, concernendo la controversia un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., n. 14559 del 2015, in motivazione; n. 6595 del 2009)” (in tal senso, l’ordinanza del 1° febbraio 2019, n. 3160; nonché, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 1949/2019 e n. 566/2019, nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 764/2019).


ISTANZA DI REVISIONE PREZZI - PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO - NON PREVISTA PER LEGGE (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Va poi considerato come non vi sia alcuna regola o principio che possa supportare la pretesa ad ottenere una commessa alterando prima della stipula le condizioni economiche a cui lo stesso operatore si vincola nella formulazione dell’offerta. Le mutate condizioni del mercato che rendano non remunerativa l’offerta possono legittimare un ritiro dell’operatore dalla gara o, come nel caso di specie, la non accettazione della stipula ma non supportare la pretesa ad ottenere la commessa a prezzi differenti e senza riapertura di un nuovo dialogo competitivo. Né risultano evocabili gli istituti posti a governo delle sopravvenienze contrattuali che, per l’appunto, riguardano la fase di esecuzione del contratto e le alterazioni che possono generarsi nel corso della durata del negozio ma non si riferiscono, invece, ad una fase antecedente alla stipula ove l’eventuale insostenibilità si traduce nella possibilità di non sottoscrivere il contratto. Lo evidenzia il T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, notando come l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto risulti non supportata da alcuna previsione legale in quanto effettuata in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso; “e così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 10.3.2022, n. 232).

DECRETO VARIAZIONE PREZZI MATERIALI (PRIMO SEMESTRE 2021) - ILLEGITTIMO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La ricorrente, nella sostanza, contesta -tramite la proposizione di due distinti motivi di ricorso che, stante la loro omogeneità contenutistica, possono essere trattati unitariamente- la metodologia seguita per la rilevazione degli incrementi seguiti, lamenta l’attendibilità dei dati emersi con riguardo ad un certo numero di materiali più significativi oggetto di rilevazione e si duole del fatto che l’istruttoria condotta sarebbe stata carente e avrebbe condotto a risultati non in linea con gli incrementi di prezzo che, in realtà, aveva fatto registrare il mercato.

A comprova di tale anomalia, produce in comparazione i dati emersi a seguito di apposite rilevazioni commissionate a provider privati che darebbero evidenza di significative differenze.

Domanda, in via principale, l’annullamento in parte qua del decreto Ministeriale, e segnatamente con riguardo alla 15 voci in contestazione, instando per la sostituzione di tali valori di incremento con quelli proposti dalla ricorrente, scaturenti dalla predetta rilevazione e, in via subordinata, insta per un supplemento d’istruttoria volto all’accertamento della reale variazione percentuale del prezzo dei suddetti materiali.

4. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

4.1. La documentazione versata in giudizio evidenzia come le risultanze inerenti agli incrementi di prezzo dei materiali monitorati, confluite nel D.M. impugnato, si collochino a valle di un processo che, seppur collaudato negli anni, è stato costellato da una serie di criticità, parte delle quali vengono rappresentate in seno alla riunione tenutasi il 10 novembre 2021 presso la Commissione Consultiva Centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione, mentre altre emergono dalle restanti produzioni in atti.

In particolare, dall’esame dei dati riferiti al prezzo di alcuni dei materiali monitorati, emergono invero esorbitanti –e non facilmente giustificabili- differenze idonee a minarne la complessiva attendibilità.

Ciò emerge dal raffronto dei dati resi all’esito delle rilevazioni effettuate dai provveditorati, da un lato, e dalle camere di commercio dall’altro; il disallineamento tra la media prezzi ricavate dai due istituti di rilevazione si palesa talmente ampio, ad esempio con riguardo ai materiali n° 5 (lamiere in acciaio corten), n° 7 (Nastri in acciaio per manufatti e per barriere stradali anche zincati) e n° 54 (Fibre in acciaio per il rinforzo del calcestruzzo proiettato), da rendere evidente la presenza di anomalie nel reperimento e nell’elaborazione dei dati stessi.

Anche l’esame dei dati offerti dai singoli provveditorati evidenzia rilevanti disallineamenti.

Pur ritenendo che i differenti contesti territoriali incidano sui predetti incrementi (in ragione delle specificità territoriali afferenti alla logistica, ai trasporti, al numero di sedi produttive operanti etc.) appare ictu oculi anomalo un range di variazione oscillante tra lo zero (emilia romagna) e oltre il 100%.

Tale anomala oscillazione emerge con evidenza, ad esempio, con riguardo al legname abete (voce n° 53) il cui incremento di prezzo è stato stimato dal provveditorato per la liguria nella misura del 166,67 % e nella misura pari a zero dall’articolazione territoriale per l’emilia romagna, e pari a 1,36 % da quella per il piemonte/valle d’aosta.

Peraltro, proprio con riferimento a dati riportanti variazioni pari a zero (caso dell’Emilia Romagna con riguardo a 10 materiali sui 15 in contestazione), le stesse linee guida recentemente approvate dal Ministero “al fine di rafforzare e omogeneizzare il processo che porta alla definizione delle variazioni percentuali dei materiali da costruire più significativi” raccomandano di trattare “l’eventuale mancato reperimento di un prezzo reale di vendita, vale a dire un prezzo di mercato che si riferisce a una vendita effettivamente avvenuta tra una parte venditrice e una acquirente,” con “la non valorizzazione della variabile, evitando quindi di attribuire uno zero che significherebbe, invece, nessuna variazione.”

E’ indubbio, pertanto, come il Ministero in presenza di simili incongruenze non potesse risolversi nella mera acquisizione del dato e nella sua trasfusione nel decreto gravato ma dovesse opportunamente attivarsi per acclarare in maniera approfondita la causa che aveva generato tali anomalie e approntare i necessari correttivi mediante l’implementazione delle informazioni necessarie alla stabilizzazione del dato.

4.2. L’operato richiamo di parte resistente all’utilizzo di un metodo condiviso e consolidatosi negli anni non esclude che esso, per varie ragioni, (anche legate al fatto che tale sistema di rilevazione aveva perso la sua centralità stante che l’istituto della revisione prezzi operava solo nelle sempre più residuali ipotesi in cui trovava ancora applicazione il d.lgs 163/2006), necessiti di opportuni affinamenti utili a salvaguardarne il rigore scientifico funzionale alla corretta ed equa applicazione delle compensazioni previste dal D.Lgs 73/2021.

Non dubita il Collegio che il sistema in sé approntato offra garanzie sotto il profilo procedimentale e sotto quello afferente alla tutela dei contrapposti interessi in giuoco; esso prevede che i dati confluiscano al Ministero all’esito di un’attività di capillare rilevazione su base territoriale operata da soggetti terzi indipendenti che rivestono la qualifica di autorità competenti in materia di rilevazione dei prezzi che istituzionalmente sono tenuti ad agire nel perseguimento del pubblico interesse, ma è altrettanto assodato come l’attività di rilevazione in parola abbia –nello specifico- registrato numerosi snodi problematici afferenti al reperimento dei dati e alla loro gestione e “normalizzazione” minandone, pertanto, la complessiva rispondenza alle reali dinamiche dei prezzi di mercato. E proprio tali dinamiche “straordinarie” il legislatore voleva intercettare al fine di arginare l’impatto che le stesse avevano sul tessuto imprenditoriale.

In altri termini, in presenza di una situazione che recava difficoltà di reperimento dei dati o che dava evidenza della incompletezza degli stessi o, ancora, in presenza di evidenti incongruenze o anomalie nei dati medesimi, non poteva esimersi il Ministero dall’operare un completo supplemento istruttorio pena il concretarsi della “violazione di criteri di ragionevolezza intrinseca, per inidoneità, insufficienza o erroneità dell'istruttoria.” (Cfr T.A.R. Lazio Roma Sez. III, Sent., 20-02-2009, n. 1707.)

4.3. D’altro canto, questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in materia di revisione prezzi, come, in presenza di palesi incongruenze in ordine ai valori di incremento recati dalle fonti interpellate, il Ministero sia tenuto a “sottoporre i relativi prezzi ad un supplemento di istruttoria, anche autonomamente o facendo ricorso ad altre fonti.”

“Infatti, (…), principi di ragionevolezza e buon andamento dell'azione amministrativa richiedono, in caso di discordanza tra i dati riportati nei due soli indici disponibili, che si proceda ad ulteriori accertamenti.” (cfr. Tar Lazio 1707/2009 cit.)

Sul punto, il Collegio osserva, tuttavia, che la richiesta di Ance di utilizzare a parametro i dati offerti dalle fonti alternative proposte non possa trovare accoglimento stante che il sistema di rilevazione Ministeriale conserva una propria complessiva validità e pertanto deve essere demandato al prudente apprezzamento dell’Amministrazione l’individuazione delle modalità più appropriate (ed eventualmente l’utilizzo anche dei dati riportati da parte ricorrente) per addivenire ad un affinamento delle rilevazioni condotte con riguardo alle voci di prezzo in questione e all’approntamento degli eventuali opportuni correttivi sulle risultanze emerse.

Ciò anche in ragione del fatto che Ance, accanto a quelli di alcuni providers, si limita a produrre, per talune voci, dati reperiti da aziende fornitrici. E non vi è chi non veda come tali dati non possano di certo acquisire di per sé una maggiore attendibilità di quelli individuati all’esito della ben più complessa e capillare attività ricognitiva Ministeriale.

6. Conclusivamente, il ricorso va accolto con riferimento alla domanda proposta in via subordinata e va dichiarato tenuto il Ministero resistente all’espletamento –con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione nel presente giudizio- di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati.



DECRETO AIUTI 2022 SU AGGIORNAMENTO PREZZARI E CARO-PREZZI 2022

NAZIONALE DL 2022

Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttività delle imprese e attrazione degli investimenti, nonché in materia di politiche sociali e di crisi ucraina. (22G00059)

RICHIESTA REVISIONE PREZZI - GIUDICE COMPETENTE - INAMISSIBILE RICORSO AL G.A. (106)

TAR BASILICATA SENTENZA 2022

La domanda di accertamento del diritto alla revisione prezzi è inammissibile, avendo essa ad oggetto una situazione giuridica che ha la consistenza di interesse legittimo.

Deve, infatti, ritenersi – in coerenza con le generali coordinate di riparto giurisdizionale applicabili ratione temporis - che “in tema di appalto di opere pubbliche, la posizione soggettiva dell'appaltatore in ordine alla facoltà dell'amministrazione di procedere alla revisione dei prezzi - secondo la disciplina vigente anteriormente all'entrata in vigore del d.l. 11 luglio 1992, conv. in l. 8 agosto 1992 n. 359, che ha soppresso tale facoltà, sostituita poi dal diverso sistema di adeguamento previsto dalla legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 - è tutelabile dinanzi al g.a. quando attenga all'an della revisione, in quanto correlata all'esercizio di un potere discrezionale riconosciuto dalla norma alla stazione appaltante, sulla base di valutazioni correlate a preminenti interessi pubblicistici. Essa acquista natura e consistenza di diritto soggettivo, tutelabile dinanzi al g.o., quando il diritto alla revisione derivi da apposita clausola stipulata, in deroga alla regolamentazione legale, anteriormente all'entrata in vigore della l. 22 febbraio 1973 n. 37 - che ha vietato ogni genere di accordo incidente su questo aspetto del rapporto - ovvero quando l'amministrazione abbia già esercitato il potere discrezionale a lei spettante adottando un provvedimento attributivo, o ancora abbia tenuto un comportamento tale da integrare un implicito riconoscimento del diritto alla revisione, così che la controversia riguardi soltanto il quantum della stessa” (cfr. Cassazione civile sez. un., 13/9/2005, n. 18126. In termini, con riferimento alle disposizioni succedutesi in materia, anche Consiglio di Stato, sez. III, 22/6/2018, n. 3827; id. sez. V, 22/12/2014, n. 6275 e 24/1/2013, n. 465; Cassazione civile, sez. un., 31/10/2008, n. 26298).

Alla riconosciuta connotazione autoritativa del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, consegue, dunque, in termini di tutela giurisdizionale, che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di salvaguardia dell'interesse legittimo, di talché:

- sarà sempre necessaria l'attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l'Amministrazione dovrà svolgere l'attività istruttoria volta all'accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell'adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l'importo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27/11/2015, n. 5375; 24/1/2013, n. 465);

- in caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell'appaltatore, quest'ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall'Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l'accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all'amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24/1/2013, n. 465).

Va da sé, dunque, l'impossibilità per il giudice amministrativo, in forza della richiamata giurisprudenza, condivisa pienamente dal Collegio, di procedere all'accertamento e alla condanna rispetto ad una pretesa che, nella sua fase inziale, presuppone l'esercizio di attività amministrativa e si connota, pertanto, in termini di interesse legittimo (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 6/5/2020, n. 2860; sez. III, 6/8/2018, n. 4827; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4/2/2019, n. 566).

Poste tali premesse concettuali, deve ritenersi incontestabile - nel caso di specie – l’assenza di qualsivoglia determinazione amministrativa che abbia previamente accertato, in favore del ricorrente, la spettanza del compenso revisionale oggetto della lite. A tal fine, non può giovare la deliberazione della Giunta Comunale n. 494 del 24/9/1994, in quanto – come evidenziato dalla Corte d’Appello di Potenza – la competenza deliberativa in materia va attribuita al Consiglio comunale (cfr. Cassazione civile, sez. un., 23/7/2015, n. 15474), con conseguente inidoneità dell’atto giuntale a fondare l’an della pretesa sub iudice (il che, come visto, costituisce la ragione della declinatoria di giurisdizione cui è pervenuto il giudice a quo).

Pertanto, deve ritenersi che alla posizione giuridica azionata vada riconosciuta la consistenza dell’interesse legittimo, stante la mancata estrinsecazione del relativo potere autoritativo relativamente e non potendo il giudice sostituirsi all’Amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. art. 34, co. 2, cod. proc. amm.).



PROROGA DELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME - PROROGA LEGITTIMA - QUESTIONE RIMESSA ALLA CORTE GIUSTIZIA EU

TAR PUGLIA LE ORDINANZA 2022

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima Il Collegio, sospesa e riservata ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese, dispone la sospensione del giudizio sul ricorso in esame e la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in sede di rinvio pregiudiziale per decidere sui seguenti quesiti relativi – il n.1 – alla validità o meno della Direttiva 2006/123 e - i restanti dal n. 1 al n. 9 - all’interpretazione del diritto unionale:

1) Se la direttiva 2006/123 risulti valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risulti invalida in quanto – trattandosi di direttiva di armonizzazione - adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 T.F.U.E.

2) Se la direttiva 2006/123 c.d. Bolkestein presenti o meno oggettivamente ed astrattamente i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile;

3) qualora ritenuta la direttiva 2006/123 non self-executing, se risulti compatibile con i principi di certezza del diritto l’effetto di mera esclusione o di disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale anche nell’ipotesi in cui non risulti possibile per il giudice nazionale il ricorso all’interpretazione conforme ovvero se invece, in siffatta ipotesi, non debba o possa trovare applicazione la legge nazionale, ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione);

4) Se l’efficacia diretta dell’art. 12, paragrafi 1,2,3 della Direttiva 2006/123 equivalga al riconoscimento della natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva medesima ovvero se, nell’ambito di una direttiva di armonizzazione quale quella in esame (“si deve ritenere che gli artt. da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva …” ex sentenza c.d. Promoimpresa), debba intendersi come prescrizione per lo stato nazionale di adottare misure di armonizzazione non generiche, ma vincolate nel loro contenuto;

5) Se la qualificazione di una direttiva come auto-esecutiva o meno e, nel primo caso, la disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale possa o debba ritenersi di esclusiva competenza del giudice nazionale (al quale sono all’uopo attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo quali il ricorso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero al giudizio di legittimità costituzionale) ovvero anche del singolo funzionario o dirigente di un comune;

6) qualora invece ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, premesso che l’art. 49 TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, se la sussistenza di tale requisito costituisca o meno un presupposto necessario anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein;

7) Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito dell’interesse transfrontaliero certo riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

8) Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

9) qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 Codice della Navigazione (che prevede che all’atto di cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza alcun compenso o rimborso”) e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione ( in particolare con riferimento a strutture in muratura debitamente autorizzate ovvero a concessioni demaniali funzionalmente collegate ad attività turistico ricettiva, come hotel o villaggio) risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’Ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali;



PROROGA/RINEGOZIAZIONE DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE – GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2022

La società, quale concessionaria di un servizio pubblico, sarebbe titolare di una posizione giuridica sostanziale, qualificata e differenziata e che dovrebbe ottenere tutela adeguata da parte dell'ordinamento; tutela che nel caso di specie dovrebbe imporre all'amministrazione l’obbligo, nella sua qualità di concedente, nel cui ambito vengono svolte le attività e le funzioni contrattuale per l'esercizio del servizio pubblico attribuito, a riscontrare le istanze di rinegoziazione del contratto avanzate della C & C s.r.l il 16 dicembre 2020 e 5 agosto 2021.

La prospettazione non può essere condivisa.

Nel caso di specie, il difetto di giurisdizione concerne anche la domanda di dichiarazione di illegittimità del silenzio.

Le richieste formulate alla PA di rinegoziazione e di prosecuzione del rapporto (in applicazione del contratto in scadenza) sono espressive di una pretesa la cui giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non al giudice amministrativo.

Ai fini dell’individuazione corretta del giudice fornito di giurisdizione, la circostanza della avvenuta congiunta impugnazione, da parte della ricorrente, di una presunta inerzia del Comune, non assume rilievo dirimente.

Il punto essenziale è l’ interpretazione del contenuto della domanda, in riferimento alla correlata qualificazione della situazione giuridica soggettiva sottostante, fatta valere con l’attivazione della richiesta di assunzione di decisioni amministrative nuove, ma sempre rapportate alle domande di modifica/prolungamento del contratto, in applicazione di disposizioni in esso contenute nonché in attuazione-recepimento della normativa sopravvenuta esterna (pandemica Covid 19) e che parte ricorrente ritiene illegittimamente non riscontrata (in particolare sotto il profilo motivazionale).

La posizione della società si caratterizza, indubbiamente, in termini di volontà alla rinegoziazione del contratto e prosecuzione del medesimo.

La materia è sottratta alla giurisdizione amministrativa come ribadito, anche recentemente, dalla sentenza della Corte di Cassazione , a SSUU, n. 2144 del 29.1.2021 (giudizio in cui era parte la stessa odierna ricorrente), specificamente, in materia di “servizio di riscossione” che riserva le controversie relative ai rapporti successivi all’atto autoritativo a seguito del quale è stata conclusa la concessione, alla giurisdizione del giudice ordinario. Ritenendo che “l'incidenza di atti amministrativi sull'accordo negoziale non è dunque correlata alla loro legittimità, quanto alla circostanza che essi finiscono, secondo la prospettazione della società C & C Concessioni e Consulenze s.r.I., coll'influenzare l'originario equilibrio negoziale mettendo in discussione il comportamento tenuto dall'amministrazione comunale nella fase attuativa del rapporto negoziale.”

CLAUSOLA CHE ESCLUDE LA REVISIONE DEL PREZZO - CLAUSOLA NULLA (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Il Collegio osserva che - come lamentato dal ricorrente con il secondo motivo del ricorso riassunto - tale motivazione ha completamente trascurato di considerare la disposizione normativa dettata dall’art. 2 della legge 22 febbraio 1973 n. 37, in forza della quale la materia della revisione prezzi è sottratta a qualsiasi potere negoziale delle parti contrattuali e che - escludendo in subiecta materia la possibilità di qualsiasi patto contrario o in deroga - prevale sulle contrarie pattuizioni eventualmente contenute in atti negoziali (ex multis: Cons. St., Sez. V, 6 Luglio 1992, n. 607; Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1362; Cass., Sez. Un., 14 novembre 2005, n. 22903; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 20 gennaio 2004 n. 44).

La giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il divieto di patti contrari o in deroga, sancito dal menzionato art. 2 della legge n. 37 (secondo cui "la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga"), non risulta abrogato a seguito dell’entrata in vigore del citato art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41 (cft. Cons. St., 18 novembre 1999, n. 1723: “va di seguito verificato se la disciplina dell’art. 33 della legge n. 41 del 1986 abbia avuto una capacità abrogativa, sia pure per incompatibilità, del suddetto art. 2, cosi come ha ritenuto la sentenza appellata. Al riguardo si deve propendere per una risposta negativa; nel caso in esame, non risultando adottata la formula del prezzo chiuso di cui al quarto comma dell’art. 33 stesso, si ricade nell’ipotesi di esecuzione di lavori avente durata superiore all’anno, per la quale l’art. 33 consente la revisione dei prezzi "a decorrere dal secondo anno e con esclusione dei lavori già eseguiti nel primo anno". Non può da tale formula legislativa ritrarsi la conclusione che introducendo essa modalità di riconoscimento della revisione prezzi difformi dal regime legale cui faceva riferimento l’art. 2 l.n. 37/73, sarebbe venuta meno l’impossibilità di derogare alla disciplina legale medesima”).

Ne deriva che l’art. 4 del contratto in questione, se interpretato - nella prospettiva dell’Amministrazione - in termini di clausola di esclusione della revisione prezzi, deve essere ritenuto nullo in quanto in contrasto con la richiamata norma imperativa, che preclude qualsiasi patto in deroga alla ammissibilità della revisione dei prezzi.

Viene meno, dunque, l’unico motivo ostativo frapposto dall’Amministrazione al riconoscimento del diritto del ricorrente alla revisione prezzi.

CARO PREZZI E ADEGUAMENTO DELLE GARE - FISSARE BASE D'ASTA CONGRUA (106)

TAR LAZIO SENTENZA 2022

Va allo stato ribadito il principio (cfr. Cons. St., III, 24 settembre 2019 n. 6355; id., 20 marzo 2020 n. 2004), secondo cui nelle gare pubbliche la base d'asta, pur se non deve rispecchiare necessariamente i prezzi medi di mercato, non può esser fissata in modo arbitrario con conseguente alterazione della concorrenza. Considerato pertanto che la determinazione del prezzo a base di gara non può prescindere da una seria verifica, soprattutto nelle congiunture economiche sfavorevoli, della reale congruità rispetto alle prestazioni e ai costi per l'esecuzione dell’appalto; i concorrenti devono esser in grado di presentare una proposta concreta e realistica, onde l’analisi preliminare dei dati di mercato, propedeutica alla fissazione dei prezzi, è in sé funzionale all'individuazione dei corretti parametri di gara, garantisce la trasparenza ed evita a priori l'abuso di discrezionalità tecnica, senza la necessità di interventi giudiziari in corso di gara, quando non dopo l’aggiudicazione.

CLAUSOLA REVISIONE PREZZI - OBBLIGO DELLA PA DI ATTIVARLA SU RICHIESTA DELL'IMPRESA (106)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2022

Alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato del tutto consolidata, si rileva che l'istituto della revisione prezzi consiste in procedimento finalizzato al compimento di un'attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente.

Per cui la posizione di quest'ultimo si articola nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all'an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012, n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU., 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285);

Lo schema procedimentale descritto comporta altresì che il privato contraente, in relazione all'esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. Stato, sez. III, 18.12.2015, n. 5779; Id., sez. III, 9.1.2017, n. 25); quindi la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico, volta dapprima all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo;

Nel caso di spese si deve puntualizzare che la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi comporta - in ipotesi di condotta inerte dell'amministrazione compulsata - la necessità di avvalersi dei rimedi previsti a tutela dell'interesse legittimo nella forma del silenzio - rifiuto conseguente ad istanza formale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.1.2013, n. 465).

Per tali considerazioni il ricorso deve essere accolto e la ASL ……. è tenuta di conseguenza ad attivare il procedimento per il riconoscimento della revisione prezzi così come richiesto dalla b. S.r.l. nel termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza oppure dalla sua notifica a cura di parte, nominando sin da ora un commissario ad acta in caso di inerzia mantenuta.



DECRETO SULLE MODALITÀ DI UTILIZZO DEL FONDO COMPENSAZIONE PREZZI

MIN INFRASTRUTTURE DECRETO 2022

Modalita' di utilizzo del Fondo per l'adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione. (22A02546)

CHIARIMENTI INTERPRETATIVI COMPENSAZIONE PREZZI – LE PA DEVONO PAGARE IMMEDIATAMENTE (106)

MIN INFRASTRUTTURE CIRCOLARE 2022

OGGETTO: chiarimenti interpretativi sull’articolo 1–septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, recante “Misure urgenti connesse all'emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e sull’articolo 25 del decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17, recante “Misure urgenti per il contenimento dei costi dell'energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali”.

COMPENSAZIONE PREZZI PER AUMENTO PREZZI DEI MATERIALI- CHIARIMENTI ALLE PA

MIN INFRASTRUTTURE CIRCOLARE 2022

OGGETTO: chiarimenti interpretativi sull’articolo 1–septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, recante “Misure urgenti connesse all'emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali”, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, e sull’articolo 25 del decreto-legge 1° marzo 2022, n. 17, recante “Misure urgenti per il contenimento dei costi dell'energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali”.

COMPENSAZIONI II° SEMESTRE 2021 PER VARIAZIONE PREZZI MATERIALI DA COSTRUZIONE

MIN INFRASTRUTTURE DM 2022

Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel secondo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi


CARO PREZZI: VARIAZIONI MATERIALI II° SEMESTRE 2021

Da venerdì 13 maggio sarà operativa sul sito del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (Mims) la nuova piattaforma informatica compensazioneprezzi.mit.gov.it per la presentazione delle richieste di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione da parte dalle stazioni appaltanti per il secondo semestre 2021. Si potrà accedere alla piattaforma previa registrazione ed acquisizione delle credenziali.

Con Decreto MIMS della Direzione generale della regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere del 4 aprile 2022 (in GU n.110 del 12-5-2022) è state pubblicata la rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel secondo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

Secondo i termini fissati dalla norma, l’operatore economico o appaltatore, a partire dalle ore 12:00 del 13 maggio e fino al 27 maggio, per poter accedere alle compensazioni dovrà presentare la richiesta di compensazione alla stazione appaltante di riferimento, la quale, in caso di insufficienza di risorse proprie, inoltrerà nella citata piattaforma l’istanza di accesso al Fondo.


AFFIDAMENTO-PONTE E PROROGA TECNICA: DIFFERENZE E RATIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La ricorrente si duole del fatto che la resistente non abbia accordato ad essa la cd. “proroga tecnica”.

Sul punto, però, il Collegio non può non evidenziare come l’invocata adozione di un nuovo provvedimento di proroga al pregresso aggiudicatario si sarebbe, di fatto, tradotto anch’esso in un affidamento diretto e a condizioni economiche significativamente deteriori rispetto a quelle offerte in gara dall’aggiudicataria e riprodotte per l’affidamento ponte.

Peraltro, è principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui, sul piano giuridico, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, indire una nuova gara pubblica, all'esito della quale individuerà il nuovo aggiudicatario (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192).

La c.d. proroga tecnica, è ipotizzabile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell'azione amministrativa, qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. di recente, Tar Lombardia 9.12.2020, n° 2450, Tar Campania, sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392).

Nel caso di specie, il nuovo contraente era stato nei fatti individuato, stante l’esigenza di attendere unicamente il completamento delle verifiche di legge.

Esaurito il contratto di appalto, pertanto, -OMISSIS- -OMISSIS- non era in alcun modo vincolata a procedere alla proroga tecnica ben potendo essa determinarsi discrezionalmente sulla questione. (cfr. Tar Abruzzo Pescara, sez. I, 9.2.2022, n° 51).

Ciò anche alla luce del fatto che tale proroga tecnica si sarebbe tradotta nel riconoscimento di un corrispettivo all’appaltatore uscente sensibilmente più elevato rispetto a quello cui si è ancorato (pari al costo pro quota dell’appalto triennale aggiudicato ) l’affidamento “ponte.”


PROROGA CONTRATTUALE E RINNOVO - DIFFERENZE (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il dato dell’invarianza delle condizioni contrattuali è dirimente in quanto, come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 5059 del 2018; Sez. VI, n. 3478 del 2019 e n. 8219 del 2019; Sez. V, n. 3874 del 2020).

Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.

In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (in tal senso, nello specifico, Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020 e Tar Roma, Sez. II, n. 10771 del 2020).

Ebbene, applicando tali principi alla fattispecie in esame, emerge con tutta evidenza che, in occasione del contratto di proroga Rep. n. 77/2008, tra le parti non è intervenuta alcuna “nuova negoziazione” delle condizioni contrattuali originarie.


DANNO ERARIALE DERIVANTE DALLE PROROGHE AI CONTRATTI PUBBLICI (106)

CORTE DEI CONTI SENTENZA 2022

Il diritto eurounitario (Trattato U.E., principi generali del diritto eurounitario, direttive in materia di appalti) e quello interno (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) impongono alle Pubbliche amministrazioni di indire procedure ad evidenza pubblica onde consentire a tutti gli interessi di partecipare alla gara e beneficiare delle risorse pubbliche che l'ente affidatario dirige verso il mercato, preferendo tale soluzione alla gestione diretta del servizio. Dal punto di vista della gestione della spesa pubblica, la 'messa in concorrenza' é finalizzata all'apertura di un confronto concorrenziale idoneo a ridurre i costi a carico dell'ente locale e, quindi, della collettività (cittadini ed imprese contribuenti). Nella specie, trattandosi di servizio altamente oneroso, non c'é dubbio circa l'esistenza di un obbligo di effettuare procedure ad evidenza pubblica (come, peraltro, avvenuto in altre realtà locali umbre - cfr. relazione GdF).

Il Comune di .., invece, ha fatto ampio e patologico ricorso all'istituto della c.d. "proroga tecnica', violando i principi di libera concorrenza, parità di trattamento e trasparenza. Come segnalato dall'Autorità di vigilanza [ora ANAC (deliberazione 6 ottobre 2011, n. 86)] e dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; 8 luglio 2008, n. 3391) la c.d. proroga tecnica deve essere utilizzata in modo limitato e in presenza di situazioni caratterizzate da eccezionalità ed urgenza, venendosi altrimenti a collocare l'azione amministrativa fuori del perimetro della legalità eurounitaria e nazionale.

Alcuna scusa può essere invocata facendo leva sul comportamento ostruzionistico del gestore (contestazioni giudiziarie in sede amministrativa e ordinaria, poi rivelatesi infondate, ma che di fatto hanno stimolato il ricorso alle menzionate proroghe); anzi, il Comune di …., proprio in considerazione di tali criticità, avrebbe dovuto programmare il servizio, evitando di insistere con l'affidamento diretto al 'monopolista di zona'.


ADEGUAMENTO BANDO TIPO 1/2021 AGLI OBBLIGHI DOCUMENTALI DEI CONTRATTI DEL PNRR-PNC

ANAC DELIBERAZIONE 2022

Aggiornamento del bando tipo n. 1-2021 - Schema di disciplinare di gara per procedura aperta telematica per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo

EMERGENZA COVID - CALO FATTURATO OLTRE 33% - SERVIZI SOMMINISTRAZIONE BEVANDE E CIBOMEDIANTE DISTRIBUTORI AUTOMATICI - REVISIONE PEF

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

Considerato che:

- l’art. 28-bis D.L. n. 34/2020, conv. in L. n. 77/2020 stabilisce che “in caso di contratti di appalto e di concessione che prevedono la corresponsione di un canone a favore dell'appaltante o del concedente e che hanno come oggetto il servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, le università e gli uffici e le amministrazioni pubblici, qualora i relativi dati trasmessi all'Agenzia delle entrate ai sensi dell'articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 127, e dei relativi decreti, disposizioni e provvedimenti attuativi, mostrino un calo del fatturato conseguito dal concessionario per i singoli mesi interessati dall'emergenza epidemiologica da COVID-19 superiore al 33 per cento, le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario prevista dall'articolo 165, comma 6, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al fine di rideterminare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e per il solo periodo interessato dalla citata emergenza, le condizioni di equilibrio economico delle singole concessioni”;

Ritenuto che:

- in base a tale disposizione, pertanto, in presenza di un calo del fatturato registrato dal concessionario per i singoli mesi interessati dall'emergenza epidemiologica da Covid-19 superiore al 33%, le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario in relazione al solo periodo interessato dalla citata emergenza;

- alla luce dei motivi di ricorso e delle allegazioni della ricorrente circa il calo del fatturato subito durante il periodo emergenziale, la censura è fondata, con conseguente annullamento dell’atto avversato nella parte in cui l’Azienda Ospedaliera ha negato l’attivazione della procedura di revisione, salvo il riesercizio del potere della p.a. intimata, teso esaminare l’istanza di revisione avanzata dalla Mastria Vending e la verifica della sussistenza delle condizioni prescritte dall’ art. 28-bis D.L. n. 34/2020, conv. in L. n. 77/2020.


COMPENSAZIONE PREZZI - IMPORTO CALCOLATO AL NETTO DELL'IVA

AGENZIA ENTRATE INTERPELLO 2022

OGGETTO: Interpello n. 956-83/2022.

Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DELLA MOBILITA’ SOSTENIBILI

Codice fiscale 97532760580

Istanza presentata il 12/01/2022

Scadenza termini invio risposta il 12/04/2022

quesito posto: “se gli importi derivanti dal calcolo della compensazione come indicato nella citata circolare n. 43362 del 25.11.2021 siano soggetti ad I.V.A. (e, in tal caso, se ad essi debba sommarsi, in via generalizzata, l’aliquota d’imposta prevista per l’esecuzione dell’opera pubblica, pari al 10%, ai sensi del numero 127-septies) della Tabella A, Parte

III, del d.P.R. 633/72, ovvero una specifica e diversa aliquota) oppure se detti importi siano esclusi dal campo di applicazione dell’imposta”.

ISTANZA REVISIONE PREZZO - PRIMA DELLA STIPULA - NON AMMESSA POICHE' PRESUPPONE UN CONTRATTO (106.1)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2022

Nel caso di specie l’istanza di revisione del prezzo è stata formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, ossia in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non era giuridicamente ipotizzabile nè ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso. E così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta: circostanza ampiamente verificatasi nella fattispecie in esame visto che il disciplinare di gara (art. 13) sanciva la vincolatività dell’offerta per il periodo di 180 giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in conformità a quanto previsto dall’art. 32 comma 4 del Codice degli Appalti, mentre l’aggiudicazione in favore della ricorrente è stata pronunciata il 4 agosto 2020, a distanza di più due anni dalla scadenza del termine per il ricevimento delle offerte, fissato dal bando al 26 luglio 2018. E ciò comporta che la ricorrente, per non soggiacere ad un rapporto contrattuale divenuto - a suo dire - sperequato e antieconomico, avrebbe potuto rifiutarsi legittimamente di stipulare il contratto, anziché pretendere una revisione del prezzo espressamente esclusa dagli atti di gara e comunque inapplicabile ad un contratto non ancora in corso.

PROROGA CONTRATTUALE - PRESUPPOSTI (106.1)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

In ordine al primo profilo, occorre considerare che, come sottolineato dalla Corte dei Conti, la proroga della durata di un contratto è ammissibile ai sensi dell’art. 106, comma 1, del D.Lgs. n. 50/206 se sussistono due condizioni: a) la possibilità di prorogare la durata del contratto deve essere prevista dai documenti di gara; b) la durata della proroga deve essere circoscritta al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di gara necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.

A tal proposito, anche l’ANAC con delibera n. 1200 del 23.11.2016 ha affermato che “l’istituto della proroga tecnica rappresenta una soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio e sempre che l’esigenza di ricorrere a tale dilazione del termine di durata dell’affidamento non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante; il ricorso alla proroga trova giustificazione teorica nel principio di continuità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., discendendo da un bilanciamento tra il suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11.05.2009, n. 2882)”.

Conformemente all’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza, l’Autorità ha individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, riferite a “casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente” (cfr.: ex multis, Deliberazione ANAC 19 gennaio 2011, n. 7, idem 19 dicembre 2012, n. 110, idem 19 settembre 2012, n. 82, idem 10 settembre 2008, n. 36, idem 6 ottobre 2011, n. 86).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha interpretato in modo rigoroso le condizioni legittimanti il ricorso alla proroga tecnica (in tal senso, si può richiamare: Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; idem, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151; idem, sez. V, sentenza n. 3588 del 29.5.2019; idem, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; idem, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).

Nel caso di specie, nonostante già ad agosto 2019 fosse stata adottata una prima proroga di 12 mesi, avvalendosi della norma contrattuale che prevedeva tale possibilità, al momento dell’adozione della Determina di concessione della seconda proroga non risultava in corso la procedura di selezione del nuovo contraente, pur tenendo conto della collaborazione intrapresa tra la Direzione Musei ed il Consip per sviluppare l’iniziativa di gara; quindi, non risultava provata la ricorrenza di circostanze eccezionali che potessero giustificare il ricorso a una seconda proroga, né emergevano ostacoli alla possibilità per l’Amministrazione museale pugliese di avviare e concludere una nuova gara.

Quanto al secondo profilo, è stata sottolineata l’esistenza di un inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte del concessionario sin dal 2019, accertandosi, dunque, una patologia della vicenda contrattuale incompatibile con la proroga dell’appalto. In sostanza, la Determina annullata avrebbe inteso prorogare la concessione, pur a fronte dell’asserito inadempimento da parte del concessionario degli obblighi di versamento degli introiti da bigliettazione e servizi, sia nel 2019 sia nel 2020.

È opportuno evidenziare che l’art. 19 dell’Atto di concessione del 28.8.2013 prevede che «Comporta risoluzione della convenzione per colpa del concessionario previo accertamento dell’Amministrazione e contestazione da parte della medesima fatta salva l’applicazione delle penali e/o risarcimento del maggior danno… b) il mancato pagamento di uno o più corrispettivi previsti dalla presente convenzione, qualora siano inutilmente decorsi giorni 30 dal termine di scadenza». E ancora che «La risoluzione comporterà in ogni caso l’escussione di diritto della garanzia».

Peraltro, proprio l’Atto aggiuntivo n. 2 prevedeva all’art. 6 che «Il presente atto aggiuntivo per la proroga tecnica si intenderà in tutto o in parte decaduto di diritto e non potrà più produrre effetti nei seguenti casi… 3. In caso di mancati versamenti da introiti di bigliettazione e servizi nei termini stabiliti dal contratto di concessione e in particolare di tutte le somme dovute per la gestione dell’anno 2019 e gennaio-febbraio 2020 e di quelle che si dovranno dalla data odierna in avanti».

L’Atto aggiuntivo in questione prevedeva, dunque, una condizione risolutiva che, alla data di adozione, si era già verificata, come attestato dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bari che, nella nota 2/9/2020 inviata alla Direzione regionale ed alla Corte dei Conti, sottolineava l’esposizione debitoria del concessionario ammontante, alla data del 18/8/2020, a € 436.244,66 per somme non versate da settembre 2019 a giugno 2020.

Pertanto, l’annullamento in autotutela della seconda proroga deve ritenersi legittimo anche per l’inadempimento della concessionaria, stante il mancato versamento degli introiti relativi al periodo settembre 2019-giugno 2020, pari a € 436.244,66.



REVISIONE PREZZI - NUOVO MECCANISMO DI COMPENSAZIONE PER GLI APPALTI DI LAVORI IN CORSO DI ESECUZIONE (106)

NAZIONALE DL 2022

Misure urgenti per il contenimento dei costi dell'energia elettrica e del gas naturale, per lo sviluppo delle energie rinnovabili e per il rilancio delle politiche industriali.

Entrata in vigore del provvedimento: 02/03/2022

REVISIONE PREZZI IN DIMUNIZIONE - AMMESSA (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Il primo motivo dell’odierno ricorso, occorre stabilire se possa ammettersi (o meno) una revisione in riduzione del corrispettivo contrattuale. Ad avviso di questo Collegio, la revisione in riduzione va certamente ammessa per due ordini di motivi, l’uno di carattere letterale e l’altro di carattere sostanziale.

Sotto il primo profilo, infatti, come anticipato, è incontestabile che la norma di riferimento applicabile ratione temporis (id est l’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006) – lungi dal prevedere un meccanismo esclusivamente rivalutativo del prezzo contrattuale – codifica invece un più generale meccanismo revisionale che (proprio perché revisionale) può rivedere il prezzo sia in senso rivalutativo che in senso svalutativo, in base al dato oggettivo delle fluttuazioni dell’indice ISTAT.

Sotto il secondo profilo, è altrettanto indubitabile che l’obbligo sancito direttamente dalla legge di inserire specifiche clausole di revisione periodica dei prezzi nei contratti pubblici ad esecuzione continuata, è in prima battuta giustificato - come insegna la giurisprudenza testé citata - da motivi di interesse pubblico (rispetto ai quali le esigenze economiche degli operatori privati vengono in rilievo soltanto in un secondo momento).

Orbene, ad avviso del Collegio non può negarsi che tali motivi di interesse pubblico – che la pregressa giurisprudenza ha già nitidamente declinato per la revisione in aumento – siano parimenti riscontrabili per la revisione in riduzione, atteso che l’eventuale riduzione del prezzo entro i limiti della svalutazione monetaria (e dei conseguenti minori costi sostenuti dall’operatore economico per la remunerazione dei propri fattori produttivi, sì da non pregiudicare il suo margine di utile) risponde ad incontestabili esigenze di prudente gestione delle finanze pubbliche e di buon andamento della pubblica amministrazione.

Ciò detto, resta inteso che anche la revisione in riduzione – al pari di quella in aumento – non è mai una conseguenza automatica della sopravvenuta variazione dell’indice ISTAT, bensì soltanto l’esito finale di un procedimento amministrativo nel corso del quale l’amministrazione deve compiere tutti i propri ineludibili apprezzamenti discrezionali circa l’opportunità (o meno) dell’eventuale riduzione del prezzo, operando il necessario bilanciamento tra l’interesse oppositivo dell’appaltatore e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa (bilanciamento che il Giudice Amministrativo potrà censurare soltanto per manifesta irragionevolezza o abnormità).

Le ragioni sopra esposte conducono, quindi, a respingere il primo motivo di gravame, non essendo meritevole di positiva valutazione l’affermazione (su cui poggia tale motivo) a mente della quale la revisione economica può operare soltanto in senso incrementale.

Né ha pregio affermare, in senso contrario, che nella specie la revisione in pejus sarebbe impedita dall’intesa negoziale raggiunta inter partes con l’art. 4 del Capitolato (il quale fa espressa menzione di un adeguamento di corrispettivo esclusivamente incrementale). L’obiezione non può essere accolta alla luce del consolidato insegnamento giurisprudenziale (in parte già citato sopra) a rigore del quale alla norma dell’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 “è stata riconosciuta natura di norma imperativa, alla quale si applicano gli artt. 1339 (inserzione automatica di clausole) e 1419 (nullità parziale) del codice civile (cfr. Cons. Stato: Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 21 luglio 2015, n. 3594; Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 504 e 9 maggio 2012, n. 2682); e, appunto in quanto norma imperativa, si inserisce automaticamente nel contratto e prevale sulla specifica diversa regolamentazione pattizia (a nulla rilevando che le parti abbiano o meno previsto il compenso revisionale)”. Tenuto conto, pertanto, della natura imperativa dell’istituto in esame, nonché degli interessi pubblici ad esso sottesi (riscontrabili sia in caso di revisione in aumento che in caso di revisione in riduzione), va da sé che eventuali pattuizioni contrattuali parzialmente difformi (come quella su cui fa leva la ricorrente) sono automaticamente completate – ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339 e 1419 del Codice Civile – dalla disciplina di legge sul punto (che, come visto, legittima l’amministrazione ad intervenire in riduzione entro i limiti sopra enunciati).

Sotto il secondo profilo, è altrettanto indubitabile che l’obbligo sancito direttamente dalla legge di inserire specifiche clausole di revisione periodica dei prezzi nei contratti pubblici ad esecuzione continuata, è in prima battuta giustificato – come insegna la giurisprudenza testé citata – da motivi di interesse pubblico (rispetto ai quali le esigenze economiche degli operatori privati vengono in rilievo soltanto in un secondo momento).

Orbene, ad avviso del Collegio non può negarsi che tali motivi di interesse pubblico – che la pregressa giurisprudenza ha già nitidamente declinato per la revisione in aumento – siano parimenti riscontrabili per la revisione in riduzione, atteso che l’eventuale riduzione del prezzo entro i limiti della svalutazione monetaria (e dei conseguenti minori costi sostenuti dall’operatore economico per la remunerazione dei propri fattori produttivi, sì da non pregiudicare il suo margine di utile) risponde ad incontestabili esigenze di prudente gestione delle finanze pubbliche e di buon andamento della pubblica amministrazione.

Ciò detto, resta inteso che anche la revisione in riduzione – al pari di quella in aumento – non è mai una conseguenza automatica della sopravvenuta variazione dell’indice ISTAT, bensì soltanto l’esito finale di un procedimento amministrativo nel corso del quale l’amministrazione deve compiere tutti i propri ineludibili apprezzamenti discrezionali circa l’opportunità (o meno) dell’eventuale riduzione del prezzo, operando il necessario bilanciamento tra l’interesse oppositivo dell’appaltatore e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa (bilanciamento che il Giudice Amministrativo potrà censurare soltanto per manifesta irragionevolezza o abnormità).

Le ragioni sopra esposte conducono, quindi, a respingere il primo motivo di gravame, non essendo meritevole di positiva valutazione l’affermazione (su cui poggia tale motivo) a mente della quale la revisione economica può operare soltanto in senso incrementale.


LEGITTIME MODIFICHE AL CONTRATTO ANCORA PRIMA DELLA SUA SOTTOSCRIZIONE.

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

L’intero ricorso si regge sulla tesi secondo cui attraverso i predetti atti la regione avrebbe nella sostanza rinegoziato le condizioni contrattuali a favore dell’aggiudicatario ancor prima della stipula del contratto, modificando in tal modo gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale con conseguente affidamento senza gara di un contratto diverso.

Sempre secondo Mobit tale operazione non sarebbe giustificabile alla luce del mutamento della situazione di fatto intervenuta nel periodo intercorso fra la conclusione della gara e la stipula del contratto (che ha coinciso con la durata del contenzioso), posto che se anche tali sopravvenienze avessero inciso sugli equilibri contrattuali la Regione non avrebbe potuto modificare il contratto messo a gara dovendo, invece, indirne una nuova.

Le predette tesi non sono condivise dal Collegio.

Il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto.

Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14, ha chiarito che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che tali disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale.

Ciò avviene, ha stabilito la Corte, solo quando le modifiche previste hanno l’effetto: a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi.

I principi affermato dalla Corte di Giustizia hanno trovato attuazione nelle direttive e poi nella disciplina interna prevista dal codice dei contratti pubblici il quale, in particolare, all’art. 106 ha fra l’altro esemplificato quelle che sono le modifiche sostanziali incompatibili con la trasparenza e la par condicio e ammesso in via generale quelle modifiche il cui valore resti al di sotto del 10% salvo che alterino la natura complessiva del contratto.

E’ noto poi che la disciplina delle concessioni prevede una elasticità ancora maggiore in tema di rinegoziazione delle condizioni contrattuali.

Il fatto che la concessione determini il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo non vale a connotarne la causa come aleatoria (Consiglio di Stato sez. IV - 19/08/2016, n. 3653); operano quindi anche in riferimento a tale tipologia contrattuale i rimedi volti a ricalibrare il rapporto qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016).

Il Collegio ritiene che il complesso delle regole e principi sopra delineati trova applicazione anche al caso di specie ancorché le sopravvenienze che hanno determinato le modifiche deliberate dalla Regione siano intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto.

In primo luogo perché essendo stata causata la considerevole dilatazione della durata di tale fase dal contenzioso instaurato da Mobit deve trovare applicazione il generale principio secondo cui i tempi del giudizio non devono di per sé incidere sul rapporto controverso, non potendosi ammettere che la instaurazione di lunghi contenziosi possa assumere (anche in via indiretta ed involontaria) connotati strumentali che vadano oltre la reintegrazione delle posizioni soggettive lese.

In secondo luogo, militano a favore della soluzione accolta anche i principi di buona amministrazione ed economia delle risorse pubbliche: la indizione di una gara per l’affidamento della concessione di trasporto pubblico locale costituisce un impegno straordinario per l’amministrazione oltre a rispondere ad esigenze essenziali della collettività. Per questo i suoi esiti non possono essere vanificati in ragione di qualunque sopravvenienza che imponga una revisione delle condizioni contrattuali originariamente fissate, dovendosi pervenire alla sua reiterazione, così come in fase di esecuzione del contratto, solo se le modifiche assumano carattere essenziale.



AUMENTO PREZZI MATERIE PRIME - CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE FORNITURE E SERVIZI

ANAC NOTA 2022

Oggetto: Problematiche derivanti dall'aumento dei prezzi delle materie prime nei contratti in corso di esecuzione aventi ad oggetto servizi e forniture.

Con una nota firmata dal Presidente Giuseppe Busia, Anac ha richiesto al governo e al parlamento un urgente intervento normativo sulla revisione dei prezzi negli appalti per far fronte agli esorbitanti incrementi delle materie prime nei contratti in corso di esecuzione riguardanti servizi e forniture.

Inoltre l’Autorità sta aggiornando il bando tipo digitale per tutte le stazioni appaltanti prevedendo l’obbligo di inserimento nei bandi di gara delle clausole di revisione dei prezzi. Questo per recepire l’articolo 29 del d.l. 4/2022. Anac ha effettuato anche la verifica dei prezzi standard della Guida operativa (espressamente richiamati come riferimento per la revisione dei prezzi), che non risultano indicizzati, alcuni dei quali non sono aggiornati da anni. Ciò a vantaggio delle Stazioni appaltanti, applicando un’opportuna indicizzazione basata su dati Istat.

MODIFICHE SOGGETTIVE DEI CONCORRENTI - RIORGANIZZAZIONE AZIENDALE - LEGITTIME IN FASE DI GARA(106)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Nel previgente regime dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, l'autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare configurava la possibilità di successione nella titolarità della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario, a fronte di specifiche vicende soggettive. Il riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” lasciava chiaramente intendere che i principi in materia di modificazioni soggettive per riorganizzazioni aziendali fossero ugualmente applicabili, sia prima che dopo l’aggiudicazione (cfr.: Cons. Stato Sez. III 05/03/2013, n. 1328).

L’art. 106 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) contempla espressamente la modifica del contraente nei contratti di appalto in corso di validità, sicché al principio “dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto” si è pervenuti attraverso un’elaborazione interpretativa (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216; delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017).

Il Consiglio di Stato ha evidenziato quanto segue: «Sul piano normativo, la possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara. La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente. Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile. In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015). Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con l’ingiustamente ingessare, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)» (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

A tali argomentazioni si può aggiungere che “diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alla procedura di evidenza pubblica affermati nell’ambito del diritto comunitario” (cfr. T.a.r. Sicilia Palermo, Sez. III, 13/12/2019, n. 2234).



PROCEDURA RICHIESTA REVISIONE PREZZI - PROCEDURA BIFASICA: PRIMA I PRESUPPOSTI POI IL QUANTUM DEBEATUR (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La giurisprudenza amministrativa ha da tempo condivisibilmente chiarito che la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve essere definita, sul piano processuale, secondo “un’indagine di tipo bifasico volta dapprima all’accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale – aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all’atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo”, con la conseguenza che “qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge posizioni di interesse legittimo e come tale va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta” (cfr. C. di St. n. 3827/2018).

Dunque, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, in presenza di una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

Pertanto, la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà agire contro l’inadempimento dell’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all’Amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (in tal senso, ex multis, T.A.R. Lazio n. 8752/2017).

Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che la parte ha proposto in ricorso “domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio- inadempimento serbato dall’A.O.U. OMISSIS” e, per l’effetto, di “ordinare all’A.O.U. …. resistente di provvedere sulla ripetuta istanza inoltrata dalla ricorrente società in data 21.4.2021 entro il termine di trenta giorni”.

E’ bene stigmatizzare che la condotta inerte tenuta dalla ASL si pone in contrasto con i principi di buon andamento della P.A.: il legislatore ha da tempo intrapreso la strada diretta a porre fine alla prassi negativa degli uffici di non rispondere alle istanze dei privati, obbligando i richiedenti ad agire in giudizio per il solo fine di ottenere una risposta, pur sussistendo un preciso obbligo di legge (art. 2, comma 1, l. n. 241/90) che impone di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso.

La giurisprudenza ha sottolineato che “In presenza di una formale istanza l’amministrazione è tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di palese pretestuosità) alle istanze dei privati nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici” (cfr. C. di St. n. 3118/2020).


PROROGA CONTRATTUALE - FATTISPECIE E LIMITI (106.11)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Nel merito, si osserva che l’art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 dispone che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

8.1 - “E’ noto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro, all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, all’aggiudicazione della gara, segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). [..omissis] La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008); quindi “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2882/2009)” – Tar Campania, Napoli, sez. V, sent. 6435/2021.

Ed ancora: “… come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica … da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale. ‘Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente’ - CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata)” - T.A.R. Campania, Sez. V. sent. n. 1392/2020 e, in termini, anche Tar Sicilia, Catania, sez. III, sent. 3392/2021 e T.R.G.A., sez. aut. Bz, sent. n. 141/2021.

8.2 - Da ultimo, l’ANAC (con delibera n. 576 del 28 luglio 2021) ha puntualizzato quanto segue: “L’Autorità ha messo in luce come la proroga tecnica abbia carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’Autorità ha quindi individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (ex multis, Deliberazione 19 gennaio 2011, n. 7, Deliberazione 19 dicembre 2012, n. 110, Deliberazione 19 settembre 2012, n. 82, Deliberazione 10 settembre 2008, n. 36, Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 86; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151). Anche la giurisprudenza ha evidenziato come per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive, la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2151/2011). Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: - la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); - la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); - la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013); - l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013); - l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto”.

9 – Tanto premesso, si rivelano evidentemente non conformi alle regole che disciplinano l’istituto in esame, come elaborate dalla giurisprudenza, le previsioni dell’art. 2 del capitolato speciale (pure oggetto di impugnativa) nelle quali, dopo un iniziale richiamo all’art. 106 cit. (che non può prescindere dall’interpretazione datane dalla giurisprudenza), si prevede, per contro, che l’appaltatore debba garantire l’espletamento del servizio alle stesse condizioni contrattuali fino al subingresso del nuovo aggiudicatario.

Consequenziale è, quindi, la illegittimità della nota/diffida comunale impugnata, tenuto conto che:

- la nuova gara (che peraltro non consta, allo stato, sia stata conclusa) è stata bandita all’incirca due mesi dopo la scadenza del contratto, senza che né nell’interlocuzione procedimentale, né in sede processuale siano state evidenziate circostanze idonee a giustificare la lentezza dell’azione dell’ente, oltremodo grave in considerazione della tipologia del servizio;

- essa non indica la durata massima della proroga, obbligando la ricorrente ad erogare il servizio fino all’effettivo subentro del nuovo appaltatore.



CONVERSIONE IN LEGGE DEL DECRETO SOSTEGNI-TER – TESTO COORDINATO

NAZIONALE DL 2022

Testo del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4 (in Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 21 del 27 gennaio 2022), coordinato con la legge di conversione 28 marzo 2022, n. 25 (in questo stesso Supplemento ordinario), recante: «Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19, nonche' per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico.». (22A02000)

Vigente al: 28-3-2022

SOSTEGNO ALLE IMPRESE EMERGENZA COVID - CLAUSOLA REVISIONE PREZZI - OBBLIGATORIO INSERIMENTO CLAUSOLA (106.1.a)

NAZIONALE DECRETO 2022

Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico. (22G00008)

Entrata in vigore del provvedimento: 27/01/2022

REVISIONE PREZZI - RIEQUILIBRIO TRA INTERESSE PUBBLICO E CONTINUITA' RAPPORTO CONTRATTUALE (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Quanto al terzo e ultimo motivo, è sufficiente ribadire, in aggiunta a quanto già rilevato con riferimento al primo motivo, che E. S.p.A. non ha offerto elementi concreti a comprova dell’esistenza delle condizioni necessarie per ottenere l’adeguamento economico.

La documentazione prodotta dinanzi al Comune e depositata in giudizio dimostra soltanto che i gestori degli impianti di trattamento/smaltimento hanno deciso, nel corso del tempo, di applicare agli operatori del settore prezzi meno vantaggiosi, ma tale circostanza non può rappresentare ex se un fatto imprevedibile per un imprenditore del settore mediamente informato.

Occorre, al riguardo, considerare che la revisione prezzi deve consistere in un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, in modo da assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che si giunga ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura (C.d.S., Sez. V, n. 935/2010).

Nella disciplina di diritto positivo dell’istituto non è affatto stabilito che la revisione prezzi abbia come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi.

Al contrario, è necessario che ricorrano circostanze eccezionali e imprevedibili, la cui esistenza non può essere ricondotta ad aumenti del costo di fattori della produzione prevedibili - anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale – nell’ambito del normale andamento dei mercati relativi, dovendo invece a tal fine farsi riferimento ad eventi, appunto eccezionali ed imprevedibili, tali da alterare significativamente le originarie previsioni contrattuali (cfr. in tal senso T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2306/2014; T.A.R. Milano, Sez. I, n. 435/2021). Ciò anche al fine di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca, nel corso del tempo, aumenti incontrollati tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2052/2014; id., Sez. III, n. 1074/2015; id., Sez. V, n. 4079/2009; id., Sez. III, n. 4827/2018).



RETTIFICA DM MISE 11 NOV 2021 RILEVAZIONE PREZZI CARO MATERIALI

MISE DM 2021

Rettifica dell'allegato 1 e dell'allegato 2 del decreto 11 novembre 2021, recante: «Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per

cento, verificatesi nel primo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi».

(

SUBENTRO DELL’AFFITTUARIO - CONTINUITA’ SOSTANZIALE DELL’IMPRESA - AMMISSIBILITA' (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La fattispecie dell’affitto di azienda, diversamente da quanto previsto nel previgente codice dei contratti pubblici (art. 51 D. Lgs. n. 163/06), non è espressamente regolata dal D. Lgs. n. 50/16 quale vicenda soggettiva del candidato, dell’offerente o dell’aggiudicatario.

Una tale lacuna normativa, ove intesa alla stregua del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle pubbliche gare (positivizzata, in relazione ai partecipanti ai Raggruppamenti Temporanei di Impresa dall’art. 48, comma 9, D. Lgs. n. 50/16), potrebbe condurre alla conclusione di negare, a fronte di un contratto di affitto di azienda, la possibilità di modificare l’identità formale dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e, dunque, di impedire il subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante in relazione ad una procedura di affidamento in corso.

Un tale risultato esegetico non sembra tuttavia condivisibile, in quanto:

- non compatibile con la libertà di iniziativa economica e la libertà di impresa tutelate a livello costituzionale e unionale, cui pure è funzionale la libertà contrattuale, suscettibile di esplicarsi anche attraverso il compimento di operazioni di acquisizione o di affitto di azienda e di riorganizzazione dei fattori della produzione in funzione dello svolgimento dell’attività economica;

- non necessario per garantire le esigenze di buon andamento amministrativo e di parità di trattamento dei partecipanti alla pubblica gara, sottese al divieto di modificazione dell’identità dei concorrenti;

- in contrasto con l’evoluzione normativa e giurisprudenziale formatasi in materia, in assenza di sopravvenienze idonee a rimeditare un consolidato indirizzo già affermatosi presso la giurisprudenza amministrativa, favorevole al subentro nell’affittuario nella posizione dell’affittante, partecipante ad una pubblica gara.

In primo luogo, deve osservarsi come l’assenza, nell’attuale assetto normativo, di una previsione che ammetta la modifica soggettiva del concorrente in presenza di un contratto di affitto di azienda non sia dirimente per negare il subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, partecipante ad una pubblica gara.

Difatti, un divieto di subentro in siffatte ipotesi, da un lato, non è posto espressamente dal dato positivo, dall’altro, inciderebbe sulla piena attuazione della libertà contrattuale degli operatori economici, discendente dalla libertà di iniziativa economica e dalla libertà di impresa affermate in via generalizzata in ambito nazionale e sovranazionale (artt. 41 Cost. e art. 16 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 del TFUE) e non limitabile in assenza di una espressa disposizione normativa contraria.

Una tale divieto influirebbe negativamente sulla possibilità per l’operatore economico, partecipante ad una pubblica gara, di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dall’ordinamento civile per compiere quelle operazioni di riorganizzazione aziendale ritenute necessarie per lo svolgimento dell’attività di impresa.

Difatti, potendo l’azienda rilevare al fine di dimostrare il possesso di alcuni dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara -in specie correlati alla capacità tecnica, economica e finanziaria-, ove si impedisse all’affittuario dell’azienda di subentrare all’affittante nella partecipazione ad una pubblica gara, si limiterebbe la libertà contrattuale e di organizzazione del concorrente.

L’operatore economico partecipante ad una gara che, per effetto dell’affitto di azienda, risultasse privo dei requisiti prescritti dalla lex specialis, sarebbe infatti indotto a non affittare la propria azienda, altrimenti esponendosi al rischio di esclusione dalla gara (per sopravvenuta carenza dei requisiti di partecipazione) e, dunque, alla perdita di una utilità giuridicamente rilevante già appresa nel proprio patrimonio, data dall’aggiudicazione o dalla chance di aggiudicazione della gara (a seconda che il concorrente sia già risultato aggiudicatario della procedura ovvero aspiri ad un’aggiudicazione ancora non adottata).

Il concorrente, in altri termini, sarebbe costretto a rinunciare ad una scelta imprenditoriale – afferente all’organizzazione dei fattori della produzione – che altrimenti avrebbe assunto; con conseguente emersione di un limite al libero svolgimento dell’attività contrattuale dell’operatore economico.

Per tali ragioni, una prima argomentazione a favore del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante nella partecipazione alla procedura di gara, è data dall’esigenza di assicurare l’ampia esplicazione della libertà contrattuale degli operatori economici, insuscettibile di essere limitata in assenza di un’espressa e contraria disposizione normativa.

Trattasi di esigenza già valorizzata da questo Consiglio che, pure alla stregua di quanto evidenziato dall’ANAC (con delibera n. 244 del 8 marzo 2017), ha precisato l’importanza di garantire la libertà contrattuale delle imprese, “le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015)”: la tesi opposta, impeditiva del subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante, finirebbe infatti “con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)” (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

In secondo luogo, l’ammissibilità del subentro dell’affittuario nella posizione giuridica dell’affittante, anche ai fini della partecipazione alla pubblica gara, risulta coerente con il principio di continuità dell’impresa: l’affitto di azienda implica, infatti, una prosecuzione in capo all’affittuario dell’attività economica nonché dei mezzi materiali ed umani ad essa destinati, con conseguente emersione di un’identità sostanziale tra affittante e affittuario, tale da giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente.

…………..

Alla stregua delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene che, anche sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16, non possa escludersi, a fronte di vicende soggettive interessanti il candidato, l’offerente o l’aggiudicatario, motivate da effettive esigenze riorganizzative aziendali, il subentro nella posizione del concorrente originario, ai fini della partecipazione alla pubblica gara, dell’operatore economico che, acquisendo l’azienda sulla cui base il concorrente originario si era qualificato alla procedura, sostanzialmente prosegue l’esercizio dell’attività di impresa avvalendosi dei medesimi beni materiali e immateriali componenti l’azienda trasferita.

In tali ipotesi, non assistendosi ad alcun mutamento dell’identità sostanziale del ricorrente, ma continuando in capo all’operatore subentrante il possesso della capacità economica e tecnica espressa dall’azienda destinata all’esecuzione della commessa in affidamento, si realizza un collegamento qualificato tra l’operatore subentrante e il concorrente originario idoneo a giustificare l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva del partecipante alla pubblica gara.

A tali fini, occorre, tuttavia, che l’operazione negoziale in concreto compiuta non determini la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti (alla stregua di quanto pure precisato dalla giurisprudenza unionale), né sottenda uno scopo elusivo della disciplina imperativa regolante l’affidamento dei pubblici contratti.

Difatti, l’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva trova la propria giustificazione nelle esigenze di riorganizzazione aziendale, che devono potere essere perseguire, anche in pendenza della gara, nella piena esplicazione della libertà di iniziativa economica e della libertà contrattuale delle imprese: una tale attenuazione, invece, non potrebbe legittimare pratiche elusive, volte a celare la perdita di un requisito di partecipazione o comunque ad impedire le verifiche amministrative o i controlli giurisdizionali da svolgere sulla posizione dei concorrenti ai fini della loro partecipazione procedura di affidamento.

In siffatte ipotesi, non soltanto si configurerebbe un atto nullo, perché compiuto in frode alla legge ex art. 1344 c.c. – come tale improduttivo di effetti giuridici e, dunque, inidoneo a giustificare il subentro del nuovo operatore economico in sede di gara -, ma emergerebbe, in via generale, anche una violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, in quanto la fattispecie contrattuale sarebbe tesa ad evitare l’applicazione di una conseguenza espulsiva che in analoghe circostanze si sarebbe prodotta per tutti gli altri concorrenti.

Del resto, la circostanza per cui le modifiche soggettive del concorrente debbano essere determinate da reali esigenze di riorganizzazione aziendale e non siano finalizzate ad eludere la disciplina imperativa regolante la partecipazione ad una pubblica gara è valorizzata espressamente dal dato positivo, proprio in relazione ai Raggruppamenti temporanei d’impresa, prevedendosi il divieto di recesso dell’impresa raggruppata ove finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (art. 48, comma 19, D. Lgs. n. 50/16).


COMPESANZIONE PREZZI MATERIALI DA COSTRUZIONE

MIN INFRASTRUTTURE CIRCOLARE 2021

Modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi ai sensi dell’articolo 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021.

REVISIONE PREZZI APPALTI LAVORI – MATERIALI DA COSTRUZIONE

MIN INFRASTRUTTURE DECRETO 2021

Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all'8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell'anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione piu' significativi. (21A06809)

MODIFICHE CONTRATTUALI ESTERNE ALL'APPALTO - GIURISDIZIONE GIUDICE CIVILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La controversia, afferendo esclusivamente ai rapporti commerciali fra l’aggiudicatario ed un suo fornitore disciplinati dal diritto civile ed attinendo alla sola fase di svolgimento del servizio successivamente alla sua aggiudicazione, così come esattamente statuito dal TAR rientra a pieno titolo nella giurisdizione del giudice civile, e non in quella del giudice amministrativo.

Resta quindi preclusa al Collegio ogni ulteriore considerazione circa la circostanza che, anche laddove venisse accolta la domanda dell’appellante di annullamento della precedente gara oppure di declaratoria di inefficacia delle modifiche apportate all’originario contratto, egli in ogni caso non conseguirebbe né il diritto di subentrare nell’iniziale rapporto commerciale di fornitura con l’aggiudicatario (comunque rimesso all’autonomia delle parti), né di partecipare alla nuova gara (essendo privo dei requisiti necessari ai fini dello svolgimento del servizio bandito) salva l’eventualità, di mero fatto, di riuscire ad essere il fornitore -OMISSIS- per altro soggetto partecipante, di modo che mancherebbe un interesse attuale, differenziato e tutelato dall’ordinamento, dell’appellante a far valere le dedotte illegittimità.


PROROGA TECNICA -RINUNCIA AGGIUDICATARIO - LEGITTIMA (106.11)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

L’art. 106, comma 11, del D.lgs. 50/2016 prevede che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione, se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga”.

L’art. 2 del contratto d’appalto sottoscritto tra le parti e l’art. 2 del capitolato speciale prevedono che “l’appaltatore avrà l’obbligo di continuare il servizio alle condizioni convenute, fino a quando l’ASL non avrà provveduto a stipulare un nuovo contratto e comunque non oltre 90 (novanta) giorni dalla scadenza del contratto”.

Dalla motivazione del provvedimento impugnato, emerge che il contratto di appalto, scaduto il 15.09.2020 a seguito di rinnovo, è già stato prorogato fino al 15.07.2021, nelle more della stipula di un nuovo contratto.

Pertanto, essendo scaduto il termine di 90 giorni dalla scadenza rinnovata del contratto, l’appaltatore non è più obbligato a continuare il servizio alle condizioni convenute.



CONCESSIONI DEMANIALI - DIVIETO DI PROROGA E OBBLIGO NUOVA GARA

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2021

L’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

AUMENTO PREZZI IN CORSO DI GARA - AGGIUDICAZIONE RIMANE LEGITTIMA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

L’eventuale aumento dei costi e/o dei prezzi in pendenza della gara non possa in generale incidere sulla legittimità - o meno - dell’aggiudicazione, bensì eventualmente sulla successiva fase esecutiva, attenendo a ben vedere la doglianza di cui si discorre all’istituto della revisione dei prezzi nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, come noto, volto ad assicurare, in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni determinata dall’aumento dei costi gravanti sull’esecutore privato, il mantenimento della convenienza del contratto per il privato medesimo e, correlativamente, della qualità delle prestazioni a favore della pubblica amministrazione, contestualmente evitando che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (in tal senso, ex multis, questo T.A.R., Sezione I, 9 novembre 2020, n. 11577).

Quanto sopra trova, invero, conferma nell’art. 13, comma 7, dello schema di contratto di appalto, allegato agli atti di gara, ai sensi del quale “i corrispettivi unitari dovuti al Fornitore, a decorrere dal secondo anno di esecuzione, sono oggetto di revisione secondo quanto previsto dall'art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016 sulla base di un'istruttoria condotta in considerazione dei prezzi di riferimento pubblicati dall'ANAC ai sensi dell'art. 9, comma 7, del D.L. 66/2014 o, in mancanza, in ragione dell'indice ISTAT dei prezzi al consumo”.

REVISIONE PREZZI - NECESSARIA PRESENZA CLAUSOLA NEGLI ATTI DI GARA (106)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Quanto alla lamentata esclusione della possibilità di procedere alla revisione dei prezzi, deve ricordarsi che una tale previsione rientra tra le facoltà delle stazioni appaltanti in sede di elaborazione del bando.

Se, infatti, la precedente normativa in materia di lavori (art. 133 comma 2 del d. lgs. 163/2006) escludeva espressamente la facoltà di revisione dei prezzi e di applicazione dell’articolo 1664 del codice civile (salve le variazioni, in aumento o diminuzione, superiori al 10%, dovute a circostanze eccezionali, del prezzo di singoli materiali, per i quali era prevista una forma di compensazione per la percentuale eccedente tale 10%), in base alla disciplina attualmente vigente, contenuta nell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, la revisione dei prezzi, salve le ipotesi di cui si dirà di qui a poco, è comunque subordinata alla previsione, nei documenti di gara, di una specifica clausola chiara, precisa e inequivocabile.

Deve pertanto concludersi per la piena legittimità dell’esclusione della revisione dei prezzi all’interno dei documenti di gara del bando impugnato.

Peraltro, l’esclusione di una tale facoltà garantisce, tra l’altro, dal rischio della presentazione – in contrasto con i principi di serietà dell’offerta e di esercizio effettivo della libera concorrenza - di offerte in concreto non sostenibili, presentate solo nella prospettiva della loro sostanziale rideterminazione in sede di revisione dei corrispettivi.

A sostegno di un presunto obbligo di “equa” determinazione dei prezzi e/o di revisione del contratto non possono fondatamente invocarsi neanche i principi di buona fede e correttezza, la cui funzione integrativa delle condizioni contrattuali non può certamente spingersi fino alla vera e propria rideterminazione del sinallagma contrattuale che, a seguire la tesi dei ricorrenti, si verrebbe in concreto ad attuare.

Una tale interpretazione si porrebbe in contrasto con le previsioni di cui all’art. 106 del d. lgs. 50/2016, che escludono la revisione “di diritto” dei prezzi dei contratti pubblici, ammettendola eccezionalmente, per i lavori pubblici, solo se il valore della modifica è inferiore al 15% del valore iniziale del contratto e ponendo, comunque, quale limite generale, il carattere non sostanziale delle modifiche stesse, corrispondente alla salvaguardia dell’equilibrio economico del contratto e alla mancata introduzione di condizioni che, se previste in origine, avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione.

Nel caso in esame è evidente invece che le modifiche richieste dai ricorrenti inciderebbero notevolmente sull’equilibrio economico dell’appalto e, per definizione – considerata la lamentata natura escludente della formulazione attuale del bando – consentirebbero la partecipazione di ulteriori operatori economici.

I rilievi della parte ricorrente appaiono dunque, anche sotto tale profilo, non pertinenti.



PROROGA TECNICA - CARATTERE ECCEZIONALE - SOLO QUANDO NON E' POSSIBILE LA COMPETIZIONE (106.11)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Non è dato riscontrare nella specie i presupposti - di carattere eccezionale - per poter disporre una cd. “proroga tecnica” dell’affidamento.

Quest’ultima (oggi prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente») costituisce infatti un’ipotesi eccezionale, applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo - anche nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 - che, nell’ambito dei contratti pubblici, “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882, che pone in risalto anche la necessità che le ragioni eccezionali della proroga siano “obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione”).

Siffatti presupposti, elaborati dalla giurisprudenza già prima dell’ingresso in vigore dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono riscontrabili nel caso di specie, atteso che - oltre a quanto suindicato circa la possibilità del Comune di esprimere già delle valutazioni sulle alternative prospettategli - la proroga è stata disposta a fronte della invocata valutazione comparativa (pur eventualmente necessaria) fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip e nell’accoglimento di una proposta di project financing, la quale avrebbe dato luogo al più, nell’immediatezza, alla dichiarazione di pubblico interesse in funzione di una successiva gara (tanto che lo stesso provvedimento prevede per tale ipotesi una ulteriore proroga dell’affidamento).

Il che, da un lato non vale a inverare le condizioni straordinarie di eccezionalità cui il ricorso alla proroga tecnica è subordinato, dall’altro non presenta i suddetti caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto, proprio perché viene in rilievo una comparazione fra modalità di affidamento una delle quali priva di effetto finale, ma avente valore ancora preliminare alla gara: di qui un assetto troppo aleatorio e arretrato per poter essere ritenuto tale da inverare una situazione idonea a giustificare utilmente la proroga tecnica.

Alla luce di ciò, al di là dei rilievi della S. in ordine al regime normativo che impone o favorisce l’adesione alle convenzioni Consip (su cui cfr. l’art. 1, comma 7 ss., d.l. n. 95 del 2012; già l’art. 26 l. n. 488 del 1999; l’art. 58 l. n. 388 del 2000; cfr. anche l’art. 1, comma 510, l. n. 208 del 2015; l’art. 1, comma 449 s., l. n. 296 del 2006), l’invocata valutazione comparativa fra le modalità di affidamento non era tale da inverare una situazione eccezionale idonea a giustificare sic et simpliciter la proroga del contratto sottraendo (frattanto) il regime di affidamento alle regole dell’evidenza pubblica, anche eventualmente con ricorso a procedure di transizione.

Per tali ragioni, le doglianze formulate dall’appellante risultano infondate, non rilevando neanche, alla luce di quanto suindicato, la mera durata di sei anni della convenzione Consip rimessa a valutazione comparativa con la proposta di project, considerato del resto che la legittimità del provvedimento di proroga si valuta in sé, quale strumento utilizzato in alternativa alle (varie) altre modalità di affidamento rispettose dei principi concorrenziali.

Con il quinto motivo di gravame A2A deduce la correlata erronea dichiarazione d’inefficacia (retroattiva) del contratto, condizionata dalla illegittima valorizzazione dei pregressi atti di proroga la cui impugnativa pure era stata dichiarata irricevibile dal giudice di primo grado.



PROROGA CONTRATTO APPALTO - LIMITATI ED ECCEZIONALI CASI DI AMMISSIBILITA'

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il Tribunale non ravvisa ragioni per discostarsi dal proprio indirizzo (T.A.R. Campania, Sez. V, n. 1312/2020; n. 4109/2018), peraltro condiviso anche dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3588/2019 e giurisprudenza richiamata) in materia di proroga di appalti pubblici ex art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui, “La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”).

E’ noto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4192/2013).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro, all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, all’aggiudicazione della gara, segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Va poi rammentato l’orientamento restrittivo dell’Anac (cfr. delibera nn. 6/2013), oltre che della descritta consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale e, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel codice dei contratti (art. 2, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016).

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008); quindi “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2882/2009).

Una volta scaduto il contratto, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

Applicando tali principi alla fattispecie in esame deve allora evidenziarsi che, con l’atto oggetto di impugnativa, si è proceduto dopo un periodo considerevole (essendo scaduto il contratto il 31.10.2017) e precedenti proroghe, ad una ulteriore protrazione dell’affidamento all’operatore ricorrente, peraltro limitata ad una parte delle prestazioni e con modifica delle condizioni contrattuali.

E’ quindi evidente la carenza dei citati presupposti di cui all’art. 106, comma 11, del Codice degli appalti pubblici (T.A.R. Campania, Sez. V. n. 1392/2020, secondo cui “… come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica … da programmarsi, comunque, con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituente circostanza imprevedibile ed eccezionale. ‘Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente’ - CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata)”.



ADEGUAMENTO PREZZI MATERIALI DA COSTRUZIONE

MIN INFRASTRUTTURE DECRETO 2021

Modalità di utilizzo del Fondo per l’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione di cui all’articolo 1-septies, comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106. (21°06395)



SOPRALLUOGO PARZIALE - ESCLUSIONE APPALTO - ILLEGITTIMA (79.2)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Ritiene, infatti, il Collegio che la soluzione del caso di specie non possa prescindere dal dato normativo costituito dall'art. 79, comma 2 del codice dei contratti pubblici, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento.

La norma (anche letta in congiunzione con la intervenuta abrogazione dell’art. 106, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), manifesta la chiara opzione del legislatore di rimettere l’effettuazione del sopralluogo, qualora esso sia previsto dalla legge di gara, alla autoresponsabilità della impresa offerente per la quale la possibilità di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie” costituisce evidentemente una facoltà o al più un onere dalla cui pretermissione può derivare esclusivamente la preclusione della proposizione ogni eccezione o contestazione in fase esecutiva.

Non è quindi in facoltà della stazione appaltante trasformare la predetta facoltà (che il legislatore si preoccupa solo di agevolare mediante previsione di termini adeguati per il suo esercizio) in un obbligo sanzionato a pena di estromissione dalla gara, ostandovi il principio della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Catanzaro, sez. I, 10/11/2020, n.1772), la cui applicazione non è rimessa al vaglio discrezionale della p.a. e non può quindi dipendere da una valutazione caso per caso in ordine alla rilevanza del preventivo sopralluogo ai fini della corretta formulazione dell’offerta tecnica (la cui eventuale incompatibilità con la situazione di fatto costituisce causa di esclusione a prescindere dalla previa visione dello stato dei luoghi).

Senza contare che l’obbligo di sopralluogo (anche a volerne ipotizzare la astratta ammissibilità) non potrebbe essere tale da comportare oneri sproporzionati a carico delle imprese interessate a partecipare alla gara, come quello di recarsi in una pluralità di sedi dislocate in città diverse (e per nulla limitrofe) per prendere visione in ciascuna di esse di tutte le particolarità che connoterebbero i luoghi in cui la commessa deve essere eseguita.



DECRETO SEMPLIFICAZIONI "BIS" - REVISIONE PREZZI

NAZIONALE LEGGE 2021

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, recante misure urgenti connesse all'emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali. (21G00116) - Entrata in vigore del provvedimento: 25/07/2021

CONTESTAZIONE VERBALE DI SOPRALLUOGO - ATTO PUBBLICO FIDEFACENTE - QUERELA DI FALSO

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

La difesa erariale replica alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che il verbale di sopralluogo costituisce atto pubblico elaborato e sottoscritto da pubblici ufficiali e, in quanto tale, fa fede dei fatti accertati fino a querela di falso.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le contestazioni proposte dalla ricorrente avverso il verbale di sopralluogo, con cui la stazione appaltante ha accertato la mancata rispondenza del piazzale offerto per la custodia dei veicoli rispetto alle specifiche tecniche indicate nel disciplinare di gara (punto A.2, “requisiti di capacità tecnico-organizzativa” lett. b), non possono essere prese in considerazione perché, come correttamente replica la difesa erariale, il verbale è atto pubblico fidefacente in quanto redatto da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni (art. 2700 c.c.). Esso pertanto può essere contestato solo mediante proposizione della querela di falso ex art. 77 c.p.a. (C.d.S. V, 4 gennaio 2011, n.11; T.A.R. Campania-Napoli I, 22 dicembre 2014 n. 6905; T.A.R. Sicilia-Catania I, 12 luglio 2011 n. 1750).

La ricorrente non ha proposto la querela né ha chiesto termine per proporla e, pertanto, le deduzioni in proposito sono inammissibili ed altrettanto inammissibile è la richiesta di verificazione.

È inconferente la circostanza che la ricorrente abbia già svolto il servizio in precedenza, e precisamente dall’anno 2010 all’anno 2015, utilizzando l’area di cui si tratta poiché è ragionevole ritenere che il decorso del tempo ne abbia modificato lo stato di fatto, mentre successivamente il servizio è stato svolto dalla stessa ricorrente utilizzando un’area diversa. È vero che essa dichiara di avere trasferito la depositeria, nell’anno 2018, entro l’area oggetto della presente controversia ma la stazione appaltante dichiara di non avere ricevuto tale comunicazione e la ricorrente non ne fornisce prova. La circostanza non può dunque ritenersi sussistente e perciò anche il secondo motivo deve quindi essere respinto.


VARIANTE NELLE MORE DELLA STIPULA DEL CONTRATTO - AMMESSA (106)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Con riferimento a tale atto, in sostanza, la ricorrente lamenta una radicale violazione delle norme di evidenza pubblica, in quanto le modifiche contrattuali sarebbero tante e tali da traslare la fattispecie in un contesto di obbligatorio nuovo appello al mercato.

Anche per tale profilo la ricostruzione di parte ricorrente non appare rispettosa del complessivo e reale contesto in cui la scelta è maturata; anche a non voler accedere alla più radicale tesi dell’assenza di interesse a pretendere la edizione di una nuova gara aperta (perché, come infra chiarito, sostanzialmente impraticabile dal punto di vista dell’interesse pubblico e dell’affidamento già creatosi in capo al pure esistente aggiudicatario del pregresso appalto), l’analisi del contesto concreto della modifica contrattuale resta necessaria per comprendere la disciplina applicabile e porta ad escludere che la scelta fatta dalla ASL possa dirsi una violazione o elusione dell’evidenza pubblica.

Le difese dell’amministrazione e della controinteressata hanno infatti evidenziato come sussistessero, nel caso di specie, i presupposti per una parziale rinegoziazione del contratto ai sensi dell’art. 106 co. 1 e 7 del d.lgs. n. 50/2016.

In discussione parte ricorrente ha evidenziato come la deliberazione impugnata non invochi espressamente l’articolo in questione e sia intervenuta nella fase compresa tra aggiudicazione e contratto, e quindi prima della stipulazione del contratto stesso.

Ritiene il collegio che entrambe gli assunti provino troppo.

Quanto alla prima obiezione la mera mancata esplicita evocazione di una norma non preclude al giudice la corretta qualificazione giuridica di un atto, purchè ne sussistano i presupposti. L’atto impugnato risulta ampiamente motivato con riferimento ai presupposti in fatto che vi hanno dato luogo e che si procede ad analizzare nella logica di una variante.

Quanto alla seconda obiezione, ritiene il collegio che il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale.

Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica.

E’ anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica.

Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità.

In tale contesto parte ricorrente pone l’enfasi sulla mancata stipulazione del contratto, momento attorno al quale ruota buona parte del dibattito giuridico del nostro ordinamento per la semplice ragione che è stato individuato come principale e più semplice elemento di discriminazione tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria; siffatto dibattito, che caratterizza l’ordinamento nazionale, non ha alcuna rilevanza per l’ordinamento eurounitario da cui la disciplina degli appalti è derivata.

Se la stipulazione del contratto viene quindi valorizzata ampiamente nel dibattito giuridico nazionale quale elemento cardine di passaggio dalla fase pubblicistica a quella privatistica ai fini del corretto riparto di giurisdizione, siffatta drastica dicotomia non corrisponde alla realtà economica dell’appalto, che presenta invece una sua fisiologica continuità.

Si intende dire che, del tutto pacificamente, ben prima della formale stipulazione del contratto possono aversi attività esecutive (si pensi all’esecuzione urgente ed anticipata) e ben dopo la stipula del contratto possono aversi momenti pubblicistici (si pensi della risoluzione contrattuale perché l’impresa è colpita da una interdittiva antimafia).

In tale contesto è evidente come ogni forma di esecuzione (anche prima della formale stipula del contratto) non potrà che seguire lo schema negoziale preconfigurato dal bando e dall’aggiudicazione e potrà implicare problematiche esecutive di fatto.

In sostanza la fase contrattuale, dal punto di vista economico, trova inizio con ogni forma di esecuzione alla quale, fisiologicamente, appartiene anche la problematica delle varianti.

D’altro canto, come correttamente osservato dalla difesa della ASL, qualora l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto, non essendo in questa sede in discussione la pur sussistente e valida aggiudicazione in capo alla controinteressata, l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe la ASL nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art. 106, ottenendo esattamente lo stesso risultato.

Ancora la parte ricorrente opina in tutto il ricorso quasi come se l’accoglimento dello stesso ingenerasse, ragionevolmente, la riedizione della gara per tutti gli analiti necessari, tesi che evidentemente si scontra con la presenza di una valida aggiudicazione il cui annullamento (per ragioni di riorganizzazione sopravvenuta, e quindi di opportunità) non è qui in discussione e spetterebbe pur sempre alla valutazione discrezionale dell’amministrazione in quanto implica, da un lato, un vaglio di prevalente interesse pubblico e, dell’altro, anche un bilanciamento con l’affidamento ingeneratosi in capo al privato.

La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario.

Venendo quindi ai presupposti legali delle varianti l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 pone quali precondizioni delle modifiche contrattuale senza nuova procedura, tra l’altro, la seguente ipotesi:

“c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni..:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore…tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto.”

Ai sensi del comma 7 del medesimo articolo, inoltre, il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. “In caso di più modifiche successive tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice.”

Pare al collegio che tutte le sovrariportate condizioni sussistano nel caso di specie.



FASE ESECUTIVA - DISTINZIONE TRA VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

la giurisprudenza in tema di distinzione tra varianti (non consentite) e migliorie (ammesse), rispetto ai progetti posti a base di gara, ha ormai maturato indirizzi che meritano di essere confermati anche nella presente controversia. In particolare, è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che «in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)»; pertanto, «le proposte migliorative consistono […] in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste»; è stato aggiunto anche che «la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)».

MODIFICHE CONTRATTUALI - LIMITI E IPOTESI DI AMMISSIBILITA'

ANAC DELIBERA 2021

Richiesta di chiarimenti in merito al Comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 recante «Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto».

Il comma 12 lell'articolo 106 del codice dei contratti pubblici disciplina gli obblighi contrattuali che insorgono in capo alle parti nel caso in cui, in fase di esecuzione, si renda necessario un aumento delle prestazioni dedotte in contratto. La previsione si rende necessaria stante l'impossibilità di disciplinare le modifiche impreviste e imprevedibili, in via preventiva, al momento della predisposizione dei documenti di gara. La disposizione non si applica nel diverso caso di cui al comma 1, lettera a) del medesimo articolo, in cui le modifiche contrattuali sono già previste e disciplinate nei documenti di gara quanto alla natura, alla portata e alle condizioni di attuazione. In tal caso, infatti, il contraente è vincolato all'esecuzione delle prestazioni aggiuntive alle condizioni già previste nei documenti di gara e rispetto alle quali lo stesso si e impegnato fin dal momento della sottoscrizione dell'offerta.

Nel caso in cui sia sottoscritto un accordo quadro, i limiti percentuali previsti dall'articolo 106 del codice dei contratti pubblici in relazione alle specifiche fattispecie sono rapportati al valore complessivo dell'accordo quadro. Dette modifiche si riflettono necessariamente sui contratti discendenti, i quali possono essere modificati, nei limiti della nuova capienza dell'accordo quadro. In caso di accordo quadro sottoscritto con più operatori economici, il quinto d'obbligo è calcolato con riferimento all'importo dei singoli contratti discendenti.

MODIFICHE SOGGETTIVE - CESSIONE AZIENDA - OBBLIGO COMUNICAZIONE ALLA PA

ANAC DELIBERA 2021

È legittimo il subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la modifica soggettiva venga comunicata alla stazione appaltante e previo accertamento dei requisiti richiesti.

CONCESSIONI E PROROGA - CARATTERE ECCEZIONALE

ANAC DELIBERA 2021

Concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione dell’ampliamento del cimitero Comunale. Contratto di concessione rep. n. 45/2006. Rimodulazione project financing – Realizzazione impianto cremazione – Affidamento gestione servizi cimiteriali – Approvazione perizia di variante n. 3 presentata in data 17.11.2015 al prot. n. 58748 ed integrazione del 27.11.2015 prot. n. 60706. Fascicolo 1951/2018

Prima di verificare la riconducibilità della variante in questione a una delle ipotesi sopra descritte, e opportuno evidenziare come l'attribuzione all'aggiudicatario, mediante variante, di interventi non previsti nell'originario assetto contrattuale configura una deroga del tutto eccezionale al principio dell'affidamento di lavori mediante gara pubblica.

L'eccezionalità di questa evenienza, che di fatto determina una deroga al principio della concorrenza, comporta una rigorosa valutazione della sussistenza delle condizioni previste dalla legge e di una adeguata motivazione che deve essere esplicata nei provvedimenti assunti dalla stazione appaltante. Queste considerazioni sono state condivise dalla giurisprudenza venutasi a creare nella vigenza della Legge Merloni, che ha avuto modo di precisare che "costituisce principio comune, in tema di gare pubbliche, il fatto che, per ricorrere alla trattativa privata, peraltro senza gara informale, e necessario l'accertamento rigoroso dei presupposti per procedere in deroga all'evidenza pubblica, motivi che devono risultare chiaramente dagli atti determinativi della stazione appaltante" (TAR Lombardia, Milano, 3 novembre 2004, n. 5575).

La proroga, anche nell'ambito della concessione prevista dall'art. 19 della L. 109/1994, conserva la sua connotazione di istituto al quale e possibile ricorrere in via del tutto eccezionale, in caso di alterazione dell'equilibrio economico-finanziario e nel rispetto delle stingenti ipotesi previste dalla legge. Ipotesi, queste ultime, che, come detto in precedenza, non ricorrono nel caso di specie.

CONCESSIONE DI SERVIZIO IN SCADENZA - PROROGA TECNICA - AMMESSA AI MEDESIMI PARAMETRI ECONOMICI INIZIALI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

La proroga di un contratto pubblico può essere contrattuale oppure tecnica.

La proroga c.d. “contrattuale” è così definita perché prevista nel bando di gara e nel contratto. A tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto a un prolungamento della sua durata e di un tanto possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

Nel caso di specie, il contratto originario stipulato da CAA nel 2014 prevedeva la clausola dell’opzione di proroga contrattuale e l’Amministrazione provinciale si è avvalsa due volte del diritto di chiedere la proroga del contratto di trasporto scolastico, alle stesse condizioni, per gli anni scolastici 2018/2019 e 2019/2020. Come previsto dagli artt. 20G e 14S del contratto, nel corso delle varie annualità, l’Amministrazione ha riconosciuto al Consorzio ricorrente un adeguamento del prezzo chilometrico, aggiornato al c.d. indice FOI (indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati), pubblicato dall’ISTAT (cfr. doc. 10 della Provincia).

Si ha invece proroga c.d. “tecnica” quando il contratto viene prolungato dall’Amministrazione, per cause a essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo gestore (che va bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale). La proroga tecnica ha quindi carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro. Come di recente affermato da questo Tribunale “la proroga quindi è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (cfr. TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; nello stesso senso, cfr. TAR Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

La proroga tecnica – oggetto del presente giudizio – è quindi un istituto del tutto eccezionale, di elaborazione giurisprudenziale, che non era codificato nel previgente Codice dei contratti pubblici, ed è ora disciplinato dall’art. 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Il vigente Codice dei contratti pubblici stabilisce infatti che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante” (art. 106, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016).

Il legislatore ha quindi ora chiarito in modo inequivocabile che in caso di proroga del contratto per il tempo necessario a concludere la procedura di gara ad evidenza pubblica il contraente è tenuto a espletare il servizio alle stesse condizioni stabilite nel contratto originario ovvero in quelle più favorevoli per la stazione appaltante. Nessun tipo di modifica del contratto è quindi ammessa, se non in termini di estensione temporale della sua durata per il tempo strettamente necessario.

La giurisprudenza elaborata nella vigenza del D. Lgs. n. 106 del 2006 aveva peraltro già chiarito che, nell’ipotesi di proroga tecnica, non vi era spazio per alcuna ridefinizione dei termini del contratto: “E’ noto che in materia di … proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192; nello stesso senso, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445; Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; TAR Emilia Romagna, Parma, 8 aprile 2016, n. 124; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 12 giugno 2015, n. 3201; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 28 settembre 2012, n. 1718 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 6 agosto 2009, n. 1999).

L’istituto della proroga tecnica si differenzia dal rinnovo del contratto pubblico proprio perché mentre la proroga ha come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall’atto originario, il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. III, 18 ottobre 2019, n. 7077; Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 2 aprile 2020, n. 1312; TAR Sardegna, Cagliari, 23 gennaio 2020, n. 47; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 2 gennaio 2017, n. 3).

Ai fini di qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo o proroga) “non è rilevante il nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, bensì l’esistenza in concreto, per il rinnovo di una nuova negoziazione e per la proroga del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, con la precisazione che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni” (cfr. TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 26 marzo 2020, n. 215).

Dunque l’istituto della proroga tecnica, non solo in base al vigente Codice dei contratti pubblici, ma anche sotto il previgente, si caratterizza proprio per la non modificabilità delle condizioni contrattuali stabilite per il contraente, in considerazione del limitato tempo della proroga.

Alla luce dei principi sopra citati appare al Collegio legittima la decisione dell’Amministrazione provinciale di applicare alle due proroghe impugnate i medesimi parametri economici pattuiti a suo tempo nel contratto originario, con il solo correttivo dell’adeguamento del prezzo chilometrico di aggiudicazione al tasso di inflazione nazionale dell’indice dei prezzi al consumo per i lavoratori e loro familiari FOI, già previsto nel contratto del 2014.

Va in altre parole esclusa, nel caso specifico, la sussistenza di un obbligo per l’Amministrazione di riconoscere a CAA maggiori compensi rispetto a quelli previsti nel contratto originario, se non attraverso lo strumento della revisione prezzi di cui all’art. 115 del D. Lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.

Detta norma prevede(va) che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, la revisione viene operata sulla base di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”.

Osserva il Collegio che la finalità dell’istituto della revisione è da un lato quello di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e di servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di diminuzione qualitativa a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2295 e Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994), dall’altro quello di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2052; Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074 e Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079).

Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che l’adeguamento all’indice FOI/ISTAT “costituisce per l’amministrazione ‘il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale’ (così la citata sentenza 9 giugno 2008, n. 2786). Questo criterio revisionale è stato in particolare ritenuto quello maggiormente coerente con la finalità della norma di legge finanziaria, consistente nel preservare il privato appaltatore o concessionario dalla svalutazione monetaria, a garanzia della corretta esecuzione del contratto d’appalto, in comparazione con le esigenze di prevenire un ingiustificato aumento della spesa pubblica. Sotto questo profilo, finirebbe per ‘premiare’ le imprese meno efficienti, le quali cioè non si rivelano in grado di reagire a rialzi dei propri costi attraverso le necessarie misure di razionalizzazione produttiva, in virtù della possibilità di traslare i relativi oneri a carico della controparte pubblica” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5291).

A fronte del principio generale di immodificabilità del corrispettivo contrattuale offerto dall’impresa, l’adeguamento all’indice FOI/ISTAT è considerato dunque sufficiente, anche nei contratti di durata, per mitigare eventuali incrementi dei costi durante il periodo di esecuzione pluriennale del contratto.

Un aumento ulteriore del corrispettivo offerto rispetto all’adeguamento all’indice FOI/ISTAT (previsto nel caso specifico dal contratto del 2014) deve considerarsi del tutto eccezionale e va in ogni caso dimostrato da parte dell’operatore economico, nell’ambito del suddetto procedimento di revisione prezzi, attraverso ulteriori e soddisfacenti elementi, atti a comprovare l’entità del maggior danno rispetto a quello coperto con il ricorso all’indice FOI/ISTAT, escludendo quindi automatismi o presunzioni (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2016, n. 1309).

La giurisprudenza ha infatti chiarito che l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, “non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti“ (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4827).

Quindi l’appaltatore o concessionario non può in assoluto vantare un diritto automatico all’aggiornamento del corrispettivo contrattuale ma solo un interesse legittimo quanto alla richiesta di effettuare la revisione, cui corrisponde una facoltà discrezionale della stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore o concessionario alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.



VARIANTI - AUMENTO IMPORTO CONTRATTUALE - LIMITI (106)

ANAC DELIBERA 2021

Servizio di gestione temporanea della discarica La Silva nel Comune di ..omissis... Fasc. Anac UVCS n. 1317/2020

L'Autorità, a valle dell'attività istruttoria, aveva ritenuto di accogliere le motivazioni esposte dall'amministrazione riconoscendo che la situazione descritta dalla stessa rientrasse nella previsione dell'art. 106, comma 1 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 che, infatti, ammette le varianti quando la necessità di modifica e determinata da circostanze impreviste e da situazioni imprevedibili al momento della stipula contrattuale. Ciò nonostante, l'Autorità contestava che la variazione era avvenuta superando i limiti di importo entro i quali le varianti in corso d'opera sono normativamente consentite. Ai sensi del comma 7 dell'art. 106, infatti, nei casi di cuial comma 1, lettera c), la legge prescrive che il contratto può essere modificato soltanto se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale.

Nel caso in esame, il valore finale dell' 'appalto ammontava ad euro 1.485.649,01. Tale importo finale comprensivo dei lavori e dei servizi si distaccava non poco dal valore inizialmente previsto corrispondente alla somma di euro 632.107,68 (198.807,68 per i lavori e di euro 433.300,00 per i servizi di gestione). E', quindi, evidente l'esistenza di un'anomalia nella variazione dell'importo che si pone in contrasto con la disposizione dell'art. 106 d.lgs. 50 del 2016.

In relazione a tale aspetto, il Rup sottolineava che lo sforamento dei limiti di cui all'art. 106 era stato disposto conformemente alla normativa di urgenza e sulla base delle direttive di regionali e dei commissari straordinari e che "nel corso dei mesi dell'appalto, mentre venivano conferiti rifiuti da tutta la Regione Calabria e di conseguenza il costo dell'Ecotassa e più che raddoppiato rispetto a quello previsto in appalto per la sola provincia di Cosenza, non era materialmente possibile fermare la ditta e sostituirla con altra impresa per non superare i limiti imposti dall'art. n. 106 del D.Lgs n. 50/2016, essendo notevoli ed ingenti le quantità di rifiuti che giungevano a ..omissis.. dall'intera Regione Calabria , in cui soprattutto nelle aree metropolitane (come registrato dai media) si verificavano ritardi nel recupero e nello smaltimento dei rifiuti che hanno invaso le strade e gli spazi pubblici creando vere e proprie discariche a cielo aperto con ovvie conseguenze sull'igiene e sulla salute pubblica".

Tutto ciò rappresentato, sulla base del quadro esaminato e delle risultanze istruttorie, l'Autorità ritiene di non condividere le controdeduzioni prodotte dal Comune.

PROPOSTE MIGLIORATIVE - LIMITI E SINDACATO DELLA COMMISSIONE(106)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

In giurisprudenza si è affermato (cfr. C.d.S. n. 282/2021, n. 6793/2019, n. 2969/2020) che in materia di gare pubbliche, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni, ovvero singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, senza che tali proposte possano tuttavia incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, ma si configurino come integrazioni, precisazioni e migliorie che consentono al progetto di poter corrispondere meglio alle esigenze della stazione appaltante, senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni chieste.

Si è altresì affermato che rientra nella discrezionalità tecnica della commissione nella valutazione dell’offerta tecnica sia l’ammissibilità di quest’ultima, sotto il profilo della portata migliorativa e non innovativa rispetto al progetto a base di gara, sia il punteggio da attribuirle. La valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce, infatti, secondo la giurisprudenza, espressione di ampia discrezionalità tecnica (cfr., C.d.S. 282/2021, C.d.S. n. 2853/2018) con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (C.d.S. n. 1072/2014, C.d.S. n. 269/2018).

PROROGA TECNICA - STRUMENTO ECCEZIONALE - LIMITI E RATIO

ANAC DELIBERA 2021

Affidamento della gestione integrata dei servizi assistenziali, socio sanitari ed alberghieri presso la residenza integrata socio sanitaria del Comune di Premosello Chiovenda a K. Fasc. Anac UVCS n. 3657/2020

La disciplina vigente in tema di proroga tecnica è contenuta nell'art. 106 co. 11 del d.lgs. 50/2016 secondo cui "la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se prevista nel bando e nei documenti di gara un'opzione di proroga. La proroga e limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente".

Come noto, la proroga cd. tecnica e strumento del tutto eccezionale, attivabile solo nelle more di espletamento della nuova procedura di gara per la selezione di un nuovo contraente, in quanto è finalizzata ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro nei limitati casi in cui, a causa di ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo affidatario tramite gara. Per orientamento costante dell' l'Autorità e della giurisprudenza in materia, il ricorso alla proroga tecnica è legittimo quando la stessa e adottata dall'Amministrazione prima della scadenza del contratto al quale si riferisce e quando è circoscritta al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di scelta del nuovo contraente; in tal senso, al momento di adozione della proroga tecnica deve necessariamente essere stata già avviata la procedura di gara per la selezione del nuovo contraente, gravando sull'amministrazione un onere di programmazione con congruo anticipo della gara in previsione della scadenza del contratto.

VARIANTI CONTRATTUALI -MIGLIORAMENTI AL PROGETTO - DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Osserva il Collegio che la giurisprudenza ha raggiunto sicuri e ragionevoli approdi, meritevoli di essere confermati anche nella presenta controversia, circa la distinzione tra varianti non consentite e miglioramenti ammessi rispetto ai progetti posti a base di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793).

In particolare è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”; è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.

11.2. Tanto premesso, nella procedura per cui è causa, il bando di gara (pag. 12) stabiliva che “L’offerta tecnica deve illustrare le proposte d’integrazione e di modifica delle lavorazioni contenute nel progetto esecutivo posto a base di gara, con specifico ed esclusivo riferimento a miglioramenti rientranti nei criteri di valutazione.”

I criteri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nel bando, in relazione ai quali è stata prevista dalla stazione appaltante la possibilità di apportare variazioni al progetto, sono stati così individuati:

A.1 Aumento della qualità dei materiali impiegati e del sistema edilizio:

a.1.1 Miglioramento del funzionamento strutturale mediante la riduzione di pesi propri del sistema di copertura e l’individuazione di dispositivi per l’isolamento sismico.

a.1.2 Adozione di materiali isolanti, di sistemi e materiali di rifinitura e di elementi di completamento /serramenti, bussole, ecc) con caratteristiche prestazionali almeno equivalenti a quelli di progetto, ma di maggior compatibilità ambientale, e miglioramento opere di mitigazione del soleggiamento

A.2 Miglioramento degli impianti tecnologici:

a.2.1 Introduzione di dispositivi innovativi impiantistici, da istallare su adozione di tecnologie per la riduzione di costi di manutenzione, del risparmio energetico e il controllo a distanza degli impianti

A.3 Opere e servizi aggiuntivi e opzionali:

a.3.1 Previsione e realizzazione di percorsi sensoriali e installazione di dispositivi per l'accesso e l'uso da parte di soggetti ipovedenti e ciechi.

La lex specialis ha, dunque, ammesso la modificabilità del progetto esecutivo da parte dei partecipanti, sia pure entro i confini dell’oggetto della gara.



ESECUZIONE OPERA - ANOMALIE RISCONTRATE POST COLLAUDO

ANAC DELIBERA 2021

Comune di San Lorenzello (BN). Lavori di costruzione delle fognature a servizio delle zone industriali e di completamento delle borgate rurali individuate dal P.R.G. comunale. Completamento esecutivo. Importo a base d’asta: 3.163.252,50 euro. CUP C77J07000030006 – GIG 0501736DA1. Fasc. UVLA 2240/2020

Sulla base di quanto acquisito e potuto valutare in atti sono da ritenere confermabili, nella sostanza, le situazioni di anomalia/criticità paventate nell’originario esposto; tali profili di anomalia e criticità, trovano peraltro conferma alla mera lettura dell’atto di Collaudo finale che riepiloga l’iter particolarmente tormentato dell’appalto caratterizzato dal ricorrere di diverse varianti, sospensioni lavori e proroghe.

MODIFICHE CONTRATTUALI DURANTE IL PERIODO DI EFFICACIA - CHIARIMENTI INTERPRETATIVI (106.12)

ANAC COMUNICATO 2021

Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto.

REVISIONE PREZZI - APPALTO SERVIZI PLURIENNALE – NON PUÒ ESSERE DETERMINATA A CONSUNTIVO.

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Il paradigma normativo di riferimento va individuato nell’art. 115 del D.lgs. 163/2006, trattandosi di appalto bandito e aggiudicato prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016.

8.3.10. La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che ai fini della quantificazione della somma dovuta dalla p.a. a titolo di revisione prezzi deve essere applicato in via suppletiva, ai sensi dell’art. 6, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, l’indice Istat dei prezzi al consumo di famiglie di operai e impiegati su base semestrale; tale indice costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, essa non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (Cons. Stato sez. V, 20 novembre 2015, n. 5291).

Della sussistenza di tali eccezionali circostanze deve essere data una prova rigorosa.

La revisione prezzi deve consistere infatti in un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, in modo da assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che si giunga ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura (Consiglio di Stato Sezione V, 17 febbraio 2010 n. 935).

Nella disciplina di diritto positivo dell’istituto non è affatto stabilito che la revisione prezzi abbia come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi.

L’esistenza di circostanze eccezionali di cui si parla nella giurisprudenza richiamata va inoltre ricondotta non già ad aumenti di costi di fattori della produzione prevedibili – anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale – nell’ambito del normale andamento dei mercati relativi, dovendo invece a tale fine farsi riferimento ad eventi eccezionali ed imprevedibili tali da alterare significativamente le originarie previsioni contrattuali (cfr. in tal senso T.A.R. Napoli sez. I, 24 aprile 2014, n. 2306).

In altri termini la prova che deve essere fornita non è relativa al maggior costo sostenuto rispetto a quello ipotizzato in sede di offerta, ma alla sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nei costi.

“Risulterebbe singolare un’interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività” (Cons. Stato Sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980).

Facendo applicazione al caso di specie di tali coordinate ermeneutiche deve rilevarsi che la ricorrente non ha dato prova della sopravvenienza di circostanze eccezionali e imprevedibili.

Invero né vi ha fatto riferimento nell’istanza del ………… né nel corso del rapporto negoziale, pur prevedendo l’art. 6 del contratto che “L’Appaltatore si obbliga a dare immediata comunicazione al Comune di ogni circostanza che abbia influenza sull’esecuzione delle attività di cui al Contratto”.

Deve quindi ritenersi non sostenibile la pretesa che la revisione venga operata a consuntivo, sulla base dei prezzi praticati da soggetti terzi all’appaltatore; in tal modo infatti si traslerebbe sulla stazione appaltante il rischio di impresa dell’appaltatore.



RAPPORTO TRA LE FONTI - PREVALENZA BANDO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Tale conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara non può che risolversi nel senso della prevalenza del bando, per molteplici ragioni.

Innanzitutto è l’art. 1 “norme generali” del disciplinare a prevedere espressamente che “in caso di conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara, la prevalenza sarà stabilita rispettando la seguente gerarchia:1. Bando di gara 2. Disciplinare di gara; 3. Capitolato Speciale; 4. Ulteriore documentazione di gara”.

In secondo luogo perché è pacifico in giurisprudenza l’assunto secondo cui pur nell’ambito della diversa funzione svolta tra le suddette fonti della gara, tra i citati atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara (o della lettera d'invito), mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (ex multis T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 1 giugno 2019, n.280; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 18 ottobre 2019, n.12051; cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).

Inoltre, tale prevalenza era stata chiaramente esplicitata dalla stazione appaltante nei chiarimenti richiesti in sede di gara dalla ricorrente, ribadendosi la non necessità che il marchio FSC fosse riportato in ogni sacco della fornitura.

Come noto in materia di appalti pubblici si opera una netta distinzione tra proroghe contrattuali o programmate, le quali consentono se espressamente previste negli atti di gara il prolungamento della durata del contratto alle stesse condizioni ove adeguatamente motivato (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212; Consiglio di Stato sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; id. sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942) e proroghe c.d. tecniche di cui all’art. 106 c. 11, d.lgs 50/2016 che consentono soltanto il passaggio da un vincolo contrattuale all’altro per il tempo strettamente necessario al completamento della gara indetta (ex multis T.A.R. Piemonte sez. I, 30 luglio 2020, n. 496).

Anche a non voler interpretare la proroga in questione quale proroga tecnica ai sensi dell’art. 35 c. 4, d.lgs. 50/2016 in tema di calcolo del valore stimato degli appalti (T.A.R. Trentino Alto Adige 20 dicembre 2018, n. 282) preme evidenziare l’irrilevanza della censura per l’interesse azionato dalla ricorrente.

E’ infatti del tutto ipotetico trarre dall’aumento del valore stimato dell’appalto l’eventuale fissazione da parte della stazione appaltante di un fatturato minimo di accesso (che ai sensi dell’art. 83 c. 5 d.lgs. 50/2016 non è automatico e necessita di motivazione cfr. T.A.R. Umbria 23 dicembre 2013, n. 568) così come ancora la conseguenza dell’impossibilità di partecipazione da parte della Matiussi, essendo le censure ipotetiche del tutto inammissibili (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 28 ottobre 2010, n.7649; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 28 novembre 2016, n.11893).


OFFERTA CONDIZIONATA - IMPEGNO FORNITORE DIPENDE DA EVENTO FUTURO E INCERTO

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ladisa S.r.l. – Procedura di affidamento del servizio di ristorazione ospedaliera a ridotto impatto ambientale per l’A.O. Consorziale Policlinico di Bari e Ospedale Giovanni XXIII - Importo a base di gara: 31.924.256,25 euro. S.A.: Azienda Ospedaliero-universitaria Consorziale Policlinico di Bari.

Ricorre la fattispecie della cd. offerta condizionata quando l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro e incerto, senza rendere una dichiarazione di volontà attendibile, univoca e certa di partecipare alla gara e di accettarne le relative prescrizioni. Non rientra in tale ipotesi, il caso in cui la stazione appaltante, per l’affidamento del servizio di ristorazione (che fisiologicamente può subire variazioni in base al numero dei degenti), preveda che l’aggiudicatario verrà remunerato mensilmente sulla base dei pasti effettivamente erogati, fornendo altresì i “dati storici” sulla base dei quali gli operatori possono formulare l’offerta economica.


LIMITI ALLA LIQUIDABILITA DEGLI EXTRALAVORI NON AUTORIZZATI

CASSAZIONE CIVILE ORDINANZA 2020

In tema di appalto di opere pubbliche, i lavori addizionali eventualmente effettuati dall'appaltatore extracontratto e non previamente autorizzati (per i quali egli non ha, di regola, diritto ad aumento di prezzo alcuno ex art. 342 comma 2 della legge n. 2248 all. F del 1865) possono, eccezionalmente, dar luogo a compenso alla quadruplice condizione che tali lavori formino oggetto di tempestiva riserva, siano qualificati come indispensabili in sede di collaudo, siano stati riconosciuti come tali anche dall'amministrazione committente, comportino un costo che, addizionato a quello dei lavori commissionati in contratto, rientri, comunque, entro i limiti delle spese approvate.

Pertanto, non vale a giustificare il pagamento di lavori non previsti in contratto l'eventuale emanazione di un ordine scritto del direttore dei lavori su parere conforme dell'Amministrazione committente, essendo necessario che detto ordine di servizio indichi gli estremi della (preventiva) specifica approvazione dei lavori da parte della committente, adottata nelle forme di legge.

MODIFICHE CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE – QUINTO D’OBBLIGO (106.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Va precisato che l’art. 106 del D.Lgs. 50/2016, nel disciplinare la “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, prevede diverse distinte ipotesi.

In via generale, nel premettere, al comma 1, che “le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”, precisa che “i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento” in una serie di casi, tra i quali quello in cui (lett. c): “1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

La citata lett. c) del comma 1 fa salvo quanto previsto al comma 7, ai sensi del quale “nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.

E nel caso in esame, € 650.000 sono di gran lunga inferiori al 50% del costo di aggiudicazione.

Ai sensi del comma 12 del medesimo art. 106, invece, “la stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Ora, va rilevato che la differenza tra le due distinte previsioni non è che la seconda possa essere applicata solo “in corso di esecuzione” del contratto, e la prima invece quando il contratto non ha avuto ancora esecuzione.

E ciò per l’ovvia ragione che la stessa lett. c) precisa che la necessità di modifica del contratto (evidentemente già stipulato) può essere determinata da “circostanze impreviste e imprevedibili”, e che “in tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera”.

Semmai, la differenza è data dal fatto che mentre nel caso della lett. c) è necessario comunque un accordo delle parti per modificare l’oggetto del contratto (fermo restando che la modifica non deve alterare “la natura generale del contratto”), l’applicazione del comma 12, con l’aumento o la diminuzione delle prestazioni “fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto”, è solo la conseguenza dell’esercizio di un diritto potestativo dell’Amministrazione, che può infatti “imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario”; per cui “in tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

QUINTO D'OBBLIGO - IPOTESI APPLICABILITA' (106.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.



QUINTO D'OBBLIGO - IPOTESI APPLICABILITA' (106.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.



QUINTO D'OBBLIGO - IPOTESI APPLICABILITA' (106.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.



EMERGENZA SANITARIA COVID 19 - SERVIZI DI RISTORAZIONE COLLETTIVA – INCIDENZA SUI CONTRATTI (106)

ANAC DELIBERA 2020

L’anac delibera l'obbligo di applicare per i servizi di ristorazione collettiva le misure di cui al richiamato Protocollo del 24 aprile 2020 nonché la richiesta di prestazioni ulteriori per far fronte alla particolare situazione di emergenza che sta interessando l'intero Paese costituisce presupposto idoneo a giustificare il ricorso ad una variante in corso d'opera per circostanze impreviste e imprevedibili ai sensi dell'articolo 106, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici.

Ai fini della corretta definizione dell'oggetto della variante, è necessaria un'accurata verifica dell'impatto delle misure di prevenzione e contenimento del contagio da COVID-19 sullo svolgimento della prestazione oggetto di affidamento, in particolare in termini di oneri aziendali per la sicurezza, nonché delle modifiche in termini di quantità e di modalità di erogazione dei servizi richieste dalla stazione appaltante ai fini del rispetto delle predette misure di prevenzione e contenimento. La modifica delle modalità organizzative per la prestazione del servizio non costituisce, nel caso di specie, alterazione della natura generale del contratto.


SUBENTRO SOCIETARIO IN FASE DI GARA - LEGITTIMO (106)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’Amministrazione ha preso atto del subentro societario, che le è stato tempestivamente comunicato dalla nuova XXX spa, ed ha compiuto le verifiche necessarie per poter accertare se il nuovo soggetto subentrante (privatisticamente idoneo ,di diritto, a conservare la medesima posizione del cedente) avesse tutti i titoli e requisiti di partecipazione alla gara.

In particolare il subentro fra società, per cessione del ramo d’azienda, è stato attuato ex art. 106 del Codice contratti (con subentro “in corso” di gara).

L’ordinamento garantisce il subentro, in questo caso di XXX spa nella posizione del XXXX., originario offerente , con successione nella posizione del partecipante a gare pubbliche.

A seguito di (in questo caso duplice titolo) conferimento ed affitto di ramo d’azienda.……………

Per quanto concerne l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali di XXX spa il XXXX ha chiesto la voltura a favore di XXX spa; domanda che è stata accolta il 26.2.2020 (doc. 8), in attesa del futuro formale rilascio del provvedimento.

La tesi della decorrenza dell’efficacia in capo alla nuova società (dal 21.4 al 9.2.2021) non è condivisibile in quanto il regime transitorio, disciplinato dall’art. 18 comma 5° del DM istitutivo dell’Albo, dispone che le imprese possono continuare ad operare fino alla delibera di variazione della richiesta.

E ciò risulta dalla visura del 26.3.2020 della società XXX spa.

Dunque la controinteressata XXX spa è qualificabile come soggetto subentrante a tutti gli effetti, idoneo alla stipula ed all’esecuzione del contratto d’appalto globale, ………..

La comunicazione alla Stazione appaltante dell’avvenuta ristrutturazione societaria è stata tempestiva (ancor prima della sua decorrenza iniziale).

L’Amministrazione, a seguito delle richieste del 29 aprile, 12 e 16 giugno 2020, ha potuto espletare il controllo dei requisiti necessari in capo alla nuova società. ………..

In sostanza il possesso dei requisiti e condizioni di partecipazione del subentrante sono state adeguatamente vagliate dall’Amministrazione, sulla base della documentazione fornita.

Il servizio è stato assegnato, in via d’urgenza, a XXX spa e l’affidamento del servizio globale è poi avvenuto, in via definitiva, in forza di idonei titoli (compresi DGUE), con continuità nel possesso dei requisiti di gara.

REVISIONE DEL CORRISPETTIVO CONTRATTUALE - CONDIZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Se è vero che, in materia revisionale, la cognizione del giudice amministrativo ha carattere esclusivo (ai sensi del rammentato art. 133 c.p.a.), va nondimeno rammentato come l’istituto della revisione prezzi si atteggi secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente.

Di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità:

- di un interesse legittimo, con riferimento all'an della pretesa;

- ed, eventualmente, in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa stessa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465 e 3 agosto 2012, n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU., 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285).

Il descritto schema procedimentale, comporta altresì che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 5779 e 9 gennaio 2017, n. 25).

Come osservato da questo Consiglio (Sez. III, 22 giugno 2018, n. 3287), “la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve quindi essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico, volta dapprima all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo”.

Qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge, quindi, posizioni di interesse legittimo; e, come tale, va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta.

Né la consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata muta, a fronte della previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo”, nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4” del D.Lgs. n. 163 del 2006.

La cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone, infatti (e necessariamente), il concorso, per determinate materie, di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il Legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela, invece scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.

D’altra parte, “la nullità delle clausole contrattuali che escludono la revisione del canone – se può originare l’eterointegrazione della disciplina di gara con le norme imperative violate, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc. – non manifesta, invece, alcun riflesso sulla caratterizzazione in termini provvedimentali dell’attività che l’Amministrazione compulsata da una istanza di revisione è chiamata a svolgere nella fase di verifica dei relativi presupposti; né può confondersi il piano della invalidità delle determinazioni in tal senso assunte, con quello della insussistenza del potere ad assumerle. In altri termini, l’amministrazione è pienamente investita, in astratto e in concreto, del potere di verificare i presupposti della revisione, sicché gli atti dalla stessa adottati, in disparte ogni loro eventuale illegittimità, non possono ritenersi offesi da alcun limite di nullità” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3287/2018 cit.).

LIMITI E CONDIZIONI DELLA PROROGA TECNICA (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La disposizione contrattuale prevede la proroga del contratto qualora la procedura di gara “…per l’individuazione del nuovo aggiudicatario con cui stipulare il nuovo contratto d’appalto non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio”.

In tal caso “…l’appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario”.

Questa pattuizione richiama quanto è previso dall’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

I commi 2 e 3 dell’art. 7 del contratto stabiliscono che l’appaltatore si obbliga a accettare le medesime condizioni del contratto originario e che non potrà pretendere indennizzi per l’uso, la manutenzione o la sostituzione dei mezzi strumentali in dotazione.

Secondo la tesi della società, una volta revocato il bando di gara a causa della carenza di offerte o comunque di offerte idonee (nel caso del bando intervenuto in data 16 ottobre), il contratto doveva essere considerato definitivamente scaduto e la stazione appaltante non avrebbe potuto più disporre la proroga tecnica fino alla decisione, successivamente assunta, di reinternalizzare il servizio, come invece è stato disposto.

Il motivo non coglie nel segno poiché la proroga è stata disposta, con la finalità di non interrompere un servizio pubblico essenziale (come da espressa e vincolante pattuizione contrattuale), in una fase in cui il contratto era ancora vigente e per il tempo necessario all’assolvimento degli adempimenti per la nuova gara, che, in effetti, la stazione appaltante ha bandito senza indugio, pur senza ottenere il risultato di trovare un nuovo aggiudicatario del servizio, per ragioni che risultano tuttavia estranee alla legittimità degli atti amministrativi posti in essere.

Né ha alcun rilievo in ordine alla legittimità della proroga la circostanza che la stazione appaltante abbia annullato la seconda procedura di gara pur essendo pervenuta un’offerta e che subito dopo abbia assunto la decisione di gestire il servizio “in proprio”, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione sia valutare la congruità dell’offerta presentata (tra l’altro, essendo pervenuta una sola offerta, non era possibile procedere a un confronto tra più offerte al fine di scegliere quella migliore) sia decidere di gestirlo in proprio in una situazione in cui è risultato palese il sostanziale disinteresse per il servizio da svolgere da parte del mercato di riferimento (ovviamente alle condizioni date).

Per quanto concerne le condizioni contrattuali a cui la società ha dovuto continuare a svolgere il servizio in regime di proroga tecnica – che secondo la società non avrebbero dovuto essere più applicate essendo il contratto scaduto e non essendo più remunerative del servizio reso – il sopra citato art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che il contraente sia tenuto, nel periodo della proroga, all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni, per cui, anche sotto tale profilo, non si rinviene un comportamento illegittimo da parte della stazione appaltante; peraltro il tempo del regime di proroga, durato per circa sei mesi, non è tale da configurare una violazione del principio di proporzionalità da parte della stazione appaltante.

GESTORE USCENTE - LEGITTIMO OBBLIGO DI SOPRALLUOGO - NON NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sopralluogo – nella sua materialità, quale attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta consapevole – è stato dunque eseguito nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto (il che è sostanzialmente incontestato), senza necessità di darne la documentazione, conforme al modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis, previa effettuazione degli ulteriori adempimenti formali ad esso prodromici previsti dal disciplinare.

Siffatta applicazione della lex specialis (art. 11 del Disciplinare di gara) da parte della Stazione appaltante risulta pienamente conforme al principio stabilito dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 4597/2018.

Con tale pronunzia, infatti, si è affermato che “Se è vero infatti che, … l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando - si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara”.

L’applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta, dunque, alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione.

Peraltro va considerato che l’art. 11 del Disciplinare ha previsto che “La mancata allegazione della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”.

CLAUSOLA REVISIONE PREZZO - RIPARTO GIURISDIZIONALE

CORTE CASSAZIONE ORDINANZA 2020

Nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), del d.lgs. 104 del 2010, sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria.

LAVORI , SERVIZI E FORNITURE SUPPLEMENTARI – AFFIDAMENTO AL CONTRAENTE ORIGINALE – PRESUPPOSTI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’oggetto della modifica dell’originario contratto deve avere riguardo a lavori, servizi o forniture:

– “supplementari” rispetto all’iniziale oggetto negoziale;

– “resisi necessari” (dunque, per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione);

– non ricompresi nell’appalto iniziale.

Inoltre, in aggiunta alle superiori condizioni, la disposizione richiede che la messa a gara comporti, con il possibile cambio di contraente sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso; sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’ente aggiudicatore. […]

Nella fattispecie dedotta difetta anzitutto il requisito del carattere supplementare del servizio aggiuntivo, dal momento che l’oggetto del provvedimento censurato è la mera estensione del medesimo servizio a presidi ospedalieri e territoriali (così, letteralmente, il provvedimento della Asl Na 1) rispetto a quello originario: come ammette sia la stessa delibera n. 606 impugnata in primo grado (allorché qualifica il proprio contenuto dispositivo come “aumento del 48,3% del valore iniziale del contratto”), sia Carestream a pag. 12 della memoria depositata in data 14 settembre 2020 nel giudizio 3222/2020 (allorché definisce qualitativamente identico “il contenuto della prestazione oggetto dell’estensione”, ancorando viceversa l’attributo “supplementare” ad un incremento quantitativo dell’originaria prestazione negoziale).

Invero la nozione di servizi supplementari, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima: laddove l’estensione controversa ha riguardo a presidi ospedalieri altri ed autonomi rispetto a quello oggetto del contratto aggiudicato mediante gara.

Ciò refluisce anche sulla mancanza dell’ulteriore requisito della documentata esistenza di significative difficoltà di tipo tecnico correlate al cambio di contraente, attesa proprio la diversità degli ambiti ove avrebbe dovuto essere resa la prestazione, e la conseguente autonomia logistica degli stessi in assenza di contrarie risultanze, non acquisite al procedimento né al giudizio.

CESSIONE DEI CREDITI - ATTO PUBBLICO O SCRITTURA PRIVATA AUTENTICA - LEGITTIME

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Correttamente il TAR ha ritenuto che “le operazioni di cessione di credito tra le società ricorrenti rientrano tra quelle c.d. di “cartolarizzazione” soggette alla disciplina speciale dettata dall’art. 4, co. 4-bis L. 130/1999 (introdotto dall’art. 12 D.L. 145/2013 conv. in L. 9/2014) in base alla quale sono escluse tutte le formalità previste per la cessione dei crediti verso la P.A. e a questa non è consentito negare l’adesione”; il TAR dopo aver sottolineato che xxxx S.r.l. è abilitata al compimento di attività di cartolarizzazione, che i contratti rientrano in tale categoria, che sono state effettuate le formalità previste dalla L. 130/1999 (pubblicazione sulla G.U. delle informazioni finalizzate alla opponibilità delle operazioni), ha ritenuto che si era prodotto “l’effetto di inapplicabilità degli articoli 69 e 70 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, nonché le altre disposizioni che richiedono formalità diverse o ulteriori rispetto a quelle di cui alla presente legge” secondo quanto previsto dalla norma recata dal comma 4-bis dell’art. 4 della L. 130/1999.

In sostanza, quindi, secondo il TAR l’unica disciplina applicabile, in base al criterio di specialità, sarebbe stata quella recata dalla L. 130/1999, in quanto facente eccezione alla comune disciplina relativa alle cessioni del credito, come è agevole rilevare dalla semplice lettura della citata disposizione.

Non può condividersi la tesi secondo cui la norma del nuovo codice degli appalti (art. 106 comma 13 del d.lgs. 50/2016) avrebbe abrogato implicitamente la norma recata del comma 4-bis dell’art. 4 della L. 130/1999 in quanto successiva, poiché la norma in questione è meramente riproduttiva della precedente disposizione recata dall’art. 117 del d.lgs. n. 163/06 che era ad essa antecedente.

Neppure risulta convincente la tesi secondo cui la norma del codice degli appalti prevarrebbe, in base al principio di specialità, sulla disposizione recata dall’art. 4, comma 4 bis, della L. 130/1999, in quanto tale disposizione si appalesa speciale rispetto alla disciplina codicistica, mentre la norma recata dal comma 4-bis dell’art. 4 cit. è norma speciale rispetto a tutte le disposizioni che disciplinano le formalità per la cessione dei crediti, con la conseguenza che l’art. 106, comma 13, del d.lgs. 50/2016, che richiama le sole “cessione dei crediti” e non contiene un espresso riferimento alla “cartolarizzazione” è inapplicabile, essendo prevalente la disciplina speciale recata dall’art. 4, comma 4-bis, della L. 130/1999.

Neppure è possibile ricorrere ad un’interpretazione estensiva dell’art. 106, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, facendo rientrare le “cartolarizzazioni” nell’ambito delle “cessione dei crediti”, in quanto, essendo tale disposizione derogatoria rispetto alla disciplina comune, deve essere interpretata restrittivamente.

Peraltro, l’omesso espresso riferimento a tale strumento da parte del legislatore può ragionevolmente spiegarsi in considerazione della ratio della norma relativa alle cartolarizzazioni, richiamata nella propria memoria dalle parti appellate, che è quella di favorire la competitività delle imprese, consentendo alle imprese cedenti di conseguire il pagamento delle proprie fatture in termini rapidissimi, assicurando una regolarità di cash flow indispensabile per il finanziamento dell’attività.

NOVITÀ NORMATIVE SOSTANZIALI DEL DIRITTO “EMERGENZIALE” ANTI-COVID 19 IN AMBITO CONTRATTUALE E CONCORSUALE

CASSAZIONE CIVILE RELAZIONE 2020

Oggetto: Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale. CONTRATTI IN GENERE - ESECUZIONE DI BUONA FEDE FALLIMENTO ED ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI - ESECUZIONE DEL CONCORDATO Sopravvenienze determinate dalla pandemia – In ambito contrattuale e concorsuale – Fase esecutiva – Norme applicabili – Rimedi – Presupposti – Ambito – Limiti. SOMMARIO: 1.Impostazione dei problemi. 2.Le norme sull’impossibilità sopravvenuta. 3.Le norme sull’eccessiva onerosità sopravvenuta. 4.Inadempimento della prestazione e impotenza finanziaria. 5. Le norme sostanziali “anti-Covid”. 6. Le norme “emergenziali” per le imprese in crisi. 7. L’esecuzione delle procedure concorsuali minori. 8. Il principio di conservazione del contratto. 9. La rinegoziazione del contratto squilibrato. 10. Rilievi conclusivi.

REVISIONE PREZZI - APPLICAZIONE – SOLO IN CASO DI PROROGA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’istituto della revisione dei prezzi ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994; Cons. di Stato, Sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985); dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074; Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079). Al contempo essa è posta, a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1337; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074; in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2010 n. 3019; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 agosto 2010 n. 5954; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2007, n. 4679).

È stato anche chiarito che l’inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo (obbligatoria secondo la disciplina del tempo), sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (Cons. di Stato, sez. III. 6 agosto 2018, n. 4827; Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; 19 giugno 2018, n. 3768).

In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza, rilevando altresì che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

La giurisprudenza ha inoltre affermato che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo.

Tanto premesso in linea generale, è dirimente, come poc’anzi accennato, ai fini della presente decisione sul diritto del Consorzio ricorrente alla revisione dei prezzi, qualificare anzitutto i contratti sottoscritti e stipulati con il Comune di Pomezia come proroghe contrattuali o come rinnovi. Nel caso in cui l’appaltatore abbia espresso la propria volontà di rinnovare il rapporto contrattuale è in re ipsa che lo stesso accetti la nuova determinazione del prezzo e non avrà diritto alla sua revisione, che invece spetterà nel caso in cui si sia concordato il mero slittamento temporale del termine del servizio.

La revisione dei prezzi dei contratti si applica, infatti, solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte”, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209: in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 5779; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 novembre 2015, n. 5356; Consiglio di Stato, Sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585).

Il criterio distintivo tra proroga e rinnovo va individuato, dunque, nell’elemento della novità: ricorre un’ipotesi di proroga solo allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario (cfr. in termini Cons. di Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2862; Cons. di Stato, III, 23 marzo 2012, n. 1687). Anche la sola modifica del prezzo comporta, invece, un’ipotesi di rinnovo, nella quale non ha luogo la revisione del prezzo (il cui scopo è già realizzato in virtù del suo adeguamento).

Insomma, se cambia la fonte del rapporto e sussistendo una nuova negoziazione, l’appaltatore non potrà invocare l’adeguamento dei prezzi, pur se la prestazione persiste nei termini precedenti.



EMERGENZA COVID 19 - SOSPENSIONE TERMINI PROCEDURALI - APPLICABILITA' E AMBITO

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società De Carluccio Costruzioni S.R.L, in RTI con la società quale Eredi Cirillo Luigi s.a.s. di Pellegrino Rosa - Voto Group S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del contratto di realizzazione di scuola elementare e scuola media Frazione Piazza del Galdo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.770.353,39– S.A.: Comune di Mercato S. Severino (SA) tramite CUC tra i Comuni di Nocera Inferiore, Angri, Castel San Giorgio E Mercato S. Severino

Considerato il contenuto dispositivo di cui all’articolo 103, comma 1, del d.l. n. 18/2020, pubblicato ed entrato in vigore il 17 marzo 2020, a tenore del quale «ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento»; considerato quanto statuito dalla delibera anac n. 312 del 9 aprile 2020 con la quale sono state fornite indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica. infatti, l’autorità, nel premettere che «le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria», ha innanzitutto raccomandato di assicurare la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria, e quindi, con avviso pubblico, di chiarire che la sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del d.l. n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del d.l. n. 23/2020, si applica a tutti i termini stabiliti nella lex specialis, anche a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo. la delibera in parola raccomanda quindi alle stazioni appaltanti di «adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, valutando l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del covid-19». infine, la delibera suggerisce la possibilità di «disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, in particolare nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara, avendo cura di precisare per quali termini resta ferma l’applicazione della sospensione. inoltre, le stazioni appaltanti concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria»; ai termini di cui alla gara in oggetto, nella fattispecie al termine di presentazione delle offerte, è applicabile la sospensione dei termini procedimentali prevista dall’articolo 103 del n. d.l. 18/2020, trattandosi di una procedura di gara in corso alla data del 23 febbraio 2020, ferma restando la necessità di garantire la segretezza delle offerte già inviate.

VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE- DIFFERENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo un condiviso orientamento, occorre tenere ben distinte le nozioni di mera miglioria rispetto al progetto posto a base di gara e vera e propria variante. E’ stato condivisibilmente stabilito, al riguardo, che in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (ex multis, Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923). Sono varianti migliorative le ‘modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi’ (CGARS cit. , che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

EMERGENZA COVID 19 - SOSPENSIONE TERMINI PROCEDURALI

ANAC DELIBERA 2020

Vista la delibera Anac n. 312 del 9 aprile 2020 con la quale sono state fornite indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica. Con la richiamata delibera l’Autorità, nel premettere che “Le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria”, ha innanzi tutto raccomandato di assicurare la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria, e quindi, con avviso pubblico, di chiarire che la sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del d.l. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del d.l. 23/2020, si applica a tutti i termini stabiliti nella lex specialis, anche a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo. La delibera in parola raccomanda quindi alle stazioni appaltanti di “adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, valutando l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19”. Infine la delibera suggerisce la possibilità di “disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, in particolare nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara, avendo cura di precisare per quali termini resta ferma l’applicazione della sospensione. Inoltre, le stazioni appaltanti concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria”; alla luce della legislazione dettata per la gestione dell’emergenza in atto, occorre applicare la sospensione dei termini procedimentali anche alla gara in oggetto, in quanto essa rientra fra i procedimenti in corso alla data del 23 febbraio 2020, e quindi anche al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, sempre che sia garantita la tutela del principio di segretezza delle offerte già inviate.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Topcon Positioning Italy S.r.l. – Implementazione dei sistemi di monitoraggio dei fenomeni franosi e di sprofondamento nel territorio regionale - Importo a base d’asta: 1.535.700,00 euro - S.A.: Regione Puglia – Sezione Protezione Civile Puglia.

RINNOVO O PROROGA DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO - STRUMENTI DEL TUTTO ECCEZIONALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242). In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI DI APPALTO SCADUTI- DIFFERENZA TRA RINNOVO E PROROGA DI CONTRATTO PUBBLICO - PROROGA TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Secondo costante e condivisa giurisprudenza

1.a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490);

b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un'elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l'imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859);

c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati (..) ha, nello specifico, puntualizzato che:

“É noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).

In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).

EMERGENZA COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE

PCM ORDINANZA 2020

Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili. (Ordinanza n. 659). (20A02006)

COVID 19 – PROCESSO AMMINISTRATIVO – SOSPENSIONE DEI TERMINI

CONSIGLIO DI STATO DIRETTIVA 2020

Note per assicurare un’applicazione omogenea della normativa emergenziale introdotta dall’art. 84 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 - che ha abrogato l’art. 3 del decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11 e ha introdotto nuove misure sul processo amministrativo, applicabili dall’8 marzo 2020 al 15 aprile 2020 inclusi, e ulteriormente fino al 30 giugno 2020 - senza in alcun modo voler incidere sull’interpretazione e l’applicazione delle norme processuali da parte dei singoli magistrati e dei collegi giudicanti.

MISURE URGENTI PER CONTRASTARE L'EMERGENZA – PROCESSO AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO CIRCOLARE 2020

Con riferimento all’art. 84, commi 1 e 2, d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, e agli stabiliti rinvii ex lege delle «udienze pubbliche e camerali» fissate dall’8 marzo 2020 al 15 aprile 2020, in presenza di «procedimenti cautelari, promossi o pendenti nel medesimo lasso di tempo» che – evidentemente in deroga al detto rinvio - ora sono da senz’altro decidere «con decreto monocratico […] con il rito dell’art. 56 Cod. proc. amm.», il Presidente dell’«udienza camerale» rinviata (inclusa quella del già trascorso 12 marzo 2020) potrà, a sua valutazione, delegare la trattazione monocratica al già nominato relatore. Diversamente, la trattazione si intende delegata al Presidente medesimo.

Pur nel silenzio delle nuove norme, il «decreto monocratico» non potrà essere emesso prima della data che era stata fissata per l’udienza camerale, ovvero (per le domande cautelari pervenute ma ancora non fissate) che sarà all’uopo fissata, seppure virtualmente e ai soli fini dell’assegnazione/delega e della conseguente effettiva conversione ope legis nel «rito dell’art. 56». Si tratta infatti di una conversione del rito, e con i temperamenti nominati, di un procedimento che nasce su domanda di ordinanza ex art. 55 Cod. proc. amm., dove la valutazione sostanziale rimane – anche per il principio dell’art. 112 Cod. proc. civ. - quella propria dell’art. 55 circa periculum in mora e fumus boni iuris. Sicché le difese debbono poter conservare diritti e opportunità processuali che avevano immaginato e calcolato in vista di quella data, o che possono oggi calcolare (ad es., presentare memorie fino a due giorni liberi prima, ai sensi del testualmente richiamato art. 55, comma 4, u.p.; svolgere trattative, ecc.): potenzialità che altrimenti, in lesione dell’affidamento, sarebbe loro sottratta dall’inattesa conversione in un percorso officioso simpliciter ac de plano, in pratica deformalizzato oltre la misura segnata dall’art. 84, comma 1.

VARIANTE SOSTANZIALE AL PROGETTO – ESCLUSIONE APPALTO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

È noto che per le imprese proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l'aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell'opera (o come nella specie dei servizi), come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).

Dunque, le soluzioni migliorative avanzabili concernono gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni dal progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara, e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Tar Veneto, 481/2018; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).

Ciò appurato, per il tipo di modifiche apportate dalla ricorrente al progetto a base d’asta esse per la loro radicalità devono inquadrarsi in varianti non consentite, per come legittimamente assunto dalla appaltante nel provvedimento di esclusione.

Il progetto redatto dalla p.a. posto a base della competizione è costituito dalla integrazione/sostituzione della struttura portante in muratura con una struttura in carpenteria metallica interna all’edificio esistente, con la demolizione delle pareti interne in elevazione e dei solai esistenti, lasciando in piedi l’intero involucro esterno. La nuova struttura portante sarà, quindi, costituita da telai in acciaio controventati e con orizzontamenti in lamiera metallica e soletta collaborante. La muratura portante restante sarà ancorata al nuovo telaio in acciaio. La struttura in acciaio avrà una nuova fondazione costituita da travi in calcestruzzo armato.

Il progetto presentato dalla ricorrente prevede, invece, rinforzo della struttura portante in muratura con intonaco armato realizzato mediante l’applicazione da un sistema costituito da una malta premiscelata monocomponente fibrorinforzata, ad elevate prestazioni meccaniche sia cementizia, sia a base di calce naturale e da una rete in fibra di basalto, collegamento delle fondazioni esistenti tramite un vespaio areato in calcestruzzo armato con casseri in propilene riciclato, alleggerimento dei carichi permanenti mediante la sostituzione dei solai di piano con solai costituiti da travi in acciaio e tavelloni interposti di alleggerimento con sovrastante recupero in argilla espansa a grani e caldana in cls armato da 5 cm di spessore. I ricorrenti hanno previsto anche una modifica della copertura mediante la realizzazione di un’orditura di moraletti in castagno sui quali legare un manto di tegole marsigliesi, idonee per una falda che presenta una pendenza prossima al 40%.

La descrizione dei due progetti ne denota una notevole differenza sia laddove la p.a. richiedeva la demolizione delle pareti interne, prodromica ad un nuovo utilizzo degli spazi, sia nelle modalità realizzative in cui la pa preferiva il maggior uso di materiale metallico e la realizzazione di una nuova fondazione.

La accertata legittimità della esclusione dell’offerta per inammissibile variante denota l’improcedibilità delle doglianza relative alla composizione della commissione contenuto in ricorso e nei primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse: il rinnovo della commissione non potrebbe, infatti, superare la riscontrata illegittimità dell’offerta.

REVISIONE DEI PREZZI - AMMESSA SOLO IN CASO DI PROROGA (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

É pacifico che la revisione dei prezzi possa applicarsi solo in caso di proroga, ma non anche in quello di rinnovo del contratto (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3478/2019; Cons. Stato, sez. V, n. 5021/2019; Cons. Stato, sez. III, n. 5059/2018). Ciò alla luce dell’univoco indirizzo ermeneutico secondo il quale:

a) La revisione dei prezzi si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso a monte (Cons. Stato, sez. III, n. 209/2016;

b) La proroga interviene prima della scadenza, in quanto fa seguito ad un'intesa tra le parti che, senza incidere sull'oggetto del provvedimento autorizzatorio, abbia di mira il semplice spostamento in avanti del termine (non scaduto) di efficacia dell'originario provvedimento autorizzatorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1013/2014 e sez. VI, n. 1502/2013).

QUINTO D'OBBLIGO - NON UTILIZZABILE PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Privi di pregio sono gli argomenti di -Omissis- fondati sulle norme degli art. 106, comma 12, 106, comma 1 lett. e) e 63 del d.lgs. n. 50 del 2016: la fattispecie disciplinata dalla prima non ricorre in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque (…) la norma – pur se ritenuta applicabile in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili – presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie; a sua volta, invece, l’art. 106, comma 1, lett. e), consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara.

QUINTO D’OBBLIGO – NON SI COMPUTA AL VALORE STIMATO DELL’APPALTO – NEMMENO PER SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA (35.4 - 106.12)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Il “quinto d’obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario che costituisce una sopravvenienza, si sottrae alla previsione dell’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara ed in questa sede inserite per effetto di scelta discrezionale della stazione appaltante – che evidentemente ne valuta ab initio l’utilità per l’interesse pubblico perseguito –, sia pur rimesse dette clausole, nella loro concreta applicazione, ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione. Tale ricostruzione risulta confermata dal fatto che il “quinto d’obbligo” rientra tra le modifiche contrattuali, oggetto di variante, e quindi si differenzia nettamente dai patti aggiunti al contenuto del contratto che si inseriscono nella fase di formazione del medesimo ed ai quali la norma in esame si rivolge.

Inoltre la sua inclusione negli atti di gara, ma non nel contratto, finirebbe per creare una distonia rilevante tra valore della gara e valore del contratto. Infatti l’art. 106, comma 12, del Codice dei contratti pubblici prevede che tale diritto potestativo ha fonte legale e non negoziale, innestandosi ab externo sul contratto il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione appaltante, mentre il valore della gara risulterebbe fin dall’inizio ancorato ad un importo solo ipotetico e sicuramente divergente dalle offerte dei concorrenti, dal cui confronto concorrenziale dovrebbe di norma scaturire la difformità tra valore della gara e valore del contratto.

In considerazione di ciò nessuna norma del Codice dei contratti pubblici, e tanto meno l’art. 106, comma 12, richiede che il ricorso al “quinto d’obbligo” assuma rilevanza ai fini della determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara. E non se ne può dunque tenere conto neppure per le soglie di rilevanza comunitaria.

Né, infine, rileva che nella fattispecie l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto prevedesse “… un aumento o una diminuzione della fornitura … fino alla concorrenza del quinto dell’appalto alle medesime condizioni del contratto …”, giacché il richiamo esplicitamente fattovi dalla lex specialis di gara nulla aggiunge all’àmbito di efficacia dell’istituto del “quinto d’obbligo”, per trattarsi di meccanismo che comunque opera ex lege, sì da non rientrare tra le voci “opzioni o rinnovi” previste di volta in volta dall’ente appaltante all’atto dell’indizione della gara”.

PROROGA TECNICA - CONTINUITÀ DELLE PRESTAZIONI DI APPALTO (106.11)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

L’art. 106, comma 11, del D.lgs. 50/2016, il quale dispone espressamente che: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Ciò premesso è stato accertato che la proroga è stata disposta in un momento in cui il contratto era vigente e per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale che era stata prontamente attivata dalla società committente.

La circostanza che le due procedure ristrette non abbiamo prodotto i risultati sperati non è suscettibile di inficiare la legittimità della proroga, in quanto la revoca è stata disposta (nel primo caso) in quanto non era pervenuta alcuna domanda di partecipazione, mentre nel secondo caso era stata acquisita un'unica offerta che non era stata ritenuta soddisfacente, con conseguente annullamento della gara ai sensi dell’art. 22 del bando e per l’oggettiva impossibilità di ottenere un prezzo remunerativo e contestuale decisione di internalizzare i servizi di gestione dei rifiuti già banditi.

É peraltro evidente che la proroga è finalizzata ad evitare la possibile interruzione di un pubblico servizio, previsione contrattuale quest’ultima espressamente accettata dal contraente, che si era vincolato a svolgere il servizio durante la proroga alle stesse condizioni originarie di contratto.

MODIFICHE SOGGETTIVE MANDATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - AMMESSO (48)

ANAC DELIBERA 2020

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI partecipante a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La stazione appaltante dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da RTI PAL Informatica S.r.l.-IFM S.r.l. e ITALSOFT S.r.l./ S.U.A. Regione Marche – Accordo Quadro, suddiviso in 8 lotti, con più operatori economici, per l’affidamento dei servizi ICT per la regione Marche e per gli Enti aderenti a progetti regionali – Importo a base di gara: euro 12.000.000,00 - S.A.: S.U.A. Regione Marche

COMPUTO METRICO ESTIMATIVO -RIFERIMENTO A PREZZARI ANNUALITA’ DIFFERENTI – ILLEGITTIMO COMPORTAMENTO DELLA PA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

A seguito della rinnovata verifica di anomalia, l’Amministrazione procedente fosse incorsa in un palese travisamento dei fatti e in un’erronea valutazione dei presupposti, avendo posto in essere il computo metrico estimativo sulla base di differenti standards qualitativi e, in particolare, per gran parte delle voci di computo, del Listino Prezzi OO.PP. Regione Puglia 2017, mentre, per le restanti voci relative a lavorazioni non rinvenibili nel suddetto prezzario, il Listino Prezzi OO.PP. della Regione Puglia 2012, nonché il Listino ARIAP 1/2014 e il Listino Regione Umbria OO.PP. 2014. Anche tale censura è fondata e, come tale, meritevole di accoglimento. Come noto, il prezzario costituisce un atto amministrativo generale che delinea uno o più standards tecnici non vincolanti in una determinata materia e dai quali l’Amministrazione può discostarsi, previa adeguata motivazione sul punto. Motivazione che, tuttavia, in considerazione dell della materia, deve essere dettagliata e non di mero stile. a rilevanza È opportuno ricordare che, in passato, la giurisprudenza amministrativa era unanime nel ritenere “ illegittimo il bando che imponga a base di gara un prezziario non aggiornato ai sensi dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale ” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 5130/2009; cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, n. 131/2009; T.A.R. Veneto, sez. I, n. 670/2008; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 2281/2008; T.A.R. Umbria, n. 247/2008). Tuttavia, tale posizione è stata successivamente superata, sulla base dell’assunto per cui “ dell’aggiornamento l’onere dei prezzari di cui all’art. 133 del decreto legislativo n. 163 del 2006, non è una norma cogente, ma soltanto una indicazione alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le variazioni dei prezzi secondo un costante aggiornamento. Ci ò non significa, però, che le amministrazioni siano obbligate a porre a base del loro computo estimativo i suddetti prezzari, anche in considerazione della generale illegittimità comunitaria dei minimi tariffari inderogabili”. Ciononostante, la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni puntualizzato la necessità che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, contenenti valori economici coerenti con l’attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzate dai prezzi non aggiornati soprattutto gli operatori economici più competitivi, perché sopportano i maggiori oneri per l’aggiornamento dei costi del lavoro, per l’investimento, la formazione e così via (cfr. T.A.R Campania, Napoli, I, 1 ottobre 2009, n. 5130; T.A.R. Calabria, n. 131/2009). Taluni arresti giurisprudenziali precisano condivisi tale aggiornamento debba avvenire " bilmente che, nel settore degli appalti pubblici, con le procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l'aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perché serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalità dei terzi e del mercato che l'Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d'asta valori competitivi, ciò allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l'affidamento delle imprese alla serietà della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d'asta implica " (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 9 marzo 2009, n. 131). Pertanto , alla luce del carattere non vincolante dei prezzari regionali vigenti in materia edilizia e, dunque, della discrezionalità della Stazione Appaltante nella determinazione del criterio con cui soppesare comparativamente il computo metrico estimativo delle offerte economiche, quest’ultima avrebbe dovuto quantomeno rendere noto il parametro di valutazione prescelto, motivando adeguatamente la volontà di discostarsi dagli standards tecnici cristallizzati nella gara. Di conseguenza, in sede di lex specialis verifica di anomalia dell’offerta della ricorrente, il R.U.P. avrebbe di dovuto utilizzare sempre e solo il parametro così individuato, in modo da garantire una valutazione quanto più possibile completa e uniforme. Invero, pur muovendo dalla indispensabile premessa per cui la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce un’attività procedimentale connotata da ampi margini di discrezionalità tecnica, come tale sindacabile dal Giudice Amministrativo nei rigorosi limiti del c.d. sindacato estrinseco, il Consiglio di Stato ha in più occasioni affermato che “ in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione procedente ” (Cons. Stato, sez. III, 23.04.2019, n. 2593; Cons. Stato A.P. 3.02.2014, n. 8): è chiaro, dunque, che, nel caso di specie, si tratta di esprimere un giudizio circa la correttezza metodica del procedimento e dell’istruttoria espletata dall’Amministrazione procedente, nonché sulla ragionevolezza delle considerazioni conclusive cui la stessa è pervenuta. Sulla scorta delle considerazioni di cui sopra, il Collegio ritiene di dover prescindere da qualsivoglia valutazione tecnica circa l’effettiva remuneratività e congruità dell’offerta tecnica di parte ricorrente, sulla quale entrambe le parti pur hanno argomentato diffusamente.

REVISIONE PREZZI CONTRATTI DI DURATA - PRESUPPONE MERA PROROGA E NON RINNOVO - DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va ribadito (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059) che in materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all' art. 115 cit. - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA O AFFITTO DI AZIENDA – TRASFERIMENTO REQUISITI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Osserva il Collegio che, secondo il più recente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, la cessione di azienda, al pari dell’affitto d’azienda, mette il cessionario/affittuario nella condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale: “…appare piuttosto condivisibile l'orientamento della giurisprudenza maggioritaria, che si è espressa nel senso che ‘l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale (così Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3.819), che ‘l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2.306) e che ‘sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (così Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6.550)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

Il precedente orientamento della giurisprudenza, richiamato dalla stazione appaltante nell’impugnato provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara, secondo cui la cessione comporterebbe il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non invece delle caratteristiche soggettive dell’imprenditore (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568), non è condivisibile, “potendosi invocare diversi precedenti di diverso segno come la sentenza del Consiglio di Stato 2952/2016, in forza dei quali la cessione o l’affitto dell’azienda (o di parte di essa) avvenuta prima della gara (n.d.r. come nel caso di specie)…può legittimare la parte cessionaria a fare valere come acquisiti elementi, anche immateriali, afferenti all’azienda ceduta…”. Ciò perché la cessione, al pari dell’affitto di ramo d’azienda e di altre figure contrattuali similari è “idonea in astratto a determinare il trasferimento (anche) del requisito del fatturato in capo all’avente causa, salvo verificare il reale contenuto del contratto in concreto e valutarne gli effetti” (cfr. C.G.A. per la Regione Siciliana, 29 maggio 2018, n. 314).

E nel caso di specie, pur in assenza, nell’atto costitutivo, di un’espressa previsione al riguardo, sussistono elementi univoci a favore dell’avvenuto trasferimento del requisito del fatturato alla neo costituita società.

OFFERTE MIGLIORATIVE E VARIANTI – DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa delle previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”; è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.

PROROGA TECNICA – ECCEZIONALITA’ E TEMPORANEITA’

ANAC DELIBERA 2019

In linea generale l’uso improprio di proroghe contrattuali, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, configura una violazione delle disposizioni vigenti in materia di approvvigionamento di beni, servizi e lavori, in quanto la proroga costituisce un rimedio eccezionale. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons.di Stato n. 3391/2008). La proroga, come soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio, deve mantenere carattere di temporaneità esclusivamente al fine di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

L’Autorità sul tema ha espresso il proprio orientamento per ciò che concerne la c.d. “proroga tecnica”, (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014, Comunicato del Presidente del 4.11.2015, sull’utilizzo improprio delle proroghe/rinnovi di contratti pubblici) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. 50/2016], riconducendo la proroga ad «una prassi amministrativa, in via del tutto eccezionale, in considerazione della necessità - riscontrata e adeguatamente ponderata nella circostanza concreta - di evitare un blocco dell’azione amministrativa, ma tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi di libera concorrenza.

Oggetto: Comune di Noale: Contratto di servizio energia per la fornitura e gestione calore degli edifici comunali. CIG: 1112659340.

VARIANTI PER CIRCOSTANZE IMPREVISTE ED IMPREVEDIBILI – SOPRAVVENIENZA NORMATIVA (106.2.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento”, tra altro, “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

La disposizione fa rientrare nel novero degli eventi che possono determinare la “necessità di modifica” anche la sopravvenienza normativa, evento che viene qualificato ex lege tra le “circostanze impreviste e imprevedibili”.

Ciò posto, non vi è dubbio che la sopravvenienza normativa, nel rapporto tra genus e species delineato dalla disposizione, deve determinare per l’Amministrazione la “necessità di modifica” considerata dalla legge, condizione che, onde evitare un uso distorto dello strumento della variante contrattuale, non può che assumere un carattere oggettivo.

Tuttavia nessun elemento della disposizione stessa induce a ritenere che la sopravvenienza normativa debba contenere uno specifico obbligo di variante contrattuale: se così fosse, una previsione di carattere generale quale quella in commento sarebbe totalmente priva di significato.

Non resta, pertanto, che concludere che, per l’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la necessità oggettiva determinata dalla sopravvenienza normativa che legittima la variante contrattuale va apprezzata in concreto.

MODIFICHE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO CONCORRENTE IN FASE DI AGGIUDICAZIONE – SUBENTRO IN UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – AMMISSIBILITÀ (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

REVISIONE PREZZI - ART. 6, C.4, L.537/1994 - NORMA IMPERATIVA INDEROGABILE - LIMITE CONVENZIONALE ALLA REVISIONE PREZZI PER IL PRIMO ANNO DI CONTRATTO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nonostante l’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 sia stato ritenuto in giurisprudenza come norma imperativa insuscettibile di essere derogata in via pattizia e dotata della capacità di sostituirsi a pattuizioni contrarie delle parti (cfr. Cons. Stato, III, 6 dicembre 2017, n. 5751), si tratta di qualificazione effettuata in ragione delle finalità della disposizione di legge, che consistono nell’assicurare il mantenimento della qualità delle prestazioni a favore dell’amministrazione e della corrispettiva convenienza per il privato che le effettua. Nessuna ragione si oppone, invece, al limite convenzionale alla revisione prezzi per il primo anno di contratto.

Come risulta da un recente precedente di questa V Sezione del Consiglio di Stato: “… deve precisarsi che la revisione dei prezzi secondo le descritte modalità in tanto è concepibile in quanto si riferisca alle annualità di contratto successive alla prima. Per quest’ultima deve infatti presumersi che i prezzi utilizzati per raggiungere l’equilibrio contrattuale siano quelli attuali e che dunque nessuna onerosità eccessiva per la parte privata possa configurarsi. Pertanto, l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto può configurarsi solo con il decorso del tempo e quindi a partire dalle annualità successive alla prima.

Ad opinare nel senso della […] dovrebbe invece assumersi un contratto già oneroso al momento della sua sottoscrizione. Ma di fronte a questa evenienza – in ipotesi configurabile laddove la stipula seguisse di molto tempo la conclusione della procedura di affidamento – il privato sarebbe tutelato dai limiti di validità della propria offerta e dalla conseguente facoltà di rifiuto a sottoscrivere il contratto. Poiché tuttavia ciò non si è verificato nella presente fattispecie deve conseguentemente ritenersi che la mancata revisione per il primo anno di contratto sia conforme alla norma imperativa di cui all’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993” (Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1940).

SOLUZIONI MIGLIORATIVE – DIFFERENZA DALLE VARIANTI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per costante giurisprudenza, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall'amministrazione. Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; 10 gennaio 2017, n. 42; 16 aprile 2014, n. 1923).

PREZZARI REGIONALI VECCHI - LEGITTIMA SCELTA DELLA PA

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2019

L'obbligo di assicurare nelle gare l'effettivo adeguamento dei prezzari ai valori di mercato correnti non è un mero elemento di legittimità della procedura, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell'azione amministrativa che trae fondamento dall'art. 97 Cost., in quanto essa attiene a principi di ordine generale. E si è anche precisato che l'istituto dell'adeguamento dei prezzari delle opere pubbliche è volto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serietà dell'offerta nel sistema degli appalti pubblici e la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato. Nel settore dei pubblici appalti, dunque, i prezzari, strumenti di riferimento per le opere pubbliche, devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l'aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perché serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalità dei terzi e del mercato che l'Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d'asta valori competitivi, ciò allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l'affidamento delle imprese alla serietà della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d'asta implica. L’obbligo di porre a base di gara valori economici coerenti con l'attuale andamento del mercato trova la sua ragione nella necessità di evitare carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell'azione della pubblica amministrazione, oltre che sensibili alterazioni della concorrenza tra le imprese. Una Amministrazione che non si adegua a tali regole penalizza soprattutto le imprese più competitive e virtuose, perché esse sopportano maggiori oneri per l'adeguamento dei costi del lavoro, per l'investimento, per la formazione, per la sicurezza (T.a.r. Sardegna, Sez. I, 16 agosto 2011 n. 895).

MANCATA STIPULA CONTRATTO DI APPALTO PER CLAUSOLA DUBBIA SULLA CESSIONE DEL CREDITO (93.6)

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento alla divergenza contrattuale in merito alla cedibilità dei crediti, deve rilevarsi che il contenuto della bozza di contratto trasmessa ai fini della stipula non appare affatto pacifico perché, se da un lato l’art. 12, comma 3 della bozza di contratto prevede il divieto della cessione dei crediti, il successivo comma 4 stabilisce che “L’appaltatore ha comunicato i soggetti, indicati al successivo art. 14, che sono autorizzati a riscuotere, ricevere e quietanzare la somma ricevuta in conto o saldo anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciuti dall’Amministrazione Aggiudicatrice” e che, d’altro canto, lo stesso Capitolato speciale d’appalto assegna alla Stazione appaltante la facoltà di rifiutare la cessione del credito entro il termine di quindici giorni dalla notifica, così sancendo la non completa disponibilità di diritto del credito da parte dell’affidatario.

Peraltro, sebbene la disciplina in tema di cedibilità dei crediti costituisca un elemento essenziale, la cui modifica nel senso del divieto può avere un impatto importante sull’impresa appaltatrice, la Soc. A non ha mai segnalato alla Stazione Appaltante tale discrasia tra gli atti di gara e la bozza del contratto, limitandosi a indicarla a motivo della rinuncia all’aggiudicazione e che, pertanto, per stabilire se la mancata stipula del contratto sia dovuta a fatto dell’aggiudicatario, la S.A. dovrebbe previamente offrirsi di adeguare la bozza di contratto a quanto stabilito negli atti di gara e che, solo nell’ipotesi in cui, anche a seguito di tale puntuale modifica, la Soc. A si rifiutasse ancora di stipulare il contratto, si potrebbe ritenere integrato il presupposto che l’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016 fissa per la legittima escussione della garanzia provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 congiunta per adesione presentata dalla Soc. A a r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di calcio A5 outdoor presso la scuola Rodari - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Comune di Castello di Cisterna - Importo a base d’asta: euro 175.906,15.

PROROGA CONTRATTO – TEMPO STRETTAMENTE NECESSARIO PER STIPULA DEL CONTRATTO- STRETTA INTERPRETAZIONE (106.11)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La sentenza nega che il ritardo nell’espletamento della gara sia addebitabile alla stazione appaltante, tempestivamente attivatasi per la sua indizione, e che avrebbe dovuto fronteggiare una situazione di mercato oggettivamente complessa.

Dalla documentazione in atti non risultano, però, ragioni oggettive, prevalenti sulla volontà dell’amministrazione, giustificanti la mancata tempestiva indizione della gara ad evitare la proroga; al contrario, il ritardo appare dipeso dai dubbi della Provincia autonoma sul metodo da utilizzare per definire il prezzo da porre a base della gara da indire e sulla durata del nuovo contratto. Tali ritardi hanno fatto sì che la gara fosse indetta solo il 23 agosto 2018 e che il bando fosse pubblicato solo il 29 agosto successivo, rendendo così necessaria la proroga.

Inoltre, la situazione di mercato relativa al prezzo dell’energia elettrica, che era significativamente cresciuto rispetto all’anno precedente, non era tale da giustificare tanto ritardo nell’indizione della gara, con l’effetto di posticiparla rispetto alla decisione di prorogare la convenzione con Edison.

Da quanto detto discende l’illegittimità della disposta proroga, in quanto dovuta non a oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appare in realtà soggettivamente addebitabile all’amministrazione.

Il significativo vantaggio economico conseguito dalla Provincia autonoma in seguito alla proroga appare poi sintomatico dell’illegittimità dell’uso dell’istituto di cui all’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016. La legge lo riserva a circostanze del tutto eccezionali («La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente»), la cui ratio è solo quella di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more della gara. Il che ne evidenzia il carattere derogatorio e di stretta interpretazione, dunque di applicazione consentita solo se ricorrano le condizioni di legge. Ma così non era nel caso qui in esame.

“La cd. "proroga tecnica" - istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l'erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1521)” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).

UTILIZZO REQUISITI CEDENTE – COMPROVA STIPULA CONTRATTO AFFITTO DI AZIENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non occorre un’esegesi approfondita per comprendere che il negozio stipulato è una simulazione di un affitto di ramo d’azienda: quest’ultimo è comunemente inteso come quell’accordo con il quale un imprenditore concede ad un soggetto la disponibilità e il godimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa, in cambio di un canone: quindi vi è un trasferimento di un complesso organico di beni reali ed eventualmente di personale che esprimono una potenzialità di insieme, in altre parole una parte di impresa connessa all’interno di essa in un’unica funzione produttiva e comunque espressione beni e persone organizzati per una precisa iniziativa economica”.

Nel caso di specie ,proseguono i giudici , “vi è un “affitto” di sette mezzi a scopo industriale privi di una relazione tra di essi e che possono avere una moltitudine di utilizzi tra loro differenti e dalla cui cessione non può certamente derivare l’ottenimento di nuove attestazioni SOA.”

Una concorrente non può utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara, la cifra di affari maturata da altra società con cui ha stipulato un contratto se tale contratto, a dispetto del nomen iuris adoperato dalle parti di affitto di ramo d’azienda tale non può essere qualificato, dato che prevede esclusivamente la consegna della documentazione per comprovare requisiti già posseduti dal dante cause, ed inoltre non ha ad oggetto il trasferimento di un complesso di beni inteso quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi come anteriormente precisato, ma si limita a contemplare la consegna della documentazione e di alcuni beni, precisamente sette trasferiti nella loro autonoma individualità e non nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all’esercizio dell’impresa, ma alla stregua di un contratto di noleggio di attrezzature, dunque del tutto al di fuori della configurabilità di un contratto di affitto di ramo di azienda.

Quindi in assenza del trasferimento di un complesso di beni inteso oggettivamente come un’entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi, limitandosi a prevedere la consegna di sette beni trasferiti nella loro autonoma individualità, correttamente il giudice di primo grado ha escluso che potesse avere un valore giuridico la dichiarata acquisizione di una determinata cifra d’affari del cedente In conclusione , i requisiti richiesti non possono ritenersi acquisiti.

REVISIONE DEI PREZZI – CONTRATTI IN PROROGA E NON IN RINNOVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all'art. 115 cit. - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

RINEGOZIAZIONE CONTRATTI – LIMITI (106.1.E – 106.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Tenuto anche conto dell’entità della riduzione apportata all’ammontare delle provvigioni, ci si trova in presenza di una “considerevole alterazione” del contratto originario e di una modifica sostanziale del contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. e) e 4, dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, che riproduce la normativa sovranazionale (direttiva 24/2014/UE, “considerando” 107 e art. 72), a sua volta espressiva di principi di elaborazione giurisprudenziale (cfr. Corte Giustizia UE, Grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91, richiamata dal primo giudice, in fattispecie secondo cui «al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto»).

La giurisprudenza nazionale formatasi sin da epoca anteriore alla codificazione della disciplina dei contratti pubblici è contraria, in linea di principio, ad ammettere la rinegoziabilità di contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perché violativa del principio concorrenziale (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231) e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso (cfr. Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, e i precedenti ivi richiamati).

PROROGA TECNICA DEL CONTRATTO – LIMITI (106.11)

ANAC DELIBERA 2019

Sull’istituto della proroga e del rinnovo, anche nella vigenza del d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha preso posizione in numerosi casi. Come evidenziato nel Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, la proroga è un istituto assolutamente eccezionale ed in quanto tale è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione.

Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (deliberazione Avcp n. 34/2011; Cons. di Stato n. 3391/2008).

In altri termini, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

•la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018). Infatti, al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge, la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati sia dal precedente che dall’attuale Codice dei contratti pubblici (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018);

•la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto “ponte”);

•per l’Autorità la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);

•l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);

•l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara.

OGGETTO: Affidamento, da parte del Comune dell’Aquila, dell’appalto di servizi per la prosecuzione per il triennio 2017/2019 del progetto denominato «Battiti di integrazione» nell’ambito del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 04/11/2016 - CESSIONE CREDITI - SOGGETTI CESSIONARI

Si possono cedere crediti vantati nei confronti di una p.a. a soggetti che non sono banche o intermediari finanziari


QUESITO del 24/02/2017 - MODIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO E CESSIONE DEL CREDITO

Un'ATI costituita tra due società si aggiudica una gara d'appalto di lavori la cui stazione appaltante è un ente pubblico. Dopo l'aggiudicazione le due società costituiscono un consorzio per l'esecuzione del suddetto appalto e cedono l'intero credito ad una banca con atto pubblico firmato da un notaio, stabilendo nella suddetta cessione che i pagamenti saranno effettuati su un conto corrente aperto presso la banca creditrice ed intestato al suddetto consorzio. E' regolare la suddetta cessione di credito? Può la stazione appaltante opporsi, considerato che il pagamento andrebbe fatto a favore di un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto il contratto?


QUESITO del 22/03/2022 -

Esiste in questo momento la possibilità di avere un adeguamento dei prezzi su un contratto stipulato a seguito dell'aggiudicazione di una gara, in cui c'è scritto che i prezzi sono fissi e invariabili per tutta la durata del contratto. magari superato l'anno di contratto, dal secondo anno in poi per contratti triennali o anche piu lunghi. Considerata l'eccezionalità del momento e il pauroso aumento dei prezzi, a quale regolamento o legge ci si può appellare? E se esiste questa possibilità, come argomentarla? Grazie


QUESITO del 07/09/2022 - IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA AFFITTANTE - ILLEGITTIMO SUBENTRO AFFITTUARIO - DITTA VA ESCLUSA

Alla Stazione Appaltante la Società A ha comunicato l’affitto del ramo d’azienda a favore della Società B, con conseguente subentro nel contratto in essere a partire dalla data dell’affitto e con contestuale cessione del credito per quanto concerne i servizi resi precedentemente (per cui è stato prodotto atto notarile). La società A è socio unico della Società B Per la società A risulta DURC irregolare. Considerato che trattasi di modifica ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. d.2, e che questa non debba eludere l’applicazione del Codice , si chiede: • se il solo durc irregolare sia sufficiente per negare il subentro contrattuale, in quanto trattasi di grave violazione ai sensi dell’art. 80 comma 4; oppure, se anche per tale fattispecie, è necessario che si tratti di violazione definitivamente accertata nel senso che debba essere contenuta in atto amministrativo non più impugnabile; • se trattasi di motivo di esclusione, si chiede se tale irregolarità riscontrata in capo al socio unico sia motivo di esclusione anche per l’affittuario considerato il rapporto di continuità di questo con il cedente, sia per il subentro contrattuale che per la cessione del credito pregresso.


QUESITO del 08/09/2022 - REVISIONE PREZZI - AUMENTO COSTI CAUSA COVID

quesito di agosto 2022 - è possibile recuperarlo con ritardo? la domanda è: considerati i cospicui rincari avvenuti nell'ultimo periodo e la normativa che ne è seguita collegata anche al covid...esiste la possibilità che per i contratti con enti pubblici - ne allego uno - già attivi da alcuni anni, stipulati a seguito di gare aperte di cui siamo risultati aggiudicatori, che NON prevedono l'adeguamento del prezzo, possano invece essere superati dalle attuali misure prese a a sostegno delle imprese? Posso in qualche maniera - anche inviando i preventivi attuali della merce che devo fornire - dimostrare che vado in perdita e dunque avere da parte loro un adeguamento? Perchè oggettivamente rincari del 20% degli articoli che devo fornire, mi mettono nelle condizioni di perdita economica oggettiva, perchè vendo all'ente ad un prezzo inferiore rispetto all'acquisto. grazie


QUESITO del 23/01/2023 - REVISIONE DEI PREZZI NEI CONTRATTI DI SERVIZI

Con il rinnovo del CCNL Pulizie, Servizi e Multiservizi, il Ministero del Lavoro, con il decreto direttoriale n. 25 del 6.6.2022, ha fornito le tabelle del costo medio orario per il personale dipendente da imprese di servizi di pulizia, disinfestazione, servizi integrati e multiservizi. L'appaltatore di un servizio di pulizie denuncia quindi un incremento dei costi pari al 10% e chiede di applicare la revisione dei prezzi. Si chiede, pertanto, se tale decreto legittima tale revisione sebbene il contratto in essere sia stato sottoscritto ante entrata in vigore del d.l. 4/2022 e negli atti di gara non è stata prevista alcuna clausola di adeguamento.


QUESITO del 11/01/2024 - QUINTO D'OBBLIGO

Cosa sono il sesto e settimo quinto? E il quinto d'obbligo si applica soltanto fino a capienza dei fondi derivanti dal ribasso d'asta della gara d'appalto oppure i fondi del ribasso possono essere integrati dalla Stazione Appaltante fino al raggiungimento del quinto d'obbligo? Esempio: Importo complessivo dell'appalto (forniture e servizi) al lordo del ribasso d'asta: 10.000.000,00 (dieci milioni). Aggiudicazione con ribasso dello 0,5% (50.000,00). Quinto d'obbligo su 10mln: 2.000.000,00 Con 50.000 euro disponibili dal ribasso, può la stazione integrare con altri fondi fino al raggiungimento dei 2.000.000,00 del quinto? Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 19/06/2023 - CESSIONE DI CREDITO - MODALITÀ

buongiorno, si chiede: 1) se, ai sensi dell'art. 106, c. 13, D.Lgs. 50/2016, che prevede che per la cessione di crediti si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sia possibile la cessione, da parte di un appaltatore, di un credito per un lavoro pubblico a un soggetto privato (ad esempio un subfornitore dello stesso appalto) richiamando l'art. 1260, c.c. . 2) In caso di risposta affermativa, si chiede quali cautele la stazione appaltante può mettere in atto (es. forme particolari di pubblicità) nei confronti di eventuali altri creditori dell'appaltatore principale si segnala l'urgenza grazie


QUESITO del 14/06/2023 - APPLICAZIONE ART. 106 CO. 1 LETT. A) CODICE

Si chiede se risulta corretto e conforme alla normativa di settore nazionale e comunitaria, avvalersi della disposizione di cui all’art. 106 co. 1 lett. a) del Codice per affidare all’iniziale aggiudicatario realizzatosi a seguito di procedura aperta, e nel corso di esecuzione del contratto, ulteriori lavori funzionali al completamento dell’opera (appartenenti alle categorie OG1 e OS30 già individuate nel progetto posto a base di gara ed in questo stesso individuati qualitativamente e quantitativamente ), a seguito della realizzazione del ribasso d’asta e fino a suo esaurimento. Si chiede altresì se, riservandosi la S.A di inserire tale clausola nei documenti di gara, poiché il ricorso a siffatta modifica contrattuale è espressamente previsto dal Codice senza ricorrere a nuova procedura di affidamento, sia automaticamente escluso dover procedere in combinato disposto all’art. 63 co. 5 e, quindi, disporre il successivo affidamento dei lavori complementari con determina dirigenziale e atto aggiuntivo al contratto. In conclusione, assodato che l’importo dei lavori complementari deve essere computato da principio per la determinazione del valore globale dell’appalto ai fini dell’applicazione delle soglie ex art. 35 co. 1, si chiede di sapere se i requisiti di capacità economica e finanziaria per la partecipazione alla gara debbano essere proporzionati all’importo a base asta iniziale o al valore globale dell’appalto come sopra determinato.


QUESITO del 03/06/2023 - DECORRENZA RICONOSCIMENTO REVISIONE PREZZI SU BASE ISTAT

Dal 2020 il Comune ha in essere un contratto di durata triennale relativo alla gestione del Centro Residenziale Anziani Comunale. Con una nota datata 2 gennaio 2023 e protocollata il 3 gennaio 2023 la ditta richiede l’aumento istat dal 1/11/2022 - inizio 3 ° anno - (il contratto va dal 01/11/2020 al (31/10/2023). Il Capitolato speciale d’appalto prevede: “Art. 13 - Revisione prezzi Il prezzo di aggiudicazione si intende invariato per il periodo di validità del contratto. Ai sensi dell’art. 106, c. 1 lett. a) del Codice, a decorrere dal secondo anno, è prevista la possibilità di adeguamento nella misura corrispondente al 75% della variazione dell’indice ISTAT (FOI) dei prezzi al consumo dell’anno precedente, su richiesta scritta della ditta appaltatrice.” Già lo scorso anno era stato richiesto l’adeguamento prezzi dal 01/11/2021 ma la richiesta era pervenuta in data 01/11/2021 ( inizio 2°anno). Si chiede un parere relativamente alla decorrenza da cui riconoscere la revisione del prezzo. La revisione del prezzo può essere riconosciuta dalla data di inizio del 3 ° anno ( dal 01/11/2022) come richiesto o dalla data della richiesta ( 03/01/2023)? E ’possibile riconoscere l’aumento retroattivamente? Esiste una disposizione che regola la materia?


QUESITO del 19/04/2023 - PAGAMENTI ART. 26 EX 50/2022

In presenza di ati e/o consorzi è possibile procedere a differenti revisioni prezzi per i vari membri di ATI e/o consorziati?


QUESITO del 18/04/2023 - PNRR- M5C2 INV 2.1- VARIANTI CONSENITE IN CORSO D'OPERA

Sono consentite le varianti in corso d'opera per progetti di Rigenerazione Urbana PNRR- M5C2 inv 2.1? Devono essere approvate dal Ministero oppure dalla stazione appaltante?


QUESITO del 05/04/2023 - QUINTO D'OBBLIGO

Con la presente ti chiediamo se gli aumenti Istat dei contratti di appalto, previsti da capitolato, impattano sulla quota del quinto d’obbligo, riducendone la possibilità di utilizzo per altri incrementi. Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 21/03/2023 - PRESTAZIONI SUPPLEMENTARI EX ART. 106 COMMA 1 LETT. B) DLGS.VO 50/2016

Nel caso in cui le prestazioni supplementari (quantificate in €41.400,00) di un servizio tecnico comportino un'integrazione contrattuale tale da elevare l'importo originale del contratto ad un sopra soglia comunitaria, predetta variante contrattuale del servizio ex art. 106 co.5 del D.Lgs.vo 50/2016 dove va pubblicata? -Albo pretorio -internet comune -Osservatorio Regionale -GUCE -GURI -n.2 quot. naz -n.2 quot. loc. Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 23/02/2023 - APPALTO INTEGRATO E AGGIORNAMENTO PREZZARIO REGIONALE

La stazione appaltante ha in programma di pubblicare un bando di gara per un appalto integrato basato sul progetto di fattibilità per la realizzazione di un nuovo asilo nido, a valere sul PNRR, M4C1 investimento 1.1. Si prevede che la gara si concluderà entro il 31/05/2023, nel rispetto della milestone prevista dal PNRR. La stima sommaria dei lavori ed i conseguenti oneri di progettazione sono stati calcolati utilizzando il vigente prezzario regionale, in vigore dal 1° agosto 2022. L’offerta tecnica che i concorrenti presenteranno in gara sarà costituita da offerte migliorative sul progetto di fattibilità messo a gara. Tuttavia, alla data di aggiudicazione dell’appalto, dovrebbero già essere entrati in vigore i nuovi prezzari regionali, di cui all’art. 1, comma 371 della Legge 29 dicembre 2022, n. 197 (Legge di bilancio 2023). Ci si domanda se per la progettazione definitiva ed esecutiva che dovrà essere realizzata dall’appaltatore, nonché per gli ulteriori prezzi che dovessero essere applicati in corso di esecuzione dell’appalto in caso di modifiche ex art. 106, si dovrà utilizzare: - il prezzario in vigore dal 1° agosto 2022, che è quello sulla base del quale è stato costruito il QE dell’opera e sono stati calcolati gli importi a base di gara - il prezzario in vigore dal 1° aprile 2023, che sarà quello in vigore al momento in cui gli organi della stazione appaltante dovranno approvare il progetto definitivo e quello esecutivo. Nella seconda ipotesi, ci si chiede se e quando sarà possibile avere accesso al Fondo per l’avvio delle opere indifferibili di cui all'articolo 26, comma 7, del decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50, stante la previsione di cui all’art. 1, comma 372 della Legge 29 dicembre 2022, n. 197 (Legge di bilancio 2023).


QUESITO del 15/02/2023 - MODIFICA DI CONTRATTI. ART. 106 D. LGS. N.50/2016.

Con riferimento alle disposizioni di cui all'art.106 del D. Lgs. n.50/2016 nel caso di modifica di contratti di lavori ai sensi del comma 2), l'adeguamento dei corrispettivi dei servizi tecnici legati alla modifica deve necessariamente essere inferiore al 10 per cento del valore iniziale del contratto (comma 2 lett.a).


QUESITO del 05/02/2023 - MODIFICHE CONTRATTUALI APPALTI LAVORI

Buongiorno, a causa di tempistiche legate a finanziamenti comunitari è sopravvenuta la necessità di contrarre i tempi di esecuzione di un'opera pubblica aggiudicata con il criterio del minor prezzo. L'impresa ha chiesto di poter ridurre il limite economico per l'emissione del SAL previsto da contratto e da capitolato anche per consentire l'acquisto del materiale in anticipo. Tale richiesta può essere accolta?


QUESITO del 20/11/2022 - ONERI PER LA SICUREZZA DOVUTI A RISCHI DA INTERFERENZE IN PROROGA

<p>Prima della conclusione di un contratto di pulizia, nelle more di individuare un nuovo contraente (è in corso la nuova procedura che si presume di concluderà nel primo trimestre del prossimo anno) abbiamo comunicato l&#39;intenzione di attivare la proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del Codice che era stata prevista nel capitolato speciale. Il servizio ha previsto sia la redazione di un DUVRI sia il costo degli oneri per la sicurezza. Adesso, nell&#39;attivare la proroga, occorre riformulare un nuovo DUVRI? Occorre calcolare nuovamente gli oneri?</p>


QUESITO del 29/09/2022 - MODIFICA DEL CIG A SEGUITO REVISIONE PREZZI

Nell'ambito delle recenti possibilità di procedere alla revisione dei prezzi in caso di appalti affidati, è quindi in corso d'opera, ci si chiede se nel caso di pagamenti all'impresa di importi aggiuntivi dovuti, appunto, alla revisione prezzi, si debba modificare l'importo del CIG che all'epoca era stato inserito sul portale ANAC/SIMOG (con apposita comunicazione all'ANAC). Oltre al caso specifico ci si pone la domanda in generale, cioè se con l'importo aggiuntivo si supera l'importo indicato nel CIG è un caso; se invece anche con la revisione prezzi si resta comunque all'interno del valore indicato nella richiesta CIG, è un altro. Grazie


QUESITO del 28/09/2022 - REVISIONE PREZZI

L' ART. 29 DEL DL 4/2022 PRESCRIVE, AL COMMA 1, L'OBBLIGATORIETA' DELL'INSERIMENTO, NEI DOCUMENTI DI GARA INIZIALI, DELLE CLAUSOLE DI REVISIONE PREZZI DI CUI ALL'ART. 106 DEL D. LGS. 50/2016 PER LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO AVVIATE DOPO L’ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO MEDESIMO. ALLA LUCE DEL SUMMENZIONATO ARTICOLO SI CHIEDE: QUESITO N. 1 SE IL MANCATO INSERIMENTO DELLE CLAUSOLE SUDDETTE NEI DOCUMENTI DI GARA PRECLUDE IN SENSO ASSOLUTO LA POSSIBILITA' DI RICONOSCERE LA REVISIONE DEI PREZZI O SE E’ POSSIBILE SANARE L’EVENTUALE MANCANZA IN SEDE DI STIPULA CONTRATTUALE QUESITO N. 2 IN ASSENZA DI SPECIFICHE PREVISIONI CON RIGUARDO AGLI AFFIDAMENTI DIRETTI EX ART. 36, COMMA 2, lett. a) e b), DEL D. Lgs. 50/2016, SENZA PREVIA CONSULTAZIONE DI PIU’ OPERATORI ECONOMICI, SI CHIEDE SE SI POSSA RITENERE CHE LA CLAUSOLA DI REVISIONE PREZZI DEBBA ESSERE INSERITA NEL CONTRATTO (STIPULATO DOPO L’ENTRATA IN VIGORE DEL DL 4/2022) O SE, PUR IN PRESENZA DI UN SOLO OPERATORE ECONOMICO CONSULTATO, DEBBA ESSERE RICHIAMATA NELLA LETTERA DI INVITO A FORMULARE UN RIBASSO


QUESITO del 28/09/2022 - REVISIONE DEI PREZZI E MIGLIORIE PROGETTUALI

L’art. 26 del D.L. n. 50/2022 introdotto per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e prodotti energetici, si applica agli appalti le cui offerte sono pervenute entro il 31-12-2021 in relazione alle lavorazioni contabilizzate dal 01-01-2022 al 31-12-2022. Alla luce del summenzionato articolo si chiede: Quesito n. 1 Se, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, è possibile applicare la compensazione dei prezzi alle migliorie proposte dall’appaltatore in sede di gara. Quesito n. 2 Nel caso di risposta affermativa si chiede, altresì, di chiarire gli aspetti di seguito riportati: a) Nel caso di proposta migliorativa afferente una nuova lavorazione non prevista nel progetto posto a base di gara ma introdotta come miglioria dall’operatore economico, si deve applicare la compensazione del prezzo? Nel caso affermativo quale prezzo dovrà essere assunto a base della compensazione, se nell’elenco prezzi allegato al contratto d’appalto non vi è lavorazione corrispondente? b) Nella fattispecie di una proposta migliorativa afferente ad una lavorazione già prevista nel progetto posto a base di gara il cui prezzo è contemplato nell’elenco prezzi al-legato al contratto d’appalto ed, ancora più nello specifico, nel caso in cui la miglioria proposta consiste sia nell’introduzione di un materiale diverso da quello di progetto sia nell’incremento delle quantità, per tale lavorazione è applicabile la compensazione del prezzo? Nel caso affermativo il prezzo da assumere a base della compensazione sarà il prezzo unitario della lavorazione equivalente posta a base della gara e, quindi, contemplata nell’elenco prezzi allegato al contratto?


QUESITO del 12/09/2022 - RICONOSCIBILITÀ DI UN COMPENSO AGGIUNTIVO AL DIRETTORE DEI LAVORI PER LE ATTIVITÀ SVOLTE PER L’ADEGUAMENTO DEI PREZZI

Premesso che l’art. 26 del D.L. 18 maggio 2022, n. 50 con riferimento al direttore dei lavori prevede che: - “Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati” secondo quanto previsto dai commi 2 e 3 del medesimo art. 26” (comma 1); - “Qualora il direttore dei lavori abbia già adottato lo stato di avanzamento dei lavori e il responsabile unico del procedimento abbia emesso il certificato di pagamento, relativamente anche alle lavorazioni effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto, è emesso, entro trenta giorni dalla medesima data, un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione […] dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022” (comma 1); - “Per le finalità di cui al comma 1, qualora, all'esito dell'aggiornamento dei prezzari ai sensi del comma 2, risulti nell'anno 2022 una variazione di detti prezzari rispetto a quelli approvati alla data del 31 dicembre 2021 inferiore ovvero superiore alla percentuale di cui al primo periodo del presente comma, le stazioni appaltanti procedono al conguaglio degli importi riconosciuti ai sensi del medesimo comma 1, in occasione del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori afferenti alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure successivamente all'adozione del prezzario aggiornato” (comma 3). Premesso, altresì, che ai fini di procedere alle compensazioni per i maggiori costi derivanti dall´aggiornamento dei prezziari secondo quanto previsto dai commi 2 e 3 del cit. art. 26 DL 50/2022, in caso di insufficienza delle risorse indicate al comma 1 del medesimo articolo, ai sensi del comma 4 è prevista la possibilità per le Stazioni appaltanti di richiedere l´accesso ai Fondi di cui alle lettere a) o b), a copertura esclusivamente dei maggiori oneri derivanti alle Stazioni appaltanti per compensare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nulla prevedendosi in merito alla copertura di eventuali costi derivanti a titolo di corrispettivo per l´attività di contabilizzazione demandata a tal fine al Direttore Lavori. Un tanto premesso, si chiede di voler chiarire se l´attività espletata dal Direttore Lavori ai sensi del citato art. 26 DL 50/2022, concretizzandosi in sostanza in un´attività di contabilizzazione, rientri nell´attività ordinaria di controllo contabile e di predisposizione dei documenti contabili demandate per legge al Direttore Lavori, in particolare ai sensi del Decreto 07 marzo 2018 n. 49 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (cfr. art. 13 e 14), e che, pertanto, per tale prestazione al Direttore Lavori non spetti alcun compenso aggiuntivo. Tale impostazione appare in linea con il parere del 21 giugno 2022, n. 1371 con cui Codesto Ministero ha escluso la sussistenza di alcun meccanismo legislativo automatico di revisione dei compensi del DL in relazione alle compensazioni previste per gli appalti di lavori dall’art. 26 del d.l. 50/2022. Nell´ipotesi in cui si ritenga, invece, che l’attività di contabilizzazione richiesta dalla sopra citata disposizione esuli dalle normali attività pertinenti la direzione lavori e che, quindi, al Direttore Lavori spetti un compenso aggiuntivo si chiede: 1. se l´onorario per tale attività possa essere liquidato a vacazione, previa stima da parte del Direttore Lavori delle ore e delle spese necessarie per svolgere la predetta prestazione ed attestazione da parte del RUP della congruità delle ore lavorative impegnate, e con applicazione del ribasso d’asta; 2. in caso di insufficienza delle risorse finanziarie per garantire la copertura del predetto onorario a quale fondo ed entro quali termini la stazione appaltante può presentare apposita istanza di accesso ? Si resta in attesa di cortese quanto sollecito riscontro.


QUESITO del 29/07/2022 - ADEGUAMENTO PREZZI DL 50/2022 IN CASO DI RESCISSIONE CONTRATTUALE

Per un appalto la cui offerta è antecedente al 31/12/2021 e i lavori sono stati eseguiti in gran parte nel 2° semestre del 2021 e solo in minima parte nei mesi di gennaio e febbraio 2022, senza emissione di SAL, è stata disposta dall’Ente la risoluzione contrattuale. Il DL ha emesso la contabilità delle opere eseguite al fine di redigere lo Stato di consistenza, il cui valore complessivo è risultato inferiore all’importo corrisposto all’impresa con l’anticipazione di cui all’art. 35, co.18 del D.Lgs. 50/2016. Pertanto non è stato emesso alcun certificato di pagamento ed è stata richiesta l’escussione della polizza fideiussoria per il recupero delle somme eccedenti, anche se non ancora avvenuto. Inoltre, parte dell’importo dei lavori eseguiti è in realtà non dovuto all’impresa appaltatrice ma al subappaltatore, al cui pagamento dovrà provvedere la S.A. ai sensi dell’art. 105, comma 13, lettera a), recuperando l’importo dall’anticipazione concessa. Malgrado i solleciti avanzati all’impresa, ad oggi non è Alla luce del contenzioso in essere e considerato il fatto che, con la concessione dell’anticipazione, è stato corrisposto all’appaltatore un importo maggiore rispetto a quanto dovuto per le opere eseguite e che, peraltro, parte di quest’importo spetterebbe al subappaltatore, si richiede parere in merito alla necessità di riconoscere l’adeguamento dei prezzi ai sensi del DL 17/05/2022 n.50 per le opere eseguite dal 01/01/2022, con l’emissione di un Certificato di pagamento straordinario, di cui l’Appaltatore ha avanzato richiesta formale. Nel caso in cui si procedesse all’adeguamento dei prezzi nelle modalità previste dal comma 3 (incremento fino al 20% dei prezzari aggiornati al 31/12/2021) e, a seguito di emissione dei prezzari aggiornati nel 2022 dovesse risultare un incremento dei prezzi inferiore rispetto a quello concesso, quest’Ente non potrebbe recuperare a conguaglio le eventuali somme corrisposte in più, non essendo prevista emissione di ulteriori SAL.


QUESITO del 12/04/2022 - QUINTO D'OBBLIGO

Chiedo se la modifica in aumento di un contratto ai sensi dell'art. 106 comma 12 d.lgs. 50/2016 vada comunicato all'Anac e in che modo. Non mi pare che la modulistica dell'Autorità Nazionale Anticorruzione sulla comunicazione delle varianti in corso d'opera preveda questa casistica.


QUESITO del 12/04/2022 - COMPENSAZIONE PREZZI PER APPALTO AVVIATO NEL SETTEMBRE 2021

È stato stipulato un contratto nel dicembre 2021 per lavori (€ 185.730,19), con consegna in data 15 settembre 2021, ai sensi dell’art. 8 co. 1 lett. a) del D.L. 76/2020. Nel novembre 2021 i lavori sono stati sospesi per una variante richiesta dall’amministrazione per migliorie all’impianto di illuminazione. Nel frattempo, l’appaltatore chiede la revisione prezzi. Il capitolato speciale d’appalto prevede che le variazioni di prezzo sono valutate, sulla base dei prezzari predisposti dalle regioni competenti, solo per l’eccedenza rispetto al 10% rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. L’appaltatore non intende proseguire i lavori senza una revisione sostanziale e minaccia di chiedere la risoluzione contrattuale in danno ai sensi dell’art. 107 co 6 del Codice. Si ritiene che: - l’art. 1-septies del D.L. 73/2021 sia applicabile solo ai contratti in corso di esecuzione alla data del 25/07/2021 - l’art. 29 del D.L. 4/2022 sia applicabile solo alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi, avvisi o inviti a presentare offerta siano successivi al 27/01/2022 e antecedenti al 31/12/2023 - l’art. 25 del D.L. 17/2022 prevede che, in relazione ai contratti in corso di esecuzione alla data del 2/03/2022, entro il 30/09/2022, il MIMS determini le variazioni percentuali superiori all'8%, verificatesi nel primo semestre 2022, dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi. Per tali materiali si procede a compensazioni come indicato nello stesso articolo Se ne deduce che i lavori debbano riprendere sulla base dei prezzi contrattuali che potranno poi essere compensati a seguito del decreto che sarà pubblicato dal MIMS entro il 30/09/2022. Si chiede se la norma sia stata interpretata correttamente e se via sia la possibilità di adeguare i prezzi contrattuali prima dell’esecuzione dei lavori. Si chiede poi conferma che il comma 11 dell’art. 29 D.L. 4/2022 sia applicabile alle sole procedure avviate successivamente al 27/01/2022.


QUESITO del 29/03/2022 - ADEMPIMENTI CONSEGUENTI A PROTRAZIONE DELLE SCADENZE CONTRATTUALI PER RITARDI DOVUTI A CAUSE DI FORZA MAGGIORE

In un affidamento il fornitore non riesce, per motivi di forza maggiore, tra i quali la pandemia da COVID-19, a consegnare quanto pattuito (nello specifico uno sviluppo software). Il fornitore ha chiesto, pertanto, di poter posticipare, senza maggiori oneri per l'Amministrazione ma senza penali a proprio carico, le date di consegna e la scadenza del contratto. Il DEC ed il RUP hanno riconosciuto in apposita relazione che il ritardo nella consegna non è oggettivamente addebitabile né al fornitore né all'Amministrazione. Si chiede pertanto: 1) posto che il DEC ed il RUP non sono dirigenti, è richiesto un atto esplicito della Stazione Appaltante per approvare la relazione, autorizzando la protrazione delle date di consegna e la scadenza del contratto senza applicare penali o è sufficiente l'accettazione da parte del RUP cfr. art. 107 comma 5 del d.lgs. 50/2016? 2) sono necessari ulteriori adempimenti (ad esempio, è sufficiente quanto sopra ed il richiamo all'art. 1457 c.c., o l'uso della parola "proroga" -per quanto senza maggiori oneri per l'Amministrazione - nel citato art. configura il caso di "modifiche, nonché varianti" di cui all'art. 106 e, in caso affermativo, impone obblighi di pubblicazione quali quelli di cui al comma 5 dello stesso e/o di comunicazione di cui all'art. 14?)? Cordialmente


QUESITO del 29/03/2022 - REVISIONE PREZZI ANTE STIPULA

Si considerino gare di servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica, bandite da un Soggetto Aggregatore regionale in data anteriore all’entrata in vigore del D.L. n. 4/2022 e volte, ai sensi dell’art. 26 Legge n. 488/1999, alla stipula con gli aggiudicatari di una o più convenzioni quadro cui possono aderire le Amministrazioni site nel territorio regionale, in cui i documenti di gara non prevedono alcuna clausola di revisione dei prezzi. Qualora tra la presentazione delle offerte e la stipula della convenzione sia intercorso un’ingente lasso di tempo, per cause non imputabili né alla Stazione Appaltante né all’Operatore Economico, tale per cui il quadro economico posto a base di gara non sia più corrispondente al dato reale e, pertanto, le offerte presentate non siano più remunerative, stante l’impossibilità di modificare gli atti di gara al fine di prevedere ex post una clausola di revisione dei prezzi, ed in considerazione del disposto di cui all’art. 1 comma 511 Legge n. 208/2015 che stabilisce che “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, anche con riferimento ai contratti in corso a tale data, nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore di cui all'articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, per l'adesione dei singoli soggetti contraenti, in cui la clausola di revisione e adeguamento dei prezzi sia collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, qualora si sia verificata una variazione nel valore dei predetti beni, che abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10 per cento e tale da alterare significativamente l'originario equilibrio contrattuale, (…) l'appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere, con decorrenza dalla data dell'istanza presentata ai sensi del presente comma, una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo. (…)” si chiede: - se sia possibile, successivamente alla stipula della convenzione, concedere la revisione dei prezzi di cui all’art. 1664 comma 1 Cod. Civ. nonostante la mancata previsione di una clausola di revisione; - in caso di risposta affermativa, se tale revisione possa essere accordata a far data dalla stipula della convenzione, ovvero se sia necessario attendere il decorso della prima annualità di contratto, come affermato da consolidata giurisprudenza in materia di revisione dei prezzi di contratti di appalti pubblici.


QUESITO del 28/03/2022 - COMPENSAZIONE DEI PREZZI DEI MATERIALI DA COSTRUZIONE

L'art. 29 del D.L. 27 gennaio 2022, n. 4 recante misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici prevede che, fino al 31 dicembre 2023, in tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici i cui bandi o avvisi (o invio degli inviti) siano stati pubblicati successivamente al 27 gennaio 2022, è obbligatorio l'inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall'articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del Codice dei contratti pubblici. Tale previsione rappresenta disciplina ad hoc per i lavori sull'aumento dei materiali. Ciò premesso si chiede se, per un appalto di lavori la cui lettera d'invito sia stata inviata antecedentemente al 28 gennaio 2022 (nella fattispecie 14/01/2022) e non sia stato ancora sottoscritto il relativo contratto, è possibile avvalersi della medesima clausola di revisione prezzi o, in caso contrario, se è vigente altra norma che preveda meccanismi di compensazione.


QUESITO del 21/03/2022 - QUESITO COMPENSAZIONE PREZZI MATERIALI DA COSTRUZIONE E TUTELA DEI SUBAPPALTATORI

<p>Con la presente si intende sottoporre alla Vs. cortese attenzione un quesito concernente il fondo per l’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione di cui all’articolo 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106. Sovente accade che l’esecuzione dei lavori non coinvolga soltanto l’operatore economico aggiudicatario, il quale, per determinate categorie di lavorazioni, potrebbe avvalersi di subappaltatori. E potrebbe accadere che talune materie prime siano acquistate direttamente dall’impresa subappaltatrice in vista della futura esecuzione della lavorazioni ad essa spettanti. L’art. 105, comma 13, del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) prevede: “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l&#39;importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell&#39;appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.” Ferme restando tutte le condizioni per l’accesso al fondo per l’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione, il decreto dd. 30.09.2021, adottato dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili e applicativo dell’art. 1-septies, comma 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, sancisce, all’art. 6, comma 1, che: “La Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere provvede a comunicare ai soggetti (n.d.r. “le stazioni appaltanti richiedenti”) indicati all’art. 1-septies, comma 7, del decreto-legge n. 73/2021 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106/2021 l’assegnazione delle risorse, che saranno loro attribuite secondo le modalità di cui agli articoli precedenti, al fine della corresponsione a ciascuna impresa che ha presentato istanza di compensazione”. Poste queste premesse, il nocciolo del quesito è il seguente: - , e a fronte dell’operatività dell’istituto che prevede la possibilità per la stazione appaltante di corrispondere l’importo delle lavorazioni direttamente al subappaltatore, può l’amministrazione procedente, in sede di assegnazione delle risorse provenienti dal Fondo, attribuire direttamente al subappaltatore, applicando, pertanto, l’istituto del pagamento diretto, la quota ad esso spettante, commisurata sulla quantità di materie prime da quest’ultimo acquistate?; - oppure è necessario che la stazione appaltante corrisponda l’intero importo all’operatore economico aggiudicatario (c.d. “appaltatore principale”), con la conseguenza che la regolazione dei rapporti economici tra l’appaltatore ed il subappaltatore debbano essere, poi, risolti con gli ordinari strumenti e rimedi di diritto comune?</p>


QUESITO del 15/03/2022 - APPLICAZIONE DECRETO 11/11/2021 - COMPENSAZIONE PREZZI

In una gara pubblica di Appalto Integrato, il progetto posto a base di gara (Progetto Definitivo) prevedeva tubazioni in PE-AD (polietilene alta densità) di tipo Spiralato per condotte di scarico interrate. In fase di offerta migliorativa tali tubazioni sono state sostituite con tubazioni calcestruzzo armato vibro-compresso. Considerato che nell’elenco dei materiali più significativi dell’Allegato 1 del Decreto 11 novembre 2021 del MIMS, non rientrano le tubazioni armate in calcestruzzo vibro-compresso e che la contabilizzazione delle tubazioni in calcestruzzo messe in opera avviene con i prezzi del progetto posto a base di gara, ovvero, facendo riferimento ai prezzi delle tubazioni in PE-AD (polietilene alta densità) di tipo Spiralato, quest'ultime inserite nell'Allegato 1, si chiede se in fase di contabilizzazione dei lavori, la compensazione prevista all’art. 2 del citato Decreto 11 novembre 202 possa essere applicata alle tubazioni in calcestruzzo armato vibro-compresso messe in opera.


QUESITO del 10/03/2022 - DISCIPLINA APPLICABILE ALLA REVISIONE DEI PREZZI: APPALTI DI LAVORI PROCEDURE A CAVALLO DELLE ANNUALITÀ 2021/2022.

Le normative di riferimento sono: 1. DL73/2021 conv. con L.106/2021 (in vigore dal 25/07/2021) &#61664; decreto Sostegni bis 2. DL 4/2022 in attesa di conversione (in vigore dal 27/01/2022) &#61664; decreto sostegni ter Da una ricerca emerg dubbi interpretativi sulla disciplina applicabile. caro-materiali-interpretazioni-e-proposte-di-emendamento-al-dl-sostegni-ter: “Ricostruire la disciplina applicabile alla revisione dei prezzi non è facilissimo. Idealmente si divide in due comparti: - uno relativo ai contratti pubblici sottoscritti in esito a procedure poste in essere prima del 27 gennaio 2022, le cui prestazioni sono state eseguite e contabilizzate nel 2021, - l’altro relativo ai contratti i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a quella data. I contratti sottoscritti in esito a procedure indette prima del 27 gennaio 2022, che dunque sono stati colpiti dalle conseguenze della pandemia nel mentre erano in corso, per ora possono godere della compensazione solo con riferimento alle lavorazioni svolte nel primo semestre 2021, in attesa delle quantificazioni che riguarderanno il secondo semestre del medesimo anno, e sono esclusi dal regime di compensazioni previsto con il Decreto Sostegni ter.” Premesso questo, ci è parso di individuare un vuoto normativo per le procedure indette ed aggiudicate nel secondo semestre 2021, le cui prestazioni però saranno eseguite e contabilizzate nel 2022 [procedura Boito]: il legislatore a luglio 2021 disciplina la revisione prezzi per contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione, cioè 25 luglio 2021. Che ne è delle procedure risalenti a luglio-dicembre 2021? E dei contratti in esito a dette procedure stipulati dopo il Decreto sostegni ter (27/01/2022) che farà probabilmente riferimento a procedure indette dopo tale data? I nostri dubbi permangono; pur ritendendo che il favor per l’equo trattamento imporrebbe di prevedere l’adeguamento dei prezzi tout-court a tutti gli operatori economici che sottoscrivano contratti di appalto dal Decreto sostegni-bis, non c’è effettivamente base normativa solida a sostegno di un tanto.


QUESITO del 22/02/2022 - COMPENSAZIONE PREZZI – ART 1-SEPTIES D.L. M. 73/2021 – PRESENTAZIONE DOMANDE

Con riferimento al comma 4 dell’art. 1 in oggetto, la circolare emanata dal Ministero ha precisato che l'istanza inviata dall'appaltatore debba contenere l'indicazione dei materiali da costruzione per i quali con il decreto vengano rilevate le variazioni dei prezzi, utilizzati nell'esecuzione dell'appalto, richiedendo al direttore dei lavori di accertare le relative quantità contabilizzate. 1) In merito a tale aspetto, si chiede conferma di non potere ritenere valide, anche ai soli fini della non applicabilità della decadenza, eventuali istanze giunte alla stazione appaltante nei termini di decadenza indicati dalla norma ma formulate in modo generico, prive cioè della specificazione dei materiali per i quali si chiede il riconoscimento della compensazione. Qualora, invece, la domanda, seppur generica, debba essere accolta, si chiede se comunque sia necessario o possibile chiedere un’integrazione all’appaltatore oppure il direttore dei lavori debba autonomamente includere i materiali impiegati di cui sia rilevato l’aumento. 2) Si chiede conferma del fatto che il direttore lavori nell'accertamento della quantità e quindi nel calcolo dell'importo da riconoscere, debba fare riferimento ai soli materiali indicati nell'istanza e non includere altri materiali che, seppur presenti nel decreto e utilizzati nelle lavorazioni effettuate nel primo semestre del 2021, non sono stati indicati dall'appaltatore. 3) Infine, si chiede se il direttore dei lavori possa procedere a richiedere chiarimenti in merito all’istanza nel caso in cui l'appaltatore abbia incluso nella medesima un materiale indicato nel decreto ma il direttore dei lavori ritenga invece che il materiale o i materiali di cui si debba riconoscere la compensazione siano diversi. Si pensi ad esempio alle forniture di beni composti in cui compaia l'acciaio, laddove l'appaltatore inserisca tali materiali, ad esempio, tra i laminati a freddo mentre il direttore lavori li inquadri in altre tipologie di lamiere.


QUESITO del 16/02/2022 - COMPENSAZIONE PREZZI ART. 1-SEPTIES DEL D.L. N. 73/2021

Con riferimento alla art. 1-septies del D.L. n. 73/2021, convertito con modificazioni dalla L. n. 106/2021 e al successivo D.M. 11/11/2021, a seguito dell’istanza di compensazione per maggiori prezzi sui materiali da costruzione presentata da parte di alcuni operatori economici, la Scrivente Società intende riconoscere ai richiedenti, ricorrendone i presupposti di legge, la compensazione dei prezzi. Al fine di procedere alla liquidazione delle somme spettanti si chiedono alcuni chiarimenti come di seguito illustrati: • il riconoscimento della compensazione prezzi all’operatore economico esula dall’alveo contrattuale o al contrario comporta una modifica del contratto in essere? In questo secondo caso la compensazione deve essere recepita come modifica del contratto sensi dell’art. 106 c. 1 lett. a) e/o c) del D.Lgs. 50/2016? • nel caso la compensazione prezzi non comporti modifiche contrattuali: - va comunque inserita nella contabilità lavori e nei successivi atti di collaudo? - in che termine viene garantito il rispetto della tracciabilità dei flussi finanziari? È cioè necessario acquisire un nuovo CIG o si può utilizzare il CIG originario dei lavori? - In questo ultimo caso come può essere superato il disallineamento che si verrebbe a verificare tra l’importo contrattuale comunicato ad ANAC mediante le schede SIMOG e gli importi totali riferiti al CIG? • la compensazione prezzi deve essere comunicata all’ANAC mediante le schede SIMOG riferite al progetto? • In caso di lavori già conclusi e in fase di emissione di certificato di collaudo, la compensazione prezzi in che forma può essere riconosciuta.


QUESITO del 09/09/2021 - REVISIONE PREZZI

L’articolo 1-septies della Legge 23 luglio 2021, n. 106, di conversione del DL 25 maggio 2021, n. 73 - cd. “Sostegni-bis” ha introdotto un principio di revisione prezzi per i contratti pubblici allo scopo di fronteggiare i rincari dei costi delle materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre del 2021. Tale dettato si applica ai contratti di appalto ancora in corso alla data del 25 luglio 2021 e per lavorazioni contabilizzate al 30.06.2021. E’ evidente che sono comunque soggetti alla problematica del rincaro dei prezzi dei materiali anche i contratti attivi alla data di entrata in vigore della legge, stipulati a seguito di offerte formulate nei mese primi mesi del 2021, e per i quali alla data del 30 giugno 2021 le lavori non sono stati ancora contabilizzati. In queste circostanze la norma citata non sembra operativa e nel caso come si devono comportare le stazioni appaltanti per fare fronte alle richieste economiche dell’affidatario in conseguenza di rilevanti incrementi dei prezzi tra la formulazione dell’offerta e il momento dell’ordinativo dei materiali?


QUESITO del 09/08/2021 - OBBLIGO COMUNICAZIONE ANAC MODIFICHE CONTRATTUALI DI APPALTI INFERIORI A € 40.000

Buongiorno, relativamente al tema delle modifiche contrattuali in corso d'opera (art. 106 del d.lgs. 50/2016) sono a chiedere se nel caso di una modifica contrattuale di lieve entità (3.000 su 20.000 contrattuali), disposta ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. b) per un servizio di importo inferiore a € 40.000, ci sia cmq l'obbligo di comunicarlo ad Anac ai sensi del comma 8 del medesimo articolo.


QUESITO del 30/07/2021 - COMUNICAZIONE DI MODIFICHE

L'art. 106, comma 8 D.Lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al COMMA 2, entro TRENTA giorni dal loro perfezionamento. In pratica, come avviene questa comunicazione: tramite SCHEDE SIMOG o tramite utilizzo e invio del Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera” all'indirizzo protocollo@pec.anticorruzione.it? Grazie


QUESITO del 28/07/2021 - VARIANTI IN CORSO D'OPERA

Quale percentuale massima di variazione contrattuale rispetto all'importo di appalto originario è ammessa in una variante in corso d’opera motivata ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettere c) e b) del vigente Codice Appalti? Il comma 7 dello stesso articolo dice che l’-“aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale”-. Il 50% si riferisce al prezzo di ogni singola voce di appalto? Oppure al costo totale di appalto? Inoltre al comma 2 dell'art. 149, dello stesso Codice, si impone il limite del 20%, il cosiddetto quinto d'obbligo. Come si conciliano il comma 7 dell'art. 106 con il comma 2 dell’art. 149?


QUESITO del 27/06/2021 - QUINTO D'OBBLIGO

Vorrei chiedere un parere riguardo alle modifiche contrattuali previste dall'art. 106 del Codice dei Contratti Pubblici. Nella fattispecie faccio riferimento al comma 12, al cosiddetto "quinto d'obbligo" e il quesito che porgo è il seguente. Su un appalto di lavori di circa 100.000,00 è già stata approvata una prima perizia di variante, ai sensi dell'art. 106, comma 1, lett. c), con un aumento della spesa di circa il 20,00% (quindi entro il quinto d'obbligo): è possibile successivamente approvare una seconda perizia di variante, sempre ai sensi dell'art. 106, comma 1, lett. c), con un ulteriore aumento della spesa dell'ordine di un ulteriore 20,00% (quindi sempre nell'ambito del quinto d'obbligo)? Quali sono i limiti di questo istituto?


QUESITO del 27/05/2021 - CESSIONE DEL CREDITO - MOTIVI DEL RIFIUTO DA PARTE DELLA PA

Questa stazione appaltante ha la necessità di comprendere quali siano i motivi per cui si possano rifiutare la cessione di un credito derivante da un appalto di servizi in forza dell’art. 106 comma 13.


QUESITO del 16/04/2021 - MODIFICA CONTRATTUALE E OBBLIGHI PUBBLICITARI

Nel caso di modifica contrattuale ex art. 106 co.1 lett. c) punto 1 del D.Lgs.vo 50/2016 di appalti di servizi, ove la modifica non riguardi l'importo ma esclusivamente le prestazioni e comunque l' importo complessivo sia inferiore a 40.000 euro, occorre in ogni caso procedere con gli adempimenti di pubblicazione in G.U. e comunicazione all'Osservatorio, previsti rispettivamente dal c. 5 e c.14 dello stesso art. 106 ?


QUESITO del 09/03/2021 - RICHIESTA CHIARIMENTI PER VARIANTE IN CORSO D'OPERA

Premesso che la gara SOPRASOGLIA, per la fornitura di una nave oceanografica per la ricerca scientifica è stata espletata ed aggiudicata. Il Bando di gara prevedeva al punti II.2.10 Variante: non autorizzate L'amministrazione, infatti ha ritenuto opportuno non valutare varianti in sede di gara. DOMANDA L'inserimento nel bando del vincolo di "Variante non autorizzate" preclude la possibilità da parte della stazione appaltante di approvare forniture supplementari e varianti come previsto dall'articolo 106, co. 1, lett. b) e c) del codice dei contratti?


QUESITO del 11/11/2020 - ART. 106 C. 1 LETT A) D. LGS. 50/2016 - OPERE OPZIONALI

Si chiede se si ritiene ammissibile procedere ad appaltare un lavoro, suddiviso in due parti: 1. una parte di lavori “obbligatori” – sicuramente da eseguire; 2. ed una parte di lavori “opzionali”, ossia da eseguire – ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante - solo qualora si verifichi la condizione di copertura finanziaria (o per le economie da ribasso o per nuovi stanziamenti di bilancio). Lo scrivente ritiene l’ipotesi possibile ed inquadrabile nei casi di cui all’art. 106 c. 1 lett. a) del D. Lgs. 50/2016, fattispecie di modifica del contratto che non pone alcun vincolo alle modifiche, purchè siano previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili; il fatto che prescindano dal valore monetario, da un lato precisa che per tale modifica – a differenza di altre casistiche – non viene posto un limite alla sua entità economica, dall’altro fa pensare che gli aspetti economici finanziari non siano oggetto di valutazione (copertura finanziaria non necessaria per procedere a bandire la gara per la parte di opere opzionali). Anche la Relazione Illustrativa al Codice (pag. 101) conforta in tal senso prevedendo espressamente in tale ambito le cd. “opzioni”. La copertura finanziaria, per la parte opzionale, non deve essere assicurata nel momento in cui si dispone l’aggiudicazione dell'appalto in quanto, per effetto della contabilità armonizzata, l’impegno deve essere tarato sull’importo economico che scaturisce dall’obbligazione giuridica concreta, che - in un primo momento - per la stazione appaltante è riferita alle sole opere obbligatorie. Per le opere opzionali, si porrà la necessità di attivare un autonomo impegno di spesa laddove si perfeziona una nuova obbligazione giuridica, che può essere fissata in un atto aggiuntivo o anche solo nella determinazione in cui si dispone di avvalersi dell'opzione a fronte dell'avvenuto reperimento delle risorse finanziarie. Del resto, tutti gli affidamenti di servizi pluriennali (superiori a tre anni od anche ad uno solo negli enti che non hanno bilancio triennale) avvengono senza copertura finanziaria e non può essere altrimenti. Chiaramente il progetto deve prevedere anche le opere opzionali, distinguendole in maniera chiara dalle opere obbligatorie e lo schema di contratto ed il capitolato speciale d’appalto devono prevedere compiutamente l’oggetto dell’opzione e le condizioni che le disciplinano. Qualora si ritenga non possibile procedere ai sensi dell'art. 106 c. 1 lett. a), si chiede se sia possibile avvalersi dell'art. 63 c. 5 del Codice, ossia rimandando a successiva negoziazione con l'appaltatore l'esecuzione delle opere opzionali ad avvenuta copertura finanziaria.


QUESITO del 09/11/2020 - QUINTO DELL’IMPORTO CONTRATTUALE

Dovendo questo ente aumentare, per ulteriori esigenze legate al covid-19, le prestazioni da fornire con l’appalto del servizio centro diurno per persone disabili che è stato prorogato per un anno, si chiede: 1. se il calcolo del quinto dell’importo complessivo contrattuale al netto di IVA, va conteggiato sull’importo della proroga tecnica dell’appalto ovvero sull’importo dell’appalto iniziale. 2. se l’importo da prendere in considerazione per il calcolo del quinto d’obbligo è dato dalla quota impegnata dal Comune (IMPORTO A BASE DI GARA) ovvero ricomprende anche la quota sanitaria introitata direttamente dall’affidatario che insieme alla quota sociale costituisce l’IMPORTO COMPLESSIVO STIMATO DELL’APPALTO. Cordiali saluti


QUESITO del 06/11/2020 - MODIFICHE DEL CONTRATTO - APPLICAZIONE AUMENTO DEL 50%

Il comma 7 dell’art. 106 del Codice stabilisce che “Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica”. Si chiede se è corretta l’interpretazione che consente l’aumento fino al 50% per ognuna delle tipologie di variazione di cui alle lettere b) e c) o se tale soglia sia da intendersi cumulativa.


QUESITO del 18/09/2020 - VARIANTI IN CORSO D'OPERA PER EVENTI IMPREVISTI ED IMPREVEDIBILI

La necessità di eseguire delle lavorazioni non previste dal progetto, sorta in corso d’opera e connessa al ripristino strutturale di parti inizialmente non visibili (riscontrata dopo la demolizione di solai e tamponamenti) o all’assenza del vespaio (rilevata dopo la rimozione di pavimento e massetto) soddisfano oggettivamente il requisito di imprevedibilità per il quale si può assentire la variante ai sensi dell’art.106, c.1, lett. C) del D.Lgs. n.50/2016 o, seppur non rilevabili in fase di progetto se non previa demolizione di parti d’opera, costituiscono comunque errore progettuale per inadeguata valutazione dello stato di fatto, di cui al c.10 dell’art.106 del D.Lgs. 50/2016?


QUESITO del 05/07/2020 - DISTINZIONE COSTI E ONERI SICUREZZA - EMERGENZA COVID-19

Nel leggere il Protocollo per il contenimento della diffusione del covid19 sui cantieri, emesso dal MIT il 19.3.2020, si riscontra che gli oneri di sicurezza aumenteranno. Si chiede di chiarire se tali oneri siano da ritenersi a carico dell'impresa (quali oneri aziendali di sicurezza) o siano da riconoscersi quali oneri della sicurezza a carico della committenza. Laddove fosse da ricondursi a carico della Stazione appaltante committente si chiede, per i contratti in essere, se sia possibile procedere con una modifica ex art. 106 co. 1 "varianti in corso d'opera".


QUESITO del 24/04/2020 - RTI DIFFERENZA TRA CESSIONE DEL CREDITO E MANDATO ALL'INCASSO

Nell'ambito di un servizio di progettazione, l'ATI aggiudicataria (costituita da un Capogruppo ed una ditta Mandante) vorrebbe presentare procura notarile di costituzione ATI nella quale il Capogruppo ha ogni più ampio potere per tutte le operazioni e rappresentanza in via esclusiva ad eccezione del pagamento che avverrebbe al 100% nei confronti della Mandante. Scelta probabilmente motivata anche dal fatto, come risulta dalla visura camerale, che il Capogruppo detiene una quota minoritaria di proprietà della società Mandante. Il Comune può accettare predetto mandato e quindi liquidare il 100% dell'importo contrattuale a favore del Mandante?


QUESITO del 12/04/2020 - PUBBLICAZIONE AVVISO DI VARIANTE

In un contratto lavori di €1.300.000 si deve procedere ad una variate ex art. 106 co. 2 lett. c) D.Lgs.vo 50/2016 per €115.000. In predetto caso l'avviso di variante va pubblicato solo alI'albo pretorio comunale oppure anche sulla GURI, n. 1 quot. locale e n. 1 quot. nazionale? Grazie e cordiali saluti Maura Galli


QUESITO del 05/09/2019 - RTI - SUBENTRO NUOVA MANDANTE

A seguito di una Convenzione Quadro di Estar per la fornitura di un Servizio, quest'Azienda ha stipulato con la RTI aggiudicataria il proprio Contratto Attuativo. Successivamente Estar con propria Determinazione prendeva atto che una nuova mandante subentrava alla precedente a seguito della stipula tra le due imprese di un contratto di affitto di Azienda. Le condizioni contrattuali rimanevano invariate. Premesso ciò, chiedo a quali adempimenti è tenuta quest'Azienda. Dobbiamo, per caso, predisporre un'appendice di modifica al Contratto Attuativo? Per completezza preciso che la mandante in questione non eroga alcun servizio per l'Azienda.


QUESITO del 19/08/2019 - OBBLIGHI INFORMATIVI EX ART. 106 D. LGS. 50/2016

Su un contratto in fase di definizione, a seguito dell’adesione ad un accordo quadro (per un importo di euro 4.766.735,97), dovranno essere apportate, dal RUP, alcune modifiche contrattuali ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettere a), b) ed e). In caso di modifiche contrattuali, è corretto affermare che sussistono i seguenti obblighi per le stazioni appaltanti? Per le modifiche di cui all’art. 106, comma 1, lettere b) è necessaria una pubblicazione in gazzetta ufficiale dell’unione europea; Per le modifiche di cui all’art. 106, comma 1, lettere a), b) ed e) è necessaria una comunicazione ad ANAC tramite il modulo (http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6640)er quanto concerne l’obbligo di comunicazione di cui al punto 2, è possibile assolverlo tramite la comunicazione all’osservatorio regionale?


QUESITO del 30/05/2019 - PUBBLICAZIONE IN GURI DI VARIANTE

In un appalto di servizi di architettura ed ingegneria progettazione, coordinamento sicurezza e direzione lavori .... aggiudicato per un importo di € 124.031,01, in caso di modifica contrattuale riferibile all'art. 106 comma 1 lett. b)del d. lgs. 50/2016 per un aumento contrattuale di € 14.966,01 pari al 15,47 % è obbligatoria la pubblicazione in GURI prevista all'art. 106 comma 5 del medesimo decreto?


QUESITO del 20/02/2019 - AFFITTO RAMO D'AZIENDA (COD. QUESITO 444)

Una società privata ha in essere un contratto di servizi con un ente pubblico. Affitta un ramo d'azienda che si occupa solo di alcuni dei servizi contrattualizzati. Pertanto non vi è un subentro totale nell'attività contrattuale, ma solo parziale. Puo' essere consentita questa operazione? Come ci si comporta per il CIG?


QUESITO del 25/10/2018 - IMPORTO A BASE DI GARA E IMPORTO STIMATO IN CASO DI RISERVA DI PROROGA IN UNA GARA-PONTE (COD. QUESITO 391) (35 - 106.11)

In scadenza dell'attuale servizio di X, un'Amministrazione intende avviare una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, per la stipula di un contratto ponte, funzionale all’attivazione di Convenzione da parte del Soggetto Aggregatore per il Servizio X, per merceologia vincolata dal DPCM 24/12/ 2015. Si intende affidare per i 3 mesi previsti dal soggetto aggregatore per la conclusione della propria procedura (€ 50000)+EVENTUALI ulteriori 3 mesi (€50000), ai sensi dell’art. 106, c. 11, D.lgs 50/2016, in caso di ritardo della procedura del soggetto aggregatore. Oneri della sicurezza: 250 euro. Quale formulazione è corretta? a)l’importo da porre a base di gara è di € 100000 (€ 50000 per il periodo base di tre mesi e € 50000 per l’eventuale rinnovo), esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250, IVA esclusa. b)l’importo da porre a base di gara è di € 50000, esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250 , IVA esclusa; l’importo complessivo stimato, ai sensi dell’art. 35 Dlgs 50/2016 è pari a € 100250 (importo totale pagabile al netto dell'IVA, comprensivo degli oneri della sicurezza e dell’eventuale proroga). c)altro


QUESITO del 02/07/2018 - ART. 106, COMMA 12, LIMITI E CONDIZIONI PER L'APPLICAZIONE. (COD. QUESITO 336)

Si chiede di sapere quali siano le condizioni ed i presupposti di applicabilità dell'ipotesi di aumento dell'importo del contratto prevista dall'art. 106, comma 12 del D.lgs. 50/2016 e se, alla luce del complesso impianto normativo descritto dall'articolo, tale ipotesi rientri o meno tra quelle oggetto di comunicazioni all'ANAC e/o di pubblicazione all'Osservatorio.


QUESITO del 22/05/2018 - RINNOVO CONTRATTO GESTIONE NIDI COMUNALI (COD. QUESITO 305) (63.5 - 106)

Nel prossimo mese di agosto scadrà l'appalto per la gestione del nido comunale. Nel bando relativo a tale appalto, svolto con procedura aperta, era stata specificata la possibilità di avvalersi del rinnovo e l'importo totale era stato computato tenendo conto dell'intero periodo, rinnovo compreso. Ai sensi dell'art. 63 c.5 del D.lgs 50/2016 così come prevedeva anche l'art. 57 c.5 lett. b) del D.lgs. 163/2006, il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipula del contratto. Nel nostro caso l'appalto era stato aggiudicato per quattro anni, prevedendo un rinnovo per altri quattro. Possiamo procedere adesso al rinnovo o avremmo dovuto farlo entro i tre anni dalla stipula del contratto ? Possiamo farlo adesso ma solo per tre anni anzichè quattro?


QUESITO del 07/05/2018 - APPLICAZIONE PREZZIARIO PER VARIANTE LAVORI (COD. QUESITO 293)

ho un'opera pubblica il cui progetto definitivo è stato approvato nel 2010; alla data odierna (7 maggio 2018) il D.LL. sta predisponendo una variante in corso d'opera ove sono comprese lavorazioni diverse da quelle del progetto originario; premesso che la Regione xx ha approvato un prezziario nel 2010 e l'ultimo, tutt'ora vigente, nell'anno 2012, si chiede di sapere se oggi, per le lavorazioni non comprese nell'elenco prezzi del progetto definitivo approvato nel 2010 (dopo l'approvazione del prezziario 2010) debba essere utilizzato il prezziario 2010 o quello del 2012


QUESITO del 11/04/2018 - CONFORMITÀ DI PAGAMENTI TRAMITE MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, AI FINI DELLA TRACCIABILITÀ. (COD. QUESITO 275) (105.13 - 106.13)

Appalto lavori aggiudicato il 18/09/17, contratto il 26/10/17. La DL rileva che nel DDT di fornitura cls, l’intestatario è diverso dall’appaltatore, pur essendo presenti i codici CUP e CIG. L’appaltatore presenta in visione scrittura privata di mandato senza rappresentanza sottoscritta con l’intestatario del DDT (non registrata presso Agenzia Entrate, datata 29/09/2017), secondo cui il mandatario (altra società) eseguirà i pagamenti indicati dal mandante (appaltatore) e provvederà all’incasso sui propri c/c dei crediti del mandante, comunicando al debitore (SA) gli estremi del c/c su cui eseguire il pagamento, con obbligo di riservare le dette somme alla mandante (appaltatore) al termine del mandato. Contestualmente l’appaltatore presenta in visione una dichiarazione di nuovi conti dedicati, che risultano gli stessi citati nel mandato come c/c propri del mandatario. L’appaltatore ne chiede verbalmente presa d’atto. Entrambe le società appartengono agli stessi soggetti. In base alla disciplina antimafia e sulla tracciabilità, chiediamo come verificare la conformità o non conformità di tale modalità, anche nel timore che ciò possa configurarsi come cessione “di fatto” del contratto.


QUESITO del 14/02/2018 - VARIANTE IN CORSO D'OPERA EX ART. 106, C. 1 LETT.C) (COD. QUESITO 210) (106.1.C)

Buongiorno, chiedo gentilmente un’interpretazione della disciplina delle varianti contenuta nell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016. In particolare sono a richiedere: nel caso in cui la S.A. utilizzi l’ipotesi di variante di cui al comma 1 , lett. c) dell’art. 106 per un contratto il cui importo originario è sotto soglia UE e l’importo della variante sia comunque nei limiti del comma 7 (entro il 50% del contratto iniziale), qualora il CIG (ordinario) sia stato acquisito per un importo che ricomprende la somma dell’importo iniziale + la variante in corso d’opera nei termini sopra descritti, è possibile per la medesima S.A. procedere alla variante senza dover necessariamente acquisire un nuovo CIG e quindi dover avviare una procedura contrattuale ex novo? Se la risposta è affermativa quali sono gli obblighi di comunicazione/pubblicità conseguenti? E con quale modalità occorre trasmettere all’ANAC la variante? Esiste un apposito modulo sul sito anac? Nel caso sopra descritto, il limite per il quale posso non acquisire un nuovo CIG è il 10% dell’importo contrattuale iniziale? Qualora invece l’importo per il quale inizialmente è stato preso il CIG non fosse “capiente”, ossia la somma dell’importo originario + l’importo di variante in aumento supera l’importo del CIG, devo necessariamente acquisirne uno nuovo? In questo caso quale sono gli obblighi comunicativi conseguenti? Grazie


QUESITO del 11/01/2018 - COMUNICAZIONE VARIANTI IN CORSO D'OPERA (ART. 106, COMMA 14, D.LGS. N. 50/2016) (COD. QUESITO 153) (106.14)

L’art. 106, comma 14, del D.Lgs. 50/2016 prevede che siano comunicate all’Osservatorio di cui all’art. 213, tramite le sezioni regionali, le varianti in corso d’opera dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché quelle di importo inferiore/pari al 10% dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari/superiore alla soglia comunitaria. L’Osservatorio Regionale dei Contratti Pubblici - Lombardia afferma di non poter di fatto ricevere le suddette comunicazioni per problemi tecnico/organizzativi, invitando a comunicare anche tali varianti all’ANAC, come avviene per le varianti relative ai contratti di importo superiore alla soglia comunitaria e al 10% dell’importo contrattuale. Ciò premesso, si richiede quanto segue: 1) confermate che anche le varianti sopra citate devono essere comunicate all’ANAC? 2) per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, si devono comunicare TUTTE le varianti INDIPENDENTEMENTE DAL LORO IMPORTO, quindi anche se inferiori al 10% dell’importo contrattuale?


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO SU RINNOVO, PROROGA, .... OPZIONI (COD. QUESITO 148) (35.4 - 106.1.A - 106.11)

Dall'esame della normativa si evidenzia quanto segue: al punto 4.2 del bando tipo la facoltà di rinnovo è prevista alle medesime condizioni, ma ci pare che il rinnovo in senso stretto preveda oltre al prolungamento della durata la modifica di almeno un altro elemento, trattandosi, in caso contrario, di proroga contrattuale. E' corretto? Quindi quella che il bando tipo definisce come rinnovo contrattuale alle medesime condizioni è da intendersi come proroga contrattuale e quella che il bando tipo definisce quali modifiche del contratto ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. a) è da intendersi come rinnovo in senso stretto (con modifiche ulteriori oltre alla sola durata del contratto)? Resta ferma la disciplina della proroga c.d. tecnica.


QUESITO del 01/12/2017 - PROROGA AFFIDAMENTI SERVIZI SOCIO ASSISTENZIALI ( RIENTRO DELEGHE AL COMUNE) (COD. QUESITO 114) (106.11 - 176)

A questo Comune, a far data dal 1/1/2018, rientreranno le deleghe conferite all’azienda Asl per la gestione delle funzioni socio assistenziali e servizio minori. I contratti in essere ( stipulati tra azienda Asl e Cooperative) scadranno il 31/12/2017 e il Comune, senza soluzione di continuità, dovrà garantire l’erogazione dei suddetti servizi. Si chiede se la procedura che intende adottare il Comune risulta corretta nella seguente modalità: - Il Comune subentra al 31/12/2017 ai contratti in scadenza e dà atto della proroga “tecnica” per al massimo 6 mesi ( riferimento alla vecchio codice in quanto contratti stipulati in vigenza del Dlgs 163/2006) alle stesse condizioni contrattuali di quello in scadenza con le opportune motivazioni. Una determinazione del Funzionario rappresenta formalmente l’atto che perfeziona il subentro e la proroga? - La proroga avrà una imputazione contabile sul bilancio comunale. Si chiede se occorre richiedere un nuovo CIG, in quanto quello relativo all’affidamento era stato richiesto dall’azienda Asl ? Nel caso che debba essere richiesto come occorre procedere in caso di affidamenti con proroga di importo superiore a € 40.000,00 ( smartcig o simog) ? Come si concilia l’eventuale richiesta di nuovo CIG con la FAQ n.A31 che afferma “Non è prevista la richiesta di un nuovo codice CIG nei casi di proroga del contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, concessa per garantire la prosecuzione delle prestazioni nelle more dell’espletamento delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo soggetto affidatario”. Ringrazio anticipatamente.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 09/10/2017 - CIG DI GARA E QUINTO D'OBBLIGO (COD. QUESITO 31) (106.12 - 35.4)

Si chiede, al fine del CIG di gara da prendere su ANAC (SIMOG), se lo stesso debba già ricomprendere anche l'ipotesi del 5° d'obbligo ai sensi dell'art. 106 comma 12 Grazie


ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
ENTI AGGIUDICATORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. e) del Codice: ai sensi del presente punto 2.3;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI SPECIALI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. hh) del Codice: i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codic...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
VARIANTE IN CORSO D'OPERA: Ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. c) sub 1) del Codice: sono denominate "varianti in corso d'opera" le modifiche al contratto determinate da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. T...