Art. 1 Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia

1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell'autorità giudiziaria, l'aggiudicazione o l'individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell'esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all'operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell'operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto. modificato dell’art. 51 DL 77/2021 in vigore dal 01/06/2021

2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; sostituita dell’art. 51 DL 77/2021 in vigore dal 01/06/2021; si veda anche quanto dispone il comma 3 dello stesso art. 51

a-bis) nelle aree del cratere sismico di cui agli allegati 1, 2 e 2-bis al decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, affidamento diretto delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, compresa l'attività di progettazione, di importo inferiore a 150.000 euro, fino al termine delle attività di ricostruzione pubblica previste dall'articolo 14 del citato decreto-legge n. 189 del 2016 introdotta dal DL 183/2020 convertito in legge da L. 21/2021 in vigore dal 1/3/2021

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n.50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati. modificata dell’art. 51 DL 77/2021 in vigore dal 01/06/2021; si veda anche quanto dispone il comma 3 dello stesso art. 51

3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l'affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, di seguito citato anche come "decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34", fino all'importo di cui alla lettera d), comma 1, dell'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

5-bis. All'articolo 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: ". La pubblicazione dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria".

5-ter. Al fine di incentivare e semplificare l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, come definite nella raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003, alla liquidità per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell'emergenza sanitaria globale da COVID-19, le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l'affidamento, ai sensi dell'articolo 112, comma 5, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, della gestione di fondi pubblici europei, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l'accesso al credito delle imprese, fino agli importi di cui al comma 1 dell'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
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Giurisprudenza e Prassi

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NORMA ETEROINTEGRATIVA (97.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

- la R.D.O. – oltre a indicare quale criterio di aggiudicazione il “prezzo più basso” – indica espressamente le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, rinviando all’art. 97, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, stabilendo testualmente che “Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte è effettuato secondo le prescrizioni dell'art. 97, comma 2, del Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”;

- la lettera di invito per un verso richiama l’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, indicando il criterio del minor prezzo; per altro verso richiama la l. n. 120/2020 (di conversione del d.l. n. 76/2020) e, quindi, la normativa emergenziale in materia di appalti contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020;

- il punto 14 della stessa lettera di invito stabilisce che “La gara sarà aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso da esprimersi mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara”;

- dal verbale di gara del 3 maggio 2021 si evince come “la commissione di gara” composta dal Dirigente del Settore e dal RUP, riunitasi in seduta pubblica, abbia aperto le buste contenenti l’offerta economica, con lettura dei ribassi percentuali, e conseguente stesura della relativa graduatoria finale, avendo partecipato diciotto ditte.

Pertanto, la stazione appaltante ha posto in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale, senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge (n. 120/2020) di conversione del decreto legge Semplificazioni.

Sotto tale profilo, deve anche essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre, citata nella lettera di invito, è del 28 aprile 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che:

“3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Secondo quanto rilevato nei primi condivisibili arresti giurisprudenziali, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429).



SOTTO SOGLIA NEL DECRETO SEMPLIFICAZIONI – AFFIDAMENTO DIRETTO - NON PROCEDURA OBBLIGATORIA (36)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

il Collegio ritiene che la normativa invocata dalla parte (che poi ha materialmente partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune) sulle deroghe previste dall’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, non possa trovare applicazione in specie.

Ed invero, la norma in questione, apertis verbis, prevede la possibilità di un affidamento diretto "al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte a le ricadute negative" dell'emergenza COVID.

Sotto tale profilo, ha buon gioco la parte resistente nel rilevare che il “servizio di ripristino stradale”, oggetto del presente contenzioso, non comporti "investimenti pubblici", tanto che la gara non prevede costi per l’Amministrazione; non afferisce al settore delle "infrastrutture e dei servizi pubblici" e non ha alcun impatto sulle ricadute delle emergenza COVID.

Per altro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche, in questo caso il Comune di Carini, di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.

Quanto precede ha trovato, per altro, il conforto nelle osservazioni rese dell'ANAC in sede di parere reso in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge. Sul punto l’ANAC ha osservato, infatti che: “sebbene l’art. 1 del d.l. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (parere ANAC del 3 agosto 2020 parere reso in sede di approvazione al Senato).

Detto altrimenti, l'affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.

A differenti conclusioni non induce il richiamo, operato dalla parte ricorrente, al parere del Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 735/2020 in relazione all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti di motivare il ricorso all’evidenza pubblica: sia in quanto il predetto parere non può ritenersi vincolante nei confronti del Comune di Carini, come dedotto dalla parte resistente; sia in quanto lo stesso parere si limita, in ogni caso, solamente a “suggerire” di dare un riscontro nella motivazione per la scelta della procedura di evidenza pubblica ordinaria rispetto a quella “emergenziale” in deroga dell’affidamento diretto.

Correttamente parte resistente richiama a tal proposito il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 30 agosto 2016, n. 1903/2016, secondo cui il principio generale della motivazione assume valenza con riguardo alla fase dell’affidamento e dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, nella precedente fase a monte circa la scelta della procedura prescelta (semplificata ovvero ordinaria).

Privo di pregio è l’ulteriore profilo circa il mancato rispetto dei termini, previsto dal decreto semplificazioni per la conclusione della procedura di gara: tale rilievo, infatti, limitato alla procedure semplificate qui non applicabili per le considerazioni di cui sopra, non potrebbe comunque comportare l’illegittimità, per ciò solo, degli atti di gara riverberandosi, se del caso, unicamente sulla responsabilità amministrativa del R.U.P..

Anche la censura articolata in ordine alla ritenuta violazione del principio di rotazione non assume alcun rilievo nel caso in esame, attesa la scelta dell’Amministrazione di procedere secondo la procedura ordinaria aperta: il principio di rotazione, infatti, assume significato nel diverso caso dell’affidamento diretto e non trova applicazione nei casi, come quello per cui è causa, di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato (sul punto cfr. le linee Guida ANAC n. 4 approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 01.03.2018; sul punto parte resistente richiama C.d.S., Sez. III, sent. n. 875 del 4/2/2020; Sez. V, sent. 17/3/2021, n. 2292).



CONCESSIONE DI SERVIZI - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NON SI APPLICA (97.8)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Progresso Vending S.r.l. – Procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di gestione dei “distributori automatici” delle Caserme dell’area Cecchignola – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 438.524,59 – S.A.: Ministero della Difesa – Stato Maggiore dell’Esercito – Comando per la formazione, specializzazione e dottrina dell’esercito ( COMFORDOT)

Non sono applicabili alle concessioni di servizi le norme dettate dall’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 in tema di offerte anormalmente basse ed esclusioni automatiche, soggette all’applicazione dell’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016


AFFIDAMENTO DIRETTO – ACQUISIZIONE DI PREVENTIVI - PROCEDIMENTALIZZAZIONE NON SIGNIFICA GARA APPALTO (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La stazione appaltante ha fatto applicazione della modalità disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, nella versione vigente prima della conversione avvenuta con legge n. 120 del 2020, il quale, in deroga all’art. 36, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere tramite affidamento diretto per “lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro” (la legge di conversione ha portato tale soglia per i servizi e le forniture ad euro 75.000).

E’ opportuno rammentare che, negli affidamenti diretti ordinari sotto soglia, mentre l’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, così come modificato dal d.l. n. 32 del 2019 (c.d. “Sblocca – cantieri”), non richiede nemmeno “la consultazione di due o più operatori economici”, la successiva lett. b), pur essa modificata dal decreto del 2019, ha trasformato la precedente procedura negoziata in affidamento diretto per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, nonché per le forniture e i servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 35.

Anche in questa ipotesi è stata peraltro confermata l’applicazione del principio di rotazione mentre è stata prevista la previa valutazione di tre preventivi (per i lavori) e la consultazione di cinque operatori economici, per le forniture e i servizi.

In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[…]Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

La stessa modalità è richiamata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 per gli affidamenti diretti sotto soglia, disciplinati dal medesimo decreto, in cui il procedimento sia stato avviato entro il 31 dicembre 2021 (“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”).

Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere – ovvero un affidamento diretto sotto – soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell’emergenza sanitaria in atto – l’Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa ha peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento.

A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.


DL SEMPLIFICAZIONE - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE – AMBITO APPLICATIVO (97.8)

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata congiuntamente da Consorzio Artigiani Romagnolo società cooperativa e Comune di Borgia - Procedura aperta per l’affidamento dell’adeguamento sismico demolizione e ricostruzione edificio scolastico (corpo a) via G. Sabatini edilizia scolastica- DM (MIUR) 1007/2017, fondo di cui all'art. 1, comma 140 della legge n. 232/2016 – intervento: lavori di adeguamento sismico - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: € 1.344.929,00 euro –S.A.: Comune di Borgia

La previsione di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni con la legge n. 120/2020, secondo la quale, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica «anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque», si applica alle procedure di affidamento di cui al comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020, ovvero il 17 luglio 2020, e fino al dicembre 2021. Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016.


ESCLUSIONE AUTOMATICA - CRITERIO MINOR PREZZO - OPERA AUTOMATICAMENTE (97.2bis)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Osservato in diritto che:

e) l’art. 1 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 ficembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;

f) tale previsione, intesa ad assicurare una maggiore rapidità nelle procedure di aggiudicazione, rendendo automatici alcuni passaggi (cfr. TAR Piemonte, Sez I, 17 novembre 2020, n. 736), è applicabile ratione temporis alla gara oggetto di giudizio;

g) sebbene la lettera di invito, il disciplinare di gara e il verbale di aggiudicazione non facciano alcun cenno a tale norma, essa è comunque efficace in ragione del rango legislativo di cui è dotata; né la sua applicazione è esclusa dalla legge speciale di gara, in quanto:

- g1) nella lettera di invito si fa riferimento in due occasioni alla verifica dell’anomalia: nel primo caso (“Le offerte che presenteranno un carattere anormalmente basso rispetto alla fornitura e servizio, saranno considerate anormalmente basse e prima della loro esclusione si provvederà a chiedere per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta e successivamente saranno verificate tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute, secondo quanto previsto dal D.lgs.n.50/16 e s.m.”) la previsione è inconferente, in quanto riferita a una fornitura o un servizio, e in ogni caso ha contenuto generico, facendo rinvio alla previsione legislativa; nel secondo caso (“La verifica sulle offerte sospette di anomalia avverrà ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Prima di assumere definitive determinazioni, ai sensi del comma 7 dell'art. 97 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in ogni caso, la stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”) vi è un mero rinvio al d.lgs. n. 50 del 2016, che però è derogato dalla disciplina supra richiamata;

- g2) nel disciplinare di gara vi è una previsione inconferente (“La Commissione Giudicatrice trasmetterà il verbale delle risultanze di gara al Responsabile Unico del procedimento per la verifica di congruità dell'offerta economicamente più vantaggiosa risultata prima in graduatoria, ai sensi dell'articolo 97 e seguenti del D.Lgs. 50/2016, qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel presente disciplinare”), perché evidentemente riferita al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

h) non convince il diverso orientamento emerso in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2021, n. 113), secondo cui tale norma non potrebbe essere applicata se non richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo);

i) nel caso di specie, infatti, l’art. 1, comma d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia;

i) l’operato dell’amministrazione, dunque, va esente da critiche, e il ricorso deve trovare rigetto.


CRITERIO DEL MINOR PREZZO - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE - OBBLIGATORIA (97.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

"ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. cit., recante introduzione di una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (enf. agg.);

– che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare);

– che, pertanto, può convenirsi col rilievo della controinteressata circa l’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 (per sua parte, l’amministrazione ha ricondotto a “mero errore di applicazione del sistema telematico” la mancata indicazione della clausola in questione nella lettera di invito, v. nota 28.1.2021, dep. 1.2.2021, dichiarando al contempo di avere adottato la medesima impostazione oggi in esame a “tutte le procedure espletate […] da novembre e dicembre 2020”; v. nota 21.1.2021, all. 2 amm.);

– che questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736; con riferimento, poi, alla sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, si può osservare che, al netto dei dubbi circa la possibilità di riferire tali principi non solo a previsioni di natura escludente, e dunque aventi rilievo sulla platea dei partecipanti, ma a un meccanismo, peraltro automatico, di esclusione di offerte anomale, ossia presuntivamente inadeguate a garantire la corretta esecuzione dell’appalto, sta di fatto che nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, come si è visto; cfr. art. 24 lett. inv.)"

AFFIDAMENTO DIRETTO - OBBLIGO MOTIVAZIONE DELLA SCELTA DEL CONTRAENTE (36.2.a)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2021

La vicenda all’esame consente anche di precisare la nozione di affidamento diretto nelle procedure sotto soglia.

Fino all'importo massimo di € 40.000 previsto dall'art. 36, comma 2, lett. a ), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici") e, in virtù del d.l. “semplificazioni” (fino al 31.12.2021) fino ad un importo inferiore a 150.000 € per i lavori, e fino ad un importo inferiore a 75.000 € per forniture e servizi, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti. Al verificarsi delle circostanze ivi previste, dunque, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa ed aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista dall'art. 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l'assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore. Di conseguenza, se ricorrono i presupposti per l’affidamento diretto “sotto soglia” di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, (e fino al 31.12.2021 di cui all’art. 1 comma 2, d.l. 76/2020 convertito in legge 120/2020) l'Amministrazione non ha l'obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

Vi è solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente.

In questo senso, l’art. 32 è semplicemente una norma regolativa del potere attribuito dall’art. 36 comma 2 lettera a).

Ma questo obbligo, che è un generale obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva.

INDAGINE DI MERCATO - AFFIDAMENTO DIRETTO - RATIO E PRESUPPOSTI (36)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Con una seconda eccezione AMIU evidenzia il difetto di interesse in quanto, trattandosi di affidamento diretto, la ricorrente non avrebbe una posizione tutelata a contestarne gli esiti. La tesi, se pure condivisibile in astratto, non persuade nel caso di specie.

Pur potendo procedere ad affidamento diretto, ha inteso contattare più ditte procedimentalizzando la procedura mediante: a) il richiamo alle disposizioni del d.lgs. 50/16; b) la precisa indicazione delle specifiche dei prodotti; c) la fissazione di una disciplina di gara; d) la predeterminazione del criterio di aggiudicazione. L’interesse della ricorrente, pertanto, assurge alla dignità di interesse protetto sotto la specie dell’interesse legittimo a seguito e a causa della scelta discrezionale della stazione appaltante di autovincolarsi al rispetto di una specifica procedura di gara. Nel merito il ricorso è fondato.

CHIARIMENTI DEL MIT SULLE MODALITA DI SELEZIONE IN CASO DI NEGOZIATE SOTTO SOGLIA

MIN INFRASTRUTTURE PARERE 2021

Chiarimenti sugli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale

APPLICABILITA' DECRETO SEMPLIFICAZIONI - RILEVA LA DETERMINA A CONTRARRE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

Con il primo motivo, parte ricorrente ha sostenuto che in base alla nuova disciplina introdotta dal d.l. 70/2016, convertito nella L. n. 120 dell’11.9.2020, per concorrere in gare per appalti sotto soglia non è più richiesta la cauzione, a meno che essa non venga motivatamente ed espressamente richiesta nella lettera di invito, la quale però, nel caso in esame, non conterrebbe tale previsione. Con il secondo motivo, che può essere esaminato congiuntamente al primo, parte ricorrente ha affermato che in base alla citata norma prevista dal d.l. 76/2020 la cauzione, ove motivatamente richiesta nella lettera di invito, deve essere ridotta del 50%, quindi avrebbe potuto essere richiesta in misura non superiore all’importo che era stato effettivamente e tempestivamente versato dalla ricorrente (l’importo della cauzione provvisoria prodotta dal concorrente è pari al 0,5% dell’importo a base d’asta e non del 1%.).

I primi due motivi sono tuttavia infondati, in quanto la norma richiamata da parte ricorrente non è ratione temporis applicabile nel caso in esame. Infatti, l’art. 1 c. 4 del d.l. 76/2020, quale risultante dalla conversione con legge n. 120 dell’11.9.2020, così dispone: «Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93». La norma, entrata in vigore il 17.7.2020, non è temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, in cui la determina a contrarre è stata emessa nel gennaio 2020; peraltro, l’applicabilità di tale disciplina era stata espressamente esclusa dalla stazione appaltante con una comunicazione sul portale Me.Pa., a seguito della richiesta di chiarimenti di uno dei concorrenti. Ne consegue che nel caso in esame la cauzione è dovuta nell’integrale importo.

DL SEMPLIFICAZIONI - ESCLUSIONE AUTOMATICA (97.8)

TAR UMBRIA SENTENZA 2020

Per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).

Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato”.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE – VIGENZA DELLA NORMA DEROGATORIA (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

La S.A. che, in vigenza del decreto semplificazioni d.l. 76/2020, aveva indetto la gara ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016, era tenuta ad applicare la legge di gara alla quale essa stessa si era autovincolata, fatta salva la possibilità di agire in autotutela mediante l’annullamento della gara stessa.

L'orientamento della giurisprudenza è nel senso che, in sede di gara, «la Pubblica Amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi al paradigma normativo (ad es., allo jus superveniens), salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224; id., 3 settembre 1998, n. 591). Ne consegue che «l'Amministrazione è tenuta, nell'espletamento del procedimento di gara, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso, ad esempio, di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e che, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse in contrasto con le norme vigenti al momento del bando (salva, naturalmente, l'impugnativa del bando a causa di tale contrasto)» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843; Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206).

CHIARIMENTI DEL MIT SUL DECRETO SEMPLIFICAZIONI 2020

MIN INFRASTRUTTURE PARERE 2020

Oggetto: decreto - legge 16 luglio 2020 , n. 76, recante "Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale ", convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

CRITERIO MINOR PREZZO – ESCLUSIONE AUTOMATICA - PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ASL di Taranto - Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le Aziende Sanitarie Locali Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Lecce, Taranto, Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari - Importo a base di gara: euro 72.004.612,00 (importo lotto 18 euro 460.200,00) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL di Taranto

In attuazione del principio generale tempus regit actume in conformità ai principi di certezza, trasparenza e par condicio, la disciplina transitoria e derogatoria dettata dal decreto legge n. 76/2020 per le procedure di affidamento dei contratti pubblici si applica alle procedure e ai contratti per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente siano adottati nella vigenza del decreto stesso a partire dal 17/07/2020 ed entro la data del 31/12/2020.

È condivisibile la tesi sostenuta dall’istante in ordine alla illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta dalla gara per contrarietà all’art. 10 del disciplinare e all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prescrive che «l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» in quanto la determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara è stata adottata e pubblicata in data 13/07/2020, preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato del 18/05/2020, quindi prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 così come prima di tale data risulterebbe spedita la lettera di invito con il disciplinare stessoÈ condivisibile la tesi sostenuta dall’istante in ordine alla illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta dalla gara per contrarietà all’art. 10 del disciplinare e all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prescrive che «l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» in quanto la determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara è stata adottata e pubblicata in data 13/07/2020, preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato del 18/05/2020, quindi prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 così come prima di tale data risulterebbe spedita la lettera di invito con il disciplinare stesso.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DEROGA TEMPORANEA AL CODICE -LIMITATA AL NUMERO MINIMO DI OFFERTE AMMESSE (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______OMISSIS______ S.r.l. – Affidamento della fornitura di beni e servizi a carico dell’Unione dei Comuni “Terre del mare e del sole”, in qualità di lead partner nell’ambito del progetto transfrontaliero “InterregOT IPA CBS Italy-Montenegro-Albania” - Importo a base di gara: euro 86.154,25 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Unione della fascia orientale della provincia di Taranto “Terre del mare e del sole”

L'ampiezza della deroga temporanea all'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, apportata dall'art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, va interpretata alla luce della necessaria compatibilità della normativa nazionale con quella eurounitaria, per cui essa deve ritenersi circoscritta alla deroga espressa del numero minimo di offerte ammesse (che passa da dieci a cinque), dovendosi per il resto ritenere applicabile la disciplina dettata dall'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, ivi compresa la necessità di rendere nota l'insorgenza dell'obbligo di procedere all'esclusione automatica a fronte del carattere non transfrontaliero dell'appalto.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 30/03/2021 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI: AFFIDAMENTO DIRETTO O PROCEDURA NEGOZIATA?

Con precedente parere n. 735 del 24/09/2020, codesto Servizio ha già provveduto a chiarire che: 1. la disciplina delle procedure sotto-soglia di cui all'art. 1, L. n. 120/2020, non ha carattere facoltativo ma si sostituisce, fino al 31/12/2021, a quella contenuta all'art. 36, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016; 2. resta ferma la facoltà di ricorrere, in alternativa alla disciplina di cui all'art. 1, L. n. 120/2020, alle procedure ordinarie, purché ciò non abbia un intento dilatorio. Si chiede, pertanto, se entro i limiti di importo per i quali l'art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020, prevede l'affidamento diretto, rientri nella facoltà della stazione appaltante anche il ricorso alla procedura negoziata mediante consultazione di O.E. individuati sulla base di indagini di mercato o elenchi precostituiti. In caso positivo, si chiede anche di voler precisare la procedura cui fare riferimento, escludendosi l'applicabilità dell'art. 36, co. 2, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016 (in quanto temporaneamente derogata), anche in considerazione della previsione per i lavori di soglie di importo precise e determinate nella disciplina stabilita all'art. 1, co. 2, lett. b), L. n. 120/2020.


QUESITO del 08/03/2021 - AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIA COMPARAZIONE DI PREVENTIVI - APPLICABILITA' DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA

Si chiede per cortesia se il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale previsto all'art. 1 comma 3 del DL 76/2020 sia riferito esclusivamente alla fattispecie della procedura negoziata di cui all'art. 1 comma 2 lett. b) oppure sia da applicare anche alla procedura di comparazione dei preventivi in caso di affidamento diretto ai sensi dell'art 1 comma 2 lett. a) del Decreto stesso.


QUESITO del 27/01/2021 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI: SE NON È RICHIESTA LA GARANZIA PROVVISORIA, È COMUNQUE NECESSARIO L'IMPEGNO ALLA DEFINITIVA?

<p>La Centrale Unica di Committenza chiede il rilascio di parere in merito alle disposizioni di cui all’art. 1 comma 4 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (Decreto Semplificazioni), coordinato con la Legge di conversione 11 settembre 2020. Come noto, l’art. 1 comma 4 del Decreto Semplificazioni dispone per le modalità di affidamento di cui al citato articolo che le Stazioni Appaltanti non debbano richiedere in sede di gara le garanzie provvisorie di cui all&#39;art. 93 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che le Stazioni Appaltanti indicano nell&#39;avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Tuttavia, il Decreto Semplificazioni non entra nel merito di quanto previsto dall’art. 93, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, in relazione alla presentazione di una dichiarazione di impegno da parte del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse affidatario della procedura. Pertanto la scrivente Amministrazione, che bandisce le procedure di gara per conto degli enti aderenti quale Centrale Unica di Committenza, ha ritenuto di ottemperare alla citata normativa richiedendo ai concorrenti di produrre la suddetta dichiarazione di impegno. Diversi operatori economici però hanno segnalato che molte società assicurative non sono disponibili a rilasciare la mera dichiarazione di impegno, “slegata” dal rilascio della garanzia provvisoria. Conseguentemente, molti operatori hanno comunque prodotto in sede di gara la garanzia provvisoria al fine della partecipazione o hanno richiesto chiarimenti proponendo soluzioni inaccettabili (la possibilità di far sottoscrivere la mera dichiarazione di impegno da parte del legale rappresentante della società concorrente). Si richiede quindi supporto al fine di dirimere la questione, in modo da applicare correttamente le disposizioni di cui all’art. 1 comma 4 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76. Si chiede inoltre se è possibile inserire nel disciplinare una clausola che preveda il posticipo dell’impegno del fideiussore – per il solo aggiudicatario – quindi successivamente alla proposta di aggiudicazione. In altri termini subordinando l’efficacia dell’aggiudicazione al rilascio dell’impegno del fideiussore. In caso contrario si avrà decadenza dall’aggiudicazione.</p>


QUESITO del 18/01/2021 - ELENCHI OPERATORI ECONOMICI MEPA.

Il Codice dei Contratti ed il DL Semplificazioni indicano che, gli OE per la partecipazione alle gare sotto soglia, debbano essere individuati o tramite manifestazione di interesse oppure estrapolati da elenchi precostituiti. In quest'ultimo caso la scrivente SA ritiene che gli elenchi dagli OE presenti nei vari bandi MEPA adempiano perfettamente a tale disposto normativo ritenendo che il legislatore, con la dicitura in parola, non intendesse necessariamente ed obbligatoriamente gli OE iscritti ai soli albi fornitori delle singole SA: è corretto il ragionamento?


QUESITO del 10/12/2020 - PROCEDURE SOTTO SOGLIA DL SEMPLIFICAZIONI

La legge n. 120/2020 al comma 2 dell'art. 1 prevede che: "Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti PROCEDONO all’affidamento delle attività ...... Con il termine procedono si intende che non è possibile procedere con procedure aperte per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture?


QUESITO del 10/12/2020 - AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 COMMA 2 D.LGS., RICHIESTA DEFINIZIONE E LIMITI

Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/16 e come modificato dall’art. 1 della L. 120-20, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, Si domanda: 1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori; ovvero 2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del Codice; ovvero 3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?


QUESITO del 27/11/2020 - CONCESSIONE SERVIZI

Con l’intenzione di avviare una gara per l’affidamento della CONCESSIONE di servizi di gestione parcheggi, valutato il valore della concessione come inferiore alla SOGLIA di cui all’art. 35 del Codice (e quindi ascrivibile ai contratti sotto soglia di cui all’art. 36 del Codice), si chiede se anche per le CONCESSIONI si possa applicare la disposizione dell’art. 1 comma 2 del D.L. 76/2020 (convertito il legge 120/2020) e quindi la procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati tramite avviso pubblico di ricerca di manifestazioni di interesse. Questo in alternativa alla procedura ordinaria sotto soglia di cui all’art. 36 comma 9 del Codice.


QUESITO del 13/11/2020 - ESECUZIONE DI LAVORI AI SENSI DELLA L. 120/20 ART.1 LET.B.

Nel dover gestire una gara per lavori di importo inferiore al milione di euro + IVA, questa SA ragionerebbe come segue: senza manifestazione di interesse individua almeno 10 OE iscritti agli attinenti bandi MEPA in ragione dell'oggetto dei lotti di cui una parte di stanza nella regione di svolgimento del cantiere ed una parte sorteggiata nelle regioni limitrofe. Questo al fine di effettuare un'applicazione di buon senso della diversità territoriale che per i lavori, a differenza di una mera fornitura di materiali che potrebbe provenire da tutta Italia senza alcuna criticità, potrebbe essere causa di blocco e/o rallentamenti e/o varie problematiche gestionali dipendenti dall'eccessiva distanza tra il cantiere e la sede dell'azienda. È corretto il ragionamento?


QUESITO del 15/10/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI SULL'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ARCHITETTURA ED INGEGNERIA.

A seguito dell'entrata in vigore della conversione in legge del c.d. Decreto Semplificazioni, quali sono precisamente i limiti di importo e le corrette procedure per l'affidamento dei servizi in oggetto? Fino ad euro 75.000 + IVA affidamento diretto, da euro 75.000+ IVA ad euro 100.000 + IVA procedura negoziata con 5 OE e criterio del prezzo più basso mentre sopra gli euro 100.000 + IVA e fino alla soglia comunitaria procedura negoziata con 5 OE ma con criterio OEPV?


QUESITO del 30/09/2020 - ART. 1 CO. 2 LETT. A) DL 76/20 COORDINATO CON L. 120/20

L'art.1 co.2 lett. a) DL 76/20 coordinato con L. 120/20 prevede: a) affidamento diretto per ... servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (al netto IVA). In applicazione delle Tariffe professionali l'importo stimato dell'appalto risulta pari ad €160.000. Un professionista si offre di eseguire il servizio professionale per €70.000, nel caso è ammissibile affidare direttamente l'appalto a predetto professionista ex art.1 co.2 lett. a) DL 76/20 oppure dobbiamo procedere mediante procedura negoziata ex art. 2 co.2 lett. b) DL 76/20? Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 30/09/2020 - OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE PROCEDURE AFFIDAMENTO DIRETTO POST DL

Il DL 76/2020 “Semplificazioni” convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, prevede all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 1: “L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.” Considerato che la medesima legge ha aumentato la soglia dell’affidamento diretto a euro 75.000, la norma citata deve interpretarsi nel senso che è obbligatorio pubblicare un avviso sul risultato di ciascuna procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro? Nel caso di risposta affermativa, quali contenuti deve avere detto avviso? E’ sufficiente pubblicare la determina di aggiudicazione?


QUESITO del 29/09/2020 - ART. 1 CO. 2 LETT. A) DL 76/20 COORDINATO CON L. 120/20

L'art.1 co.2 lett. a) DL 76/20 coordinato con L. 120/20 prevede: a) affidamento diretto per ... servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (al netto IVA). L'importo di 75.000 euro è da intendersi importo importo contrattuale o importo a base di gara (quest'ultimo dato dall'applicazione della tariffa professionale)?


QUESITO del 28/09/2020 - ART. 1 CO. 2 LETT. A) DL 76/20 COORDINATO CON L. 120/20

L'art.1 co.2 lett. a) DL 76/20 coordinato con L. 120/20 prevede: a) affidamento diretto per ... servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro. L'importo di €75.000 deve essere inteso al lordo o al netto della tariffa professionale? Grazie e cordiali saliti Maura


QUESITO del 27/09/2020 - TERMINE APPLIAZIONE DL SEMPLIFICAZIONI

Abbiamo lanciato in Sintel Procedura Negoziata lavori ex art. 36.co.2 lett. c) ( di ?256.548,73 ) con scadenza il 23.06.20. Il 17.06.20 abbiamo pubblicato avviso di posticipo del termine ricevimento offerte al 26.10.20. Dobbiamo pubblicare avviso di rettifica che preveda la non richiesta della cauzione provvisoria ex art. 1 co.4 D.L. 76/20? Oppure il comma 4 non si applica alle procedure già in corso il 16.07.2020? . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 24/09/2020 - D.L. SEMPLIFICAZIONI E RICORSO A PROCEDURE ORDINARIE.

A seguito dell'entrata in vigore e successiva conversione in legge del D.L. 16/07/2020, n. 76, si chiede di conoscere: a) se le modalità di affidamento degli appalti in deroga all'art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, previste dall'art. 1, comma 2, del decreto, siano da intendersi come obbligatorie o come facoltative, residuando in quest'ultimo caso la facoltà per la stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte); b) in caso di possibilità di ricorso alle procedure ordinarie, se a tali procedure siano applicabili le disposizioni derogatorie di cui ai commi 3 e 4 del prefato art. 1.


QUESITO del 21/09/2020 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI ED ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE

L'art. 1 co,3 del D.L. 76/20 prevede: Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara ............. anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il 16.06.20 abbiamo lanciato in Sintel Procedura Negoziata lavori ex art. 36.co.2 lett. c) ( di €256.548,73 ) con scadenza il 23.06.20. Il 17.06.20 abbiamo pubblicato avviso di posticipo del termine ricevimento offerte al 26.10.20. Quindi il 26.10.20 applichiamo esclusione automatica in presenza di 10 o più ditte come previsto dalla lettera di invito oppure dobbiamo pubblicare avviso di rettifica che preveda con esclusione automatica in presenza di 5 o più ditte ex D.L.76/20.


QUESITO del 17/09/2020 - CHIARIMENTI INVITO DITTE PRIVE DI REQUISITI (SOA)

Dovendo appaltare lavori in categoria OG1 classifica III mediante invito a 10 ditte, si chiede se sia possibile invitare ditte con categoria OG1 classifica I e classifica II, prevedendo nella lettera di invito la possibilità di avvalimento.


QUESITO del 16/09/2020 - L. 120/2020 ART. 1 - PUBBLICAZIONE SUL SITO INTERNET DI AVVISO PER AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO.

La legge di conversione del decreto semplificazioni all'art. 1, prevede quanto in oggetto: si è del parere che, tale avviso, non debba essere una manifestazione di interesse poiché, altrimenti, le pratiche anziché essere semplificate si aggraverebbero sistematicamente di un'attesa minima di 15 giorni e della gravosita' connessa al dover gestire la moltitudine di OE manifestanti interesse, bensì trattasi invece di un semplice avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa nel quale si indica semplicemente che è stato dato avvio alla procedura negoziata senza bando ai sensi della norma in parola. È effettivamente così?


QUESITO del 11/09/2020 - PRECISAZIONI AL PARERE 758-RICHIESTA CHIARIMENTI DI UN CORRETTO SVOLGIMENTO DI UNA GARA RILEVANTE UTILIZZANDO IL MEPA.

A seguito di un quesito posto da questa SA, CONSIP ha chiarito che è possibile effettuare un'RDO MEPA riferita a più bandi: occorre caricare nel carrello più schede tecniche riferite a bandi diversi, selezionarle tutte e creare l'RDO. È inoltre emerso che, in virtù della L. 120/20, il limite di euro 1 milione + IVA stabilito per i lavori è stato derogato fino al 31/12/'21. In riferimento al parere n. 758 si chiede se tra le motivazioni tecniche che consentano l'effettuazione di più RDO in luogo di una unica vi sia: 1- la necessità di dover ottimizzare le risorse disponibili implementando/ riducendo il disciplinare tecnico della RDO successiva in ragione del maggiore sconto/ maggior prezzo ottenuto dall'RDO precedente; 2- evitare che l'insorgere di un ricorso/contenzioso in uno dei lotti sia causa del "blocco" di tutti i restanti; 3- si chiede di indicare altri esempi. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 21/08/2020 - AFFIDAMENTI INFRA 150.000, UTILIZZO DELLA PEC IN FASE DI SELEZIONE

In deroga all’art.36 d.lgs.n.50/16, il DL 76/20 art.1 co.2 ha previsto – tra l’altro - l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro << fermo restando quanto previsto dagli artt.37 e 38 del codice>>. Ciò premesso e nel richiamare il parere MIT n.649 del 21/04/2020 relativo ad analoga questione (L. 55/19 Sblocca Cantieri, art. 36, comma 2, lett. b), si chiedono i seguenti chiarimenti: 1. è possibile a seguito del Decreto Semplificazione inoltrare richieste preventivi e ricevere preventivi-offerta tramite << l’utilizzo della PEC >> per affidamenti di importo da 40.000 e infra 150.000 per poi formalizzare la stipula con il miglior offerente attraverso il MEPA o altra piattaforma di negoziazione messa a disposizione da una centrale di committenza qualificata? Tale modalità di comunicazione (PEC), ritenuto ammessa per affidamenti diretti di beni e servizi infra 40.000 euro alla luce del combinato disposto di cui alla legge n.296/06 art.1 co.450 e DL.n.95/12 art.1 co.1, è compatibile per importi da 40.000 e infra 150.000 euro con l’obbligo di utilizzo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza di cui all’art.37 co.2 del codice espressamente richiamato dal Decreto Semplificazione (.. fermo quanto previsto dagli artt. 37 e 38 …)? 2. L’utilizzo della PEC indicato nello schema procedurale di cui al punto 1 (inoltro inviti e ricezione preventivi-offerta via PEC, per poi formalizzare l’affidamento tramite piattaforma) è compatibile anche con la disciplina relativa agli acquisti di beni e servizi informatici di cui alla legge n.208/2015 art.1 co.512, caratterizzata dal provvedere “esclusivamente” tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti.? 3. L’eventuale compatibilità dell’utilizzo della PEC alla vigente normativa sopra richiamata nell’ambito degli affidamenti va comunque esclusa – anche per importi infra 40.000 - nell’ipotesi di comparazione di preventivi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa considerato che non viene garantito il principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica (ANAC Parere n.820 del 26 settembre 2018)?


QUESITO del 23/07/2020 - ART. 95 C. 3 LETT. A) DEL D.LGS. 50/2016 E S.M.I. ALLA LUCE DEL D.L.76/2020

Con la presente si richiede quale sia l'interpretazione corretta da dare al disposto dell'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. alla luce di quanto introdotto con il D.L.76/2020, recante disciplina sostitutiva al Codice dei Contratti. In particolare l'art. 95 c. 3 lett. a) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. dispone che "Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);". Il D.L. 76/2020 all'art. 1 c. 2, tuttavia, prevede l'affidamento diretto per appalti di servizi, forniture e lavori fino all'importo di € 150.000,00 anche senza previa consultazione di più operatori, dettando quindi una disciplina sostitutiva agli affidamenti enunciati all'art. 36 c. 2 del Codice dei contratti fino al 31.07.2021. Lo stesso Decreto Legge al successivo comma 3 del richiamato articolo dispone che detti affidamenti "semplificati" possono essere aggiudicati, a scelta della stazione appaltante, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Dovendo procedere all'affidamento del servizio di refezione scolastica entro l'importo di € 150.000,00 e quindi applicando quanto disposto all'art. 1 c. 2 del D.L. 76/2020 e, alla luce dei principi enunciati dalle Linee guida n. 4 ANAC, volendo questo ente procedere mediante affidamento diretto ma tramite procedura concorrenziale con la consultazione di più operatori, si chiede se il vincolo alla scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa imposto dall'art. 95 c. 3 del Codice è da intendersi sempre valido o se derogabile alla luce delle novità normative introdotte dal D.L. 76/2020.


QUESITO del 25/06/2020 - CHIARIMENTI PROCEDURA DI INVITO OPERATORE ECONOMICO USCENTE

Questo Ente sta appaltando diversi progetti per l'efficientamento dell'illuminazione pubblica sulle strade comunale. Gli affidamenti vengono effettuati ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) con invito a tre operatori specializzati nel settore. Un progetto si è appena concluso e l’ufficio deve appaltare il nuovo progetto. Si chiede se sia possibile includere tra gli invitati alla procedura l’operatore economico uscente, giustificando tale scelta sia per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, sia per il fatto che, in relazione alle condizioni di mercato dell’area, le alternative possibili risultino non percorribili economicamente. Si chiede inoltre se sia possibile invitare alla nuova gara anche gli altri operatori che alla precedente procedura erano risultati non affidatari.


QUESITO del 08/05/2020 - DECRETO SEMPLIFICAZIONI PIÙ GRAVOSO PER L'ACQUISTO DI BENI E/O SERVIZI RISPETTO ALLO SBLOCCA CANTIERI.

La Legge Sblocca Cantieri prevede,per l'acquisto di beni e servizi nella fascia da euro 40.000 + IVA alla soglia comunitaria L'AFFIDAMENTO DIRETTO a seguito della consultazione di almeno 5 OE: tale procedura è molto snella poiché non prevede una gara vera e propria ma una più agevole richiesta di preventivi effettuata tramite PEC o anche solo tramite email. Il DL Semplificazioni all'art 1 co. 2 let. b, a dispetto del nome, prevede invece un aggravio a tale procedura anziché renderla più semplice: per l'acquisto di beni e servizi nella fascia da euro 150.000 + IVA alla soglia comunitaria contempla l'effettuazione di una PROCEDURA NEGOZIATA benché senza bando con invito ad almeno 5 OE (quindi una gara vera e propria). La SA può decidere se avviare una pratica ai sensi dell'una o dell'altra norma? Oppure il DL Semplificazioni annulla e sostituisce lo Sblocca Cantieri rendendo inspiegabilmente la più gravosa procedura di acquisto per tale fascia obbligatoria anziché semplificarla?