SOTTOSOGLIA - PROCEDURA APERTA - NON SI APPLICA

La nuova normativa ha reso, in sostanza, ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti cc.dd. sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta.

Non persuade, infatti, la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa (che, in sostanza, per i contratti sotto soglia impone in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per contratti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) consentirebbe, in chiave interpretativa, di ravvisare già nella normativa emergenziale ex l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta.

*** *** ***

E allora deve concludersi che il comma 3 dell’art. 1 del d.l. 76/2020 altro non è che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere alle procedure negoziate senza bando di cui trattasi, avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – e nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserisce a pieno titolo, considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione – che, in quanto tale e laddove applicabile, è destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97 comma 8 d.lgs. 50/2016.

Bene si spiega così il tenore letterale del comma 3 in parola, secondo cui “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”: esso, come correttamente rilevato dal Tar, non lascia alcun margine di scelta alle amministrazioni appaltanti, che, avverandosi la suddetta condizione nelle procedure soggette alla sua applicazione, non possono che procedere all’esclusione automatica” - Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 3139/23.

RDO APERTA MEPA - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SI APPLICA

La R.d.O. (Richiesta di offerta) sul Mercato elettronico di Consip presenti tutte le caratteristiche per essere annoverata tra le procedure negoziate senza bando ex art. 1, comma 2, lett. b) del Decreto Semplificazioni. Si tratta, infatti, di uno strumento di negoziazione attraverso il quale la Stazione appaltante seleziona il fornitore di una specifica prestazione tra gli operatori abilitati al Me.PA. per una determinata categoria o sottocategoria merceologica. La peculiarità della R.d.O. c.d. aperta rispetto a quella definita "ad invito" (in cui una SA, prima di trasmettere gli inviti, opera una ulteriore selezione, in base a criteri predefiniti, tra gli operatori con cui negoziare) consiste nel fatto che l'invito a presentare l'offerta viene rivolto indistintamente a tutti i fornitori abilitati alla categoria merceologica di interesse, nonché a coloro che entro i termini per la presentazione dell'offerta ottengono l'abilitazione.

Si tratta di una procedura che va tenuta distinta dalla procedura ordinaria aperta di cui all'art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, alla quale non è applicabile (come detto) il meccanismo di esclusione automatica delle offerte previsto dal Decreto Semplificazioni. Nel caso di R.d.O. "aperta" è, infatti, del tutto carente la pubblicazione preliminare di un bando di gara o di un avviso di preinformazione previsto per le procedure ordinarie tout court ed in particolare le procedure aperte di cui all'art. 60, inoltre è preclusa a priori la possibilità di formulazione dell'offerta da parte degli operatori economici non iscritti al Me.PA.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - APPLICABILE ALLE PROCEDURE CON BANDO PUBBLICATO DOPO IL 1 LUGLIO 2023 (54.1)

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023, artt. 50, comma 1, lett. d), art. 54, comma 1), innovando rispetto al D.lgs. n. 50/2016, prevede il meccanismo di esclusione automatica in caso di ammissione di almeno cinque offerte in tutti gli affidamenti sotto soglia ad esclusione dei soli affidamenti diretti testualmente includendovi anche gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza europea effettuati mediante procedura ordinaria. Tale principio non è tuttavia, applicabile alle procedure il cui bando è stato pubblicato prima del 1° luglio 2023, anche se previsto nella lex specialis di gara.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PROCEDURE APERTE - NON SI APPLICA (97.8)

Nel caso di specie non opera la deroga di cui all’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto legge n. 76/2020, convertito, con modificazioni, con legge n. 120/2020, tenuto conto che la piana lettura della citata disposizione normativa deve indurre l’interprete a ritenere che tale previsione (che amplia il campo di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, rispetto a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) debba ritenersi applicabile ai soli affidamenti testualmente menzionati dal medesimo comma 3: ovvero gli affidamenti diretti, nonché quelli con procedura negoziata senza bando di gara di cui “al comma 2, lettera b)”;

b) la deroga in questione non può quindi trovare applicazione alla gara d’appalto oggetto del presente giudizio, trattandosi di una procedura aperta;

c) tale interpretazione del citato art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020 – limitativa della deroga - è stata fatta propria anche dall’Anac con la deliberazione n. 148 del 30 marzo 2022 “la disciplina derogatoria introdotta dall’art. 1, comma 3, del D.L. 76/2020, conv. con mod. nella L. 120/2020 – nella parte in cui estende l’esclusione automatica delle offerte anomale alle procedure con un numero di offerte ammesse pari o superiore a 5 – trova applicazione esclusivamente nelle procedure derogatorie disciplinate dal comma 2 del suddetto articolo, ovvero in caso di affidamento diretto e di procedura negoziata, e non anche nelle procedure aperte […]”;

d) non sussiste il vizio – lamentato dalla Legnomaster - di omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo di revoca in autotutela dell’aggiudicazione, considerato che: i) la revoca de qua è stata disposta solo con la determinazione n. 5234 del 15 giugno 2022 (impugnata con il ricorso per motivi aggiunti); ii) risulta agli atti che, già in data 17 marzo 2022, la Legnomaster era consapevole dell’intenzione del Comune di Messina di revocare l’aggiudicazione disposta in suo favore (cfr. istanza della ricorrente del 17 marzo 2022, di annullamento in autotutela del verbale della commissione di gara dell’11 marzo 2022, doc. 9 della ricorrente depositato in primo grado); iii) non viene quindi in rilievo alcuna compromissione delle garanzie procedimentali ai danni della Legnomaster, la quale ha potuto tempestivamente e compiutamente rappresentare le proprie osservazioni all’amministrazione comunale.

PROCEDURA NEGOZIATA - LEGITTIMA LA RICHIESTA DI GARANZIA PROVVISORIA ANCHE SE NON PREVISTA NELL'AVVISO PER MANIFESTAZIONE D'INTERESSE (93)

Nelle procedure negoziate, è conforme alla normativa di settore la clausola della lettera d'invito che preveda l'obbligo dei concorrenti di presentare la cauzione provvisoria, in misura dimezzata, anche quando un tale obbligo non sia stato previsto nell'avviso per la manifestazione di interesse, non rivestendo il suddetto avviso natura di atto di indizione della procedura di gara.

DISCIPLINA EMERGENZIALE DI CUI ALL'ART. 1 DEL D.L. 76/2020 - NON OBBLIGA AL RICORSO DELLE PROCEDURE SEMPLIFICATE IVI PREVISTE (36)

L’obbligatorietà della disciplina di cui al D.L. n. 76/2020 deve quindi essere intesa nel senso che essa si impone solo sulle modalità di affidamento ordinarie di cui al citato art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, poiché il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto. In sostanza, quando la stazione appaltante stabilisce di procedere tramite affidamento diretto o procedura negoziata di valore inferiore alla soglia comunitaria, deve necessariamente seguire le modalità semplificate recate dal D.L. n. 76/2020. Ciò non comporta, tuttavia, che questi siano i soli moduli procedimentali per gli affidamenti alla cui adozione le stazioni appaltanti debbano sempre imperativamente fare ricorso, potendo esse, al contrario, applicare le modalità della procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento o altre esigenze dell’amministrazione (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 14.05.2021, n. 1536).

In tal senso depone il contenuto letterale dell’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, in base al quale “in deroga agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici” – cioè la disciplina degli affidamenti sottosoglia e degli incarichi di progettazione di non particolare rilevanza – “si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”. La prevista deroga assume carattere “puntiforme”, andando a sostituire le sole modalità procedurali per l’affidamento diretto e lo svolgimento della procedura negoziata. L’art. 1 del D.L. n. 76/2020, quindi, opera con effetto derogatorio ed efficacia temporalmente limitata, costituendo una norma di carattere eccezionale che deve essere applicata in conformità al canone interpretativo dell’art. 14 delle preleggi, in base al quale essa non si applica “oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Quanto precede ha trovato conferma nelle osservazioni rese dell'ANAC in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge. Sul punto è stato rilevato che sebbene l’art. 1 del D.L. n. 76/2020 non abbia fatto salva la richiamata facoltà della stazione appaltante – espressamente riconosciuta dall’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 – di ricorrere alle procedure ordinarie anziché a quelle semplificate, “la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (cfr. parere ANAC del 3.09.2020 “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”, rielaborazione delle osservazioni e proposte di modifica normativa inviate alla Commissione Lavori Pubblici del Senato il 3.08.2020).

ELENCHI OPERATORI ECONOMICI - NON PUO' ESSERE INVITATO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA L'OPERATORE CHE HA PERDUTO I REQUISITI (36)

Non è consentita la partecipazione alla gara dell'operatore economico privo dei requisiti necessari per l'iscrizione e la permanenza nell'elenco degli operatori qualificati, dal quale la Stazione appaltante abbia selezionato le imprese da invitare alla specifica procedura negoziata.

La decisione assunta dalla Stazione appaltante, di escludere l'impresa dalla gara, si appalesa, pertanto, coerente e vincolata alla luce delle modalità di selezione degli operatori economici espressamente richiamate nella lex specialis, conforme ai principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa, e la più idonea a consentire il rispetto della par condicio competitorum non solo tra i partecipanti alla procedura negoziata ma anche tra l'istante e la platea dei potenziali operatori economici che, sforniti dell'attestazione SOA per la categoria OG1, non abbiano potuto avanzare richiesta di iscrizione all'elenco in relazione a tale categoria e che, pertanto, non hanno avuto la possibilità di essere selezionati dalla Stazione appaltante per essere invitati alla gara in oggetto.

COMPARAZIONE DI TUTTE LE OFFERTE - COSTITUISCE PROCEDURA NEGOZIATA E NON AFFIDAMENTO DIRETTO (36)

La procedura effettivamente posta in essere dalla Stazione appaltante, formalmente qualificata quale affidamento diretto, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 76/2020, è assimilabile alla procedura negoziata senza bando, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando la Stazione Appaltante anziché limitarsi ad acquisire più preventivi o comunque a consultare più operatori economici, acquisisce e compara tutte le offerte presentate e premia l'offerta più conveniente sotto il solo profilo economico.

E' illegittimo l'operato della Stazione appaltante che omette di calcolare l'anomalia delle offerte ammesse e di procedere all'eventuale esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell'art. 1, CO. 3, d.l. 76/2020, che si applica alle procedure negoziate, senza bando, di cui all'art. 1, CO. 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e le offerte ammesse sono pari o superiori a cinque; sono pari o superiori a cinque.

ESCLUSIONE AUTOMATICA EX ART. 1 D.L. 76/2020 - SI APPLICA ANCHE PER PROCEDURE APERTE

La questione ruota intorno all’interpretazione dell’art. 1 co. 3 ultimo periodo del D.L. 76/2020.

La norma, sopra riportata, prevede l’esclusione automatica delle offerte con un ribasso superiore alla soglia di anomalia calcolata in base ai criteri matematici previsti dall’art. 97 co. 2, 2 bis e 2 ter del d.lgs. 50/2016 purché il numero dei partecipanti sia pari o superiore a cinque.

Va detto che non sono contestati né l’applicabilità della norma al caso in questione ratione temporis – poiché la norma emergenziale appena menzionata trova applicazione fino al 30.6.2023 – né la circostanza che l’offerta della S. presentasse un ribasso inferiore alla soglia di anomalia.

È anche acclarato che si tratti di un appalto di servizi cd. sotto soglia - tanto in base al valore della gara come sopra indicato (105.300 euro) – e che alla gara abbiano partecipato più di cinque concorrenti.

È, dunque, evidente che le difese dell’ente locale non colgano nel segno allorché, menzionando una giurisprudenza formatasi prima dell’introduzione della norma eccezionale anzidetta, giungono a sostenere che la violazione della soglia di anomalia non comporti l’esclusione automatica dovendosi salvaguardare un margine di valutazione alla Stazione appaltante sulla complessiva attendibilità dell’offerta. Tale conclusione, infatti, è irrimediabilmente contraddetta il testo della norma sopra riportata che, alle condizioni indicate, impone l’esclusione automatica delle offerte.

Resta, peraltro, un’unica questione interpretativa relativa all’applicabilità della norma in questione alla procedura aperta (artt. 60 e ss. c.c.p.) di cui si discute.

Il terzo comma dell’art. 1 del D.L. 76/2020, infatti, nel penultimo periodo, regola lo svolgimento della procedura negoziata senza bando (il cui campo di applicazione è ampliato rispetto a quanto avviene di norma) prevedendo che le stazioni appaltanti possano scegliere se aggiudicare l’appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o secondo quello del prezzo più basso. Nell’ultimo periodo, sopra citato, prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso” si proceda all’esclusione automatica delle offerte anche se il numero delle offerte sia pari o superiore a cinque.

La Stazione appaltante sostiene che la norma eccezionale non trovi applicazione per la procedura di cui si discute in quanto procedura aperta e non negoziata senza bando. Troverebbe, quindi, applicazione la norma ordinaria di cui all’art. 97 co. 8 del d.lgs. 50/2016 che esclude l’esclusione automatica se le offerte sono meno di dieci (nel caso di specie, come si è detto, le offerte sono nove).

L’interpretazione fornita dalla Stazione appaltante è inesatta.

Nel periodo emergenziale, l’art. 1 del D.L. 76/2020 la norma impone l’adozione di procedure semplificate e più rapide ossia l’affidamento diretto e la procedura negoziata senza bando.

Inoltre, amplia il campo di applicazione del meccanismo, quello di cui si discute in questa sede, per escludere le offerte anomale purché, ovviamente, si adotti il criterio del prezzo più basso.

Posto che l’aver adottato una procedura aperta costituisce già una violazione di quanto stabilito dal più volte menzionato art. 1 del D.L. n. 76/2020, non v’è ragione per operare una ulteriore deroga al regime emergenziale quanto al meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale il cui campo di applicazione resta quello previsto dal menzionato art. 1 co.3, ultimo periodo, del D.L. n. 76/2020. Se il legislatore ha ritenuto, in chiave acceleratoria, di ridurre la discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia delle offerte, non è possibile che la Stazione appaltante recuperi una simile discrezionalità adottando una procedura diversa da quella stabilita dalla legge.

Va, poi, chiarito che, come sostenuto dalla difesa della parte ricorrente, la normativa emergenziale trova applicazione anche se non richiamata dalla disciplina di gara (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, Sent n. 3429/2021).

INDAGINE DI MERCATO - SCELTA DEL CONTRAENTE - RISPETTO DEI PRINCIPI CARDINE - FAVOR PARTECIPATIONIS (36)

Nel caso delle indagini di mercato e degli avvisi esplorativi, la natura non concorsuale della procedura e la asserita discrezionalità della scelta non possono ritenersi alla stregua di esimenti dall'applicazione delle linee guida n. 1, avuto riguardo altresì alla natura semplificata della procedura complessivamente disposta ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n. 76/2020 (conv. L. n. 120 dell'11 settembre 2020) in cui uno dei principi di riferimento è senza dubbio quello del favor partecipationis.

Nonostante "la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze" (Cons. Stato n. 3287/2021), vale osservare allo stesso tempo che "ai sensi delle Linee Guida n 4, la stazione appaltante nella fase delle indagini preliminari, per la selezione degli operatori da invitare alla successiva fase, deve far ricorso a criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Sebbene non sussista un obbligo in capo alla stazione appaltante di invitare ad una procedura tutti gli operatori facenti richiesta, come chiarito anche dalla giurisprudenza (in tal senso Tar Veneto, sent. n. 628/2017), appare indubbio che la stessa debba fissare criteri di selezione oggettivi, razionali e coerenti con i principi sopra menzionati" (ANAC delibere nn. 1026/2020 e 26/2021), evidenziandosi in ogni caso, che laddove "sussista un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale, che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità delle cause di esclusione" (Cons Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

SUL CONCETTO DI SERVIZIO ANALOGO

Ai fini della qualificazione, nell'ambito della stessa categoria edilizia, le attività svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare (non necessariamente di identica destinazione funzionale) sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità sia almeno pari a quello dei servizi da affidare.

Il concetto di "servizio analogo" deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non e certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità

CONCESSIONE SERVIZI- ATTIVITÀ DI RISCOSSIONE - ISCRIZIONE ALL'ALBO DEI CONCESSIONARI – NECESSARIA

L'iscrizione all'albo dei concessionari di cui all'art. 53 del D.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, ai sensi dell'art. 1 commi 805 - 808 della L. 160/2019, conformemente alle indicazioni operative fornite dal competente Ministero, ancorché attraverso una modalità provvisoria, deve ritenersi un requisito indispensabile per l'affidamento dei servizi di accertamento e recupero tributario ed obbligatoria per i soggetti che svolgono esclusivamente le funzioni e le attività di supporto propedeutiche all'accertamento e alla riscossione delle entrate degli enti locali e delle società da essi partecipate.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE -DECRETO SEMPLIFICAZIONI - REGIME DEROGATORIO (97.8)

La disciplina derogatoria introdotta dall'art. 1, comma 3, del d.l. 70/2020, conv. con mod. nella L. 120/2020, nella parte in cui estende il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale alle procedure con un numero di offerte ammesse pari o superiori a 5, non trova applicazione nelle procedure aperte ex art. 60 del D.lgs. 50/2016.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SERVIZI AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA - MINOR PREZZO - LEGITTIMO (95)

La ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe erroneamente applicato alla gara il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (a suo dire imposto dal fatto che si tratterebbe di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera), così rendendo illegittima l’intera gara, che andrebbe pertanto annullata.

Il ricorso è infondato.

L’art. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 e modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro; nella fattispecie la stazione appaltante ha fatto ricorso (al di là delle espressioni utilizzate e dei riferimenti normativi adoperati) ad un affidamento diretto e non già ad una procedura negoziata, venendo in rilievo un appalto il cui importo veniva stimato in € 125.000,00 oltre IVA, per la durata temporale del servizio di tre mesi decorrenti dall’1.7.2021 all’1.10.2021 (come indicato nella richiesta di offerta del 7.6.2021, doc. 1 dell’ASST), in relazione al quale, difatti, sono stati consultati solo quattro operatori; in tale ipotesi, in deroga alla normativa in materia richiamata da parte ricorrente, è consentito, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 del citato d.l. n. 76/2020, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, nella fattispecie applicato dalla stazione appaltante.

La censura, pertanto, va respinta.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SOLO PER APPALTI SOTTOSOGLIA (97.8)

La ricorrente principale con il primo motivo di ricorso invoca l’applicazione a proprio favore dell’art. 18 del Disciplinare di gara che stabilisce che “Nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 si applicherà l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, in applicazione del comma 8 dell’art 97 del d.lgs. 50/2106 e smi.”.

Secondo la sua prospettazione la stazione appaltante una volta stabilita la soglia di anomalia avrebbe dovuto procedere all’esclusione automatica dell’offerta presentata dalla controinteressata.

La prospettazione non può essere accolta.

Come dedotto dai resistenti, la stazione appaltante ha legittimamente non applicato il citato art. 18 in quanto questo si pone in aperto contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8 del d.lg. n. 50/2016 (il quale prevede che “8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci”).

Come si vede queste ultime disposizioni stabiliscono che l’esclusione automatica delle offerte operi solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia (circostanza, questa incontestata).

Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla legge il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

In altri termini, come evidenziato dalla difesa della controinteressata l’art. 18 del Disciplinare è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lg. n. 50/016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto). La difesa comunale ha rappresentato che l’art. 18 è frutto di un errore e che, pertanto, non è stato applicato dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte.

PRECEDENTE AGGIUDICATARIO NEL RUOLO DI AUSILIARIO - NON SI APPLICA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

Si procede ora al vaglio del terzo motivo di impugnazione, afferente alla dedotta violazione del principio di rotazione, anch’esso destituito di fondamento.

L’art.1, comma 2, lettera ‘b’ D.L. 76/2020, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che: «2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».

Orbene, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara (come riportato al punto 1 della trattazione in fatto), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio.

Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019, anch’esse richiamate dal Comune di Seregno nell’avviso per le manifestazioni d’interesse. In particolare, il punto 3.6 precisa che: «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l’Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera ‘m’ D. Lgs. 50/2016. Peraltro tali profili, riguardo ai rapporti tra l’aggiudicataria Sole e l’ausiliaria (e precedente gestore) Depac, non sono stati dedotti nella presente controversia.

D’altra parte la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).

Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE -OBBLIGO PA DI PREVEDERLO NEGLI ATTI DI GARA (97.8)

L'obbligo di procedere all'esclusione automatica (così come introdotto dal d.l. n. 32/2019, il c.d. "Sbloccacantieri") sorge in presenza delle condizioni previste dalla norma (valore sotto soglia, criterio del minor prezzo, carattere non transfrontaliero dell'appalto e numero di offerte ammesse almeno pari a dieci) e che il legislatore richiede che la stazione renda noto ai potenziali partecipanti l'insorgenza dell'obbligo stesso (ovvero che procederà all'esclusione automatica), a fronte della sussistenza di dette condizioni.

In particolare, la previsione dell'esclusione automatica deve essere oggetto di valutazione preventiva da parte della stazione appaltante in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PRINCIPIO DELLA ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (97.8)

Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune – non è stata svolta una mera indagine di mercato, bensì è stata posta in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale.

Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”.

Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).

Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).

Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).

Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DISCIPLINA DEROGATORIA DL SEMPLIFICAZIONI – PREVALE SUL CODICE (97.8)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 presentata da Due T Gestioni e Costruzioni S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara Comune di Cossano C.se (prog. 11944). Sostituzione rete idrica in amianto cemento. Rif. APP_39/pn/2021 - CIG 8817802866 - CUP G41B21004610005 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: 708.453,89 euro –S.A.: Società Metropolitana Acque Torino S.p.A.

Le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenza di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19, che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, con specifico riferimento alla disciplina dell’esclusione automatica delle offerta anomale, devono essere integrate e sostituite.

AFFIDAMENTI DIRETTI PREVIO CONFRONTO TRA PREVENTIVI - LEGITTIMO (36)

Negli affidamenti diretti è corretto che la stazione appaltante proceda al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali di cui all' art. 30 d.lgs. 50/2016.

Nel caso di specie, la S.A. svolgeva un affidamento diretto tramite un confronto fra più preventivi, in forza del proprio regolamento aziendale, scegliendo di richiedere più offerte e di effettuare un confronto incentrato sulla valutazione tecnico-economica da parte del RUP. Tale valutazione aveva chiaramente ad oggetto "le certificazioni e tutta la documentazione necessaria a garantire la funzionalità e la conformità dei prodotti alle normative vigenti", come esplicitato nella lettera di richiesta di offerta, e dunque veniva motivata sulla base della maggiore o minore comprova della conformità tecnica dei prodotti, oltre che sulla base del ribasso offerto; rientra nell'esercizio della discrezionalità della S.A. determinare le modalità attraverso cui individuare il proprio contraente diretto, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all'art. 30 d.lgs. 50/2016; si ritiene di non ravvisare, nel caso di specie, una violazione dei suddetti principi, in quanto l'affidamento diretto si svolgeva, come comunicato con lettera di invito a tutti i partecipanti, sulla base di un confronto dei preventivi comprensivi della documentazione di conformità tecnica della fornitura, con il che e evidente che ciascun concorrente era invitato a produrre tutto quanto in proprio possesso al fine di comprovare la conformità dei prodotti offerti.

MODIFICA SOGGETTIVA RTI TRA MANIFESTAZIONE INTERESSE E PRESENTAZIONE OFFERTA - AMMESSA

Nel primo e sostanzialmente unico motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene che la modificazione dell’assetto soggettivo del R.T.I. aggiudicatario, intervenuta tra la presentazione della manifestazione di interesse e il successivo inoltro dell’offerta, avrebbe precluso la partecipazione alla procedura da parte di tale operatore economico, ritenendo vietata qualsiasi modificazione del raggruppamento temporaneo anche se precedente il momento di presentazione dell’offerta.

L’assunto è infondato.

Deve essere rilevato che la procedura di scelta del contraente, nel caso esaminato, risulta strutturata in due fasi (manifestazione d’interesse – presentazione dell’offerta), le quali, ancorché congiunte da un nesso di stretta consequenzialità e di strumentalità (tra la fase di prequalifica e la formulazione dell'offerta), sono, pur tuttavia, autonome, in quanto, a ben osservare, solo la seconda è in grado di instaurare una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di partecipante alla procedura ossia di soggetto che, mediante la presentazione dell'offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante, anche sotto l'aspetto della propria composizione soggettiva (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23 luglio 2018, n. 259).

Pertanto, nella perdurante assenza di una norma positiva che precluda la modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei prima della presentazione dell'offerta (o meglio, in caso di procedure ristrette o negoziate, nel momento compreso tra la fase di prequalificazione e quella di gara), deve concludersi che “’il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente’ (C.d.S. n. 1548/2014; in termini C.d.S. n. 588/2008; Tar Basilicata n. 488/2011; Tar Toscana n. 1254/2011), senza che alcun rilievo possa, conseguentemente, assumere l'invocata (dalla ricorrente) unitarietà tra fase di pre-qualifica e gara” (così T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 24 febbraio 2015, n. 100).

REVOCA AGGIUDICAZIONE - NECESSARIE ADEGUATE MOTIVAZIONI

Rileva sul punto il Collegio che secondo costante e condivisibile giurisprudenza il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto deve fornire una motivazione specifica e adeguata con riferimento ai presupposti previsti dall’art. 3 L. n. 241/1990, avuto riguardo alla consistenza e all’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario, cosicché l’indicazione delle ragioni sottese alla revoca dev’essere profonda e convincente, dando conto altresì dei motivi della prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 28 giugno 2019, n. 4461; T.A.R. Valle d’Aosta, Sez. I , 13 luglio 2018, n. 36).

Applicando i riportati enunciati ermeneutici alla fattispecie in esame, emerge che l’atto di autotutela si sia limitato a motivare la revoca dell’aggiudicazione solo “al fine di perseguire i principi di trasparenza, economicità e competitività tra operatori economici”, con un evidente deficit motivazionale, considerata, per un verso, la genericità del mero richiamo a tali principi e, per altro profilo, avuto riguardo allo stato di avanzamento della procedura selettiva, per la quale era stata programmata, successivamente all’aggiudicazione definitiva, la consegna anticipata dei lavori.

In senso contrario non possono assumere rilievo gli assunti difensivi della resistente p.a., secondo i quali l’atto di ritiro sarebbe giustificato dall’esigenza di garantire il principio di rotazione, posto che tale giustificazione, non presente negli atti avversati, si risolve in un’inammissibile motivazione postuma.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - OBBLIGO DI INTEGRAZIONE DELLA LEGGE DI GARA (97.8)

Le disposizioni normative contenute nell'art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall'esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19 che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall'art. 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili devono essere integrate e sostituite, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia.

DECRETO SEMPLIFICAZIONI - ROTAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (36)

Giova riportare la disposizione ai sensi della quale è stato affidato il servizio, e cioè l’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76, a mente del quale “[…] le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.

Si tratta di una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale (così la rubrica dell’articolo) connesso alla pandemia da Covid-19, che nondimeno, nel periodo finale, ribadisce la cogenza (“comunque nel rispetto”) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (art. 36 comma 2 lett. b del D. Lgs. n. 50/2016).

Ciò posto, osserva il collegio come, secondo una costante giurisprudenza, la rotazione costituisca un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (così, da ultimo, Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Più in particolare, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all'affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531), e che “non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021, § 4.2.9; id., 2.7.2020, n. 4252; id., 27.4.2020, n. 2655, ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento).

Nel caso di specie, è indubbio che l’affidamento immediatamente precedente del medesimo servizio di trasporto scolastico (ultimo semestre dell’a.s. 2020/2021) fosse in capo alla società T.P.L. Linea s.r.l., senza che la durata limitata nel tempo - un semestre, anziché l’intero anno scolastico – valga a differenziarlo, dal punto di vista qualitativo, da quello oggetto di impugnativa (a.s. 2021/2022).

AVVISO ESPLORATIVO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE TROPPO GENERICI - SELEZIONE DITTE NON CONFORME

Non è conforme alla normativa di settore l'avviso esplorativo che prevede che la selezione degli operatori economici da invitare a presentare offerta sia effettuata sulla base di una prima valutazione di requisiti, sulla base di generici criteri afferenti all'affidabilità, alle referenze e all'organizzazione aziendale - - il cui possesso, nella misura necessaria e sufficiente all'invito, è stato già attestato dagli operatori economici che hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti ai fini partecipativi - in assenza di una griglia di parametri oggettivi e predefiniti sulla cui base operare un'ulteriore scelta.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI PREVALE SULLA LEX SPECIALIS (97.8)

Il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento (cfr. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12 febbraio 2021, n. 2104; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736; T.A.R. Basilicata, 14 novembre 2020, n. 720) secondo cui la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.

Come è stato osservato infatti la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.

In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”.

In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.

La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Ciò premesso - e tenuto conto che la disciplina del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016 – nel caso in esame deve ritenersi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte.

DECRETO SEMPLIFICAZIONI E AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA - APPLICABILE ANCHE SE NON ESPRESSAMENTE RICHIAMATA (36)

Si contesta la scelta della stazione appaltante di fare applicazione dell’esclusione automatica come prevista dal d.l. n. 76/2020 art. 1 comma 3, risulta, invece, infondato.

Giova rilevare a riguardo che l’art. 1 del d.l. n. 76/2020 intitolato “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”

Sulla valenza delle richiamate previsioni si è già pronunciata la giurisprudenza da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, chiarendo che (T.A.R. Torino, sez. I, sent. 736 del 17.11.2020) “Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale)”.

Sul punto, ancora è stato prospettato da parte ricorrente che l’esclusione automatica, non essendo esplicitamente richiamata, non potesse essere nell’occasione applicabile, poiché comunque le ragioni della stessa avrebbero dovuto essere enunciate e motivate negli atti di gara.

Ebbene, anche nella suindicata sentenza, un analogo assunto è stato superato affermandosi che la “soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idoneo, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” ( T.A.R. Torino, sent. 736/2020, cit.).

Né risulta condivisibile l’ulteriore prospettazione di parte ricorrente secondo cui, se la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia, con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.

Sul punto va chiarito che “la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria; la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara” nel caso in esame non ravvisabile (in senso conforme T.A.R. Torino, sent. 736/2020, cit.).

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NORMA ETEROINTEGRATIVA (97.8)

La R.D.O. – oltre a indicare quale criterio di aggiudicazione il “prezzo più basso” – indica espressamente le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, rinviando all’art. 97, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, stabilendo testualmente che “Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte è effettuato secondo le prescrizioni dell'art. 97, comma 2, del Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”;

- la lettera di invito per un verso richiama l’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, indicando il criterio del minor prezzo; per altro verso richiama la l. n. 120/2020 (di conversione del d.l. n. 76/2020) e, quindi, la normativa emergenziale in materia di appalti contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020;

- il punto 14 della stessa lettera di invito stabilisce che “La gara sarà aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso da esprimersi mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara”;

- dal verbale di gara del 3 maggio 2021 si evince come “la commissione di gara” composta dal Dirigente del Settore e dal RUP, riunitasi in seduta pubblica, abbia aperto le buste contenenti l’offerta economica, con lettura dei ribassi percentuali, e conseguente stesura della relativa graduatoria finale, avendo partecipato diciotto ditte.

Pertanto, la stazione appaltante ha posto in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale, senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge (n. 120/2020) di conversione del decreto legge Semplificazioni.

Sotto tale profilo, deve anche essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre, citata nella lettera di invito, è del 28 aprile 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che:

“3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Secondo quanto rilevato nei primi condivisibili arresti giurisprudenziali, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429).

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NORMA ETEROINTEGRATIVA (97.8)

La deroga temporanea introdotta dal d.l. n. 76/2020 riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a cinque) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti condizioni) l'obbligo di esclusione automatica ha natura imperativa e pertanto sostituisce di diritto la clausola del bando difforme.

SOTTO SOGLIA NEL DECRETO SEMPLIFICAZIONI – AFFIDAMENTO DIRETTO - NON PROCEDURA OBBLIGATORIA (36)

il Collegio ritiene che la normativa invocata dalla parte (che poi ha materialmente partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune) sulle deroghe previste dall’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020, non possa trovare applicazione in specie.

Ed invero, la norma in questione, apertis verbis, prevede la possibilità di un affidamento diretto "al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte a le ricadute negative" dell'emergenza COVID.

Sotto tale profilo, ha buon gioco la parte resistente nel rilevare che il “servizio di ripristino stradale”, oggetto del presente contenzioso, non comporti "investimenti pubblici", tanto che la gara non prevede costi per l’Amministrazione; non afferisce al settore delle "infrastrutture e dei servizi pubblici" e non ha alcun impatto sulle ricadute delle emergenza COVID.

Per altro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche, in questo caso il Comune di Carini, di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto.

Quanto precede ha trovato, per altro, il conforto nelle osservazioni rese dell'ANAC in sede di parere reso in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge. Sul punto l’ANAC ha osservato, infatti che: “sebbene l’art. 1 del d.l. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno” (parere ANAC del 3 agosto 2020 parere reso in sede di approvazione al Senato).

Detto altrimenti, l'affidamento diretto non costituisce il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso.

A differenti conclusioni non induce il richiamo, operato dalla parte ricorrente, al parere del Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 735/2020 in relazione all’obbligo da parte delle stazioni appaltanti di motivare il ricorso all’evidenza pubblica: sia in quanto il predetto parere non può ritenersi vincolante nei confronti del Comune di Carini, come dedotto dalla parte resistente; sia in quanto lo stesso parere si limita, in ogni caso, solamente a “suggerire” di dare un riscontro nella motivazione per la scelta della procedura di evidenza pubblica ordinaria rispetto a quella “emergenziale” in deroga dell’affidamento diretto.

Correttamente parte resistente richiama a tal proposito il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 30 agosto 2016, n. 1903/2016, secondo cui il principio generale della motivazione assume valenza con riguardo alla fase dell’affidamento e dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, nella precedente fase a monte circa la scelta della procedura prescelta (semplificata ovvero ordinaria).

Privo di pregio è l’ulteriore profilo circa il mancato rispetto dei termini, previsto dal decreto semplificazioni per la conclusione della procedura di gara: tale rilievo, infatti, limitato alla procedure semplificate qui non applicabili per le considerazioni di cui sopra, non potrebbe comunque comportare l’illegittimità, per ciò solo, degli atti di gara riverberandosi, se del caso, unicamente sulla responsabilità amministrativa del R.U.P..

Anche la censura articolata in ordine alla ritenuta violazione del principio di rotazione non assume alcun rilievo nel caso in esame, attesa la scelta dell’Amministrazione di procedere secondo la procedura ordinaria aperta: il principio di rotazione, infatti, assume significato nel diverso caso dell’affidamento diretto e non trova applicazione nei casi, come quello per cui è causa, di procedure ordinarie o comunque aperte al mercato (sul punto cfr. le linee Guida ANAC n. 4 approvate con delibera del Consiglio n. 206 del 01.03.2018; sul punto parte resistente richiama C.d.S., Sez. III, sent. n. 875 del 4/2/2020; Sez. V, sent. 17/3/2021, n. 2292).

CONCESSIONE DI SERVIZI - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NON SI APPLICA (97.8)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Progresso Vending S.r.l. – Procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di gestione dei “distributori automatici” delle Caserme dell’area Cecchignola – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 438.524,59 – S.A.: Ministero della Difesa – Stato Maggiore dell’Esercito – Comando per la formazione, specializzazione e dottrina dell’esercito ( COMFORDOT)

Non sono applicabili alle concessioni di servizi le norme dettate dall’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 in tema di offerte anormalmente basse ed esclusioni automatiche, soggette all’applicazione dell’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016

AFFIDAMENTO DIRETTO – ACQUISIZIONE DI PREVENTIVI - PROCEDIMENTALIZZAZIONE NON SIGNIFICA GARA APPALTO (36)

La stazione appaltante ha fatto applicazione della modalità disciplinata dall’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, nella versione vigente prima della conversione avvenuta con legge n. 120 del 2020, il quale, in deroga all’art. 36, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, ha consentito alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere tramite affidamento diretto per “lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro” (la legge di conversione ha portato tale soglia per i servizi e le forniture ad euro 75.000).

E’ opportuno rammentare che, negli affidamenti diretti ordinari sotto soglia, mentre l’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, così come modificato dal d.l. n. 32 del 2019 (c.d. “Sblocca – cantieri”), non richiede nemmeno “la consultazione di due o più operatori economici”, la successiva lett. b), pur essa modificata dal decreto del 2019, ha trasformato la precedente procedura negoziata in affidamento diretto per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, nonché per le forniture e i servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 35.

Anche in questa ipotesi è stata peraltro confermata l’applicazione del principio di rotazione mentre è stata prevista la previa valutazione di tre preventivi (per i lavori) e la consultazione di cinque operatori economici, per le forniture e i servizi.

In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[…]Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

La stessa modalità è richiamata dall’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020 per gli affidamenti diretti sotto soglia, disciplinati dal medesimo decreto, in cui il procedimento sia stato avviato entro il 31 dicembre 2021 (“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”).

Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

Attese le caratteristiche del procedimento di acquisto concretamente posto in essere – ovvero un affidamento diretto sotto – soglia, caratterizzato da modalità ulteriormente semplificate rispetto a quelle disciplinate in via ordinaria dal Codice dei contratti, in ragione dell’emergenza sanitaria in atto – l’Amministrazione era quindi libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, cosa di cui essa ha peraltro dato chiaramente atto nel provvedimento di affidamento.

A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

DL SEMPLIFICAZIONE - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE – AMBITO APPLICATIVO (97.8)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata congiuntamente da Consorzio Artigiani Romagnolo società cooperativa e Comune di Borgia - Procedura aperta per l’affidamento dell’adeguamento sismico demolizione e ricostruzione edificio scolastico (corpo a) via G. Sabatini edilizia scolastica- DM (MIUR) 1007/2017, fondo di cui all'art. 1, comma 140 della legge n. 232/2016 – intervento: lavori di adeguamento sismico - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: € 1.344.929,00 euro –S.A.: Comune di Borgia

La previsione di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni con la legge n. 120/2020, secondo la quale, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica «anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque», si applica alle procedure di affidamento di cui al comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020, ovvero il 17 luglio 2020, e fino al dicembre 2021. Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016.

ESCLUSIONE AUTOMATICA - CRITERIO MINOR PREZZO - OPERA AUTOMATICAMENTE (97.2bis)

Osservato in diritto che:

e) l’art. 1 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 ficembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;

f) tale previsione, intesa ad assicurare una maggiore rapidità nelle procedure di aggiudicazione, rendendo automatici alcuni passaggi (cfr. TAR Piemonte, Sez I, 17 novembre 2020, n. 736), è applicabile ratione temporis alla gara oggetto di giudizio;

g) sebbene la lettera di invito, il disciplinare di gara e il verbale di aggiudicazione non facciano alcun cenno a tale norma, essa è comunque efficace in ragione del rango legislativo di cui è dotata; né la sua applicazione è esclusa dalla legge speciale di gara, in quanto:

- g1) nella lettera di invito si fa riferimento in due occasioni alla verifica dell’anomalia: nel primo caso (“Le offerte che presenteranno un carattere anormalmente basso rispetto alla fornitura e servizio, saranno considerate anormalmente basse e prima della loro esclusione si provvederà a chiedere per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta e successivamente saranno verificate tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute, secondo quanto previsto dal D.lgs.n.50/16 e s.m.”) la previsione è inconferente, in quanto riferita a una fornitura o un servizio, e in ogni caso ha contenuto generico, facendo rinvio alla previsione legislativa; nel secondo caso (“La verifica sulle offerte sospette di anomalia avverrà ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Prima di assumere definitive determinazioni, ai sensi del comma 7 dell'art. 97 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in ogni caso, la stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”) vi è un mero rinvio al d.lgs. n. 50 del 2016, che però è derogato dalla disciplina supra richiamata;

- g2) nel disciplinare di gara vi è una previsione inconferente (“La Commissione Giudicatrice trasmetterà il verbale delle risultanze di gara al Responsabile Unico del procedimento per la verifica di congruità dell'offerta economicamente più vantaggiosa risultata prima in graduatoria, ai sensi dell'articolo 97 e seguenti del D.Lgs. 50/2016, qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel presente disciplinare”), perché evidentemente riferita al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

h) non convince il diverso orientamento emerso in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2021, n. 113), secondo cui tale norma non potrebbe essere applicata se non richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo);

i) nel caso di specie, infatti, l’art. 1, comma d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia;

i) l’operato dell’amministrazione, dunque, va esente da critiche, e il ricorso deve trovare rigetto.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE - OBBLIGATORIA (97.8)

"ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. cit., recante introduzione di una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (enf. agg.);

– che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare);

– che, pertanto, può convenirsi col rilievo della controinteressata circa l’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 (per sua parte, l’amministrazione ha ricondotto a “mero errore di applicazione del sistema telematico” la mancata indicazione della clausola in questione nella lettera di invito, v. nota 28.1.2021, dep. 1.2.2021, dichiarando al contempo di avere adottato la medesima impostazione oggi in esame a “tutte le procedure espletate […] da novembre e dicembre 2020”; v. nota 21.1.2021, all. 2 amm.);

– che questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736; con riferimento, poi, alla sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, si può osservare che, al netto dei dubbi circa la possibilità di riferire tali principi non solo a previsioni di natura escludente, e dunque aventi rilievo sulla platea dei partecipanti, ma a un meccanismo, peraltro automatico, di esclusione di offerte anomale, ossia presuntivamente inadeguate a garantire la corretta esecuzione dell’appalto, sta di fatto che nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, come si è visto; cfr. art. 24 lett. inv.)"

AFFIDAMENTO DIRETTO - OBBLIGO MOTIVAZIONE DELLA SCELTA DEL CONTRAENTE (36.2.a)

La vicenda all’esame consente anche di precisare la nozione di affidamento diretto nelle procedure sotto soglia.

Fino all'importo massimo di € 40.000 previsto dall'art. 36, comma 2, lett. a ), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici") e, in virtù del d.l. “semplificazioni” (fino al 31.12.2021) fino ad un importo inferiore a 150.000 € per i lavori, e fino ad un importo inferiore a 75.000 € per forniture e servizi, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti. Al verificarsi delle circostanze ivi previste, dunque, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa ed aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista dall'art. 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l'assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore. Di conseguenza, se ricorrono i presupposti per l’affidamento diretto “sotto soglia” di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, (e fino al 31.12.2021 di cui all’art. 1 comma 2, d.l. 76/2020 convertito in legge 120/2020) l'Amministrazione non ha l'obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

Vi è solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente.

In questo senso, l’art. 32 è semplicemente una norma regolativa del potere attribuito dall’art. 36 comma 2 lettera a).

Ma questo obbligo, che è un generale obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva.

INDAGINE DI MERCATO - AFFIDAMENTO DIRETTO - RATIO E PRESUPPOSTI (36)

Con una seconda eccezione AMIU evidenzia il difetto di interesse in quanto, trattandosi di affidamento diretto, la ricorrente non avrebbe una posizione tutelata a contestarne gli esiti. La tesi, se pure condivisibile in astratto, non persuade nel caso di specie.

Pur potendo procedere ad affidamento diretto, ha inteso contattare più ditte procedimentalizzando la procedura mediante: a) il richiamo alle disposizioni del d.lgs. 50/16; b) la precisa indicazione delle specifiche dei prodotti; c) la fissazione di una disciplina di gara; d) la predeterminazione del criterio di aggiudicazione. L’interesse della ricorrente, pertanto, assurge alla dignità di interesse protetto sotto la specie dell’interesse legittimo a seguito e a causa della scelta discrezionale della stazione appaltante di autovincolarsi al rispetto di una specifica procedura di gara. Nel merito il ricorso è fondato.

CHIARIMENTI DEL MIT SULLE MODALITA DI SELEZIONE IN CASO DI NEGOZIATE SOTTO SOGLIA

Chiarimenti sugli obblighi di pubblicità ai sensi dell’articolo 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale

APPLICABILITA' DECRETO SEMPLIFICAZIONI - RILEVA LA DETERMINA A CONTRARRE

Con il primo motivo, parte ricorrente ha sostenuto che in base alla nuova disciplina introdotta dal d.l. 70/2016, convertito nella L. n. 120 dell’11.9.2020, per concorrere in gare per appalti sotto soglia non è più richiesta la cauzione, a meno che essa non venga motivatamente ed espressamente richiesta nella lettera di invito, la quale però, nel caso in esame, non conterrebbe tale previsione. Con il secondo motivo, che può essere esaminato congiuntamente al primo, parte ricorrente ha affermato che in base alla citata norma prevista dal d.l. 76/2020 la cauzione, ove motivatamente richiesta nella lettera di invito, deve essere ridotta del 50%, quindi avrebbe potuto essere richiesta in misura non superiore all’importo che era stato effettivamente e tempestivamente versato dalla ricorrente (l’importo della cauzione provvisoria prodotta dal concorrente è pari al 0,5% dell’importo a base d’asta e non del 1%.).

I primi due motivi sono tuttavia infondati, in quanto la norma richiamata da parte ricorrente non è ratione temporis applicabile nel caso in esame. Infatti, l’art. 1 c. 4 del d.l. 76/2020, quale risultante dalla conversione con legge n. 120 dell’11.9.2020, così dispone: «Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93». La norma, entrata in vigore il 17.7.2020, non è temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, in cui la determina a contrarre è stata emessa nel gennaio 2020; peraltro, l’applicabilità di tale disciplina era stata espressamente esclusa dalla stazione appaltante con una comunicazione sul portale Me.Pa., a seguito della richiesta di chiarimenti di uno dei concorrenti. Ne consegue che nel caso in esame la cauzione è dovuta nell’integrale importo.

DL SEMPLIFICAZIONI - ESCLUSIONE AUTOMATICA (97.8)

Per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).

Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato”.

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE – VIGENZA DELLA NORMA DEROGATORIA (97.8)

La S.A. che, in vigenza del decreto semplificazioni d.l. 76/2020, aveva indetto la gara ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016, era tenuta ad applicare la legge di gara alla quale essa stessa si era autovincolata, fatta salva la possibilità di agire in autotutela mediante l’annullamento della gara stessa.

L'orientamento della giurisprudenza è nel senso che, in sede di gara, «la Pubblica Amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi al paradigma normativo (ad es., allo jus superveniens), salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224; id., 3 settembre 1998, n. 591). Ne consegue che «l'Amministrazione è tenuta, nell'espletamento del procedimento di gara, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso, ad esempio, di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e che, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse in contrasto con le norme vigenti al momento del bando (salva, naturalmente, l'impugnativa del bando a causa di tale contrasto)» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843; Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206).

CHIARIMENTI DEL MIT SUL DECRETO SEMPLIFICAZIONI 2020

Oggetto: decreto - legge 16 luglio 2020 , n. 76, recante "Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale ", convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

CRITERIO MINOR PREZZO – ESCLUSIONE AUTOMATICA - PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM (97.8)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ASL di Taranto - Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le Aziende Sanitarie Locali Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Lecce, Taranto, Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari - Importo a base di gara: euro 72.004.612,00 (importo lotto 18 euro 460.200,00) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL di Taranto

In attuazione del principio generale tempus regit actume in conformità ai principi di certezza, trasparenza e par condicio, la disciplina transitoria e derogatoria dettata dal decreto legge n. 76/2020 per le procedure di affidamento dei contratti pubblici si applica alle procedure e ai contratti per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente siano adottati nella vigenza del decreto stesso a partire dal 17/07/2020 ed entro la data del 31/12/2020.

È condivisibile la tesi sostenuta dall’istante in ordine alla illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta dalla gara per contrarietà all’art. 10 del disciplinare e all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prescrive che «l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» in quanto la determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara è stata adottata e pubblicata in data 13/07/2020, preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato del 18/05/2020, quindi prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 così come prima di tale data risulterebbe spedita la lettera di invito con il disciplinare stessoÈ condivisibile la tesi sostenuta dall’istante in ordine alla illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta dalla gara per contrarietà all’art. 10 del disciplinare e all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prescrive che «l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» in quanto la determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara è stata adottata e pubblicata in data 13/07/2020, preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato del 18/05/2020, quindi prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 così come prima di tale data risulterebbe spedita la lettera di invito con il disciplinare stesso.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DEROGA TEMPORANEA AL CODICE -LIMITATA AL NUMERO MINIMO DI OFFERTE AMMESSE (97.8)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______OMISSIS______ S.r.l. – Affidamento della fornitura di beni e servizi a carico dell’Unione dei Comuni “Terre del mare e del sole”, in qualità di lead partner nell’ambito del progetto transfrontaliero “InterregOT IPA CBS Italy-Montenegro-Albania” - Importo a base di gara: euro 86.154,25 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Unione della fascia orientale della provincia di Taranto “Terre del mare e del sole”

L'ampiezza della deroga temporanea all'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, apportata dall'art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, va interpretata alla luce della necessaria compatibilità della normativa nazionale con quella eurounitaria, per cui essa deve ritenersi circoscritta alla deroga espressa del numero minimo di offerte ammesse (che passa da dieci a cinque), dovendosi per il resto ritenere applicabile la disciplina dettata dall'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, ivi compresa la necessità di rendere nota l'insorgenza dell'obbligo di procedere all'esclusione automatica a fronte del carattere non transfrontaliero dell'appalto.