Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei seguenti reati: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della DL 32/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) nella versione in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020 , poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 convertito in legge da L. 21/2021 in vigore dal 1/3/2021; termine ulteriormente prorogato fino al 31/12/2023 da DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021; alinea modificata dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall'articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l'operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019, modificato dall’art. 8 comma 5 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, modifica confermata in sede di conversione. Comma modificato dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della DL 32/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) nella versione in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020, poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 convertito in legge da L. 21/2021 in vigore dal 1/3/2021; termine ulteriormente prorogato fino al 31/12/2023 da DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021; alinea modificata dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione DL 32/2019 in vigore dal 18/6/2019; la presente lettera verrà modificata dal comma 1 lett. b) dell’art. 372 (al cui esame si rinvia) del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 16-05-2022 (termine stabilito dall'art. 389 come prorogato dal DL 118/2021

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato disposizione introdotta dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Comma modificato dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione é:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;

b) pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;

c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione é pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c). Determinazione ANAC del 11-10-2017 n. 1008 in vigore dal 22-11-2017

14. Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...
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Giurisprudenza e Prassi

MOTIVI DI ESCLUSIONE - OPERANO ANCHE SE I SOCI HANNO COMMESSO ILLECITO PER RUOLO RICOPERTO IN ALTRA SOCIETA' (80.5.C)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Sotto un preliminare profilo, le cause di esclusione in argomento si applicano nel caso di specie in forza del rinvio all’articolo 80 del Codice dei Contratti espresso dagli atti di gara (doc. 11, 28, 29 e 30 della resistente), e ciò consente di superare la deduzione della ricorrente relativa alla natura di contratti esclusi degli affidamenti in considerazione ex art. 17 del Codice.

Ciò detto, vale evidenziare che l’articolo 80, comma 3, del Codice dei Contratti - che individua, per le fattispecie dei commi 1 e 2, i soggetti rispetto ai quali va effettuata la verifica dell’insussistenza dei motivi di esclusione con riferimento all’operatore economico persona giuridica - si applica, ad avviso del Collegio, anche alle cause di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c) e c-ter), in adesione alla consolidata giurisprudenza condivisa da questo Tribunale e come confermato anche dalle linee guida Anac n. 6 del 2016 e s.m.. (ex multis da ultimo T.A.R. Lazio sez. II - Roma, 13 gennaio 2022, n. 368; Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507 e parere di Cons. Stato, Commissione speciale, 23 ottobre 2018, n. 2616). Al contrario di quanto affermato nel ricorso e come comprovato dalla stessa documentazione prodotta dal ricorrente (-OMISSIS-) e rilevato dalla resistente, il signor -OMISSIS- non è solo socio ma anche amministratore e legale rappresentante della società (con altra amministratrice), e pertanto rientra puntualmente nel novero dei soggetti previsti dal citato comma 3. Il fatto che il signor -OMISSIS- operasse per conto di un diverso operatore economico – fermo restando che una parte dell’attività è stata svolta quale impresa individuale – e che la società ricorrente abbia una distinta personalità giuridica, in quanto società di capitali, è irrilevante quanto all’applicazione dei motivi di esclusione in argomento, pena la possibilità di elusione semplicemente attraverso l’assunzione di ruoli gestori in società di capitali sempre diverse (cfr. Sentenza T.A.R. Lombardia, Milano 28 giugno 2021, n. 1581) o la creazione di nuove persone giuridiche. In tal senso si è espressa anche la Corte di giustizia dell’Unione europea 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16: “il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa” (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). La richiamata giurisprudenza, ad avviso di questo Giudice, si attaglia pertanto anche al caso di specie, in cui non viene in considerazione tanto l’integrità del concorrente sotto il profilo della moralità professionale, allo stato del giudizio penale, quanto la sua affidabilità intesa come reale capacità tecnico - professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.



PENDENZA DI UN PROCEDIMENTO PENALE – RAGIONEVOLE MOTIVAZIONE PER ESCLUDERE UN’OPERATORE ECONOMICO PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Per giurisprudenza costante “L’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra Amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata(…)” rimettendo “la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della Stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità e erroneità.”

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - ANNOTAZIONE CASELLARIO ANAC –NECESSARIA MOTIVAZIONE PUNTUALE E PRECISA (80.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Nella specie l’ANAC ha ritenuto di escludere la sussistenza di un’ipotesi di falsa dichiarazione (non espressamente richiamata nell’atto impugnato), tuttavia ha ritenuto l’utilità della notizia per gravi illeciti professionali e per significative carenze nell’esecuzione del precedente contratto per le finalità proprie del Casellario, sulla base però di una motivazione sintetica e non specifica sulle puntuali ragioni che hanno indotto all’annotazione in relazione al caso concreto effettivamente realizzatasi, non tenendo adeguatamente conto di quanto dedotto dalla ricorrente con le osservazioni in sede procedimentale e senza svolgere gli approfondimenti istruttori necessari.

Sul punto, va confermato l’orientamento giurisprudenziale in base al quale l’annotazione deve essere riportata in maniera puntuale ed esatta; ciò, al duplice fine di fornire la corretta indicazione in ordine al fatto potenzialmente escludente e di tutelare l’interesse del soggetto annotato a che venga iscritta una notizia “utile”, ma riportata nei suoi effettivi contorni giuridico-fattuali (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, sentenza n. 11137/2021).

Pertanto deve convenirsi con la parte ricorrente, laddove ha denunciato la illogicità della determinazione in relazione a quanto desunto dal Modulo “A” compilato dalla S.A. nella sua sinteticità e il difetto istruttorio e di motivazione in relazione ai generici presupposti indicati nella annotazione, tenuto conto della mancata specificazione della qualificazione della condotta posta in essere dall’operatore e delle sue osservazioni.

Ed infatti osserva il Collegio come la condotta posta in essere dall’operatore ai fini della qualificazione va esaminata con riferimento ai fatti intervenuti, come rappresentati e documentati, tenuto conto anche dell’interesse qualificato dell’operatore a vedere riportata nell’annotazione la precisa fattispecie come effettivamente integratasi.

Né varrebbe replicare, come sostiene anche da ultimo la resistente, che l’Autorità ha ritenuto che la esclusione dalla gara della ricorrente, per gravi illeciti professionali segnalati da precedenti stazioni appaltanti e in grado di porre in dubbio l’affidabilità del contraente, “costituisce notizia rilevante e utile alle stazioni appaltanti, ai fini della valutazione della affidabilità del concorrente”, risultando irrilevante il fatto che il concorrente non sia incorso nelle ipotesi di falsa dichiarazione.

Giova richiamare al riguardo l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel Casellario informatico, è tenuta a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento o sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione (cfr. Cons. Stato, sez.V, 21 febbraio 2020, n.1318).

E pertanto la notizia meritevole di annotazione va adeguatamente motivata sotto il profilo della sua utilità ai fini della eventuale valutazione tecnica che porranno in essere le future amministrazioni, deputate ad inquadrare la vicenda nell’ambito del “grave illecito professionale”, attesa peraltro la indeterminatezza di tale “concetto giuridico”, che postula una valutazione, per natura sfumata, e suscettibile di fluida interpretazione.



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SINDACATO GIUDICE AMMINISTRATIVO - LIMITI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Spetta alla stazione appaltante, nell'esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell'operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente.

Nel caso qui esaminato, l'amministrazione ha valutato la situazione assumendo che la stessa fosse in grado d'incrinare il giudizio di affidabilità e integrità dell'operatore. Il fatto così qualificato, posto in relazione con il contratto oggetto dell'affidamento, è stato declinato in termini relativi e concreti nel senso di individuare l’assenza d'integrità, ai fini della specifica procedura di gara.


SOCIO PERSONA GIURIDICA – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – NON È TENUTO ALL’OBBLIGO DICHIARATIVO (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con un primo motivo di doglianza, l’appellante contesta, reiterando la censura disattesa in prime cure, l’ammissione alla gara della concorrente aggiudicataria, per non essere state rese, in sede di domanda di partecipazione, le necessarie dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 da parte dei soggetti muniti di rappresentanza e direzione del socio unico della società.

Il motivo è infondato.

È orientamento consolidato, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, quello per cui la disposizione dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50/20116 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782).

Sebbene, infatti, parte della giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, avesse ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Id., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3619).

Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è, invero, da preferire, in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.

In coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80, va, per tal via, ribadito che, qualora il socio non rientri nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, “dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279).


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - COMPROVA LATO PA - CON OGNI MEZZO RITENUTO ADEGUATO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In base a quanto previsto dall’art. 80, comma 5 lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, l’operatore economico è escluso dalla gara ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; la previsione di cui alla successiva lettera c-ter), invece, legittima l’esclusione nel caso in cui “l’operatore abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Si tratta, all’evidenza, di due fattispecie diverse. L’esame comparatistico delle due disposizioni porta, in particolare, ad applicare l’ipotesi di cui alla lettera c-ter) ogniqualvolta l’inadempimento del concorrente abbia portato alla formale risoluzione anticipata del contratto per inadempimento, ovvero ad una condanna per risarcimento del danno; trova invece applicazione quella (residuale) di cui alla lettera c) nel caso in cui la stazione appaltante possa dimostrare – pure in assenza dei presupposti di cui alla lettera precedente – che il concorrente sia colpevole di gravi illeciti professionali – a prescindere dal fatto che gli stessi abbino determinato o meno una risoluzione del rapporto con l’amministrazione – tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Nel caso di specie i fatti oggetto di contestazione non erano riconducibili alla previsione di cui alla lettera c-ter), in quanto (come riconosciuto dalla stessa parte appellante) non vi era stata alcuna pronunzia giudiziale di condanna al risarcimento del danno, né avrebbero potuto configurarsi i presupposti di una risoluzione contrattuale, essendo gli inadempimenti contestati a Conteco Check emersi solo dopo la conclusione della verificazione (ossia a contratto ormai esaurito quanto ad effetti).

Per contro, è del tutto evidente che i fatti contestati all’operatore economico ben potevano integrare, per come configurati dall’amministrazione, un grave illecito contrattuale da inadempimento, suscettibile di ricadere nell’ampia formula della lettera c) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

Quest’ultima disposizione, del resto, trova diretta corrispondenza nell’art. 57, comma 4, lett. c) della direttiva 2014/24, che consente alle stazioni appaltanti di escludere i partecipanti che abbiano commesso “gravi illeciti professionali”, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle amministrazioni aggiudicatrici; la stessa si pone inoltre in continuità con l’art. 38, comma 1 lett. f), del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero inibiva l’affidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante […] hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante”, fermo restando che anche in tal caso la norma costituiva attuazione della disciplina eurounitaria, in quanto l’art. 45, comma 2 lettera d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, pur rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consentiva in ogni caso l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “[…] ogni operatore economico […] che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza n. 470 del 18 dicembre 2014) ha a sua volta chiarito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “[…] qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato”.

In questi termini, la giurisprudenza ha individuato la ratio della previsione (di chiusura) di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) cit. “nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti […]” (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412): la disposizione in esame è dunque concepita per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sicché sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente deve pertanto fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o si è comunque verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (ex multis, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 5 luglio 2017, n. 3288);

Alla luce dei rilievi che precedono deve dunque confermarsi l’orientamento consolidato – dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui la nozione di “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5 lett. c), cit. – ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante – ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (ex plurimis Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 591).

Tali conclusioni sono coerenti con l’interpretazione pregiudiziale data dal giudice eurounitario (Corte giust. UE, IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l.), in base alla quale la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, ipotesi non ravvisabili nel caso in esame.

Con il secondo motivo di appello viene invece denunciata la presunta omessa pronuncia, ad opera del primo giudice, sul secondo motivo aggiunto di ricorso, con il quale si era contestato che il provvedimento di esclusione – così come tutti gli altri atti impugnati – fosse illegittimo per violazione della lettera c) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non sussistendo i presupposti per potersi dire che Conteco Check s.r.l. si fosse resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Nella specie sarebbe mancato il previo accertamento – con provvedimento esecutivo – dell’illecito professionale: prima dell’esclusione impugnata innanzi al TAR, infatti, non era stato introdotto alcun procedimento giurisdizionale volto a verificare la sussistenza di detto illecito, così come non era stato adottato alcun provvedimento esecutivo, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito, né di conseguenza alcuna iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC.

Si sarebbe trattato, in definitiva, di un’ipotesi – illegittima – di “esclusione a sorpresa”. Anche a prescindere dall’estrema genericità dell’espressione “provvedimento esecutivo” utilizzata dall’appellante, che non consente di comprendere a cosa esattamente ci si riferisca (con conseguenti dubbi anche in ordine all’ammissibilità del motivo di gravame), è dirimente rilevare come nessuna previsione normativa consenta, allo stato, di circoscrivere l’operatività dell’art. 80, comma 5 lett. c) cit. nei termini ivi teorizzati.

La disposizione de qua, infatti, si limita a chiedere che la stazione appaltante dimostri “con mezzi adeguati” i gravi illeciti professionali imputati all’operatore economico: la formula utilizzata dal legislatore, infatti, volutamente lascia – in ragione dell’impossibilità di tipizzare a priori le ipotesi riconducibili a detta fattispecie – la stazione appaltante libera di fornire con ogni mezzo idoneo la prova che l’operatore si sia effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.




GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - FALSA DICHIARAZIONE - OMESSA DICHIARAZIONE - DICHIARAZIONE RETICENTE (80.5.f bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con un secondo motivo di censura, l’appellante si duole che l’omessa comprova del numero di lanci non sia stata apprezzata in termini di rilevante omissione (o falsità) dichiarativa, autonomamente rilevante quale causa di esclusione, ex art. 80, comma 5, lettere c bis (o, addirittura, f bis) d. lgs. n. 50/2016.

L’assunto è erroneo.

La mancata dimostrazione, in sede di verifica, di un elemento dell’offerta, pur rilevando – nei sensi chiariti – ai fini del riconoscimento del punteggio premiale, non concreta una informazione falsa o ingannevole, come tale preordinata, in senso decettivo, ad alterare la trasparenza e la correttezza della procedura evidenziale.

È noto, infatti, che sussiste una “dichiarazione omessa” quando l’operatore economico concorrente non evidenzia, strumentalmente, condotte pregresse rientranti nell’ambito dei “gravi illeciti professionali”; concreta, invece, una “dichiarazione reticente” allorché le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per potere compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; ricorre, infine, una “dichiarazione falsa” allorché sia fornita una rilevante circostanza di fatto difforme dalla realtà effettuale (cfr., da ultimo, Cons., Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n 2708): essendo evidente che alcuna di tali situazioni possa essere assimilata al caso di specie.

PRECEDENTE RISOLUZIONE CONSENSUALE CONTRATTO – RIENTRA NEGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il Collegio ritiene che non possa essere data una lettura formalistica del contenuto della lettera c-ter), se non a costo di pregiudicare il ruolo infungibile dell’amministrazione nella valutazione dell’affidabilità dei concorrenti.

Il Collegio ritiene, al contrario, di dovere aderire alle diverse conclusioni rassegnate in materia dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022; similmente, Cons. Stato, sez. V, n. 2922 del 2021).

L’art. 1372 c.c. prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti e “non può essere sciolto che per mutuo consenso”.

Il mutuo dissenso costituisce non un “contro-negozio” ma una forma di risoluzione contrattuale basata su una scelta di autonomia negoziale delle parti. La fattispecie in esame si caratterizza per il fatto che le parti possono decidere di caducare il vincolo contrattuale per qualunque ragione. Nell’ambito applicativo della disposizione può, pertanto, rientrare, tra l’altro, sia la libera volontà di non proseguire la fase esecutiva del rapporto negoziale sia la sussistenza di una causa di inadempimento del contratto.

Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra, pertanto, anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.

Occorre aderire a una lettura sostanzialista delle cause di esclusione, che non sia circoscritta al mero nomen iuris.

Lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).

Come già precisato in giurisprudenza in relazione all’obbligo dichiarativo di precedente provvedimento di esclusione da altra procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407), viene comunque in luce il fatto storico in sé, con le sue connotazioni specifiche per le quali si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione, mentre non può essere riconosciuto un rilievo esclusivo alla tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, in particolare par. 7.3); ciò proprio in ragione della necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato da ciascuna stazione appaltante.

La garanzia per i concorrenti, al fine di evitare che il rilievo sostanzialista dell’inadempimento al di là della qualificazione della risoluzione o scioglimento del precedente contratto, trasmodi in arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, risiede nell’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante, che è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668; sez. V, n. 2922 del 2021).



REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE - DISTINZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario (Cfr. Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617).

Alla luce delle argomentazioni proposte, pertanto, la previsione di cui alla lex specialis nella parte in cui stabilisce che l’operatore economico debba garantire la copertura del 100% dei CAP del lotto assegnato deve essere intesa quale requisito di esecuzione dell’appalto e non invece di partecipazione.

Questo requisito, infatti, attiene prettamente alle modalità di esecuzione del servizio aggiudicato e agli obiettivi che la stazione appaltante ambisce raggiungere. Non ha invece a che vedere con la selezione del concorrente alla luce dei suoi propri requisiti.

Né può sostenersi che una previsione di tal fatta finisca “sostanzialmente” per confondersi in requisito di partecipazione. Tale considerazione porterebbe a ritenere tutti i requisiti essenziali dell’offerta quali condizioni di partecipazione e non valuta, invece, che il discrimen deve essere rinvenuto nel diverso oggetto di analisi. Il requisito di partecipazione attiene prettamente all’operatore economico; il requisito di esecuzione attiene prettamente all’oggetto dell’appalto.



ILLECITI PROFESSIONALI -CARICHI PENDENTI – NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il primo articolato motivo, anzitutto, l’odierna appellante principale, ……, lamenta che il primo giudice avrebbe erroneamente respinto la censura con cui la stessa Croce Rossa aveva dedotto che in ragione, sia dei gravi procedimenti penali a carico di soggetti collegati al r.t.i. e della non veridicità delle dichiarazioni rese, sia della allegata indisponibilità delle ambulanze proposte in sede di offerta, il r.t.i. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in applicazione del disposto di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché la stazione appaltante ha omesso di valutare la gravità del requisito di affidabilità professionale.

Il primo giudice non si è sottratto dall’esercitare la valutazione sulla gravità o meno dei fatti incidenti sull’affidabilità professionale del concorrente, avendo chiarito sulla scorta di un indirizzo giurisprudenziale che la mancata comunicazione alla stazione appaltante della pendenza, di una indagine penale non esitata tuttora in una sentenza neppure di primo grado non concreta l’ipotesi di mendacio (Consiglio di Stato, III n. 2245 del 2020), stante la necessità di interpretare in senso restrittivo le clausole di esclusione poste dalla legge con conseguente esclusiva prevalenza di una interpretazione che non si discosti dal significato letterale delle espressioni in esse contenute e con preclusione di ogni forma di estensione analogica (cfr. Cons. di Stato, IV, n. 3481/2021).

È in proposito stato altresì chiarito che la pendenza di un procedimento penale, ai sensi delle linee guida citate e della giurisprudenza amministrativa recente, non integra un’ipotesi di illecito professionale ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) e e-bis del Codice, né v’è un obbligo normativo di dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti “salvo il caso che già non vi sia una condanna di primo grado, ancorché non passata in giudicato”.


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – DICHIARAZIONI FALSE O FUORVIANTI – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Come noto, l’art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di desumere la commissione di gravi illeciti professionali da ogni pregressa vicenda professionale dell’operatore economico.

Le linee Guida ANAC n. 6 (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.lgs. 56 del 19 aprile 2017) in merito a quanto previsto dall’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice dei contratti pubblici, chiariscono che “Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.”

La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16), nell’approfondire il rapporto tra la lettera c (ora c-bis) e la lettera f-bis del comma 5 del più volte citato art. 80, ha statuito che: “La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità”.

L’Adunanza Plenaria ha dunque affermato il seguente principio di diritto, applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio: “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”.

Inoltre, la consolidata giurisprudenza, anche precedente alla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, ha ritenuto che “la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero; la distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell’operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Orbene, nel caso di specie, non sussistono dichiarazioni omesse, reticenti e tantomeno false (id est consapevolmente rivolte a fornire una rappresentazione non veritiera di fatti rilevanti).

Infatti, la concorrente, dapprima in sede di gara con apposite dichiarazioni integrative allegate al DGUE, poi con gli aggiornamenti e i chiarimenti ulteriori forniti nel corso della procedura evidenziale, ha dato modo alla stazione appaltante di esaminare la totalità delle proprie vicende professionali, incluse quelle concernenti le eventuali revoche per l’affidamento di servizi, fornendo a quest’ultima tutti gli elementi utili alla formazione del proprio convincimento ai fini della valutazione di idoneità e affidabilità professionale.


MOTIVO DI ESCLUSIONE - DECORSO DEL TRIENNIO - DAL PASSAGGIO IN GIUDICATO DELLA CONDANNA (80.10bis)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2022

Con riguardo alla prima doglianza, con cui parte ricorrente contesta la legittimità della ricostruzione operata da Sogin s.p.a. in punto di individuazione del dies a quo rilevante ai fini del computo del triennio ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs n. 50/2016, non può che rilevarsi come, fermo il carattere dirimente che la questione ai fini dello scrutinio della legittimità del provvedimento di esclusione in quanto concernente l’an della possibile valutazione di rilevanza, si pongono, stante la parallela pendenza di due similari contenziosi tra le medesime parti, anche dubbi di possibile litispendenza.

Inoltre sulla specifica questione manca un univoco orientamento del giudice d’appello, né è stata presa esplicita posizione nel provvedimento cautelare del Consiglio di Stato che avrebbe originato la riedizione del potere.

sposando la più rigorista delle tesi accreditate in giurisprudenza quanto alla durata della causa di esclusione (decorrenza del triennio dal passaggio in giudicato della condanna), ed avallando una interpretazione del concetto di “fatto” menzionato dalla direttiva esteso alla “condanna” in quanto tale, si ottiene il possibile effetto escludente, tuttavia ancora non automatico.

Sorge quindi la necessità di giustificare la scelta, che non può estrinsecarsi in una petizione “di principio” (quale l’asserito particolare rigore dalla stazione appaltante nel rispetto della disciplina amministrativa tutta e l’ovvia rilevanza che il rispetto delle regole ha in qualunque organizzazione aziendale) e deve essere contestualizzata alla luce della concreta fattispecie.

Nel caso di specie: il fatto risale a circa 13 anni fa; dal punto di vista strettamente penale la condanna è consistita in una sanzione di estrema lievità; è stato applicato il minimo edittale di due mesi e 20 giorni di reclusione, sono state concesse le attenuanti generiche, la sospensione condizionale e la non menzione nel casellario giudiziale, con il che la condanna non era nemmeno percepibile da un soggetto privato terzo rispetto all’interessato; la condanna non ha contemplato alcuna misura cautelare o pena accessoria e non ha dato luogo ad alcuna segnalazione presso il casellario dell’allora AVCP o sospensione della SOA nei confronti dell’operatore economico a beneficio del quale il reato è stato commesso, con il paradosso che ciò che risulta escludente oggi per la Fucina Italia s.r.l. non pare aver avuto conseguenze sulla possibilità di partecipare alle gare da parte dell’impresa a beneficio della quale il reato è stato commesso.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che sussistano profili di difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Invero, dall’iter motivazionale enunciato l’amministrazione non chiarisce, nel pur esteso provvedimento, se l’inaffidabilità del concorrente sia stata desunta da un principio di immedesimazione organica o in applicazione della cosiddetta “teoria del contagio”, per la quale anche reati commessi quando gli interessati rivestivano cariche sociali a beneficio di diversi operatori economici possono venire in rilievo.

Ora secondo parte della giurisprudenza (in tal senso buona parte di quella invocata dalla stessa difesa dall’amministrazione) l’imputazione del reato della persona fisica all’operatore economico è espressione del fisiologico principio di immedesimazione organica, non potendosi d’altro canto configurare reati delle persone giuridiche in quanto tali; tale soluzione non sarebbe tuttavia palesemente applicabile al caso di specie, in cui la condotta è stata posta in essere in nome, per conto e a beneficio di altra persona giuridica e non sarebbe quindi giammai “organicamente imputabile” alla ricorrente.

Diversamente l’amministrazione sembra avere fatto implicita applicazione (senza sul punto tuttavia esplicitare doverosa motivazione) della più estesa “teoria del contagio”, per la quale anche condotte commesse a beneficio di altri operatori economici, qualora sintomatiche di particolare disvalore relativo all’operato del singolo, possono indurre effetti escludenti ed oneri di dissociazione in capo a quell’operatore operatore economico per il quale il soggetto interessato si trova concretamente ad operare al momento del cristallizzarsi della situazione di disvalore.

Rileva il Collegio come buona parte della giurisprudenza che ha sposato questa tesi abbia, in fatto, analizzato, ipotesi in cui la persona fisica era stata investita da vicende di particolare rilevanza penale (condanne, ancorchè non definitive e pronunciate ad una certa distanza di tempo dai fatti, per taluni dei reati per i quali, con il formarsi del giudicato, l’esclusione sarebbe divenuta obbligatoria; collocamento in custodia cautelare o arresti domiciliari; vicende connotate o connotabili da particolare clamor fori).

Ora risulta evidente che nessuno dei casi esemplificativamente sopra indicati ricorre nel presente giudizio; come detto la condanna non solo non ha dato luogo all’esecuzione di alcuna misura di carattere penale coercitiva e/o accessoria ma addirittura è stata caratterizzata da sospensione condizionale e non menzione, sicchè non era nemmeno agevolmente percepibile da parte di un privato estraneo alla vicenda.

Ne consegue che la stazione appaltante ha omesso, nell’esercizio di un rilevante potere discrezionale idoneo ad indurre risultati di limitazione della concorrenza, di esporsi su aspetti nevralgici del ragionamento applicato: l’astratta affermazione per cui la società è giustamente severa in materia di rispetto delle disposizioni amministrative non spiega in alcun modo perché sia stato chiesto alla ricorrente di provare, tra l’altro, di avere risarcito le conseguenze del reato commesso a beneficio di terzi e nell’attività di terzi, o perché sia stato ritenuto che una condanna (che non ha dato di fatto luogo ad alcuna conseguenza penale o amministrativa oggettivamente percepibile da terzi, né a carico dell’interessato né a carico del pregresso operatore economico) avrebbe dovuto indurre l’odierna ricorrente a valutare siffatti impercettibili effetti di disvalore sociale a distanza di 13 anni dalle condotte contestate.



OMESSA DICHIARAZIONE O DICHIARAZIONE FUORVIANTE - RATIO COMUNE - DEVIARE ANALISI DELLA PA (80.5.c)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2022

La giurisprudenza (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, 22.1.21, n. 1542 e 12.5.20, n. 2976) ha ormai chiarito che l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis);

ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, è “omessa” dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”, mentre è dichiarazione “reticente” quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente, tenendo conto che la falsa dichiarazione consiste in una “immutatio veri” e ricorre solo se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero (Cons. Stato, Sez. V, 8.1.21, n. 307; 17.3.20, n. 1906; 12.5.20, n. 2976; 13.12.19, n. 8480; 28.10.19, n. 7387; 22.7.19, n. 5171; 12.4.19, n. 2407);

ciò perché tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull’”integrità o affidabilità” dell’operatore economico, sui quali però è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lett. c) cit., ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte;

nel contesto di questa valutazione la stazione appaltante deve pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni e se il comportamento tenuto dall’operatore economico incideva in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità, del pari stabilendo allo stesso scopo se quest’ultimo aveva omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, valutazioni – queste – che non possono essere rimesse al giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, n. 1542/21 cit.);

in sostanza, l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., autonoma causa di esclusione, né lo è ai sensi della lett. f-bis), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 12.1.21, n. 393);

nel caso di specie, pertanto, come astrattamente detto anche dall’ANAC, ma poi concretamente non perseguito nel dispositivo della sua decisione, la stazione appaltante non poteva disporre automaticamente l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura in virtù della riscontrata omissione, ma, una volta acclarato il fatto, doveva procedere a una approfondita valutazione su tutti i profili suddetti (circostanze in cui si sono svolti i fatti, la tipologia di violazione, le conseguenze sanzionatorie, il tempo trascorso e le eventuali recidive, il tutto in relazione, quindi, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto).


TRATTAMENTO DATI PERSONALI - TUTELA PRIVACY

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 7, lettera c), della direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e l’articolo 6, paragrafo 1, primo comma, lettera c), e paragrafo 3, del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati), letti alla luce degli articoli 7, 8 e 52, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che prevede la pubblicazione in rete della dichiarazione di interessi privati che qualsiasi direttore di un ente percettore di fondi pubblici è tenuto a presentare, in quanto, in particolare, tale pubblicazione riguardi dati nominativi, relativi al coniuge, convivente o partner nonché ai parenti o conoscenti del dichiarante che possono dar luogo a un conflitto di interessi, nonché qualsiasi operazione conclusa nel corso degli ultimi dodici mesi il cui valore ecceda EUR 3 000.

2) L’articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 95/46 e l’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento 2016/679 devono essere interpretati nel senso che la pubblicazione, sul sito Internet dell’autorità pubblica incaricata di raccogliere le dichiarazioni di interessi privati e di controllarne il contenuto, di dati personali idonei a divulgare indirettamente l’orientamento sessuale di una persona fisica costituisce un trattamento di categorie particolari di dati personali, ai sensi di tali disposizioni.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E SITUAZIONI PENALI - NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con un secondo motivo di censura, l’appellante lamenta violazione, in judicando, dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 27, comma 2 Cost., dell’art 6, comma 2, della CEDU, in una a difetto di motivazione e di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto assoluto dei presupposti.

Avrebbe, segnatamente, errato il primo giudice nel ritenere legittima la immediata “sovrapposizione”, senza specifica istruttoria ed in difetto di autonomo e motivato apprezzamento, della valutazione amministrativa operata della stazione appaltante e di quella espressa dall’Autorità penale, con ciò facendo, in tesi, erroneamente coincidere la “gravità astratta” dei fatti integranti un reato con la “gravità concreta” postulata ai fini della imputazione, con esito espulsivo, dell’illecito professionale.

Il motivo è infondato.

Come noto, l’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 ha natura di norma aperta, comprensiva, tra l’altro, delle situazioni già previste dal legislatore comunitario come specifiche cause di esclusione ai sensi dell’art. 57, comma 4, lett. c), della direttiva n. 24/2014/UE.

Per l’effetto, la dimostrazione del grave illecito professionale – in presenza di circostanze di fatto di potenziale rilievo penale – non postula, a differenza di quanto accade nelle ipotesi, tassative, di cui al comma 1, ad effetto automaticamente espulsivo, la definitività del relativo accertamento, essendo solo rimesso alla stazione appaltante l’onere di puntuale ed adeguata acquisizione in sede istruttoria di adeguato apprezzamento di rilevanza, preceduta da effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. […]

Con il terzo motivo di gravame, la società appellante censura la decisione impugnata, nella parte in cui ha ritenuto applicabile l’art. 80, comma 5, lett. c), a seguito di una vicenda penale occorsa ad un soggetto di cui al comma 3 dello stesso art. 80.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha ampiamente e diffusamente motivato la decisione assunta, ripercorrendo puntualmente la normativa comunitaria e nazionale in materia di illecito professionale e di operatore economico, con particolare riguardo all’art. 57, par. 4 e 6, nonché ai considerando nn. 14 e 101 della direttiva 24/2014 e all’art. 80, comma 5 lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, con richiamo anche alle Linee Guida A.N.A.C. n. 6.

Ha, in proposito, con ragionamento corretto ed esente da censure, ritenuto che la condotta del Sig. -OMISSIS-, stante la sostanziale identità delle cariche sociali delle società -OMISSIS1- e -OMISSIS-, fosse imputabile anche alla società appellante, con conseguente legittimità della revoca dell’aggiudicazione disposta a suo favore; e ciò sia valorizzando l’evidente identificazione sostanziale tra socio e società, per di più a socio unico, sia alla luce della immedesimazione organica tra la società e il titolare di cariche sociali. Si tratta, del resto, di una piana applicazione della c.d. teoria del contagio, in forza della quale una società può essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs.. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).

In proposito, importa ribadire come non sia necessario che la condotta penalmente rilevante sia stata commessa dalla persona fisica per un interesse proprio o per avvantaggiare la società, spettando alla stazione appaltante, come in effetti occorso nella vicenda in esame, valutare se l’illecito abbia o possa avere un riflesso sulla commessa pubblica (cfr. Corte di Giustizia, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16, par. 34 e, in conformità, Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2020, n. 3507).

Del resto – anche in relazione alla prospettata necessità di rimessione della questione interpretativa alla Corte di Giustizia – importa ribadire che, per consolidato intendimento, tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa.

Tali condanne non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti. In questi termini, non rileva la circostanza che le condanne siano state irrogate ad un soggetto per fatti ed epoche in cui lo stesso era soggetto apicale di altra società, atteso che non è corretta la pretesa di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Deve quindi considerarsi l’intera esperienza professionale dei soggetti apicali mediante i quali la società opera, atteso che sono necessariamente questi a determinare il concreto comportamento dell’impresa sul mercato, pena l’elusione delle finalità di tutela pubblicistica perseguite dalla norma di legge (in termini, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70 e Id., 12 marzo 2019, n. 1649.



PRECEDENTE ESCLUSIONE IN ALTRE PROCEDURE DI GARA – OBBLIGO DICHIARATIVO SOLO SE EFFETTIVAMENTE INCISIVO SUL GIUDIZIO (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Al riguardo, sulla vexata quaestio relativa alla necessità di dichiarare i provvedimenti espulsivi, si deve però richiamare in senso adesivo la recente sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166, quale contributo fondamentale al dibattuto problema della perimetrazione degli obblighi dichiarativi gravanti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.l gs. n. 50 del 2016, sugli operatori economici partecipanti ale procedure pubbliche di gara.

La disposizione citata prevede, quale causa di esclusione, l’avere «fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» ovvero l’avere «omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Nel dare atto preliminarmente del dibattito giurisprudenziale sorto in materia, questo Collegio aderisce anche esso all’interpretazione meno rigorosa, seguita dalla V sezione in questa sentenza (come in altre precedenti pronunce), che pone a carico degli operatori economici quelle informazioni che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità e affidabilità del concorrente e che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite in altre procedure selettive.

Sul punto la citata sentenza, infatti, chiarisce che «non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; si tratta di fenomeno che, pur insistentemente richiamato dall’appellante, è invece estraneo alla vicenda oggetto del presente contenzioso, sia perché il fatto addebitato alla T.F.C. non consiste nella dichiarazione falsa o reticente in altra procedura di gara sia perché – come evidenziato in sentenza – il Comune di Pistoia ha valutato i fatti di inadempimento che hanno comportato le precedenti risoluzioni contrattuali;

– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)».

Con riferimento a tale ultima ipotesi, che qui rileva, questo Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che in ogni caso sussiste «l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante» e la sentenza già menzionata, esemplificativa dell’orientamento qui condiviso, pone infatti l’accento non tanto sul provvedimento di esclusione discrezionalmente disposto per grave illecito professionale, che non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo, bensì sulla vicenda all’esito della quale esso stesso è stato adottato, perché, come detta sentenza evidenzia condivisibilmente, è «quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale», sicché il provvedimento di esclusione va comunque dichiarato, al solo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato, in quanto il provvedimento di esclusione va considerato, ripetendo il rammentato dettato normativo, alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.

Ebbene, per le ragioni esposte e alla luce delle ipotesi enucleate dall’indirizzo pretorio di cui si è detto, l’impresa non aveva alcun obbligo di far menzione della vicenda culminata con l’annullamento della propria aggiudicazione in quanto tale vicenda, come ha bene rilevato la sentenza impugnata, in quanto la menzione di questo precedente non avrebbe inciso in alcun modo sull’affidabilità professionale dell’impresa e non avrebbe fornito al riguardo, per la peculiarità della vicenda esaminata da questo Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 812 del 1° febbraio 2019, alcun ulteriore ed utile elemento di apprezzamento discrezionale alla stazione appaltante.



VIOLAZIONI GRAVI PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO – VALUTAZIONE PROPORZIONALE DELLA PA- NO IMMEDIATA ESCLUSIONE (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Si rivela fondato anche il secondo motivo di gravame afferente alla violazione dell’art. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016 e del principio di proporzionalità.

Osserva il Collegio che il tenore letterale della norma, nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia.

Nel caso in questione, invece, il quadro delle pendenze tributarie si collocava in una fase, invero, prodromica; in tale contesto, il richiamato processo Verbale di Constatazione aveva condotto all’emissione di un primo avviso di accertamento (inerente all’anno 2015) la cui efficacia era stata sospesa da parte della Commissione Tributaria.

Sul punto è stato recentemente affermato che “le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.Lgs. n. 546 del 1992, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.” (cfr T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent. 09.05.2022, n. 427)

Non può essere condivisa, sul punto, l’argomentazione difensiva di ….secondo cui ciò che “sorregge la decisione assunta da ……è la valutazione discrezionale operata dalla Stazione Appaltante in ordine all’incidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di ……… a eseguire l’appalto oggetto della gara.”

Come già osservato, proprio l’ampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa;

Anche la recente giurisprudenza ha evidenziato che “la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.” (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 427/2022 cit.)

La determinazione assunta da ……… si rivela illegittima anche in ragione del mancato rispetto dei canoni di proporzionalità che deve, in via generale, guidare l’operato della pubblica amministrazione soprattutto in ragione dell’espresso richiamo contenuto nella sopra richiamata direttiva 2014/24/UE che al considerando 101 precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.”

Anche sotto tale profilo, infatti, appare censurabile l’operato di …. che –come già osservato- non ha ritenuto di prendere posizione sull’esistenza di un unico Processo Verbale di Constatazione da cui sono scaturiti gli avvisi di accertamento nelle annualità 2015-2016 e 2017, dall’intervenuta sospensione dell’efficacia del primo avviso di accertamento –inerente all’annualità 2015- ad opera della Commissione tributaria Provinciale e all’esistenza di una procedura di composizione delle pendenze, allo stato non ancora definita.

Tra l’altro, il principio di proporzionalità ben avrebbe dovuto suggerire un vaglio afferente al rapporto esistente tra l’importo della commessa e le pendenze riscontrate. Tale rapporto, espressamente contemplato nella ora vigente versione della norma in parola (che chiarisce che “costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro.”) ben avrebbe potuto rappresentare un criterio guida per l’oculato esercizio del potere discrezionale attribuito all’Amministrazione nell’applicazione della disposizione in parola.

D’altro canto, la stessa Giurisprudenza eurounitaria ha sottolineato, in linea generale, che per bilanciare l’interesse pubblico l’interesse pubblico alla tutela della libera concorrenza con quello privato alla partecipazione alla gara la Stazione Appaltante dovrebbe sempre garantire la proporzionalità della eventuale decisione di esclusione dell’operatore (CGE, sez. IV, 19.6.2019, C-41/2018).



ANNOTAZIONE ANAC - NECESSARIA NOTIZIA UTILE E COMPLETA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

All’Autorità era invero sottratta ogni valutazione in ordine ai profili schiettamente civilistici della vicenda risolutoria. L’ANAC ha assunto una notizia sicuramente rilevante ed utile, in quanto potenzialmente rappresentativa di una inaffidabilità dell’operatore e dunque potenziale causa escludente da future competizioni. Non vi è dubbio che, in disparte gli esiti delle contestazioni civilistiche in ordine all’esatta sussistenza dei presupposti per accedere al rimedio risolutorio, la circostanza in sé è sicuramente da qualificarsi come notizia utile che correttamente l’Autorità ha provveduto ad annotare. La contestazione in giudizio degli inadempimenti contrattuali non costituisce una condizione impeditiva all’annotazione della notizia utile, in quanto tale ulteriore circostanza potrà essere oggetto di specifica valutazione da parte delle stazioni appaltanti ai fini del giudizio sull’affidabilità dell’impresa, anche all’esito del giudizio civile che, all’attualità, risulta pendente dinanzi alla Corte di Cassazione.

Ciò posto, deve però pure ricordarsi il condivisibile assunto giurisprudenziale secondo cui l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili”, come recentemente ribadito dalla Sezione, deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, ciò che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (cfr. TAR Lazio, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178 e 24 aprile 2018, n. 4577) e che dunque siano tendenzialmente complete di tutti gli elementi che connotino il fatto annotato in tutti i suoi aspetti; tenendo, altresì, conto della circostanza che “l’iscrizione della società nell’area B del casellario informatico può indurre le stazioni appaltanti ad assumere provvedimenti restrittivi all’ammissione della società alle procedura di gara, fidando sul carattere definitivo della precedente risoluzione, invero ancora sub judice” (Cons. Stato, sez. V, 5.4.2018, n. 1520).

Cionondimeno, nel caso di specie l’Autorità ha riportato nella annotazione una circostanza sicuramente significativa, e cioè la pendenza del giudizio civile instaurato dalla ricorrente avverso la risoluzione de qua, nell’ambito del quale l’istante ha contestato il presupposto della sussistenza di episodi di grave inadempimento agli obblighi contrattuali.

Dal che deriva la sicura completezza dell’annotazione, come tale, idonea a svolgere in maniera adeguata la sua funzione di pubblicità-notizia.


DEBITO PREVIDENZIALE - SOSTITUZIONE PA - NON ESTINGUE CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Nel caso in esame è incontestato che la società ricorrente non ha regolarmente assolto agli obblighi contributivi. Come affermato in ricorso, la E. S.r.l. era consapevole del suo stato di irregolarità, tanto che la stessa, dopo l’inoltro della domanda per il rilascio del primo DURC, ha chiesto a P., propria creditrice, di sostituirsi nel pagamento del debito contributivo.

La circostanza che l’inadempimento della E. S.r.l. all’obbligo contributivo sia dipeso da una carenza di liquidità dovuta al mancato pagamento di un credito da essa vantato nei confronti delle stesse P., non può in alcun modo giustificare la mancata applicazione della causa di esclusione/sospensione.

Ed infatti, la E. S.r.l., per dare rilievo giuridico a tale circostanza, avrebbe potuto e dovuto richiedere il DURC in compensazione, previsto dall’art. 13 bis, comma 5, D.L. n. 52/2012, convertito in L. n. 94/2012; ciò avrebbe consentito di effettuare la compensazione sin dal momento della coesistenza dei crediti parimenti liquidi ed esigibili e di ottenere quindi un DURC positivo.

Non è invece condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato necessario seguire la procedura per il rilascio del DURC in compensazione in quanto tra la società e P. intercorre un rapporto di mono committenza e P. ben sapeva dell’esistenza del credito che la società vantava nei suoi confronti.

Ed infatti, in base alla disciplina normativa, il rilascio del DURC in compensazione ed il rilascio della certificazione attestante l’esistenza di un credito liquido ed esigibile e necessaria per ottenere il DURC in compensazione, sono espressamente subordinati alla richiesta di parte (v. art. 9 comma 3 bis D.L. n. 185/2008, convertito in L. n. 2/2009, e art. 2 decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 13 marzo 2013), cosicché viene lasciata all’interessato la decisione se avvalersi o meno della compensazione. L’interessato infatti, pur essendo creditore di un’altra amministrazione, potrebbe comunque avere la provvista per adempiere agli oneri contributivi e potrebbe quindi decidere di conservare il diritto all’esecuzione della prestazione o utilizzare l’istituto della compensazione per l’adempimento di obblighi contributivi futuri.

Inoltre, la regola per cui il rilascio del DURC in compensazione è subordinato alla presentazione di una certificazione attestante l’esistenza di un credito liquido ed esigibile non è diretta a tutelare la posizione del soggetto debitore (nel caso in esame P.), ma garantisce all’ente previdenziale che il proprio credito contributivo venga compensato con un credito effettivamente esistente, liquido ed esigibile. Tenuto conto di tale funzione, la certificazione è evidentemente necessaria anche nel caso in cui la compensazione dell’obbligo contributivo deve essere operata con un debito della stessa amministrazione a cui deve essere presentato il DURC in compensazione e anche ove tale medesima amministrazione sia pienamente consapevole del proprio debito.

Infine, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, la sostituzione di P. nel pagamento del debito previdenziale della ricorrente non può ritenersi equivalente al DURC in compensazione. La compensazione e la sostituzione sono, infatti, istituti tra loro alternativi e differenti, anche sotto il profilo degli effetti: la compensazione determina l’estinzione dei reciproci crediti liquidi ed esigibili dal momento della loro coesistenza ed evita un materiale trasferimento di denaro; con la sostituzione, invece, un soggetto terzo si sostituisce all’obbligato ed effettua il pagamento di quanto dovuto con efficacia ex nunc. La sostituzione, pertanto, non fa venire meno la pregressa situazione di irregolarità e rappresenta un adempimento tardivo, inidoneo ad impedire l’operatività della clausola di esclusione.



GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE PA IMPLICITA- AMMESSA (80-5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il primo giudice ha ritenuto il motivo di ricorso infondato, in quanto il visto illecito anticoncorrenziale avrebbe rappresentato “un episodio singolo ed isolato”, non connotato dalla contestata gravità, come comprovato dagli elementi prodotti dalla stessa aggiudicataria; ciò avrebbe rappresentato, per l’azienda sanitaria, una giustificazione adeguata e condivisa per facta concludentia.

........... ha censurato l’erroneità di questa valutazione, evidenziando che l’illecito anticoncorrenziale in questione, contrariamente a quanto sostenuto dalla Azienda sarebbe stato grave e rilevante, in maniera escludente e che, in ogni caso, avrebbe imposto una motivazione rincarata da parte dell’Azienda, circa le ragioni della ritenuta “irrilevanza”.

Anche questo motivo è infondato.

Pure in questo caso la censura si limita a riproporre le identiche questioni svolte in primo grado, senza sviluppare alcuna nuova argomentazione critica contro il percorso motivazionale seguito dalla sentenza impugnata.

In ogni caso la motivazione espressa dal primo giudice risulta immune da censure perché, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale a cui il Collegio ritiene di aderire, (ex multis Consiglio di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198) la Stazione appaltante, a fronte della esplicita dichiarazione dell’operatore economico che lo segnali, può esprimere una valutazione di irrilevanza dell’illecito, anche implicitamente e per facta concludentia, a mezzo della semplice ammissione dello stesso alla procedura.

Analogamente, l’indirizzo giurisprudenziale più rigoristico ha chiarito che una motivazione implicita debba essere ammessa “là dove, il fatto segnalato, sia unico” ovvero “rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, essendo in qualche modo ricostruibile l’iter logico seguito” dalla Stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 6 dicembre 2021, n. 8155).

D’altro canto, nessuna contestazione è stata mossa, in sede procedimentale, dagli altri operatori partecipanti rispetto all’ammissione di ........... alla procedura di gara.

Correttamente il primo giudice ha, infatti, respinto anche tale censura sul presupposto che gli elementi offerti da ........... in sede di dichiarazione consentano di concludere per l’irrilevanza dell’episodio in parola.


OMISSIONE DICHIARATIVA ILLECITO PROFESSIONALE – NESSUN AUTOMATISMO ESPULSIVO (80.5.C)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2022

Nelle omissioni dichiarative non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.). L’Adunanza Plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) ora c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) ora c-bis) della medesima disposizione”.

Pertanto anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della Stazione appaltante. Alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle omissioni che riguardano “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo. La decisione dell’Adunanza Plenaria ha conclusivamente affermato che “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo”.



SULLA DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Vale, inoltre, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.



REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – VIOLAZIONE NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATA – VALUTAZIONE DELLA PA NECESSARIA (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (come introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020) prevede in proposito che anche violazioni non definitivamente accertate possano dar luogo a esclusione nel caso in cui risultino gravi ai sensi del secondo o quarto periodo: nella specie si trattava di una cartella esattoriale dell’importo di € 35.000,00 circa per premi Inail e Inps per gli anni 2011-2018, ben idonea all’integrazione della causa espulsiva. Il che vale a escludere del resto ogni valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante a fronte della conclamata gravità dell’irregolarità, dichiarata da parte della stessa controinteressata, né quest’ultima ha fornito evidenza di una definizione della contestazione contributiva anteriormente al termine di scadenza della presentazione delle domande partecipative, non avendo perciò dato dimostrazione del fatto che la contestazione fossa da ritenere non definitivamente accertata.

È pacifico come la T.. abbia dato conto della violazione contributiva invocata dall’appellante, rispondendo “si” al quesito del Dgue relativo alla violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al “pagamento di contributi previdenziali”, di cui la T.. indicava anche l’importo (i.e., € 35.323,26), il provvedimento (“Cartella di pagamento ricevuta tramite PEC il giorno 22/01/2018”), ed evidenziava altresì di aver proposto “ricorso giudiziario […] presso il Tribunale di Napoli Nord” precisando che “ad oggi la notifica risulta sospesa fino a giugno 2021 e non ha nessun tipo di validità”, e che “tale cartella non ostacola il rilascio del Durc” (la concorrente rispondeva inoltre “no” al quesito: “Se l’inottemperanza è stata accertata mediante una sentenza giudiziaria o decisione amministrativa, tale sentenza o decisione è definitiva e vincolante”); la stessa T.. presentava altresì una ulteriore (separata) dichiarazione di contenuto sostanzialmente analogo, ove accludeva anche la prima pagina del ricorso giudiziale proposto e specificava come il ruolo sotteso alla cartella fosse stato emesso dall’Inail.

Tali circostanze, valorizzate dalla sentenza e in sé non contestate, valgono al rigetto della doglianza.

L’art. 80, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 individua quale causa escludente quella delle gravi violazioni «definitivamente accertate» rispetto agli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali, e tale non può ritenersi la violazione contestata alla T.. in quanto pacificamente impugnata davanti al Tribunale di Napoli Nord, ciò che è ex se sufficiente ad escludere appunto che la violazione fosse «definitivamente accertata», considerato che tali sono quelle contenute in «sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione» (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016).

Alla luce di ciò, nessun automatismo espulsivo poteva discendere dalla suddetta irregolarità contributiva, proprio in quanto non definitivamente accertata (cfr., in relazione al necessario requisito della definitività dell’accertamento dell’irregolarità, Cons. Stato, V, 7 marzo 2022, n. 1633; VI, 16 dicembre 2021, n. 8079-8081; IV, 9 dicembre 2020, n. 7789).

Né rileva a tal fine il quinto periodo della disposizione, introdotto dall’art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020 (oggi peraltro nuovamente modificato dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2), l. 238 del 2021), a tenore del quale (nella formulazione ratione temporis applicabile) «un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo».

Trattasi infatti di causa d’esclusione non automatica, bensì rimessa a valutazione della stazione appaltante al ricorrere dei relativi presupposti, fra cui la “gravità” della violazione come stabilita dal richiamato quarto periodo, a tenore del quale «Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale».

Nella specie, a fronte della chiara dichiarazione resa nel Dgue dalla T.. in ordine all’irregolarità, alla sua causale e all’importo, nonché alla sua non ostatività al rilascio del Durc (prodotto peraltro in atti dalla controinteressata quale Durc “regolare”, e in relazione al quale non sono sollevate specifiche contestazioni) nessun profilo d’illegittimità è dato ravvisare nell’operato della stazione appaltante, da ritenersi - a fronte proprio della non ostatività del pregiudizio contributivo ai fini del rilascio di Durc regolare - legittimo, oltreché comunque non irragionevole.

Né può ricavarsi una gravità e rilevanza escludente della violazione dal solo fatto che nel Dgue la T.. abbia ricondotto la stessa all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (oltre ad aver fatto riferimento nella dichiarazione a latere a violazioni “definitivamente accertate”) atteso che ciò non vale a mutarne la natura sostanziale e gli elementi concreti, essendo oltretutto le suddette dichiarazioni rese dalla T.. subito affiancate da altre inerenti al non impedimento al rilascio Durc e alla proposizione del ricorso giudiziale.

In tale contesto non rileva neanche il richiamo al precedente di cui a Cons. Stato n. 833 del 2021, che nel passo riportato dall’appellante si riferisce invero alla gravità della violazione come dichiarata “dall’ente previdenziale” - mentre, nella specie, risulta la non ostatività della stessa ai fini del rilascio del Durc, con gli effetti sopra evidenziati - e chiarisce prima, del resto, la nozione di gravità nei termini suindicati (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 833).

Allo stesso modo, non assume rilievo il riferimento all’erroneo rigetto dell’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente in primo grado (volta all’acquisizione degli atti del procedimento davanti al Tribunale di Napoli Nord d’impugnazione della suddetta cartella esattoriale), dal momento che la documentazione in atti (fra cui la detta dichiarazione della T.. - che acclude peraltro anche la prima pagina del ricorso giudiziale depositato davanti al Tribunale in relazione alla cartella qui richiamata - oltreché il Dgue e il Durc) risulta sufficiente ai fini del decidere (su cui cfr. retro).



CONSORZIATA ESECUTRICE - PERDITA REQUISITI ART. 80 - AMMESSA SOSTITUZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Si sostiene che andava verificata l’ammissibilità della sostituzione della consorziata esecutrice, affermando in tale ottica che il Consorzio possiede i requisiti di qualificazione che verrebbero a mancare, ovvero può designare altra consorziata che ne sia in possesso.

La disamina dei motivi esige l’analisi delle norme applicabili.

Vengono in rilievo le seguenti disposizioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016:

a) comma 7-bis: “E' consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”;

b) comma 17: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

c) comma 18: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”;

d) comma 19-bis: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”;

e) comma 19-ter: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Il comma 7-bis ha formato oggetto della valutazione di Invitalia, escludendo che la designata possa essere sostituita, per il venir meno del requisito di partecipazione in capo ad essa, tenuta al pari del Consorzio a possederlo in base all’art. 10.5.1 del disciplinare; è valutato nel provvedimento che, per la giurisprudenza prevalente, “la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara” (Cons. St. n. 964 del 2021).

Tanto chiarito, sono applicabili ai consorzi stabili le previsioni di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 (comma 19-bis) sicché, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80, il rapporto può proseguire con altro operatore economico che sia costituito mandatario (comma 17), oppure quest’ultimo è tenuto a eseguire le prestazioni direttamente o a mezzo degli altri mandanti (comma 18).

In ogni caso di sostituzione (con un nuovo mandatario o attraverso gli altri mandanti), occorre che il soggetto subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Le disposizioni dei commi 17 e 18 sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter (a sua volta aggiunto dall’art. 32, co. 1, lett. h), del d.lgs. n. 56/2017) ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.


ILLECITI PROFESSIONALI GRAVI - OBBLIGHI DICHIARATIVI DEI CONCORRENTI - VERIFICA POSSESSO REQUISITI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2022

L'apprezzamento circa l'affidabilità del singolo operatore economico nell'ambito delle gare pubbliche è rimessa - al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge - alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente. Anche le eventuali omissioni dichiarative non determinano alcun automatismo espulsivo, ma l'esclusione può essere comminata solo se e nella misura in cui siano anche reputate rilevanti - sia nell'omissione in se, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso - da parte della stazione appaltante.

E' irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all'art. 80 comma 5, lett. c) del Codice, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO DICHIARATIVO – CONDIZIONI (80.5.c)

ANAC DELIBERAZIONE 2022

Non configura la fattispecie dell'omissione di informazioni dovute, di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice, la mancata dichiarazione di un procedimento pendente dinanzi al Ministero dello sviluppo economico per l'accertamento della non conformità formale di alcuni prodotti commercializzati dalla Società aggiudicataria.

Sebbene l'operatore economico sia tenuto a dichiarare tutte le situazioni e/o i provvedimenti astrattamente idonei ad incidere sulla valutazione di affidabilità professionale che compete alla stazione appaltante, deve trattarsi di circostanze che sono con evidenza idonee ad incidere sul (giudizio di moralità e affidabilità dell'operatore, cioè di circostanze che, ove dichiarate, avrebbero potuto assumere effettiva rilevanza ai fini del giudizio dell'Amministrazione.

PENDENZA GIUDIZIO CIVILE - PRECEDENTE RISOLUZIONE - NON INCIDE SULLA MORALITA' PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2022

Già la Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, 19 giugno 2019, nella causa C-41/18, ha riconosciuto che l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE  “deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.

D’altronde, in dottrina si è altresì rilevato che il fatto che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione, non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull’affidabilità dell’operatore cui si riferisce e di disporne l’esclusione, sembra oramai certo alla luce della attuale formulazione dell’art. 80, comma 5, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

In tal senso peraltro, anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che “nessun rilievo esimente nei sensi invocati in appello assume, inoltre, la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano sub iudice” (Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1153) e che, rispetto ad altro orientamento di segno contrario, “è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice” (Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Tali principi di diritto, applicati al caso di specie, escludono che assuma rilievo esimente rispetto all’obbligo dichiarativo in capo all’operatore economico la circostanza della contestazione giudiziale delle penali da parte della controinteressata, né assumendo alcun rilievo il provvedimento istruttorio disposto dal giudice civile in tale sede, che non offre, allo stato, alcun elemento di rilevanza circa la legittimità o meno della penale.


IMPRESE COLLEGATE - AMMESSA ISCRIZIONE MEDESIMO ALBO FORNITORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In tema di collegamento sostanziale, la giurisprudenza è consolidata nel senso che: “L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento ‘di fatto’, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse” (Cons. Stato, n. 58 del 2018).

Nella fattispecie, le imprese hanno, invero, formulato solo la richiesta di iscrizione all’elenco di operatori economici da invitare a procedure negoziate per l’affidamento di lavori pubblici.

La semplice constatazione dell’esistenza di un collegamento ‘sostanziale’ tra le imprese considerate, risultante da indizi precisi, gravi e concordanti, non può escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di iscrizione, senza che si sia verificato se un tale rapporto abbia un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della futura partecipazione a procedure negoziate.

Solo in tal caso, ed al momento della presentazione dell’offerta, che occorre accertare, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, Sez.IV, 19 maggio 2009, C-538/2007), se l’eventuale collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un rilievo concreto sul rispettivo comportamento tenuto dalle società nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ne consegue che non si giustifica l’adozione del provvedimento di esclusione, adottato in via preventiva, senza che vi sia stata alcuna concreta ed attuale lesione della par condicio, o una effettiva alterazione della concorrenza nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione.

Ciò in ragione del fatto che non è consentito arretrare la soglia di tale accertamento in una fase anteriore alla effettiva verifica di un accadimento lesivo dei beni tutelati, ossia prima ancora che vi sia concreta domanda di partecipazione ad un bando di gara.



GRAVI INFRAZIONI IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE GARA - NECESSARIA VALUTAZIONE (80.5.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La violazione degli obblighi in materia di lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lettera a), dovrebbe in effetti formare oggetto di valutazione in concreto ad opera della PA. Tale valutazione non è stata effettuata dalla PA. Né d’altra parte la difesa di parte appellante ha evidenziato profili di manifesta incongruità o di palese erroneità per cui tale valutazione non è stata effettuata.

Più da vicino: nella fattispecie in esame l’amministrazione ha considerato espressamente il fatto non comunicato (mancato versamento dei contributi all’INPS contestato in data 10 dicembre 2018) e lo ha reputato non rilevante a fini escludenti.

La giurisprudenza di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906) ha in proposito avuto modo di affermare che: “Va anche tenuto conto che - così come per i "gravi illeciti professionali" dell'art. 80, comma 5, lett. c) - la stessa infrazione oggetto dell'omessa informazione (art. 80, comma 5, lett. a)) a sua volta implica un concreto giudizio valutativo in specifici termini di gravità del fatto pretermesso (i.e., "grav[e] infrazion[e]"), che l'amministrazione qui non ha espresso, e su cui né la sentenza né gli appellati hanno fornito specifici elementi deduttivi”.

Ed infatti, come correttamente evidenziato dalla difesa della parte appellata (ricorrente in primo grado), anche la fattispecie ostativa di cui al citato art. 80, co. 5, lett. a), lungi dal consentire una automatica esclusione del concorrente, richiede il previo discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, volto a valutare in concreto e “adeguatamente dimostrare” non solo l’effettiva sussistenza di una pretesa infrazione, ma anche il suo necessario carattere di gravità che, ove mai ritenuto sussistente, dovrà altresì essere puntualmente e adeguatamente motivato.



FORNITURA DI BENI E SERVIZI – IRREGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - ISTANZA DI RATEIZZAZIONE - NO ESCLUSIONE (80.4)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2022

Al riguardo, va rilevato che, come riconosciuto dalla stessa ATI ricorrente (cfr. pag. 7 del ricorso) e come statuito dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 2313 del 9.4.2019 (cfr. pure TAR Lazio Sez. III quater Sentenze n. 9708 del 3.10.2018 e n. 9023 del 23.8.2018), “nel concetto di violazione degli obblighi previdenziali rientra non solo il mancato versamento dei contributi, accertati e quantificati, ma anche l’omissione delle denunce obbligatorie prescritte, in quanto solo con la presentazione di una denuncia corretta e completa l’Ente previdenziale è messo in condizione di controllare e quantificare i contributi dovuti, con la conseguenza che la mancata presentazione della denuncia preclude all’Ente previdenziale di effettuare tali riscontri e viene a pregiudicare, a monte, il corretto svolgimento di tali compiti”.

Comunque, la Giurisprudenza (sul punto cfr. TAR Napoli Sez. I Sentenze n. 775 del 3.2.2022 e n. 114 del 9.1.2020; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 681 del 7.5.2021), condivisa anche da questo Tribunale (cfr. Sentenza n. 364 dell’11.5.2021), ha statuito che il Giudice Amministrativo non può sostituirsi agli Enti Previdenziali nella valutazione della gravità delle violazioni commesse, non potendo sindacare il giudizio di gravità, contenuto nei DURC, in quanto tale giudizio è stato attribuito dal Legislatore ai predetti Enti.


RTI - MODIFICHE SOGGETTI AMMESSE -SOLO QUELLE INTERNE AL RAGGRUPPAMENTO (48.17, 18 - 19ter)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

L’art. 3 del D.M. 30 gennaio 2015, che disciplina i requisiti di regolarità contributiva che rilevano ai fini dell’insussistenza delle gravi violazioni in materia contributiva, ai sensi dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici (implicitamente richiamato dall’art. 2, comma 2, lett. b, dello stesso D.M.), espressamente prevede che la verifica della regolarità in tempo reale riguarda <<i pagamenti dovuti dall’impresa>> e che la regolarità sussiste, oltre che nei casi di rateizzazione, sospensione e compensazione di cui al secondo comma, in presenza di uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun istituto previdenziale ed a ciascuna cassa edile.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del 2 luglio 2018, n .4039 ha precisato che, a differenza di quanto previsto nella norma corrispondente del D.M. 24 ottobre 2007 (che prevedeva lo scostamento del 5%), attualmente è consentito soltanto lo scostamento pari od inferiore ad € 150,00.

Peraltro, nel caso di specie, “la nozione di violazione grave delle norme in materia previdenziale e assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale e, in particolare, dalla disciplina del documento unico di regolarità

contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti pubblici è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (durc) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” (ex plurimis, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 23.12.2019, n. 1765).

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

In questa prospettiva l’Adunanza plenaria, negando l’ammissibilità della “sostituzione per addizione” nel raggruppamento temporaneo di imprese, ha precisato che le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva.

Peraltro, l’Adunanza plenaria ha chiarito che “La deroga al principio di immutabilità soggettiva dell’offerente, dunque, deve trovare un espresso e chiaro fondamento nel diritto dell’Unione, non potendo essa giustificarsi a livello sistematico, come sembra supporre il Collegio rimettente, nel richiamo al diverso istituto dell’avvalimento e all’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021”.

Dunque, i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio della personalità, in virtù del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l’offerta migliore e, dall’altro, a tutelare l’interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti. La stessa Adunanza plenaria, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha già chiarito da tempo che il principio di immodificabilità soggettiva persegue lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, di conseguenza, «precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari» ovvero che «tale verifica venga vanificata», sicché le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti, non già alla loro riduzione (c.d. modifica per sottrazione) o al recesso di una partecipante, laddove, però, la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara.


SOPRAVVENUTA INTERDITTIVA ANTIMAFIA - INCAMERAMENTO GARANZIA DEFINITIVA - ATTO DOVUTO (103)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.


AFFITTO RAMO D’AZIENDA - DURATA TRIENNALE CONTINUITA' DEI REQUISITI (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’esclusione dell’operatore economico da una procedura di gara ai sensi dell’art. 76 comma 9 del d.P.R. 307/2010 si giustifica “poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; V, 6 ottobre 2018, n. 5753; V, 3 settembre 2018, n. 5142), potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto”.

Ne viene, anche considerando il canone generale di cui all’art. 83 comma 2 del vigente Codice dei contratti pubblici, secondo cui i criteri di selezione degli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” nonché rispondere all’interesse pubblico di “avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, che la regola iuris di cui trattasi è logicamente concepibile e quindi valevole solo se riferita ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni.

Nel caso di specie, si è invece in presenza di un servizio di durata trimestrale, rinnovabile, sicchè la conclusione del primo giudice, relativa alla validità ai fini di cui si discute di un contratto di affitto di ramo di azienda di durata inferiore al triennio ma comunque di gran lunga superiore alla durata dell’appalto, va senz’altro confermata.

ESCLUSIONI DA PRECEDENTI GARE PER FALSE DICHIARAZIONI - NO OBBLIGO DICHIARATIVO GARE SUCCESSIVE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’obbligo di dichiarare una precedente esclusione “è formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione” (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407), ovvero che l’esclusione può essere comminata quando “per effetto del silenzio serbato dall’offerente sulle pregresse esclusioni, la stazione appaltante non sia stata messa nelle condizioni di aver conoscenza di uno o più precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio”(Cons. St., Sez. III, 24 dicembre 2021, n. 8596).

Nel caso in esame, al contrario, non solo le vicende oggetto delle precedenti esclusioni sono state dichiarate da -OMISSIS-ma il Comune ha comunque chiesto ulteriori chiarimenti, i quali sono stati debitamente forniti dall’impresa (cfr. i documenti n. 22 e n. 23, depositati in primo grado del Comune).

L’Amministrazione ha quindi legittimamente ritenuto tali episodi, relativi ad altre gare, non ostativi all’ammissione di -OMISSIS-, in linea con l’orientamento richiamato dal T.a.r., secondo cui “il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594)” (Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 1000).

Il rilievo meramente interno alla singola procedura di gara della tipologia di esclusione in esame, trova poi conferma anche nella giurisprudenza più recente, la quale ha sottolineato che il legislatore ha chiaramente definito le condotte che danno luogo ad una esclusione automatica prolungata nel tempo da ogni procedura di gara, “così mostrando il chiaro intento di specificare i casi che per il loro disvalore possono giustificare il propagarsi degli effetti espulsivi in via automatica. Si tratta dei casi per i quali è prevista l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’A.n.a.c. (art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) vale a dire la presentazione in gara di false dichiarazioni o di falsa documentazione e a condizione che l’A.n.a.c. ravvisi che esse siano state rese con dolo o colpa grave “in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione” (così il comma 12 del citato art. 80); questi episodi comportano l’esclusione da ogni procedura di gara per il tempo in cui perdura l’iscrizione nel casellario giudiziario (cfr. art. 80, comma 5, lett. f-ter e g).

Sarebbe, allora, poco ragionevole che il legislatore, da un lato, abbia previsto in dettaglio quelle vicende tra le varie previste dal comma 5 dell’art. 80 cit. che danno luogo a prolungata esclusione da ogni procedura di gara e, dall’altro, al comma 10 – bis abbia poi introdotto una generalizzata estensione temporale dei provvedimenti di espulsione, valevole, cioè, quale che sia stata la causa di esclusione tra quelle previste dal comma 5 dell’art. 80 e per ogni altra procedura di gara.” (Cons. Stato, sez. V, n. 8406 del 16 dicembre 2021).

Vero è che “v’è un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore economico che è comunque tenuto a dichiarare in altre procedure il precedente provvedimento espulsivo subito, con conseguente onere dell’altra stazione appaltante, nella procedura di gara da sé stessa indetta, di (ri)valutare nuovamente l’episodio causa di esclusione e decidere autonomamente se ammettere il concorrente o (ri)affermare nuovamente la rilevanza espulsiva della condotta”.

Tuttavia non si può predicare alcun effetto espulsivo automatico dalla nuova procedura di gara cui l’impresa abbia richiesto di partecipare, sussistendo un principio generale per il quale “ogni provvedimento di esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato dalla stazione appaltante […] salvi gli obblighi dichiarativi in capo a ciascun operatore economico che dovrà informare la stazione appaltante delle precedenti esclusioni; in coerenza logica, la disposizione del comma 10 – bis si pone quale norma di chiusura di questo microsistema poiché delimita il periodo di rilevanza ai fini espulsivi di una pregressa vicenda professionale della quale sia stata informata la stazione appaltante (e correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativo debbono aver riferimento)” (così ancora la sentenza n. 8406/2021, cit.).



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - INDAGINE PENALE - SUFFICIENTE PER DETERMINARE LA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Secondo l’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs n. 50/2016, la Stazione appaltante può procedere all’esclusione del concorrente qualora riesca a dimostrare, mediante “mezzi adeguati”, che allo stesso sia imputabile un grave illecito professionale; la disposizione riserva all’Amministrazione un ampio potere discrezionale anche nell’individuazione degli strumenti probatori della specifica causa di esclusione.

La Stazione appaltante può di conseguenza fondare le proprie valutazioni su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, elementi apprezzabili ai fini della verifica della sussistenza di un grave illecito professionale.

Tali possono essere anche gli atti da cui emergano le risultanze di un’indagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un provvedimento di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna. Gli atti di indagine infatti rilevano in quanto veicolo di informazioni rilevanti e utili per la Stazione appaltante ai fini dell’autonoma verifica della sussistenza della causa di esclusione.

Peraltro le stesse Linee guida n. 6 sono state adottate dall’ANAC al dichiarato fine di “fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici”; tali Linee guida precisano che “Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi”, evidenziando il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova.

La stessa giurisprudenza ha chiarito che “Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all'azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale "adeguata" dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev'essere l'amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore. In tali valutazioni l'amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall'indagine penale, le conseguenze dell'indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all'instaurando rapporto contrattuale.

Tale interpretazione è peraltro l'unica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull'accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull'importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659 e Consiglio di Stato, sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198).

La valorizzazione degli elementi emersi nella fase delle indagini è ben possibile in quei casi, come quello all’esame, in cui nell’ambito della medesima indagine sono stati adottati provvedimenti di applicazione di misure cautelari, sottoposti a uno specifico vaglio, in grado di descrivere in maniera compiuta e circostanziata fatti specificamente afferenti a procedure di gara e non altrimenti rilevabili, specie per la collusione tra soggetti appartenenti all’impresa e soggetti appartenenti alla medesima amministrazione.

La stessa giurisprudenza ha affermato che “qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l'esito del giudizio penale al fine di affermare l'inaffidabilità, l'incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1° aprile 2019, n. 2123).


ESCLUSIONE PER INAFFIDABILITA' DELL'OPERATORE ECONOMICO - CONTENUTO DELLA MOTIVAZIONE DELLA PA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La seconda questione attiene alla motivazione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di “significative o persistenti carenze” dimostrate nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto che ne abbiano causato la risoluzione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016.

In relazione ad essa, non è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui la motivazione dovrebbe stimarsi carente (ovvero il provvedimento viziato per difetto di istruttoria) ogniqualvolta la stazione appaltante abbia giudicato inaffidabile il concorrente senza tener conto delle contestazioni da questi sollevate negli atti di impugnativa giudiziaria delle risoluzioni subite ovvero quando non dica come i precedenti errori di esecuzioni siano suscettibili di ripetersi nell’appalto in affidamento rendendo incerto il completamento dell’opera.

La giurisprudenza ha chiarito che la stazione appaltante può disporre l’esclusione di un concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa (cfr.; Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236).

L’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante è formalmente rispettato se l'atto reca l'esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall'amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprenderne le ragioni e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).

Non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all’ “inaffidabilità” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta.



PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RIENTRA TRA GLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La questione posta con il motivo di appello attiene al perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara; in particolare, occorre definire se tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante in quanto suscettibili di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. n. 50 del 2016 rientri anche una c.d. risoluzione consensuale.

Tale era, infatti, quella intervenuta tra E. e il Comune di B.

L’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Il provvedimento di risoluzione è, dunque, considerato dalla lett. c-ter) del quinto comma dell’art. 80 in quanto conseguente ad un inadempimento nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione.

L’Adunanza plenaria, tuttavia, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione ad una procedura di gara, ha precisato che si tratta di “(…) obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione”, aggiungendo che “(…) l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’Anac, ai sensi del 13 comma del medesimo art. 80”.

In questa ottica ritiene il Collegio che nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientri anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.

Occorre, infatti, rammentare che con la formula risoluzione consensuale è possibile riferirsi a vicende del contratto anche molto diverse tra loro; oltre al caso del mutuo dissenso (previsto dall’art. 1372 cod. civ. ed al quale meglio si attaglia la formula di risoluzione consensuale, pur essendo stato evidenziato in dottrina la differenza tra i due istituti; per le caratteristiche di tale atto, cfr. Cass. civ., sez. 3, 31 ottobre 2019, n. 27999), lo scioglimento consensuale da un contratto può essere l’effetto di una transazione in cui le parti ricorrano per comporre i loro dissidi, evitando uno strascico giudiziale della vicenda (cfr. Cass. civ, sez. 3, 20 aprile 2020, n. 7963; sez. lav., 4 novembre 2019, n. 28295).

In quest’ultimo caso, lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente.

Essa, infatti, se non può comportare esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancanza di un provvedimento di risoluzione per inadempimento (ovvero di una pronuncia giudiziaria di risoluzione per inadempimento), potrebbe nondimeno integrare il “grave illecito professionale” di cui alla lett. c) del medesimo comma 5.



CERTIFICAZIONI DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E FISCALE - ESCLUSO IL SINDACATO DELLA PA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli Sez. I, 3 febbraio 2022, n. 775; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 7 maggio 2021, n. 681; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 18 marzo 2021, n. 378; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2020, n. 1053; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 novembre 2019, n. 5341; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 gennaio 2019, n.810; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114), in materia di gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni: spetta, infatti, in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali.

UNICITÀ CENTRO DECISIONALE - RUOLO PA - INDIVIDUARE INDICI DI COLLEGAMENTO (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Quanto al primo aspetto, è ius receptum in giurisprudenza, in ragione anche dell’esplicito contenuto precettivo di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. 50/21016, che “la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”” (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che "ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava "il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Tanto in aderenza alla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 – che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario "osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".

È stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: "a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale" (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell'ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.


GARA IN LOTTI - PARTECIPAZIONE DUE IMPRESE COLLEGATE A LOTTI DISTINTI - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.M)

ANAC DELIBERA 2022

Il vincolo di aggiudicazione che la stazione appaltante può prevedere in caso di gara suddivisa in lotti si applica anche nei confronti di operatori economici partecipanti a lotti diversi le cui offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.

FATTO RILEVANTE PER INAFFIDABILITA' OPERATORE - DECORRENZA TRE ANNI - NON RILEVA (80)

CGA SICILIA SENTENZA 2022

Conformemente, a ben vedere, a quanto affermato dallo stesso Tar, il quale circoscrive l’omissione dichiarativa addebitabile alla concorrente al solo episodio che ha portato al decreto penale del 2016, pur giudicando poi legittimo il vaglio di (in)affidabilità in quanto basato sulle condotte che nell’insieme avevano portato alla emissione dei tre decreti penali di condanna, inclusi quelli relativi a fatti anteriori al 2012, è da ritenersi irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) cit., in relazione al disposto di cui al comma 10-bis dello stesso art. 80, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara, non essendo il fatto stesso idoneo a fondare un giudizio attuale di (in)affidabilità dell’operatore.

Il decorso del periodo triennale, dalla data della commissione del fatto, esclude cioè qualsiasi rilevanza alla condotta e non è perciò in grado di fondare un giudizio attuale sulla affidabilità dell’operatore economico (cfr. art. 57, § 7, dir. 2014/24/UE; Cons. Stato, V, nn 6233/2021 e 4934/2020; CGARS, nn. 501 e 471/2022, là dove, tra l’altro, si osserva che per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione; e che se si cumulasse la decorrenza del triennio sia dal fatto illecito che dal giudicato che lo accerta, si prolungherebbe sine die la causa di esclusione, che invece il diritto europeo vuole limitata a tre anni”, di tal che si determinerebbe un evidente stato di incertezza per l’operatore economico…

Il decorso del tempo toglie rilievo a fatti che, appunto, per il periodo trascorso dalla loro commissione, non rappresentano più un indice sul quale misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

Diversamente opinando, risulterebbero lesi i principi di proporzionalità e ragionevolezza, come illustrato dalla recente giurisprudenza alla quale ci si limita a fare rinvio per esigenze di sinteticità.

La decisione del Tar, che nella sostanza ritiene valutabili tali fatti, anche dopo che è trascorso il periodo triennale di esclusione, finisce per togliere qualsiasi effetto al decorso del periodo stesso.

CRITERIO VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - POSSESSO AUTOMEZZI - VANNO POSSEDUTI AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Nel caso in esame, secondo la tesi dell’appellante il possesso dei richiesti automezzi ecocompatibili sarebbe stato richiesto in data antecedente alla pubblicazione del bando. Dal succitato esame della lex specialis si è accertato come tale interpretazione non sia condivisibile. Ma non lo sarebbe neppure quella di ancorare tale possesso alla data di pubblicazione del bando, atteso che, in tal caso, come correttamente statuito dalla sentenza appellata, non emergerebbe alcun dato curriculare qualificante in termini di gestione aziendale ecosostenibile, non contemplando la previsione il pregresso impiego di tali mezzi con riguardo ad un apprezzabile lasso temporale da prendere in considerazione, risultandone, per tale motivo, la palese irragionevolezza della clausola.

Si ribadisce, dunque, che il possesso del suddetto criterio di valutazione va interpretato come richiesto al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, al fine di operare la verifica circa i contenuti delle offerte medesime tra concorrenti cui è stata data la possibilità di allinearsi alle prescrizioni della legge di gara a livello strutturale, organizzativo e funzionale e di poter quindi ambire al conseguimento della commessa, in applicazione dei principi di trasparenza, par condicio e favor partecipationis.

Invero, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7438). E tale principio deve ricevere applicazione anche nel caso, come nella specie, in cui non si tratta di requisito di partecipazione ma di criterio di valutazione dell’offerta tecnica, atteso che, come è emerso proprio nel caso concreto, tale criterio di valutazione può essere decisivo al fine di determinare l’aggiudicatario della gara.



GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RESPONSABILITA' PENALE AMMINISTRATORE - RICADE SULLA SOCIETA' (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici individua come causa di esclusione il fatto che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

I fatti penalmente rilevanti contestati all’amministratore della società attengono alla attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell’amministratore sottoposto a procedimento penale, con la conseguenza che essi assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua.

Come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, le persone giuridiche agiscono sul piano giuridico e materiale per mezzo dei propri organi – persone fisiche, con la conseguenza che, a prescindere dalla responsabilità penali di natura personale, l’attività materiale posta in essere nel caso di specie (ossia, l’occupazione abusiva di circa 800 mq di demanio marittimo) non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l’amministratore ha agito.


PRECEDENTE PENALE - NON GRAVITA' DEL REATO - ADEGUATA MOTIVAZIONE (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente si duole dell’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, in ordine all’intervenuta risoluzione disposta dalla PA per contratto analogo (servizi di lavanolo e accessori), pur trattandosi pacificamente di causa discrezionale di esclusione, non avrebbe esplicitato nel provvedimento di ammissione le ragioni di ritenuta irrilevanza di tali circostanze fattuali e della conseguente inidoneità a fondare un giudizio di inaffidabilità del concorrente.

Al riguardo, ritiene il Collegio che sia sufficiente far rinvio alla consolidata giurisprudenza per cui, diversamente dall’ipotesi di esclusione o di revoca dell’ammissione dalla gara per grave illecito professionale, in cui si richiede una approfondita motivazione sulle ragioni discrezionali poste alla base del provvedimento lesivo, in caso di ammissione, la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. Cons. di Stato, Sez V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, n. 3198/16; IV, 21 maggio 2014, n. 2622; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 23 dicembre 2020, n. 6385).

Nel caso all’esame, è evidente che la valutazione di non gravità del fatto in contestazione è stata svolta dalla S.A. che ha ragionevolmente ammesso alla gara dell’impresa, solo all’esito dell’approfondimento istruttorio demandato al RUP, ritenendo evidentemente che la predetta (unica) circostanza astrattamente rilevante, peraltro ancora sub iudice, non fosse tale da compromettere il rapporto fiduciario riguardo all’appalto da affidare.


ILLECITO PROFESSIONALE AMBITO PRIVATO - NON RILEVA AI FINI DELLA CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR UMBRIA SENTENZA 2022

Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza, per integrare un illecito professionale rilevante al fine dell’esclusione da una procedura di gara, <<da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione (…) dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata>> (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n. 307/2021).

Ciò posto osserva il Collegio che la vicenda sottesa all’ordinanza del Tribunale di Venezia del 24.3.2020 ha ad oggetto una controversia tra parti private che non riguarda prodotti offerti in sede di gara ed è pertanto inidonea ad incidere sull’affidabilità morale e professionale della società aggiudicataria al fine di configurare un grave illecito professionale, incidente sulla veridicità di quanto dichiarato dalla predetta società nella domanda di partecipazione.



GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO ADEGUATA MOTIVAZIONE PA - NON SEMPRE NECESSARIO (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Con riferimento agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla Stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare l’ipotesi di cui all’art. 80 comma 5, lettera c), codice appalti, la prevalente giurisprudenza amministrativa ribadisce la necessità di una puntuale motivazione in relazione alle sole esclusioni delle imprese dalle gare e non anche in relazione alle ammissioni (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Ove, infatti, non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente come incisivi della sua moralità professionale, la Stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni del suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

Vi è, tuttavia, un diverso orientamento, della cui esistenza il Collegio è consapevole, secondo il quale, se può ammettersi una motivazione implicita di non gravità dei fatti contenuti nella dichiarazione resa dall’operatore economico laddove il fatto segnalato sia unico o comunque rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, lo stesso non può dirsi di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare; in tali ultimi casi, infatti, si richiederebbe alla Stazione appaltante una motivazione espressa, che non si limiti a dare atto di aver esaminato la documentazione presentata dall’operatore economico, ma che valuti in concreto i fatti dichiarati in termini di incidenza in rapporto all’oggetto dell’appalto da affidare e dando adeguatamente conto delle ragioni della ritenuta «integrità o affidabilità» dell’operatore medesimo. ( T.a.r Valle d’Aosta, 5 aprile 2021, n. 22).

Ciò detto, il Collegio è dell’avviso che l’operato della Stazione appaltante risulti, nel caso in esame, pienamente legittimo. Ed infatti, preme, in primo luogo, rilevare che non viene, qui, in contestazione alcuna violazione, da parte dell’operatore economico, dei propri obblighi dichiarativi – ad eccezione delle vicende penali sopravvenute che la ricorrente assume essere state conosciute a seguito di notizie di stampa, e di cui a seguire si dirà-essendo incontestato che tutti i fatti rilevanti, puntualmente dichiarati nel DGUE, sono stati puntualmente esaminati dalla Stazione appaltante.



CONFLITTO DI INTERESSE - DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA - CONDIZIONI (42)

ANAC DELIBERA 2022

L’articolo 24, comma 7, è espressione di un principio generale per il quale ai concorrenti di una procedura di gara deve essere riconosciuta un’omogenea posizione, implicante ex se la più rigorosa parità di trattamento, dovendo essere valutato in ogni caso se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, tale norma è strettamente collegata con l’articolo 42, comma 2, alla quale si riferiscono situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il “dipendente” pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. In tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato.

CONCESSIONI - DICHIARAZIONE DELLA PRESENZA DI PRECEDENTI INSOLVENZE CON ALTRE PA - CLAUSOLA LEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La censura principale del motivo è costituita dall’affermazione che la fattispecie espulsiva di cui all’art. 9 del disciplinare della procedura (“I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. L’esclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara. Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del DPR 445/2000, il suddetto requisito afferente all’assenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”), per la sua atipicità, che trasborda dall’ambito delineato dall’art. 80 comma 4 del Codice contratti, è nulla per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

Alla luce delle norme e della giurisprudenza sin qui rassegnata, il Collegio osserva invece che l’art. 9 in esame:

a) è inserito nell’ambito di una lex specialis che, pur richiamandone specifiche norme, non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice contratti;

b) nel prevedere la verifica dell’affidabilità dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) sotto il profilo dell’insussistenza della maturazione di pregresse insolvenze a suo carico in precedenti rapporti con l’Amministrazione, e più specificamente con il Demanio, non impone un adempimento formale;

c) introduce invece una prescrizione volta alla verifica della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, che, in quanto afferente all’esposizione debitoria dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) nei confronti dell’apparato amministrativo, nell’ambito della valutazione richiesta dall’art. 164 comma 2 del d.lgs. 50/2016, non risulta incompatibile con il perimetro applicativo di cui al precedente art. 80 comma 4;

d) vieppiù, è direttamente riconducibile all’art. 172 comma 1 del Codice contratti.

La previsione di cui si discute è infatti collegata in via immediata e diretta all’oggetto dell’affidamento, costituito anche dalla cessione di aree e pertinenze demaniali a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ne viene che la capacità economica e finanziaria degli aspiranti concessionari non può che essere verificata anche sotto tale aspetto, che qualifica la concessione di servizi in parola rendendola comprensiva della concessione del bene pubblico, ed attiene alla prestazione principale cui è tenuto quest’ultima tipologia di concessionario. Per tale ragione, risultano rispettati entrambi i canoni (correlazione e proporzionalità) che, per l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, devono guidare la stazione appaltante nell’individuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, funzionali all’apprezzamento della capacità dell’operatore economico di gestire la concessione e anche della sua affidabilità e integrità.

Sulla base di tali elementi, il Collegio non rinviene quel contrasto frontale della clausola in esame con l’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 che ne determinerebbe la nullità.

Ciò vale non solo per il suo contenuto prescrittivo sostanziale, ma anche per il prescritto obbligo dichiarativo e le conseguenze previste per il suo inadempimento, che trovano diretta eco nell’art. 80 dello stesso decreto legislativo.

Esclusa la nullità della previsione di cui trattasi, va ancora sottolineata la sua portata immediatamente escludente, in quanto correlata a una ipotesi – debiti maturati dall’operatore economico nei confronti dell’amministrazione e del Demanio anche a titolo di “canoni, oneri e indennità pregresse” – che incide direttamente e con assoluta e oggettiva certezza sulla sfera giuridica dell’aspirante concessionario, nella misura in cui preclude la sua partecipazione alla procedura per la sussistenza di una condizione che non è correlata ad alcuna alea contrattuale, essendo oggettivamente e univocamente riscontrabile.

Sussistono pertanto tutti i presupposti per: affermare anche in questa sede, in adesione ad arresti consolidati (tra tante, Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8584; V, 8 ottobre 2021, n. 284; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), che la contestazione giudiziale della clausola di cui trattasi scontava l’onere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione; confermare la tardività dell’impugnazione della stessa da parte della società odierna appellante, non essendo qui contestato che la società ha impugnato la predetta clausola solo in uno al provvedimento espulsivo, quando il predetto termine era ormai scaduto; respingere nel merito la tesi della nullità della clausola.

Nulla aggiungono alla questione la statuizione dell’Adunanza plenaria n. 22 del 2020, richiamata dalla società appellante quanto alle conseguenze da riconnettere all’accertata nullità della clausola espulsiva, condizione qui insussistente, e l’art. 31 comma 4 Cod. proc. amm., pure invocato dalla medesima, il quale, nel prevedere il più lungo termine decadenziale per l’azione di accertamento delle nullità amministrative, è “ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento”, come da ultimo rilevato proprio dall’Adunanza plenaria n. 22/2020, fattispecie qui non ricorrente, in quanto l’atto di esclusione dalla procedura ha prodotto effetti sulla situazione sostanziale della società.

In definitiva, il primo motivo di appello deve essere respinto.



ISCRIZIONE WHITE LIST - SE NON PREVISTO COME REQUISITO - NON AUTOMATICAMENTE APPLICABILE

TAR FRIULI SENTENZA 2022

Si rileva, in primo luogo, che l’obbligo di iscrizione nella white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa”, disciplinato dai commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012) ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal Disciplinare di gara (doc. 6 allegato al ricorso). Il documento, al par. 6.1 fa riferimento – tra i requisiti generali di partecipazione – alle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, che non contemplano alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge. Il comma 2 dell’art. 80 considera infatti motivo di esclusione, circostanze di natura sostanziale – l’intervenuta applicazione di misure di prevenzione (art. 67 del d.lgs. 159 del 2011) a carico di soggetti con ruoli apicali o l’avere l’operatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa – e la disciplina della documentazione antimafia (contenuta sempre nel d.l. 159 del 2011), in grado di inibire i rapporti negoziali con l’amministrazione.

Al contempo l’obbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente da altre previsioni del Disciplinare, che prevedano in capo al concorrente oneri dichiarativi o di produzione documentale. Nulla è previsto al par. 14.3, che contempla una lunga serie di dichiarazioni cui era tenuto l’operatore partecipante (alcune parimenti riconducibili all’ambito dei requisiti generali di moralità di cui all’art. 80), né il par. 14.4, nel disciplinare la documentazione da allegare all’istanza, fa riferimento ad atti relativi alla white list.

Secondo il Comune di Gorizia, un obbligo espresso dovrebbe ricavarsi dal contenuto dell’Allegato C (“dichiarazioni integrative”), il cui punto 6 aveva riguardo proprio “all’obbligo di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list)”.

L’affermazione non è condivisibile.

In ogni caso, una disciplina di gara che porti a ricavare un obbligo a pena di esclusione dal contenuto di un allegato al Disciplinare si porrebbe in netto contrasto i principi europei di certezza giuridica e massima concorrenza, i quali impongono che le condizioni della procedura di aggiudicazione siano formulate “in maniera chiara, precisa e univoca” (Corte di giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, C-42/13), così da permettere agli operatori “di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo”.

Esclusa, dunque, la possibilità di rinvenire direttamente nella lex specialis il requisito dell’iscrizione alla white list ai fini della partecipazione, neppure può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell’art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012. Tali disposizioni, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l’iscrizione nella white list a condizione di partecipazione (previsione che non potrebbe quindi ritenersi contrastante con il principio di necessaria “tipicità” delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 7), non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante. Il Tribunale ritiene pertanto di discostarsi dal precedente espresso da Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19, citato dal Comune a supporto delle proprie tesi.

Occorre, a tale proposito, ricordare che l’etero-integrazione della lex specialis, potendo anch’essa – alla pari di una lex specialis dalla formulazione oscura – frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l’affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699), da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall'ordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Il funzionamento dell’etero-integrazione si presenta quindi analogo – come ratio e presupposto applicativo – a quello civilistico dell’inserzione automatica di clausole contrattuali rispondenti a norme imperative, prevista dall’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303). L’operatività del meccanismo si giustifica, inoltre, solo quando “il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara” (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

Ciò premesso, i commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili (le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” elencate nel comma 53), il meccanismo della white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” tenuto dalla Prefettura), quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, l’iscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti”, come si desume dal comma 52-bis (che, invero, si occupa di estendere il valore certificativo – equivalente a quello della documentazione antimafia – della white list ad “attività diverse” da quelle per le quali essa è stata disposta, con ciò presupponendo tale valore con riferimento alle attività tipiche).

Ugualmente, il D.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo D.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che “la consultazione dell'elenco, secondo le modalità stabilite dall'art. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui all'art. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e l'informazione antimafia ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui all'art. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore”. L’art. 7 definisce proprio in termini di “equipollenza” con la documentazione antimafia dell’iscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.

Dalle norme citate si evince, dunque, una sostanziale assimilazione tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l’ingresso in un rapporto contrattuale con l’amministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. Il dettato normativo, in altri termini, lascia intendere che anche l’iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui all’art. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita all’elemento sostanziale sottostante (l’infiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi l’assenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.

Non si discute che, come ben argomenta il Comune, la funzione della white list sia quella di approntare una tutela anticipata e più incisiva in determinati sensori sensibili, obbligando le imprese interessate ad acquisire commesse pubbliche a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa l’assenza di possibili infiltrazioni mafiose, e che sia proprio questa caratteristica a giustificare il nuovo strumento (altrimenti mero “doppione” della preesistente documentazione antimafia). Si tratta, tuttavia, di una ratio legis non chiaramente espressa dal tenore testuale delle disposizioni di legge, che non elevano l’iscrizione alla white list a condizione di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (costringendo, quindi, tutti gli aspiranti contraenti a dotarsene e così allargando la platea dei soggetti controllati) ma la considerano solo “ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici”.

Pertanto, pur ribadendosi che la stazione appaltante avrebbe potuto senz’altro prevedere nel disciplinare l’iscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, l’omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca (che, come visto, non si rinviene), che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell’etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dell’impresa aggiudicataria, così garantendo l’amministrazione circa la qualità del proprio contraente).

Quanto alle pronunce citate dalla ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532 e 22 febbraio 2022, n. 1273), è vero che in quei casi la mancanza del requisito di partecipazione costituito dall’iscrizione nella white list viene giustificata non in assoluto ma solo in quanto riferita a soggetti indicati come subappaltatori o subaffidatari. È altrettanto vero, però, che in entrambe le suddette ipotesi l’obbligo di iscrizione non era ricavato direttamente dalla legge, ma previsto, a pena di esclusione, da apposita clausola del disciplinare, come detto non rinvenuta nel caso di specie.

Per le ragioni esposte, si ritiene illegittimo il provvedimento di esclusione che, in accoglimento del ricorso, viene conseguentemente annullato.



MANCATO RISPETTO CLAUSOLE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - INTEGRA PRINCIPIO DI TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

CGA SICILIA SENTENZA 2022

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone che le stazioni appaltanti “possono” prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.

Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, solo laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021 n. 425), nel rispetto della base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

Nel caso di specie invece non è indicata nella documentazione di gara la portata escludente della relativa violazione, né l’accettazione di dette (asserite) conseguenze.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità alla controversia de quo dell’istituto dell’esclusione procedimentale in caso di violazione del protocollo di legalità.



MORALITA' PROFESSIONALE - INCIDENZA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.C)

ANAC PARERE 2022

Oggetto: requisiti art. 80 d.lgs. 50/2016 - aggiudicatario- richiesta di parere.

Come indicato nelle Linee guida n. 6 dell’Autorità, ai fini di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, rilevano altresì «le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del codice: a. abusivo esercizio di una professione; b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito); c. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio; d. reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria; e. reati previsti dal d.lgs. 231/2001. Rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice». Alla luce di quanto sopra, pertanto, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, l’incidenza sull’affidabilità morale dell’operatore economico, della sussistenza di sentenze di condanna per reati diversi da quelli indicati dall’art. 80, comma 1, del Codice, secondo le indicazioni dell’Autorità contenute nelle linee guida n. 6 e secondo l’indirizzo del giudice amministrativo sopra richiamato

DICHIARAZIONE POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI - SPETTA ANCHE AL PROGETTISTA INDICATO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita - quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).

Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.

Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico - organizzativi ed economico - finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).



VIOLAZIONI GRAVI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - SONO QUELLE SUB IUDICE (80.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2022

L’Amministrazione resistente ha provveduto a escludere la ricorrente dalla gara in argomento per riscontrate violazioni gravi ai sensi dell’art. 80, comma 4, nella parte in cui stabilisce che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Tali violazioni sarebbero risultanti dalle cartelle di pagamento non notificate e quindi, non definitivamente accertate secondo le note dell’agenzia delle entrate del 02/04/2021 e 14/05/2021….

È evidente, quindi, che nel caso di specie gli accertamenti contestati risultano tutti annullati con sentenze di primo grado.

Tali sentenze sono state tutte impugnate dall’Amministrazione.

Per alcune il giudizio di secondo grado è ancora pendente, per altre è stato definito con la conferma dell’annullamento.

Ciò premesso, va evidenziato che secondo quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546 del 31/12/1992 “le sentenze emesse dalle commissioni tributarie sono esecutive secondo quanto previsto dal presente capo”.

Alla luce di quanto precede, quindi, le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.lgs. n. 50/16, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546/92, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.

In ogni caso, se si volesse includere tra le violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 D.lgs. cit. anche quelle annullate con sentenza favorevole al ricorrente, il provvedimento di esclusione dovrebbe contenere una motivazione approfondita che dia adeguatamente conto della scelta discrezionale dell’Amministrazione di escludere un partecipante allo stato vittorioso nei contenziosi tributari con l’Amministrazione tributaria.



CESSIONE RAMO D’AZIENDA – AUTOMATICO TRASFERIMENTO ALL’ACQUIRENTE RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI – INCIDENZA SULLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE (80)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Con il primo motivo viene sostenuto che le pendenze tributarie e contributive a carico dell’affittante sarebbero irrilevanti, poiché al momento della stipula del contratto di affitto di ramo d’azienda (sottoscritto in data 19.5.2020) non sarebbero state sussistenti, non essendovi nel contratto alcun riferimento ad esse, ed essendo le irregolarità emerse successivamente al contratto di affitto del ramo di azienda: a tale data la M.s.r.l. avrebbe, difatti, esibito un Durc regolare, mentre le pendenze segnalate dall’Agenzia delle Entrate alla stazione appaltante riguarderebbero debiti erariali ricompresi in piani di rateizzazione.

Le vicende che riguardano la concedente non sarebbero, quindi, rilevanti in quanto relative a violazioni non definitivamente accertate ed estranee al ramo di azienda oggetto di affitto e poiché difetterebbero elementi concreti di continuità tra la concedente e l’affittuaria.

Infine nel bando di gara non sarebbe espressamente indicato l’onere dell’operatore economico di rendere le dichiarazioni anche per conto della concedente, così che l’esclusione sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis.

Il secondo motivo ha ad oggetto il vizio di difetto di motivazione: l’amministrazione non avrebbe evidenziato alcun specifico elemento che indichi una continuità tra i due soggetti, essendosi limitata a ritenere che le pendenze della concedente siano riferibili anche all’affittuaria, e non avrebbe specificato le ragioni per cui le osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento sarebbero infondate.

Le censure, che possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse, sono infondate.

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sent. n. 10 del 4 maggio 2012; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Invero “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.).

Spetta in queste ipotesi alla società affittuaria l’onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Dando applicazione a questi principi nel caso di specie, non può condividersi quanto affermato dal ricorrente.

Trova piena applicazione nel caso di specie quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (sent. n. 10/2012).

La circostanza che l’affittuario non risponda dei debiti fiscali e contributivi dell’affittante (ai sensi dell’art. 2650 c.c.) non preclude invero che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, il motivo ostativo si trasli anche sull’impresa affittuaria (benché questa versi in una situazione di regolarità) allorché questa mutui i requisiti di capacità in virtù del compendio affittato e sussista la sostanziale continuità aziendale tra i due soggetti dell’operazione negoziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022), ben potendo in quel caso l’affittante risentire anche delle componenti negative (ai soli fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione) senza che ciò implichi alcuna traslazione di responsabilità patrimoniale in via solidale, come affermato dalla giurisprudenza.

Quanto alla continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante, come affermato in giurisprudenza, essa "risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; 5 novembre 2014, n. 5470).

Non grava, quindi, in capo all’amministrazione l’obbligo di motivare sulla sussistenza della continuità imprenditoriale; grava piuttosto in capo alla società affittuaria l’onere di fornire la prova di una completa cesura tra le gestioni.



ILLECITI PROFESSIONALI – DISCREZIONALITA’ PA NELLA VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITA' OPERATORE ECONOMICO (80.5.c-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (ex multis, cfr. -.............-), principio che vale anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 qui in rilievo, per la quale è chiaramente rimessa dalla legge alla stazione appaltante – tra l’altro – una valutazione di «gravità», e dunque di attitudine escludente del fatto rilevato (cfr. Cons. Stato, -.............-)

A tale proposito, s’è chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine della stazione appaltante si incentra su un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, -.............-), tenuto conto del contesto temporale.

Dal che si desume, in termini generali, da un lato, che se non occorre certamente un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, -.............-, cit.).

Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per le quali – come è evidente dal tenore della disposizione – occorre un apprezzamento diretto dalla stazione appaltante sul piano della gravità, oltreché della collocazione temporale del fatto.

Tanto premesso la controinteressata, contrariamente a quanto sostiene -.............-, non ha omesso di dichiarare le viste vicende avvenute nel corso della procedura attinenti lo svolgimento della propria attività professionale al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza delle stesse sulla reale affidabilità dell’operatore economico, ancorché si trattasse di vicende all’epoca appena iniziate e coperte dal segreto istruttorio. Ciò non è senza rilevanza ai fini della valutazione da parte della stazione appaltante che non avendo la necessaria conoscenza delle vicende oggetto di indagine e in virtù della presunzione di innocenza, non avrebbe potuto certamente esprimere un compiuto ed approfondito giudizio di inaffidabilità.

Ciò che rileva, nel caso all’esame, è che la controinterssata ha comunicato tempestivamente le vicende rilevanti ai fini di poter mettere in condizione la S.A. di valutare l’eventuale incidenza dei fatti sulla reale affidabilità di -.............-.



ILLECITO PROFESSIONALE CONSORZIATA ESECUTRICE - NON INCIDE SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO (47)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).

Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).

Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.

I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).

Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.

Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.

Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili - diversa da quella dei consorzi ordinari - caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).

Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.

Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in tale prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante - così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi - a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé).

In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce - tra gli altri elementi - della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.


RAPPORTO INTERDITTIVA ANTIMAFIA E CONTROLLO GIUDIZIARIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

Con riferimento ai rapporti tra l’interdittiva antimafia e il provvedimento di ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, per come enucleati dai commi 6 e 7 della citata disposizione, si registrano allo stato in giurisprudenza due orientamenti:

a) secondo i consolidati principi espressi dal Consiglio di Stato (cfr. ex multis, ord. nn. 4873/2019 e 5482/2019), l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determina una causa necessaria di sospensione del giudizio, in conseguenza della sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo;

b) secondo l’innovativo orientamento espresso dal T.a.r. Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria (cfr. ex multis, sentenze nn. 15/2019 e 350/2019), in assenza di una ipotesi prevista dalla legge, non opera l’art. 295 c.p.c. (come richiamato dall’art. 79 co. 3 c.p.a.) e, stante la non interferenza degli ambiti giurisdizionali appartenenti al giudice amministrativo e al giudice della prevenzione penale, il giudice amministrativo ha l’obbligo comunque di definire nel merito il ricorso.

Orbene, il ragionamento logico-giuridico che conduce il Collegio ad una diversa soluzione della prospettata questione ed in particolare, alla definizione della controversia secondo una pronuncia di rito (nel senso della improcedibilità del ricorso) si declina lungo le seguenti linee direttrici:

a) la sopravvenuta inefficacia della misura interdittiva al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario;

b) la sussistenza di un obbligo di aggiornamento della misura interdittiva all’esito della cessazione del controllo giudiziario e l’imputazione del citato obbligo di aggiornamento dell’interdittiva ex officio in capo all’Amministrazione procedente, anche con riferimento alle questioni di compatibilità costituzionale e comunitaria del sistema della prevenzione antimafia;

c) la natura del provvedimento di aggiornamento, che non è un atto meramente confermativo della precedente interdittiva, ma un nuovo provvedimento, che giunge all’esito della necessaria, rinnovata istruttoria, la quale deve obbligatoriamente tenere conto di quanto accaduto durante il periodo di controllo giudiziario;

d) gli effetti conformativi della presente sentenza anche alla luce delle novità contenute nel d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021;

e) la possibile persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso ai soli fini risarcitori.

Quanto ai rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:

a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;

b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta.

Nel caso di specie, come si è detto, in assenza di domanda risarcitoria (o di prospettata intenzione di proporla), il ricorso deve semplicemente essere dichiarato improcedibile.

Il Collegio, de iure condendo, propone, da ultimo, una riflessione sul coordinamento dei meccanismi e degli effetti propri degli istituti dell’informazione antimafia, del controllo giudiziario e della prevenzione collaborativa nella loro chiave sostanziale e nella loro proiezione processuale, sin dalla fase cautelare, al fine di perseguire un ragionevole bilanciamento tra le innegabili conseguenze dirompenti dell’interdittiva sulla possibile sopravvivenza dell’impresa (qualora il provvedimento si riveli, ex post, illegittimo, ovvero il contagio mafioso sia stato occasionale) e la problematica della corretta aggiudicazione delle commesse e attribuzione dei finanziamenti pubblici.

Il prospettato equo bilanciamento assiologico è stato comunque garantito finora da questo T.a.r. – nella fase cautelare – attraverso la celere fissazione dell’udienza di merito, nelle more della definizione, da parte del giudice penale, dell’eventuale istanza di ammissione al controllo giudiziario, che comunque, si è detto, non va a sanare ex post la perdita dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero la perdita di pubblici finanziamenti non accantonati.

Fermo restando che lo strumento della prevenzione collaborativa, pur se confinato alla scelta discrezionale dell’autorità prefettizia, ove opportunamente valorizzato, potrebbe costituire una ulteriore forma di anticipazione della tutela in chiave di tempestiva ripresa dell’attività economica dell’impresa sul libero mercato, ad avviso di questo Collegio, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere invece prevista dalla stessa legge come un obbligo ex officio e ciò nel termine massimo di mesi sei dal deposito del ricorso.

Ciò che auspica, infine, in aggiunta il Collegio, per rafforzare le garanzie di difesa dell’impresa attinta da interdittiva ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, è la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione (il quale dovrebbe decidere celermente), affinché l’impresa non perda definitivamente la possibilità di accedere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche ovvero la possibilità di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici nell’ambito delle procedure in itinere (con contributi limitati e presenza di soggetti controinteressati). Detto termine potrebbe essere ancorato a quello fissato per il Tribunale ordinario per decidere sull’istanza di controllo.



GRAVI INADEMPIENZE IN PRECEDENTI CONTRATTI – VALUTAZIONE – SPETTA ALLA PA VALUTARNE INCIDENZA PER ESCLUSIONE (80.5.C)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Per costante giurisprudenza, nelle gare pubbliche l’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata, per definizione realizzata fuori del contesto procedimentale considerato, che per la sua gravità sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Tale norma non descrive, dunque, la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva bensì, nel rinviare all’integrazione dell’interprete per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, necessariamente rimette la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità (ex multis Tar Napoli IV n. 299/2022).

Tale apprezzamento rimesso all’Amministrazione, proprio perché discrezionale soggiace all’onere di un’adeguata motivazione.

Il RUP ha esposto le ragioni per le quali la condotta antitrust e le altre condotte rilevate avrebbero assunto valenza di gravi -OMISSIS- argomentando testualmente: “Gli atteggiamenti ostruzionistici posti in essere da -OMISSIS- non costituiscono episodi isolati e a sé stanti, ma si inseriscono in una vera e propria strategia, ovvero in un medesimo disegno; l’operatore economico in questione per tutelare i propri interessi privati/imprenditoriali è disposto a ricorrere anche a mezzi estremi, del tutto sproporzionati, anche disattendendo il principio di leale collaborazione con la pubblica Amministrazione. Ad avviso dell’Amministrazione, tale principio costituisce anch’esso valore ed obbligo, oltre al rispetto dello standard qualitativo in sede di esecuzione del servizio. La regolare esecuzione del servizio non è sufficiente per godere della fiducia dell’Amministrazione committente, quando al contempo sono disattesi, in maniera ripetuta, i principi di buona fede e di leale collaborazione, fino al punto di ostacolare e rallentare l’azione amministrativa”.

Una simile motivazione risulta avere illustrato in termini sufficienti le ragioni per cui la stazione appaltante ha reputato le condotte di -OMISSIS- gravi -OMISSIS-, tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Il giudizio è ispirato a canoni di proporzionalità e di adeguatezza. Infatti, traspare dal provvedimento, se letto nella sua interezza, che il RUP ha valutato la gravità dalle condotte alla luce della perduranza delle stesse, dell’aggressività con la quale -OMISSIS- difende i propri interessi, che non si ferma nemmeno innanzi al rischio di provocare l’interruzione del pubblico servizio (condotta temporalmente recente) e dell’accanimento giudiziario, perpetrato in modo sistematico e oltre ogni limite ragionevole, ed è giunto alla conclusione che questi comportamenti hanno minato ripetutamente il principio di leale collaborazione, di buona fede e correttezza. Essendo le condotte riferite al TPL, questa circostanza ha inciso sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico anche in riferimento alla gara del -OMISSIS-, che è riferibile allo stesso settore.

La motivazione del provvedimento denota una valutazione plausibile e ragionevole sull’integrità del concorrente, ancorati a solidi dati fattuali, come tali idonei a superare i contrari rilievi di parte ricorrente, basati sulla pretestuosità dell’esclusione.

Anche l’istruttoria condotta dall’amministrazione è completa e esaustiva avendo l’amministrazione fatto una ricostruzione fattuale molto dettagliata ed avendo esaminato gli elementi forniti nelle controdeduzioni.

Il motivo di impugnazione è pertanto infondato.


ISCRIZIONE NEL CASELLARIO - RISOLUZIONE CONTRATTUALE - RIENTRANO NEL CONCETTO DI NOTIZIA UTILE (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

In linea generale, sussiste un potere dell’ANAC di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili” e che tale potere è esercitato – ed esercitabile – senza soluzione di continuità, sia nella vigenza che dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, che prevedeva l’iscrizione “di tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”, in quanto tale attività è funzionale al compito assegnato all’Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28.12.2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21.2.2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.18, n. 12155).

Ciò è tanto più vero nel caso di specie, in cui l’annotazione disposta dall’ANAC ha ad oggetto un provvedimento di risoluzione contrattuale dipendente da un segnalato inadempimento dell’aggiudicatario.

I provvedimenti di risoluzione contrattuale, infatti, sono chiaramente rilevanti in termini di errore professionale escludente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) d.lgs. n. 50/2016: trattasi, quindi, di provvedimenti riconducibili a quelli per i quali lo stesso legislatore ha ritenuto sussistere l’interesse all’annotazione nel Casellario come “notizia utile”.

La valutazione dell’“utilità” della notizia risiede, infatti, nella riconducibilità del fatto da annotare nel casellario a una delle ipotesi normativamente previste quale motivo di esclusione da future gare d’appalto (cfr. art. 80, co. 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, oggi anche lettere c-bis e c-ter), mentre Anac non può “entrare nel merito delle reciproche contestazioni di inadempimento, che esula evidentemente dal corretto esercizio del potere di annotazione” (sent. n. 14186/2020 cit., che ha escluso la necessità di “una penetrante verifica nel merito dei fatti segnalati, demandata al giudizio civile”).

CONSULTAZIONE CASSETTO FISCALE PRIMA DELLA DICHIARAZIONE ART. 80 - FALSA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Deve essere disattesa anche la seconda censura, concernente la sussistenza dell’elemento soggettivo alla base della falsa dichiarazione, tenuto conto del fatto che il legale rappresentante della DHI di Nardi ha reso una dichiarazione rivelatasi non corrispondente al vero in ordine al possesso dei requisiti di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016 in tema di imposte e tasse e di contributi previdenziali, e che tale dichiarazione evidenzia senza alcun dubbio un difetto di diligenza da parte del legale rappresentante rispetto alla regolarità degli adempimenti fiscali e, per quanto emerso nel corso del procedimento, anche degli adempimenti contributivi, solo tardivamente sanati, come rilevato dall’Autorità.

In merito deve osservarsi che il coefficiente soggettivo, con riferimento alle dichiarazioni relative agli adempimenti fiscali e contributivi, deve evidentemente essere parametrato non su un modello di diligenza generica ma sulla perizia richiesta ad un agente professionale, quale il legale rappresentante di una società per azioni, che non può certo ritenersi ignaro della disciplina concernente le dichiarazioni da rendere in sede di gara, né degli adempimenti fiscali e contributivi incombenti sull’ente rappresentato.

Nella fattispecie la consapevolezza in ordine alla sussistenza o meno delle pendenze fiscali e contributive deve ritenersi rientrante nell’ambito di quelle cautele e conoscenze proprie dello standard minimo di diligenza richiesto a quel determinato professionista (Tar Lazio, sez. I, n. 9490 del 2 settembre 2021).

Alla luce di tali considerazioni non può ritenersi esimente, rispetto allo standard di diligenza richiesto, l’eccepita consultazione del “cassetto fiscale” effettuata due giorni prima della presentazione della dichiarazione contestata, giacché, a fronte della indubbia sussistenza di alcune situazioni debitorie, necessariamente note alla società, tale strumento non offre alcuna certezza, né è deputato a fornirla, in merito all’assenza di irregolarità.



IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - IPOTESI DI ESCLUSIONE (80.4)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Occorre premettere che l’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, in tema di omesso versamento di oneri contributivi e fiscali, prevede due ipotesi di esclusione:

a) una automatica, nelle ipotesi in cui l’operatore economico abbia “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”;

b) una facoltativa e discrezionale “se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

VALUTAZIONE PA SULL'AFFIDABILITA' DI UN OPERATORE ECONOMICO - DEVE BASARSI SU FATTI CONCRETI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Non v’è dubbio che sia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione in punto di affidabilità dell’operatore economico, ossia di formulare un giudizio prognostico sulla sua capacità di eseguire correttamente il contratto in affidamento alla luce delle sue pregresse vicende professionali (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223; in generale sul contenuto del giudizio dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307), ma è necessario che detto giudizio abbia a presupposto precise circostanze fattuali che dell’affidabilità dell’operatore possano far dubitare: un “grave illecito professionale” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c) ovvero “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedente contratto” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter).

Se l’amministrazione giunge a dire inaffidabile un operatore che (sia stato accertato) non abbia commesso alcun grave illecito professionale né si sia reso colpevole di persistenti e significative carenze, il giudizio è di per sé illogico e arbitrario (vizi che il giudice amministrativo può ben conoscere cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Si tratta del punto centrale dell’odierna controversia: è indiscutibile – come evidenziato dal giudice di primo grado e ritenuto ad un esame prima facie nell’ordinanza cautelare resa dalla Sezione – che il Comune abbia esposto nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ragioni di sfiducia nei confronti della M. s.p.a., ma è altrettanto vero che queste ragioni sono state desunte da una vicenda che per il suo sviluppo non portava in alcun modo a dubitare che quell’operatore sarebbe stato in grado di eseguire il contratto in affidamento.

In questo senso, la valutazione dell’amministrazione costituisce non già un giudizio prognostico articolato sulla base di fatti concreti, ma una mera supposizione frutto di un’errata interpretazione delle circostanze fattuali, che non può giustificare conseguenze così rilevanti per l’impresa quali l’esclusione dalla procedura di gara con ogni ulteriore effetto (come l’iscrizione nel casellario A.n.a.c.).

In conclusione, il provvedimento di esclusione va annullato e con esso l’aggiudicazione.


FUSIONE PER INCORPORAZIONE - CARICHI TRIBUTARI SOCIETA' INCORPORATE- REVOCA AGGIUDICAZIONE LEGITTIMA (80.4)

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

Il carico tributario risultante dal certificato dell’Agenzia delle Entrate nei confronti della ricorrente è costituito da 10 cartelle esattoriali nessuna delle quali ha come destinatario originale la ricorrente medesima, ma delle quali essa risponde in quanto succeduta per incorporazione alle società originariamente destinatarie delle pretese dell’amministrazione finanziaria. Si tratta infatti di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata ……….. s.r.l. per un importo di € 1.611,90, di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata c. s.r.l., per un importo di € 2.004, 08, di n. 1 cartella di pagamento emessa nei confronti dell’incorporata E. s.r.l. per € 63,24 e di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata C. s.r.l. per € 3.190,29; il tutto per un totale di € 6.869,51. La stazione appaltante ha ritenuto in tal modo integrata la previsione normativa di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, essendo in presenza di violazioni gravi (in quanto superiori alla soglia di 5.000 € di cui all’art. 48-bis D.P.R. 602/1973, richiamato dallo stesso art. 80 cit.) e definitivamente accertate (poiché alla data della presentazione dell’offerta le cartelle non erano state impugnate, né pagate, né era stata presentata per le stesse domanda di rateizzo). Parte ricorrente contesta la correttezza della tesi della stazione appaltante attraverso una serie di partite argomentazioni, che sotto profili diversi mirano a dimostrare la fallacia delle conclusioni cui è giunta la stazione appaltante medesima; evidenzia così che la società ricorrente non ha commesso gli illeciti fiscali, posti in essere da precedenti società poi incorporate dalla ricorrente, la quale risponde civilisticamente delle relative obbligazioni (ha infatti successivamente pagato i debiti fiscali) ma non ha commesso le relative inadempienze; queste ultime, singolarmente considerate, sono tutte di importo inferiore ai 5.000 € e non sarebbe corretto quindi valutare la situazione complessiva scaturente dalla loro sommatoria; la sanzione della esclusione, come le sanzioni tributarie, non si trasmette al soggetto che ha solo acquisito per incorporazione i debiti tributari altrui. Il Collegio, pur riconoscendo la suggestività degli argomenti difensivi della ricorrente, non li ritiene condivisibili. Le cause di esclusione di cui all’art. 80 cit. rilevano oggettivamente, nel senso che l’operatore economico che vuol partecipare ad una gara deve non trovarsi, ovvero previamente eliminare, le situazioni preclusive previste da quella previsione di legge. Nel caso di specie la società ricorrente si trovava ad avere un carico fiscale preclusivo, per gravità e definitività, della partecipazione alla gara e ha scelto di non porre rimedio tempestivamente ad esso (ad esempio presentando una domanda di pagamento dilazionato) nei tempi idonei a formulare la domanda di partecipazione alla gara. La stazione appaltante ha correttamente tratto da ciò la conclusione circa la sussistenza di una fattispecie preclusiva, né poteva ad essa farsi carico la ricostruzione della imputazione giuridica e della genesi del carico fiscale suddetto, che una volta esistente opera oggettivamente. Attraverso le varie incorporazioni di altri soggetti societari la ricorrente viene giuridicamente a rispondere di violazioni gravi definitivamente accertate di importo superiore a 5.000 €., il che è sufficiente a giustificare la determinazione assunta dalla stazione appaltante. D’altra parte è evidente che qui non siamo in presenza di sanzioni tributarie, ma delle conseguenze della esposizione debitoria fiscale in altri ambiti normativi, nella specie nella disciplina delle gare ad evidenza pubblica. La infondatezza della prima censura, e quindi la correttezza del primo profilo motivazione della ritenuta mancanza di requisiti di partecipazione alla gara, comporta la legittimità dell’atto gravato, esonerando dall’esame dell’ulteriore censura, attinente ad ulteriore profilo motivazionale del medesimo atto gravato.

ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE - ITER MOTIVAZIONE PA - NECESSARIO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Rileva il Collegio che secondo giurisprudenza costante, “l’obbligo motivazionale posto in capo all’amministrazione pubblica può ritenersi assolto per relationem nel caso in cui dagli atti ai quali viene fatto riferimento sia possibile desumere le ragioni in base alle quali la volontà dell’amministrazione si è determinata” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 27 agosto 2021, n. 6063; id. Sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1341).

Orbene, nel caso di specie, il generico richiamo alla “richiesta formale” indirizzata al Consiglio provinciale dei consulenti del lavoro non consente, di per sé, di risalire alle ragioni concrete che hanno indotto S. ad annullare l’aggiudicazione già disposta in favore di D,.

Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che, pur non sussistendo un obbligo di produrre all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, esiste comunque l’obbligo “di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta” (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. II, 7 febbraio 2020, n. 967; id. Sez. IV 20 gennaio 2022, n. 372, Sez. II, 3 dicembre 2019, n. 8276 e Sez. II, 2 ottobre 2019, n. 6598).

E infatti, affinché l’obbligo motivazionale possa considerarsi assolto per relationem, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, “deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama”. Negli stessi termini l’art. 7, comma 3, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17.

Ebbene, nel caso in esame il provvedimento impugnato non indica espressamente l’atto sul quale S. ha basato la propria decisione, che non è la richiesta (del parere), di cui, in ogni caso, non sono riportati né gli estremi, né l’oggetto, bensì la risposta del Consiglio provinciale dei consulenti del lavoro di Bolzano, che non è neppure menzionata nel provvedimento impugnato.

In conclusione il Collegio ritiene che l’onere motivazionale non possa considerarsi assolto da S. nemmeno per relationem.


SOCIO DI MINORANZA PERSONA GIURIDICA - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE DI UN AMMINISTRATORE – RILEVA COME MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo consolidata giurisprudenza, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (Cons. Stato, III, 11 giugno 2019, n.3908 e id. 22 luglio 2021, n. 5517, tra le altre).

Si tratta, come sottolineato dalle appellanti e come d’altronde riconosciuto anche nella sentenza di primo grado (laddove precisa trattarsi di una fattispecie “aperta”, accertabile dalla stazione appaltante con “ogni mezzo”), di una norma di chiusura del sistema, volta ad attribuire alla stazione appaltante una posizione di potere/responsabilità, il cui esercizio richiede adeguata motivazione, poiché suscettibile di controllo giurisdizionale secondo i noti criteri di giudizio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.

Così come non sono ivi tipizzati i gravi illeciti professionali che possono condurre all’esclusione dell’operatore economico concorrente (avendo le ipotesi elencate nella stessa disposizione mero carattere esemplificativo, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa: cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231), nemmeno vi sono indicati i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria.

Essendo insito nella ratio della disposizione che debba trattarsi di soggetti che siano in grado di determinare o di condizionare le scelte dell’impresa, è giocoforza ritenere che, per le società di capitali, rilevino le condotte dei membri degli organi aventi poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché dei soci in posizione equivalente, senza però escludere soggetti che, pur formalmente non rientranti nell’appena sintetizzata elencazione dell’art. 80, comma 3, o non aventi per statuto i poteri contemplati in tale disposizione, si trovino in una posizione che consente loro, anche in via di fatto, di orientare l’operato della società (cfr. Cons. Stato, V, 7 novembre 2020, n.7471).

In definitiva, non sussiste alcun collegamento necessario tra il comma 5 ed il comma 3 dell’art. 80 del d.lgs. n.50 del 2016, pur dovendosi ammettere che la posizione dei soggetti elencati nel comma 3 renda più agevoli la verifica e l’onere motivazionale della stazione appaltante in ordine alla capacità della persona fisica di influenzare le scelte della persona giuridica concorrente, ma non esclude che si riconosca la stessa capacità in capo a soggetti letteralmente non considerati (come è per il socio unico persona giuridica e come accaduto nel caso di specie).

Rientrano nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico) sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti, poiché altrimenti queste ultime non sarebbero mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese; ciò che sarebbe evidentemente contrario alla logica ed alla ratio della disposizione, trattandosi di condotte a rilevanza penale che, se realizzate dagli esponenti di cui l’impresa si avvale per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità.

Siffatta interpretazione estensiva della nozione di “operatore economico” è basata, secondo le Linee Guida, sul principio di immedesimazione organica, per il quale sono imputate all’ente le azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse e, tra queste, appunto, le condotte penalmente rilevanti.

La sentenza n. 3507/2020, richiamando il precedente della stessa Sezione V, 3 dicembre 2018, n. 6866, afferma, a sua volta, che la società può essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, ma precisa che “questo non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” […] ”, secondo il quale “se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.”.

Orbene, malgrado il riferimento alla nozione non strettamente giuridica, ma molto suggestiva, del “contagio”, che la sentenza illustra in alternativa a quella di immedesimazione organica, si ritiene che il giudizio di affidabilità/inaffidabilità da esprimersi da parte della stazione appaltante rinvenga il proprio fondamento comunque nel principio di immedesimazione organica.

Tale giudizio, infatti, pur non muovendo dal presupposto che la condotta penalmente rilevante posta in essere dalla persona fisica vada ascritta (anche) all’operatore giuridico in forma societaria in forza dell’immedesimazione dei suoi organi, si fonda sulla constatazione che essa sia espressione di carenza di integrità e di affidabilità di quelle persone fisiche che, per i poteri di direzione, vigilanza o controllo che conseguono ai ruoli rivestiti in ambito societario, sono in grado di compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico concorrente incrinando il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Ne consegue che, per un verso, non sono pertinenti i rilievi svolti dalla ricorrente -OMISSIS- con riguardo alle disposizioni del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che concernente appunto la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, quale precipitato diretto del principio di immedesimazione organica; per altro verso, tale principio, pur non operando, nella valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c), mediante la riferibilità dell’illecito penale direttamente alla società (come sembrano presupporre le Linee Guida Anac), consente tuttavia l’estensione a quest’ultima del giudizio negativo di moralità della persona fisica che per la società decide o agisce, quale organo appunto della persona giuridica, determinando il fenomeno descritto come “contagio”.

In definitiva, la portata meramente descrittiva della c.d. teoria del contagio e la sua riconducibilità, in ultima analisi, al principio giuridico dell’immedesimazione organica consentono di condividere le seguenti conclusioni raggiunte nella citata sentenza n. 3507/2020, in linea di continuità con la precedente giurisprudenza amministrativa (e fatte proprie dalla Banca d’Italia nel provvedimento impugnato):

- è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (così Cons. Stato, V, n. 3507/2020, che cita la Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani s.p.a., cfr. par.34: “il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa”, nonché Cons. Stato, V, 12 marzo 2019, n. 1649);

- distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società non coglie nel segno perché, quando l’illecito professionale è portato da una condanna penale, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte (così sempre Cons. Stato, V, n. 3507/2020, che cita Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 702 per la quale: “Verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al socio di maggioranza in grado di condizionare le decisioni della società significa, quindi, verificare detto possesso in capo all'operatore economico concorrente.”).

Giova precisare che la c.d. teoria del contagio, intesa nei termini fin qui esposti, non postula affatto l’attribuzione automatica dell’illecito penale dell’amministratore alla persona giuridica stessa ed alle altre persone giuridiche che da questa siano controllate (secondo quanto si legge nella sentenza di primo grado: punto V), ma si limita a rendere possibile l’apprezzamento della condotta penale del primo da parte della stazione appaltante ai fini del giudizio di affidabilità della seconda e delle sue controllate, mediante una lettura sistematica e teleologica della nozione di “operatore economico” contenuta nella norma di riferimento.




UNICO CENTRO DECISIONALE - OEPV - SI APPLICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Allo stesso modo, il fatto che si trattasse in specie di una procedura aperta e governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che non prevedesse l’applicazione delle regole di calcolo di cui all’art. 97, comma 2 ss., d.lgs. n. 50 del 2016 stante il numero di concorrenti inferiore a 15 non vale di per sé a dimostrare l’assenza di possibili ragioni di coordinamento fra le imprese e di relativa potenziale utilità per le stesse (e comunque a sterilizzare ex se, in radice, l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016), atteso che il vulnus alla concorrenza e alla parità di trattamento derivante dalla partecipazione di operatori facenti parte del medesimo centro decisionale può variamente inverarsi e declinarsi, anche in prospettiva spartitoria (considerato peraltro che era prevista nella specie apposita clausola recante vincolo di aggiudicazione) e che, più in generale, la causa escludente ha quale ratio propria quella di tutelare i principi, oltreché direttamente di par condicio e concorrenza, anche di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245) oltreché trasparenza della competizione, che di per sé risultano vulnerati in presenza di un unico centro decisionale; in tale prospettiva, come già posto in risalto, la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 si integra al ricorrere di per sé di un unico centro decisionale.

PERDITA DEL REQUISITO IN FASE DI GARA – SUSSISTENZA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – NON SELF CLEANING (80)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Dalla sequenza temporale dei fatti come documentalmente accertati, risulta chiaramente che la misura di self cleaning è stata adottata successivamente alla presentazione dell’offerta.

Sul punto, il C. di St. con sentenza n. 2260/2020 ha affermato che “risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning… abbiano effetto pro-futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo”, con la conseguenza che qualsivoglia misura di c.d. “dissociazione” fosse stata o venga presa, mai potrebbe realizzare una sanatoria dell’ormai definitivamente integrata causa di esclusione dalla gara in oggetto (nello stesso senso: C. di St. -OMISSIS-886/2021 e n. 178/2020; TAR Firenze n. 77/2021).

Invero, in tema di apprezzamento di dette misure, l’accertamento della tempestività delle stesse non richiede valutazioni discrezionali ma è connotato da obiettività, di talché le misure adottate (più o meno adeguate) o sono tempestive o non lo sono, senza alcun margine di opinabilità.


OMISSIONI DICHIARATIVE – POTERE SANZIONATORIO PA – SOLO PER IPOTESI PREVISTE PER LEGGE (80.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, espresso da ultimo dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tema di pregressi illeciti professionali e di connessi obblighi dichiarativi valgono i seguenti principi:

- la falsità di informazioni rese al riguardo dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Di conseguenza l'operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n.7831; 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827).

La giurisprudenza ha quindi affermato che i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale, e ha concluso per l'illegittimità di tali inadempimenti dichiarativi, sulla base del principio per cui "non è configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza” (C.d.S., sez. V, nn. 4532/2018, 3592/2018 e 6530/2018).

Peraltro, giusta la citata decisione dell'Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso.

In tale ambito, quindi, rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara.

Tuttavia, fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.

In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.



SENTENZA PENALE NON DEFINITIVA - DECORSI TRE ANNI DAL FATTO – MOTIVO DI ESCLUSIONE NON SUSSISTE (80.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Ciò chiarito in punto di fatto, l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.

I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, si occupano della durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).

Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27/1/2022 n. 575, aggiungendo che: “Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità”).

In analoga fattispecie, con la richiamata sentenza si è così ritenuto che: “è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico. Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, n. 2895). E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. 6233; V, 26 agosto 2020, n. 5228; V, 5 agosto 2020, n. 4934)”.

Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche, nel caso di specie il Comune non avrebbe potuto procedere all’esclusione della ricorrente, atteso che tra il fatto che aveva originato la sentenza di condanna non definitiva (11/4/2015) e l’indizione della gara sono trascorsi più di tre anni.

Ne discende la fondatezza della censura con cui è dedotto che non è stata vagliata la rilevanza dei fatti e l’incidenza negativa sulla moralità professionale dell’operatore economico.



GIUDIZIO DI AFFIDABILITA' SULL'OPERATORE ECONOMICO - PA DEVE BASARSI SU ELEMENTI CONCRETI E ADEGUATAMENTE VALUTATI (80.5.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

La tesi della ricorrente è che le vicende penali che hanno visto coinvolti l’amministratore delegato e il dirigente della controinteressata (e che, medio tempore, hanno portato a pesanti condanne a carico di entrambi), per concorso in corruzione aggravata, in relazione alle quali sono stati mossi addebiti anche alla società ai sensi del D.lgs. 231/2001, e che sarebbero correlate a fatti posti in essere per avvantaggiare controinteressata, costituirebbero tipica ipotesi di grave illecito professionale ex art. 80 comma 5 lett. c) del codice dei contratti. In ogni caso sussisterebbe la violazione della norma citata anche per l’omissione informativa, avendo l’aggiudicataria fornito informazioni ad ARIA solo a seguito di richiesta di quest’ultima e della segnalazione della ricorrente.

Si tratta allora di verificare, nel caso di specie, se le valutazioni effettuate ed esplicitate da ARIA si fondino su elementi e motivazione coerenti e adeguati e siano autosufficienti, ovvero diano conto di un “giudizio” autonomamente formato da parte della stazione appaltante.

Il Collegio osserva che le comunicazioni di controinteressata sono successive alla segnalazione di febbraio della ricorrente, prima della quale la società non aveva informato la stazione appaltante delle vicende occorse, risalenti al maggio dell’anno precedente.

A margine di tale rilievo, in aderenza alla giurisprudenza nettamente prevalente, la Sezione ritiene che le misure di self cleaning adottate dalla società controinteressata non possano assumere rilievo per la gara in questione, bandita alla fine del 2017, potendo semmai avere effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; T.A.R. Roma, Sez. II, 2 marzo 2018, n. 2394; T.A.R. Brescia, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218). In una vicenda analoga che ha visto convolte le stesse parti del giudizio, è stato condivisibilmente osservato che “Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260)” (Cons. Stato sez. III 6 dicembre 2021 n. 8160).

Di contro i fatti penalmente rilevanti sono accaduti proprio nel corso della lunga e articolata procedura, quando le offerte dei concorrenti erano già state presentate.

Per le ragioni che precedono la valutazione in proposito effettuata dalla stazione appaltante è del tutto inidonea a sostenere il giudizio di affidabilità dell’operatore, essendo fondata su interventi “riparatori”, sotto un profilo organizzativo, posti in essere dalla società ma che, di per sé, non assumono rilievo nella gara in questione.

Sotto altro profilo non emerge che la stazione appaltante abbia verificato in quale qualità i vertici societari abbiano commesso i fatti, se in qualità di persone fisiche, oppure in quanto dotati di poteri di gestione e rappresentanza dell’impresa, cambiando radicalmente, nelle due ipotesi, la posizione della società.


Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le c.d. notizie utili, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), sia dalla consolidata giurisprudenza. La ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del codice dei contratti pubblici traspare, infatti, dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara (Cons. Stato sez. III 2 agosto 2021 n. 5659).

Va incidenter osservato che, sulla base della documentazione prodotta in giudizio (cfr. in particolare doc. 36 del fascicolo di parte ricorrente), risulta che in data 14 aprile 2021 ANAC abbia avviato il procedimento per la richiesta al Prefetto di Palermo dell’adozione delle misure di cui all’art. 32 del D.L. 90/2014, procedimento che si è concluso con il provvedimento prot. n. 148922 del 14 ottobre 2021, con cui il Prefetto di Palermo ha disposto la misura del commissariamento in relazione ai contratti sottoscritti dalla controinteressata con le Aziende sanitarie e Ospedaliere del territorio palermitano e in corso di esecuzione.

La delibera di ANAC predetta, coeva a quella di archiviazione del procedimento di iscrizione nel casellario, non è stata parimenti valorizzata dalla stazione appaltante, pur potendo fornire altrettanti elementi di valutazione, che sono stati tuttavia totalmente pretermessi.

In conclusione il giudizio di affidabilità e integrità dell’operatore economico, cui è pervenuta ARIA, si fonda su elementi astrattamente considerati e non concretamente valutati in base ad un’autonoma operazione di discernimento della stazione appaltante. Quegli stessi elementi, complessivamente considerati alla luce delle argomentazioni sopra esposte, fanno, di contro, emergere un quadro vacillante sotto il profilo dell’affidabilità della società.

La motivazione posta a sostegno del provvedimento di aggiudicazione risulta quindi essere solo apparente.


DICHIARAZIONE PRECEDENTI PROVVEDIMENTI ESCLUSIONE - PERIMETRO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Rileva il Collegio che il controverso perimetro dell’obbligo dichiarativo di precedenti provvedimenti di esclusione riportati dal partecipante nell’ambito di distinte procedure di affidamento deve intendersi, nella più recente interpretazione della giurisprudenza (Cons. di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 166 e 23 febbraio 2022 n. 1291), così delineato:

- l’art. 80 comma 5 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016 va inteso alla stregua di “norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787)”; tale interpretazione deve ritenersi preferibile e prevalente sulla lettura meno rigorosa della norma secondo la quale sarebbero oggetto di dichiarazione necessaria solo le vicende che abbiano dato luogo a iscrizioni nel casellario Anac in quanto non sarebbe ravvisabile un obbligo dichiarativo in merito a fattispecie non tipizzate;

- a sostegno di tale interpretazione si è espressa anche l’Adunanza Plenaria che, con decisione n. 16 del 28 agosto 2020, “ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria precisando tuttavia che “intanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”, e che in ogni caso spetta alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico “ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”;

- costituiscono, pertanto, oggetto di obbligo dichiarativo le vicende che “siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante”;

- non costituisce oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato; tuttavia, con riferimento ai casi in cui il provvedimento espulsivo sia stato adottato “in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali” (….) “permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti <<è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale>> (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407)”.

Rapportando tali principi al caso di specie, rileva il Collegio che l’omessa dichiarazione delle diverse esclusioni indicate in ricorso - non contestate nella loro oggettività né dal RTI controinteressato né dalla stazione appaltante, che nelle proprie difese ne hanno eccepito esclusivamente l’irrilevanza ai fini in esame, sostenendo che in relazione ad esse non sarebbe ipotizzabile alcun obbligo dichiarativo - ha impedito all’ENEA di svolgere le valutazioni di propria competenza in ordine alla idoneità, o meno, delle stesse a costituire indice di inaffidabilità dell’operatore economico.

Deve essere sul punto altresì evidenziato che la citata decisione della Plenaria ha puntualizzato che “qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall'art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l'amministrazione sola è chiamata a fissare "il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”.

Il mancato esercizio dei poteri valutativi della stazione appaltante in ordine alla rilevanza, ai fini della affidabilità dell’operatore economico, delle vicende in forza delle quali i precedenti provvedimenti espulsivi sono stati emanati evidenzia, pertanto, la fondatezza del motivo all’esame con cui si deduce la violazione del più volte citato art. 80 comma 5 lett c-bis) del d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione l’omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, non potendo come detto il Collegio sostituirsi all’amministrazione nella valutazione in argomento, stante il divieto scolpito dall’art. 34 comma 2 del c.p.a.

A tale rilievo consegue altresì la necessità di procedere allo scrutinio del ricorso incidentale, essendo lo stesso potenzialmente paralizzante dell’interesse sotteso al ricorso principale.



PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - INCIDONO SULL'ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.18, n. 12155).

Deve quindi ritenersi che il potere di disporre l’iscrizione riguardi, anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.P.R. n. 207/2010, tanto le notizie che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, come precedentemente previsto, che quelle rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, oggi codificate dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Tar Lazio, sez I, 17 febbraio 2021, n. 1999).

Ciò è tanto più vero nel caso di specie, in cui l’annotazione disposta dall’ANAC ha ad oggetto un provvedimento di risoluzione contrattuale dipendente da un segnalato inadempimento dell’aggiudicatario, la cui adozione da parte della stazione appaltante non è contestata neppure dalla ricorrente, che nel ricorso introduttivo del giudizio ha ammesso di aver stipulato il contratto, contestando, piuttosto, la qualificazione della sua condotta in termini di inadempimento grave: alla luce di tale constatazione non si può affermare che la segnalazione della stazione appaltante fosse manifestamente inconferente o infondata.

D’altro canto i provvedimenti di risoluzione contrattuale sono chiaramente rilevanti in termini di errore professionale escludente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) d. lgs. 50/2016: trattasi, quindi, di provvedimenti chiaramente riconducibili a quelli per i quali lo stesso legislatore ha ritenuto sussistere l’interesse all’annotazione nel Casellario come “notizia utile”.

Infine va sottolineato che non compete all’ANAC valutare l’intrinseca legittimità dei provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, che debbano essere fatti oggetto di segnalazione ed annotazione: all’ANAC spetta, semmai, la verifica circa l’effettiva esistenza di simili provvedimenti e proprio a tale scopo l’Autorità è tenuta ad instaurare il contraddittorio con l’operatore economico, che se del caso può far rilevare l’inesistenza dei provvedimenti segnalati o la di loro successiva revoca o annullamento. La legittimità di tali provvedimenti, peraltro, può essere contestata dall’operatore economico solo nelle competenti sedi, e correlativamente non può ritenersi consentito all’ANAC sovrapporre una propria valutazione, poiché un simile sistema comprometterebbe la certezza delle situazioni giuridiche, consentendo che una medesima situazione possa essere valutata differentemente da diverse Autorità ed a diversi fini.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PENALI IN CORSO DI GARA – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2022

Il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l'operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui vi rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria.

La discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l'an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell'aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per reati gravi.

PROVVEDIMENTO AMMISSIONE ALLA GARA - NON NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA PA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Costituisce, invero, regola generale quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Né è rilevante il fatto che la causa espulsiva non sia stata citata poiché, altrimenti, si dovrebbe immaginare di costruire un provvedimento di ammissione in cui, rispetto ad ogni singola ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, l’amministrazione ne esamini e ne consideri la relativa insussistenza, in palese contrasto con il principio di speditezza dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. n. V, n. 5499/2018).

Per giurisprudenza costante, dunque, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente, né determina un ostacolo alla piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, cui è comunque garantita la possibilità di far valere le proprie ragioni avverso l’ammissione.


SMALTIMENTO RIFIUTI - FALSA DICHIARAZIONE PROPRIETARIO IMPIANTO - NON DETERMINA ESCLUSIONE INTERMEDIARIO (80.5.fbis)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

L’esclusione dalla gara è stata adottata nei riguardi della ricorrente a motivo della ritenuta falsità della dichiarazione resa da una delle società proprietarie di impianto di recupero di rifiuti messo a disposizione della -…..- per l’esecuzione dell’appalto, così dovendosi interpretare la volontà della Stazione appaltante, la quale ha provveduto in senso analogo nei confronti di altri concorrenti alla medesima gara;

-la sanzione espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell’”operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

la nozione di operatore economico si rintraccia nell’art. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

l’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lett. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;

deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto;

per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;

la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;

la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione, nemmeno se riguardata sotto il profilo della presunta violazione dei par. 4.4 e 5.2 del disciplinare di gara, nei riguardi dell’intermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 disp. prel. al codice civile.


ISCRIZIONE NOTIZIA CASELLARIO ANAC- NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE UTILITA' DELLA NOTIZIA.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’atto gravato – al pari di quello già annullato da Tar Lazio, I, n. 8843/2020 – non risulta adeguatamente motivato in ordine all’utilità della notizia per le finalità del Casellario e considerato che – per consolidata giurisprudenza – l’ANAC è «tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazioni appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

Rilevato – con riferimento al profilo del periculum in mora – che «le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 25 febbraio 2019, n. 2178; 11 giugno 2019, n. 7595 e 2 ottobre 2019, n. 11470) e che – ancora di recente questo Tar ha notato che – «qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).


AFFITTO RAMO AZIENDA - TRASFERIMENTO DEBITI TRIBUTARI E FISCALI - LEGITTIMA ESCLUSIONE GARA CESSIONARIO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi. Elementi in tale direzione sono ben ricavabili da una attenta lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile. Come del resto evidenziato dalla giurisprudenza, la cessione o (a fortiori) l’affitto di ramo d’azienda comporta, in concreto, il “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama a sua volta le conclusioni di cui all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012);

Ed infatti: in base al principio generale ubi commoda ibi incommoda il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10, cit.);

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (elementi in tal senso da Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). A tale specifico riguardo (contratto di affitto di azienda) è stato affermato proprio che: “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.);

Spetta in queste ipotesi alla società cessionaria (o affittuaria, come nella specie), l’onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie le irregolarità fiscali del soggetto cedente emergono, in sostanza, da una lettura del Verbale di Assemblea del 9 giugno 2020 della S. s.p.a. (cfr. doc. 7 della produzione documentale comunale di cui al giudizio di primo grado) nella parte in cui il Presidente del CdA (ing. …) rappresenta proprio una “preoccupante situazione finanziaria della società, legata ai crediti aziendali incagliati ed ai conseguenti debiti tributari (per i quali l’Agenzia delle Entrate Riscossione ha già avviato azioni esecutive) nonché ai debiti in genere ed in particolar modo a quelli verso l’Erario ai quali si sommano una evidente crisi di liquidità e una poderosa perdita di fatturato”.



DECRETI PENALI DI CONDANNA - AFFIDABILITA' OPERATORE ECONOMICO - RILEVANTI ANCHE SE OPPOSTI (80.5.a.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il giudice di prime cure, come sopra anticipato, ha ritenuto che i decreti penali di condanna, opposti, non fossero utilizzabili per il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, ciò in quanto risulterebbe impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello del decreto penale oggetto di opposizione. Da tale premessa ha tratto la conclusione che “in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei -OMISSIS- ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d. lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara”.

Ritiene il Collegio che la statuizione del primo giudice sia corretta in via di principio per quanto concerne la fattispecie di cui all’art. 80, commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici, potendosi considerare pacifico, alla luce del chiaro tenore testuale delle disposizioni citate, che il decreto penale di condanna è causa di obbligatoria esclusione - sempre che riguardi i reati di cui al comma 1 e i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 - solo quando il decreto è “divenuto irrevocabile”.

Il primo giudice tuttavia non ha esaminato la questione in rapporto al comma 5 dell’art. 80 cit. e al generale e necessario vaglio di affidabilità professionale dell’operatore economico. In particolare le lett. a) e c) della citata disposizione prevedono che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice; (……) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, anche in funzione del reperimento degli eventuali “mezzi adeguati” di prova ha previsto, in seno al disciplinare di gara, che “l’operatore economico concorrente è tenuto, altresì, a dichiarare tutte le fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 del Codice, ancorché possano considerarsi non significative ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, essendo rimessa alla Stazione appaltante ogni valutazione circa la condotta posta in essere dal medesimo” (art. 6 disciplinare di gara).

Non v’è dubbio che dinanzi ad una siffatta prescrizione, i decreti penali, anche se opposti, costituivano fatti rilevanti da dichiarare, in quanto afferenti a ipotesi di reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro, violazioni che certamente rientrano nelle casistiche indicate dall’art. 80, c. 3, lett. a) e lett. c), citate.

E’ pur vero che dal punto di vista dello spessore e dell’accertamento della notitia criminis il decreto penale opposto può considerarsi equipollente ad un mero procedimento penale pendente, e dunque, esso non afferisce a un fatto professionale di rilievo penale che possa dirsi definitivamente acclarato. Tuttavia è del pari innegabile che esso costituisca un elemento fattuale rilevante nell’ambito della valutazione rimessa alla stazione appaltante, ed è a quest’ultima, anche in forza della prescrizione del disciplinare sopra citata, che dev’essere rimessa ogni decisione in ordine alla “significatività” di tale elemento, letto anche alla luce degli elementi indiziari che caratterizzano l’ipotesi accusatoria, nonché degli altri elementi aliunde eventualmente acquisiti dalla stessa Amministrazione.

Nel caso di specie siffatta valutazione è stata impedita dall’omessa dichiarazione.


CONTRATTI PNRR-PNC - INFORMAZIONI DA FORNIRE ALLA BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI DA PARTE DELLE PA

ANAC DELIBERA 2022

Individuazione dei dati e delle informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori devono fornire alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici al fine di monitorare l’adozione dei requisiti e dei criteri premiali per le pari opportunità generazionali e di genere, nonché per l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità, di cui all’articolo 47 decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, in relazione ai contratti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC.

Il Consiglio dell’Autorità ha elaborato le presenti indicazioni applicabili agli appalti e alle concessioni, sopra soglia e sotto soglia, afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste nell'ambito del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e al Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° luglio 2021, n. 101, nei settori ordinari e nei settori speciali.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - CONTROLLO GIUDIZIARIO DELLE AZIENDE - NON HA VALENZA RETROATTIVA (80.2)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La questione oggetto del presente contendere verte sugli effetti, per gli operatori economici colpiti da una interdittiva antimafia nel corso della procedura di evidenza pubblica, rivenienti dall’adozione di un provvedimento di ammissione al controllo giudiziario, ex art. 34 bis, del d.lgs. n. 159/2011.

Al fine di inquadrare la problematica in discussione, si rende opportuno, anzitutto, richiamare le previsioni normative che chiariscono in che modo i provvedimenti che interdicono agli operatori economici di contrattare con la p.a. incidano sui requisiti di partecipazione alle gare.

Vengono in rilievo in particolare:

– l’articolo 80, comma 2, del codice appalti: “Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”;

– l’art. 80, co. 5 lett. f), del codice appalti, considera quale causa di esclusione dalla procedura la sottoposizione “alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”.

il legislatore del 2019 (legge n. 55 del 2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non abbia voluto attribuire una valenza retroattiva al provvedimento di ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dell’interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione del provvedimento in discussione.

Questa, a giudizio del Collegio, è l’unica interpretazione possibile, stante l’assenza di un’espressa previsione che disponga l’efficacia retroattiva degli effetti scaturenti dal controllo giudiziario (ed in difetto, come pure precedentemente sottolineato, di una giuridica qualificabilità del controllo in discorso come meramente “dichiarativo” e/o “accertativo”, in ordine al ricorrere dei presupposti per esso normativamente fissati).

Se all’assenza di una espressa previsione di legge, nel senso della prospettazione fatta valere dalla parte ricorrente, non rivela carattere di succedanea utilità un’opzione ermeneutica nel medesimo senso (con essa confliggendo il divisato carattere necessariamente “costitutivo” – e con la caratterizzazione ex nunc che ne assiste, in difetto di diversa connotazione ex lege, il regime temporale di operatività – che il Collegio ritiene di ravvisare nel provvedimento ammissione al controllo giudiziario), ulteriore profilo di preclusa apprezzabilità della tesi di parte va rinvenuto nel divisato principio generale della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di gara: rispetto al quale lo hiatus integrato dall’interinale perdita del requisito di partecipazione non incontra condivisibili elementi sananti per effetto della successiva autorizzazione al controllo in discorso.



ADEGUAMENTO BANDO TIPO 1/2021 AGLI OBBLIGHI DOCUMENTALI DEI CONTRATTI DEL PNRR-PNC

ANAC DELIBERAZIONE 2022

Aggiornamento del bando tipo n. 1-2021 - Schema di disciplinare di gara per procedura aperta telematica per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo

ACCORDO COLLUSIVO TRA LE DUE IMPRESE – NECESSARIA PROVA DOCUMENTALE – ADEGUATA VALUTAZIONE PA

ANAC DELIBERA 2022

Al fine di poter ritenere esistente l'accordo tra le imprese volto ad alterare la concorrenza, in mancanza della prova documentale, la Stazione appaltante è tenuta a raccogliere elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti sintomatici dell'esistenza dell'infrazione e che questa costituisca una restrizione della concorrenza. In particolare, l'esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale può essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi i quali, considerati nel loro insieme, rappresentino, in mancanza di un'altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza; al contempo, e onere delle parti fornire spiegazioni di come gli indizi raccolti debbano essere interpretati alla luce di intenti non collusivi; la Stazione appaltante è tenuta a valutare, previa instaurazione del contraddittorio, se gli elementi emersi (rivelazione dell'assenza della cauzione provvisoria e la sua mancata produzione all'esito del soccorso istruttorio) siano sufficientemente chiari, precisi e concordanti, tali da costituire un mezzo probatorio adeguato a comprovare l'esistenza di un accordo illecito tra le due imprese volto ad alterare la concorrenza e se non vi siano altre spiegazioni plausibili, razionali o logiche dei comportamenti dagli stessi assunti nel corso della procedura. A tal fine, nel richiamare le valutazioni sulla rivelazione effettuata dall'impresa M., si rappresenta che la mancata produzione della cauzione provvisoria a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio potrebbe discendere tanto dall'intenzione di favorire l'operatore economico D. S.r.l. quanto dalla mancata costituzione della cauzione prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e, pertanto, dall'impossibilità materiale di produrla. Peraltro, atteso che il soccorso istruttorio è stato attivato dopo che il Seggio di gara aveva stilato la graduatoria provvisoria - nella quale l'impresa . si era collocata al terzo posto - la mancata produzione della cauzione, quand' anche costituita, non appare costituire un comportamento illogico o irrazionale: la sua allegazione non avrebbe, infatti, determinato un diverso esito della procedura, favorevole per l'impresa.

COLLEGIO SINDACALE SOCIETÀ PARTECIPANTI - CONTROLLO CASELLARIO GIUDIZIALE - DOVUTO (80.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Con un primo e secondo motivo di impugnazione, che si esaminano congiuntamente attesa la stretta attinenza, la ricorrente contesta la legittimità del primo profilo di esclusione ritenendo che il Presidente del Collegio sindacale non rientrerebbe nell’elenco tassativo di cui all’art. 80, commi 1 e 3 del d.lgs n. 50 del 2016, dei soggetti per i quali le S.A devono effettuare le verifiche relative alla sussistenza di condanne definitive per i reati ivi elencati né tantomeno nell’elenco dei soggetti di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE ossia “un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o … una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”; peraltro la società assume che nella specie non sussisterebbe l’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo alla stessa e al suo legale rappresentante che ha sottoscritto la dichiarazione di partecipazione alla gara, il quale non sarebbe stato nelle condizioni di conoscere la condanna riportata dal Presidente del Collegio Sindacale e di poter adottare, prima di partecipare alla selezione controversa, le misure di cui al comma 3, ultimo periodo, dello stesso art. 80.

Le doglianze non sono condivisibili.

Osserva il Collegio che all’esito delle attività di verifica da parte della S.A., tramite consultazione del casellario giudiziale, è emersa la sentenza di condanna definitiva in capo al Presidente del Collegio sindacale della società ricorrente ed è pacifica l’omissione della dichiarazione della condanna penale in sede di domanda di partecipazione alla gara.

Ed invero, il bando – avviso della procedura in esame (art. 3) ha previsto espressamente per gli offerenti la dichiarazione, utilizzando l’apposita modulistica allegata al bando, di essere in possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e succ.mod.

Va richiamato il principio avente valenza generale secondo cui sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei partecipanti alla gara e pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). Né varrebbe obiettare la falsità dei presupposti (secondo motivo) della esclusione dalla gara comminata per il comportamento omissivo del Presidente del collegio sindacale nel non rendere partecipe la sussistenza di tale sentenza all’amministratore o al legale rappresentante, sussistendo comunque l’onere di adottare le dovute cautele per evitare dichiarazioni incomplete o non veritiere sui necessari requisiti di onorabilità e affidabilità morale o professionale, a nulla rilevando ai fini della esclusione dalla gara la buona fede o meno nella dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione e la estraneità alla attività di impresa del precedente penale del Presidente del collegio sindacale, attesa comunque la sussistenza del fatto della condanna (in mancanza di misure di self cleaning e di loro allegazione alla stazione appaltante entro il termine di presentazione delle offerte, nella specie, al 16/03/2021).

In ogni caso la stazione appaltante, a seguito della proposta di aggiudicazione del RUP, ha proceduto alla verifica dei requisiti in capo ai soggetti come prevista dall’art. 80 del codice dei contratti con il controllo delle iscrizioni presso il casellario giudiziale anche nei confronti dei componenti del collegio sindacale.

Va rilevato che le verifiche ai sensi dell’art. 80, comma 1 del codice dei contratti pubblici sono compiute ex comma 3 anche nei confronti dei membri degli organi “con poteri di vigilanza” tra i quali deve ritenersi che rientrano i componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti (cfr. anche Comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016).

Difatti gli art. 2403 (Doveri del collegio sindacale: “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto…..”) del cod. civ. e ss. riconoscono ai sindaci obblighi di vigilanza, e non di mero controllo, spettando a questi ultimi verificare il rispetto, da parte degli amministratori, della legge e dello statuto, nonché la corretta amministrazione della società e il suo concreto funzionamento. I poteri di controllo attribuiti al Collegio sindacale non si limitano al controllo di tipo contabile, il quale si aggiunge ad altre forme più penetranti di controllo e vigilanza che concernono l'intera attività della società di riferimento. I membri del Collegio sindacale, quindi, non si sottraggono all'obbligo del possesso dei requisiti di moralità previsti dall' art. 80 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Tar Lazio, Roma, 23 luglio 2019, n. 9832; id. sez. II, 23 luglio 2018, n. 8286).

Alla luce di ciò non può ritenersi sussistente il contrasto con l’art.57, punto 1 ultima parte della direttiva 2014/24/UE, come sostenuto dalla ricorrente, che prevede: “L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”, rilevando il dovere di vigilanza del collegio sindacale e la qualificazione dello stesso di organo “con poteri di vigilanza” rientrante quindi nella predetta fattispecie.

Per tali ragioni il primo e secondo comma sono infondati.



FALSA DICHIARAZIONE - AUTOMATICA ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA (80)

ANAC DELIBERA 2022

Secondo l'interpretazione più diffusa in giurisprudenza: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso. (Cons. Stato, l/ 5171/2019); secondo la giurisprudenza non soltanto una sentenza di condanna ma anche un rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale o un'ordinanza di custodia cautelare a carico dell'amministratore della società interessata possono incidere sulla moralità professionale di un'impresa e causarne l'esclusione da una gara pubblica; e da altra prospettiva deve quindi ritenersi che le dichiarazioni in ordine a eventi rilevanti come gli illeciti professionali devono essere rilasciate dal concorrente in qualunque fase del processo penale, non soltanto a seguito di pronuncia giudiziale definitiva; il Consiglio di Stato in alcune pronunce ha ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale "grave illecito professionale" ex art. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso (Cons. St. n. 5171/19, Cons. St. n. 2895/19, Cons. St. n. 6576/18; TAR Puglia - Bari n. 318/2020); secondo altro orientamento, si invece anche ritenuto che la mancanza nell'art. 80 di una espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali sia omissione coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante" (Cons. St., sez. V/ 5 marzo 2020, n. 1605 Con. St., V, 19 novembre 2018, n. 6530) e quindi l'esclusione e sempre legittima laddove l'evento abbia incrinato l'affidabilità del concorrente a giudizio dell'amministrazione committente.

PRECEDENTI RISOLUZIONI - ISCRIZIONE CASELLARIO - PRESUPPOSTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Ai fini della predetta iscrizione dell’annotazione da parte dell’Autorità nei confronti della società, non appaiono rilevare la predetta risoluzione contrattuale a suo tempo disposta dal Comune di A……..– in quanto già oggetto di annotazione da parte dell’Autorità all’esito di un procedimento istruttorio conclusosi nel 2020 – né le revoche di aggiudicazione disposte dal Comune ……… e dall’Aggregazione dei Comuni ……….., non oggetto di segnalazione da parte dei Comuni interessati, apparendo quali fatti rientranti nell’ambito delle specifiche procedure di gara;

Considerato pertanto che i presupposti di fatto rilevati nel provvedimento impugnato non appaiono idonei ai fini dell’annotazione che non risulta altresì debitamente motivata sulle ragioni della stessa, anche a seguito del contraddittorio procedimentale.


ANNOTAZIONE ANAC NEL CASELLARIO INFORMATICO - PREVENTIVA VALUTAZIONE UTILITÀ DELLA NOTIZIA - NECESSARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’Autorità ha comunque ritenuto di dover procedere all’annotazione della notizia del Casellario poiché «non inconferente con le finalità di tenuta del casellario», senza tuttavia fornire alcuna motivazione circa l’utilità in concreto della stessa notizia per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico da parte delle stazioni appaltanti;

Ritenuto che – alla luce di quanto sopra rilevato, tenuto conto della concreta fattispecie e delle dichiarazioni rilasciate in sede di gara – appare prima facie fornita di adeguato fumus boni iuris la censura relativa al difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato, atteso che l’ANAC è «tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318);

Rilevato – con riferimento al profilo del periculum in mora – che «le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 25 febbraio 2019, n. 2178; 11 giugno 2019, n. 7595 e 2 ottobre 2019, n. 11470) e che – ancora di recente questo Tar ha notato che – «qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).


ISCRIZIONEWHITE LIST - SE PREFETTURA NEGA LA DOMANDA PER ATTIVITA' NON INERENTE - NON VA ESCLUSA LA DITTA

TAR MARCHE SENTENZA 2022

Anche volendo tuttavia sostenere che l’iscrizione avrebbe dovuto sussistere fin dalla data di presentazione della domanda, va osservato che la controinteressata aveva formulato la relativa istanza alla competente Prefettura di Roma, evidenziando l’esigenza di acquisirla per partecipare a procedure analoghe bandite da altri enti come risulta dalla relativa documentazione versata in atti.

La Prefettura riteneva invece che non sussistessero le condizioni per procedere con l’iscrizione richiesta, poiché, a suo giudizio, inerente ad attività non riconducibile ai settori ex art. 1, comma 53, della Legge n. 190/2012. Di ciò non può quindi essere rimproverato l’operatore economico.

Come già rilavato dalla giurisprudenza amministrativa su controversia analoga “L’assunto della ricorrente e le conseguenze che ne trae (esclusione del r.t.i. per mancata iscrizione nella white list) determinerebbero un esito paradossale in quanto la mancata iscrizione è dipesa non già dall’assenza dei requisiti per ottenerla, bensì dal rifiuto delle Prefetture competenti in ragione della non appartenenza dell’attività oggetto dell’appalto ai settori sensibili di cui all’art. 1 comma 53 della L. 190/2021, non potendo quindi la mancata iscrizione essere imputata alle imprese.” (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 21/7/2021, n. 1775).

Agli atti risulta che l’istanza è stata comunque riproposta in data 2/7/2020 anche in applicazione della disciplina sopravvenuta di cui all'art. 4-bis del DL n. 23/2020 come modificato dalla Legge di conversione n. 40/2020.

Il ricorso va quindi respinto.


ESCLUSIONE PRECEDENTE PROCEDURA PER MANCATA COMPROVA REQUISITO - OMESSA DICHIARAZIONE SUCCESSIVA GARA NON RILEVA (80.5.CBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con l’atto di appello si premette che, nella vicenda riguardante il Comune di Albenga, non vi era stata un’esclusione per false od omesse dichiarazioni, ma soltanto perché un documento prodotto da ........., quale aggiudicataria, era stato reputato non idoneo a comprovare il possesso del requisito dichiarato.

Ciò premesso, l’appellante richiama l’orientamento giurisprudenziale per il quale la concorrente non è tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni comminate nei suoi confronti per avere dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là della segnalazione effettuata all’ANAC per i provvedimenti di sua competenza, tale causa di esclusione si conclude “all’interno della procedura di gara in cui è maturata” (Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 ed altre precedenti conformi).

Ribadito che la fattispecie di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone un obbligo dichiarativo il cui adempimento è necessario per il corretto svolgimento della procedura e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione (come da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020), l’appellante evidenzia che nel caso di specie tale obbligo dichiarativo era insussistente, non essendo previsto né dalla legge né dal disciplinare di gara.

L’appellante aggiunge che, non solo tale obbligo non si sarebbe potuto desumere dall’art. 4 della legge provinciale n. 2 del 2020, citato in sentenza, ma nemmeno sarebbe stato imposto dalla richiesta avanzata dal Servizio appalti con la nota del 29 settembre 2020 (pure questa richiamata in sentenza), perché quest’ultima, oltre ad essere sopraggiunta quando la gara era già svolta (quindi la risposta non avrebbe potuto influire sul suo corretto svolgimento) faceva esplicito riferimento alle cause di esclusione di cui alle lettere a), c), c-bis) e c-ter) del comma 5 dell’art. 80, non sussistenti nei confronti di ......... (men che meno per il solo fatto che ......... avesse segnalato ad APAC la precedente esclusione di .........).

Il motivo è fondato.

In proposito, oltre ai precedenti giurisprudenziali richiamati negli scritti dell’appellante, è sufficiente ribadire quanto affermato dalla recente sentenza della Sezione, V, 10 gennaio 2022, n. 166, in particolare laddove si è chiarito che “non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4,d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, ameno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n.6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n.196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; […]

– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)”, pur permanendo, in tale ultima fattispecie, l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante.

Applicando al caso di specie gli enunciati criteri ermeneutici dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne risulta l’insussistenza dell’obbligo in capo a ......... di dichiarare la precedente esclusione dalla gara indetta dal Comune di Albenga, rilevando l’esclusione, disposta all’esito dell’aggiudicazione, nel solo contesto di tale ultima gara.

Essa infatti risulta essere stata causata dalla mancata comprova, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, di un requisito attinente alla capacità tecnico professionale per l’inidoneità del servizio dichiarato allo scopo dall’impresa indicata da ......... come propria ausiliaria con contratto di avvalimento e della documentazione relativa (per come emerso anche all’esito del giudizio di impugnazione di quella esclusione, concluso con sentenza di questa Sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

All’evidenza si tratta di un fatto privo di rilevanza ai fini del giudizio di affidabilità e di integrità dell’operatore economico concorrente nell’ambito di altre gare, la cui mancata dichiarazione non è perciò in grado di condizionarne il corretto svolgimento.


ASSENZA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - LEGITTIMO (93.6)

ANAC DELIBERA 2022

Ai fini dell'escussione dalla garanzia provvisoria, l'art. 93, comma 6, del Codice richiede solo che la mancata stipulazione del contratto sia stata una conseguenza diretta, immediata ed esclusiva di un "fatto" afferente la sfera giuridica dell'aggiudicatario, senza attribuire rilievo all'eventuale sussistenza di buona fede da parte di quest'ultimo (quale potrebbe ravvisarsi dalla condotta di avere dichiarato le annotazioni sul Casellario Anac). Tale lettura appare confermata dall'espunzione, nel testo vigente della disposizione, di ogni riferimento all'elemento soggettivo dell'affidatario, contemplato nella versione originaria dell'art. 93; da tale dato si desume, infatti, che la stazione appaltante e tenuta ad escutere la cauzione provvisoria in caso di carenza (originaria o sopravvenuta) dei requisiti ex art. 80, prescindendo da una valutazione di colpevolezza in capo all'interessato; dunque, nel caso di specie, l'escussione della garanzia e stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante, in quanto la revoca dell'aggiudicazione e la conseguente mancata stipula del contratto di fornitura con COR.EL. S.r.l. e stata determinata esclusivamente dalla carenza del requisito di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice (valutazione, peraltro, non contestata dalla Società).

DINIEGO PROVVEDIMENTO OMOLOGAZIONE AL CONCORDATO -NUOVA ISTANZA- LASSO DI TEMPO CHE PRECLUDE LA PARTECIPAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2022

L’impresa, ammessa al concordato preventivo, originariamente ha potuto partecipare alla gara in forza dell’effetto anticipatorio e prenotativo dell’autorizzazione del Tribunale che è venuto meno nel momento in cui sono intervenuti il diniego di omologazione del concordato e la revoca dello stesso. La possibilità di partecipare alla gara in questi casi deve infatti ritenersi sottoposta alla condizione dell’effettivo conseguimento dell’omologazione da parte del Tribunale, che se non interviene, priva l’operatore dei requisiti di ammissione.

E’ vero che nel caso in esame successivamente è stata rilasciata una nuova autorizzazione dal Tribunale di Napoli. Tuttavia questa, benché dal momento in cui è intervenuta possa produrre alcuni effetti favorevoli che retroagiscono (ad esempio per quanto riguarda il requisito della regolarità fiscale perché i debiti pregressi da quel momento non possono essere adempiuti), in generale produce conseguenze solamente ex nunc, dato che si fonda su un nuovo piano concordatario per il pagamento dei creditori.

Pertanto, come dedotto dalla parte ricorrente, nel caso in esame si è determinato un intervallo temporale, che intercorre tra il provvedimento di diniego di omologazione del piano concordatario e di revoca del medesimo, e il momento di presentazione della nuova domanda di concordato. In questo intervallo A. è rimasta effettivamente priva dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura di gara e del requisito della regolarità fiscale.

Tale circostanza determina l’illegittimità del provvedimento impugnato, perché la stazione appaltante alla luce di tali sopravvenienze, non avrebbe potuto confermare l’aggiudicazione in favore di A., in applicazione del principio della necessaria continuità dei requisiti di ammissione.

Infatti, come costantemente osservato in giurisprudenza, “i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa e fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità: il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l'esclusione della concorrente dalla gara (Cons. Stato, V, 17 aprile 2020, n. 2443; 21 gennaio 2019, n. 498; V, 28 dicembre 2017, n. 6135; V, 31 ottobre 2016, n. 4558; III, 13 gennaio 201


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – RISOLUZIONI CONTRATTI PRECEDENTI - COMPORTAMENTO RETICENTE - RILEVANZA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In primis, deduce che sarebbe mancato in primo grado un “vaglio di proporzionalità” della misura adottata, ritenuta essere eccessiva in relazione al valore delle prestazioni non eseguite nell’ambito dei pregressi rapporti contrattuali.

Sarebbe inoltre mancata una ponderazione degli interessi coinvolti e del “ruolo che riveste la posizione del privato attinto dal provvedimento, che si presenta come contraltare all’interesse pubblico primario” (pag. 8 dell’appello).

Tale incedere dell’Amministrazione si porrebbe in contrasto con i principi ricavabili dall’art. 5 del Trattato U.E. e dagli artt. 18, para. 1 e 57, della direttiva n. 2014/24/UE, che osterebbero ad una normativa nazionale che preveda la possibilità di escludere in via automatica un concorrente da una procedura concorsuale senza un concreto vaglio di affidabilità dello stesso.

L’Appellante, pur riconoscendo l’ampia discrezionalità che connota le scelte amministrative in materia, lamenta una non meglio specificata “strumentalizzazione” delle vicende contrattuali pregresse esaminate, tanto da parte dell’Amministrazione che del giudice di primo grado le cui motivazioni vengono definite come una “fotocopia” del provvedimento impugnato in primo grado senza considerazione alcuna degli apporti partecipativi di parte e, quindi, in difetto di un effettivo contraddittorio.

In altri termini né l’Amministrazione né il giudice avrebbero dimostrato “con mezzi adeguati” l’esistenza di gravi illeciti professionali suscettibili di minare l’affidabilità della -OMISSIS- S.p.A..

Come anticipato, l’esclusione contestata veniva adottata all’esito delle verifiche di cui all’art. 80, comma 5, del Codice circa il possesso dei requisiti di partecipazione.

si evidenzia che ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” quando dimostrino “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (lett. c) e quando “l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa” (c ter).

La misura contemplata dalla norma è coerente con la normativa europea della quale costituisce attuazione (Direttiva 2014/24/UE) che, all’art. 57, comma 4, riconosce la possibilità di escludere un operatore da una procedura d’appalto “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità …; g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili …”.

Nel caso di specie, non è controverso che l’Appellante sia incorsa in una pluralità di inadempimenti che comportavano a più riprese, e relativamente ad una pluralità di gestioni, risoluzioni contrattuali, applicazioni di penali e la necessità, da parte delle amministrazioni, di procedere all’affidamento del servizio ad altro operatore o di attivare la procedura ex art. 30 del Codice sopperendo alla mancata corresponsione delle retribuzioni

Circa il rilievo ai fini in esame di tali eventi, deve riconoscersi che, come già chiarito in giurisprudenza, l’essere incorsi nelle suesposte fattispecie, non determina alcun automatismo escludente essendo richiesta alla Stazione appaltante una valutazione circa la natura e gravità della condotta e la sua incidenza in ordine alla affidabilità del l’operatore (Cons. Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n.8236).

Giudizio che, nel caso di specie, contrariamente a quanto dedotto, non veniva omesso.


AFFIDAMENTO DIRETTO - REATO DI TURBATA LIBERTÀ DEL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE - NON SI CONFIGURA QUANDO FINALITA’ E’ DI EVITARE LA GARA

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2022

Si pone la questione del se il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente sia configurabile anche quando, come nel caso di specie, la condotta perturbatrice non sia finalizzata ad inquinare lo sviluppo di una procedura selettiva, ma ad evitare la gara e a consentire l'affidamento diretto in assenza delle condizioni previsti dalla legge. Il tema attiene alla esatta individuazione del tipo e dell'ambito del procedimento amministrativo, nonché alla interpretazione del sintagma "contenuto del bando e di altro atto equipollente" di cui alla norma incriminatrice prevista dall'art. 353- bis cod. pen.

Si pone la questione specifica già in precedenza indicata: se, cioè, il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contrante sia configurabile in presenza di un affidamento diretto illegittimamente disposto per effetto della condotta perturbatrice volta ad impedire la gara. A differenza di quanto previsto dall'art. 353 cod. pen., in cui l'evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, l'art. 353-bis fa riferimento al solo turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. La norma incriminatrice richiede sul piano della tipicità un'azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo. La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una "gara", nel senso in precedenza indicato, e deve volgere sul piano finalistico ad inquinare il contenuto di un atto funzionalmente tipico, cioè di un atto esplicativo del modo con cui si devono selezionare i concorrenti per individuarne il migliore; un atto che pone le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti. Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'art. 353-bis cod. pen., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione. Questo è il senso della norma incriminatrice nella parte in cui fa riferimento ad un atto equipollente al bando; deve trattarsi del contenuto di un atto che assolva la stessa funzione del bando. Ne consegue che: "in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'ad 353- bis cod. pen.: a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara".


PENALI NON RILEVANTI E MODESTE - NON INCIDONO COME ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

D’altro canto, come ha osservato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale (Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615).

Va ad ogni buon conto qui richiamato, e ribadito, il principio, ben evidenziato dalla sentenza impugnata, secondo cui la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale – o, come nel caso di specie, l’applicazione della penale prevista nel contratto – dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia e, cioè, con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: la stazione appaltante deve indi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850, Cons. St., sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622).



REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - VALIDA ISTANZA RATEIZZAZIONE - CONFERMA VINCOLO DI PAGAMENTO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore. L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.

Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.

Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.

Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.


REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - CERTIFICAZIONE AGENZIA ENTRATE NEGATIVA - IMMEDIATA ESCLUSIONE (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Secondo la giurisprudenza a fronte di una certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate che attesti l’irregolarità contributiva del concorrente ai sensi dell’art. 80, co. 4, del codice, l’esclusione costituisce un atto dovuto. Questa Sezione ha infatti stabilito che “le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013)” (TAR Campania, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114).

È evidente che il vincolo posto alle stazioni appaltanti di attenersi alle risultanze delle certificazioni rilasciate dagli enti preposti risponda allo scopo di ridurre i possibili arbitri nelle verifiche delle Amministrazioni aggiudicatrici.

In secondo luogo l’interpretazione patrocinata dalla ricorrente non persuade nemmeno nel merito.

La -….- s.r.l. ritiene che ai fini del calcolo della soglia di gravità della violazione si dovrebbe tenere conto solo della sorte capitale e non anche delle somme per sanzioni e interessi, trattandosi di elementi accessori ed esterni rispetto alla violazione in sé stessa considerata.

Rileva in contrario il Collegio che l’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 dispone sul punto che “Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”, sennonché l’art. 48-bis co. 1 fissa tale soglia di grave inadempimento ad euro 5.000 avendo cura di precisare che tale importo deriva dall’omesso “versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo” al predetto importo.

È sufficiente quindi ad integrare la gravità della sanzione espulsiva di cui all’art. 80 co. 4 del codice dei contratti che l’ammontare “complessivo” di una o più cartelle di pagamento non pagate raggiunga l’importo di euro 5.000, come del resto conferma espressamente l’art. 3, co. 3, del Decreto del ministero dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40 “Modalità di attuazione dell’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602” a mente del quale la segnalazione rivolta alle Amministrazioni che ne facciano richiesta, quindi anche le stazioni appaltanti, contenga l’indicazione dell’ammontare del debito del beneficiario per cui si è verificato l’inadempimento, “comprensivo delle spese esecutive e degli interessi di mora dovuti”.

Può quindi affermarsi che in base alla disciplina vigente ai fini del computo della soglia di gravità dell’inadempimento agli obblighi contributivi debba tenersi conto della somma complessivamente considerata comprensiva di interessi e sanzioni.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA A PERSONA FISICA NON IMPREDITORE - ILLEGITTIMA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2022

L’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico:

a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell'impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato).

b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).

La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi ( si veda l’art. 91 c.a.m. secondo cui che “il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell'impresa, ampliando le categorie dei soggetti sottoposti a verifica a coloro che non fanno parte dell’impresa”);

c) come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 6 aprile 2018, n. 3, l’informazione interdittiva antimafia “è un provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione. Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

L’interdittiva esclude, dunque, che [solo] un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge”.

Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica.

Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.



DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

il giudice di primo grado ha rimesso alla piena discrezionalità dell’amministrazione la decisione se dichiarare o meno decaduto l’aggiudicatario dall’affidamento nell’ipotesi di mancata disponibilità degli alloggi entro il termine perentorio prescritto, per di più richiamando una sentenza del Consiglio di Stato (del 18 dicembre 2017, n. 5929) riguardante un caso diverso dal presente.

I motivi sono fondati e vanno accolti nei limiti e per le ragioni di cui appresso.

5. Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, richiamata in sentenza, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

5.1. Non è in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta.

Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

Peraltro, non si può escludere che la richiesta della predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia contenuta nel capitolato speciale soltanto ai fini dell’avvio dell’esecuzione, senza condizionare la stipulazione del contratto (così come ritenuto nel precedente di questa sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8101, richiamato dal Comune appellato).

In sintesi, fermando l’attenzione sull’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

5.1.1. In definitiva, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

L’analisi della casistica giurisprudenziale conferma le conclusioni appena sintetizzate, spiegandosi, nella maggioranza dei casi, decisioni apparentemente divergenti, per la differente portata delle disposizioni della legge di gara.

5.1.2. Quanto a quest’ultima, va peraltro ribadito il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).



PREGRESSA ESPERIENZA PROFESSIONALE RILEVANTE - ADEGUATA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

È principio diffuso che la stazione appaltante, la quale non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua affidabilità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, a richiedere l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni, se su di esse non sussiste in gara contestazione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2020 n. 2850); tuttavia, va evidenziato che la suddetta regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui, come nella fattispecie, la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale, per la rilevanza qualitativa e la consistenza quantitativa delle violazioni addebitate, che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2021 n. 1500).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - SOGGETTI PERSONA GIURIDICA - NON HANNO LEGITTIMAZIONE PER IMPUGNARLA (80)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2022

L’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto: “gli amministratori ed i soci di una persona giuridica destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento”.

Come ha condivisibilmente affermato il prevalente orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda, inter alia, Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2019 n. 539) “il decreto prefettizio può essere impugnato dal soggetto che ne patisce gli effetti diretti, e quindi, dal destinatario dell’atto, e cioè dalla società, in quanto solo il destinatario subisce la lesione immediata e diretta alla sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo che consente il ricorso dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a.”.

Si è anche affermato come laddove “la lesione lamentata dal ricorrente riveste ed è stata da egli stesso qualificata come lesione del suo “diritto” alla reputazione, alla dignità, situazione giuridica soggettiva che non ha natura di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo”, vi è carenza di titolarità di interesse legittimo “il che comporta ulteriori profili di inammissibilità del ricorso sotto altro aspetto”.

Più specificamente, con riferimento alla posizione degli appellanti nella presente sede, è la posizione degli stessi in rapporto alla persona giuridica/società per azioni che, alla luce di quanto innanzi esposto, esclude la loro legittimazione ad agire, non essendo individuabile una loro titolarità di interesse legittimo.

Se, come essi stessi affermano (v. pag. 3 memoria del 15 ottobre 2021), “il carattere di persona giuridica attribuito alla società non può eliderne la natura contrattuale e dunque il legame indissolubile con i contraenti, ossia i soci, o con le persone fisiche che, come gli amministratori, svolgono alcuni ruoli indispensabili perché la società possa determinarsi ad operare”, appare evidente come gli amministratori e/o i soci non siano destinatari diretti dell’esercizio del potere amministrativo, essendovi relazione diretta solo tra potere amministrativo e persona giuridica, ma essi emergono con un proprio (possibile e riflesso) pregiudizio solo per effetto di un diverso rapporto (di natura contrattuale o di altro tipo) che li lega al destinatario diretto (la società).

Ma questo rapporto, estraneo alla relazione intersoggettiva tra destinatario dell’atto e pubblica amministrazione, è inidoneo a far sorgere situazioni di interesse legittimo e impedisce, quindi, di configurare sul piano processuale la legittimazione ad agire nei confronti del provvedimento di interdittiva antimafia.

Ciò non significa che tale provvedimento non possa produrre “pregiudizi” sulla loro sfera giuridica, ma che, in ogni caso, questi ultimi non possono sorreggere la legittimazione ad impugnare, ma solo, nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità e ricorrendone i presupposti, un intervento in giudizio.



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - LIMITE TEMPORALE - DECORSI TRE ANNI DALL'EVENTO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La questione sollevata dall’appellante va risolta alla luce dei precedenti della Sezione (cfr., tra i più recenti, Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. -OMISSIS-; V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-), secondo i quali è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. -OMISSIS-; si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, -OMISSIS-).

E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali).

Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-; V, 26 agosto 2020, n. -OMISSIS-; V, 5 agosto 2020, n. -OMISSIS-).

Si osservi inoltre che l’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali; gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione) e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso».

Anche quest’ultima disposizione, quindi, non prevede un limite generale di rilevanza del fatto, quale quello posto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, ma regola unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico.

Deve quindi ribadirsi che la disciplina dettata dal comma 10 e dal primo periodo del comma 10-bis dell’art. 80 cit. prende in considerazione solo quei fatti che hanno dato luogo a una «sentenza penale di condanna definitiva» che non abbia fissato «la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione».

La seconda parte del comma 10-bis (quella che inizia facendo riferimento ai «casi di cui al comma 5») si distacca dal riferimento alla sentenza penale di condanna definitiva, consentendo alla stazione appaltante di valutare [anche ai fini della dell’art. 80, comma 5, lett. c)] tutti quei fatti potenzialmente idonei a compromettere l’affidabilità professionale dell’operatore economico, àncorando la decorrenza del termine massimo di efficacia dell’esclusione all’adozione del provvedimento di esclusione o al passaggio in giudicato della sentenza. Nelle more del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto del fatto che ha determinato la precedente esclusione.

Ciò si deve intendere nel senso che la stazione appaltante:

- può valutare tutti i fatti che, anche se non hanno formato oggetto di una sentenza passata in giudicato, possono integrare (insieme ad altri elementi) una delle situazioni che giustificano l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5;

- se tali fatti hanno portato all’adozione di provvedimenti di esclusione in precedenti procedure di gara, e l’esclusione non è stata impugnata, l’effetto escludente dalle gare successive si protrae per tre anni;

- se l’esclusione è impugnata, il termine comincia a decorrere dal passaggio in giudicato della eventuale sentenza che conferma il provvedimento di esclusione;

- in questo caso, nelle more del giudizio, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l’operatore economico ma deve valutare autonomamente e specificamente il fatto per stabilire se esso integri, in concreto, una causa di esclusione (in particolare, nell’ipotesi di fatto astrattamente idoneo a incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, deve effettuare la valutazione concreta richiesta dall’art. 80, comma 5, lett. c).

Si conferma, quindi, che le disposizioni di cui ai commi 10 e 10-bis dell’art. 80 cit., non fissano alcun limite cronologico di carattere generale entro il quale opera la rilevanza dei fatti valutabili nell’ambito delle cause di esclusione di cui al comma 5.

La questione, pertanto, va risolta alla luce della norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»).

Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara dovuta a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; V, 12 marzo 2020, n. 1774).

TURBATA LIBERTA’ DEL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE –AFFIDAMENTO DIRETTO –SI APPLICA ANCHE SE GARA INFORMALE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2022

Recentemente questa Sezione della Corte di Cassazione, deputata tabellarmente a conoscere dei delitti in materia di pubblica amministrazione, all’esito di un complessivo esame degli orientamenti emersi in relazione a questo tema, ha, inoltre, affermato che “in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art, 353-bis c.p.:

a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;

b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara” (Sez. 6, n. 5536 del 28 ottobre 2021, dep. 2022, Zappini).

A differenza di quanto previsto dall’art. 353 c.p., in cui l’evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall’impedimento della gara o dal suo turbamento, infatti, l’art. 353-bis c.p., fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando – o di un altro atto a questo equipollente – e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente.

La norma incriminatrice richiede, dunque, sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonchè ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” e, dunque, del bando, ovvero di un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva fa stessa funzione del bando.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353- bis c.p., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - SOSPENSIONE TEMPORANEA DEI REQUISITI - VIENE MENO CONTINUITA' - LEGITTTIMA ESCLUSIONE (80)

ANAC DELIBERAZIONE 2022

In assenza di una disposizione che esplicitamente riconosca alla sospensione degli effetti interdittivi dell'antimafia conseguente all'ammissione al controllo giudiziario efficacia derogatoria nei confronti del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, la perdita in corso di gara del requisito dell'assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa non può considerarsi sanata, ai fini della partecipazione, dall'ammissione alla misura di prevenzione di cui all'art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011.

Considerato che, nel caso in esame, l'interdittiva antimafia ha attinto l'istante nella fase di gara (integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione) di controllo del possesso dei requisiti. Pertanto, nonostante l'interruzione del possesso del requisito in esame abbia avuto durata breve (dal 2 settembre all'11 novembre), l'aggiudicatario ha perso il requisito dell'assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa risultandone privo proprio nella fase di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione. Considerato ulteriormente che, anche volendo tenere in considerazione le coordinate entro le quali, secondo il TAR Calabria, l'ammissione al controllo giudiziario potrebbe considerarsi sanante della perdita del requisito intervenuta in corso di gara, il caso di specie comunque non vi rientra, dal momento che la soluzione di continuità nel possesso del requisito non si è verificata nella fase inziale della procedura ma dopo l'aggiudicazione, in occasione del controllo del possesso dei requisiti, e comunque in presenza di un operatore economico controinteressato - il secondo graduato - titolare dell'interesse alla conservazione dei provvedimenti sfavorevoli emessi nei confronti dell' 'aggiudicatario.

REQUISITI MORALI - NECESSARIO OBBLIGO INFORMATIVO DELL'OPERATORE ECONOMICO ALLA PA (80.5-C.bis)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Deve premettersi che la valutazione della stazione appaltante dell’integrità e affidabilità dell’aggiudicatario è espressione di ampia discrezionalità, che si sottrae naturalmente al controllo giurisdizionale di legittimità, salvo che la valutazione sia manifestamente illogica, irrazionale, contraddittoria, arbitraria o basata su errori di fatto (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 8 ottobre 2020, n. 5967 e Sezione V, 27 febbraio 2019, n. 1367; TAR Lazio, Roma, Sezione III, 18 ottobre 2021, n. 10680; TRGA Bolzano, 13 luglio 2021, n. 224). Al Giudice amministrativo non è permesso di sottoporre ad un esame le valutazioni risp. il giudizio di merito espresso dall’Amministrazione in questo ambito. La giurisprudenza ha precisato sul punto che, a differenza dell’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), la violazione dell’obbligo informativo secondo la lett. c-bis) esige per l’esclusione dal procedimento di gara una indispensabile valutazione in concreto (cfr. Cons. Stato, Sezione VI, 8 aprile 2021, n. 2861 e Sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1542, entrambe sulla scorta dell’Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16). In via di principio la stazione appaltante dev’essere messa nella condizione di poter giudicare dell’affidabilità professionale dell’operatore economico sulla base di elementi conoscitivi da parte del partecipante alla gara. Quel che conta pertanto è la rilevanza delle informazioni da rendere (cd. “material information”), cioè la loro idoneità a incidere sul processo decisionale della stazione appaltante (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione V, 9 dicembre 2021, n. 7912). Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 12 aprile 2019, n. 2407, con ampi richiami). La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza pervenuta attraverso altre fonti, ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 3 settembre 2018, n. 5142 e Sezione III, 23 agosto 2018, n. 5040). Tale corrispondente attività dell’amministrazione di verifica, valutazione e decisione presuppone pertanto a monte, all’evidenza, la completezza del patrimonio conoscitivo che è la risultante delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NON E' CAUSA DI ESCLUSIONE NEL CASO DI APPALTO SUDDIVISO IN LOTTI (80.5.m)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2022

Come recentemente chiarito in giurisprudenza (Consiglio di Stato 6481 del 2021), la esclusione prevista nel caso di cui all’articolo 80 comma 5, lett. m), del nuovo codice degli appalti pubblici, non trova applicazione nel caso di appalti suddivisi in lotti plurimi, atteso che essi sono valutati in giurisprudenza come tante gare distinte, e dunque il collegamento sostanziale o formale tra due partecipanti in due distinti lotti non integra il divieto della offerta plurima nella medesima gara che tale disposizione mira a rendere effettivo; tuttavia, nel caso, come quello di specie, in cui i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico, la regola in esame deve trovare di nuovo applicazione, in quanto ne riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali, che nella specie si sostanziano nell’aggirare il divieto di aggiudicazione plurima imposto dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sentenza 6481 del 2021).

FALSA DICHIARAZIONE - NO IMMEDIATA ESCLUSIONE - MA VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE (80.5.c-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La giurisprudenza ha chiarito, sul piano interpretativo, la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del sopravvenuto d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che le fattispecie riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2020, n. 8532).

Ora, a prescindere da questi profili attinenti alla disciplina della gara, ciò che rileva in questa sede è che risulta ormai acclarata la differenza giuridica tra omessa dichiarazione e falsa dichiarazione. Solo quest’ultima (unitamente alla falsa documentazione) assume valore, a termini dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche dell’analogo art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva della segnalazione all’ANAC, la quale, ove la ritenga resa con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalla gara e dagli affidamenti di subappalti.

Il sopravvenuto chiarimento giurisprudenziale non ha peraltro una “portata innovativa”, in quanto, come detto, già l’art. 38, comma 1-ter, limitava, come emerge dalla sua ermeneusi letterale, la segnalazione alle ipotesi di falsa dichiarazione o falsa documentazione, locuzione che comunque non ammette un’interpretazione estensiva (nei confronti delle dichiarazioni omesse), operando il principio di stretta tipicità legale della fattispecie sanzionatoria, come questa Sezione ha avuto occasione di porre in evidenza in pronunce cautelari (cfr. Cons. Stato, V, ord. 26 febbraio 2021, n. 923, nonché ord. 23 aprile 2021, n. 2163, intervenuta nel presente contenzioso).

Tornando sulla natura giuridica dell’annotazione nel casellario, osserva il Collegio come sia impossibile escluderne una natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass., SS.UU., 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale (cui devono correlarsi determinate garanzie) della sanzione ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteria”, affermati per la prima volta dalla Corte EDU, 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia), tematica cui è applicabile la recente giurisprudenza costituzionale evocata dall’appellante, concernente in definitiva l’estensione dello “statuto costituzionale” delle sanzioni penali a quelle amministrative a carattere punitivo (tra cui i principi di irretroattività della norma sfavorevole, e di retroattività della lex mitior : cfr. Corte cost., 16 aprile 2021, n. 68).

Occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere -lo si ripete- natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480).



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - NECESSARIA MOTIVAZIONE DELLA PA SULLA DECISIONE DI ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, par. 6 della direttiva 2014/24, ha profili di specialità tali da non richiedere la formale attivazione delle garanzie procedimentali della legge n. 241 del 1990. Esso tuttavia connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale, più o meno qualificato.

Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato.

Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima.

La motivazione è poi “rafforzata” quando l’illecito professionale consiste in “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c - ter), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si tratta di una tipologia di “grave illecito professionale” per la quale è richiesta la motivazione sulle circostanze che lo hanno determinato “anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. Perciò è errata in diritto l’affermazione della sentenza che “il riferimento alla lettera c-ter) operato dalla ricorrente nel secondo motivo non appare pertinente”, in ragione del fatto che la stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, ha richiamato soltanto la lettera c) del comma 5 dell’art. 80.

Ogniqualvolta l’illecito professionale consista nei detti fatti di inadempimento contrattuale, esso rientra nella previsione della lettera c-ter).

Conferma di ciò si rinviene nelle vicende del testo di legge, che nella sua versione originaria ricomprendeva “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” nell’unica previsione sotto la lettera c), ad esemplificazione del grave illecito professionale rilevante ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente riservato alla stazione appaltante.

Le modifiche normative che hanno interessato l’art. 80, comma 5, lett. c), sopra cennate, hanno riguardato anche la questione della rilevanza della contestazione in giudizio ovvero della conferma all’esito di un giudizio della risoluzione di un precedente contratto di appalto, su cui si è soffermato l’appellante.

In conclusione, non può che essere ribadito l’obbligo di rigorosa motivazione sulla rilevanza della pregressa risoluzione contrattuale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, n.4668/20, citata) e delle penali comminate (cfr., sia pure nella diversa prospettiva della sussistenza di un correlato obbligo dichiarativo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1346 e 30 aprile 2019, n. 2794), dal momento che il giudizio di inaffidabilità del concorrente presuppone che l’amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307, che richiama conformi precedenti ed afferma il seguente principio, in riferimento all’illecito professionale integrato da precedente penale, ma vieppiù valido ove si tratti di significative carenze nell’esecuzione di precedente contratto: “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata.”).

RTI - PERDITA REQUISITI GENERALI IN GARA - AMMESSA MODIFICA SOGGETTIVA (48.17, 18 e 19-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

LEGGE EUROPEA 2019-2020

NAZIONALE LEGGE 2022

Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019-2020.

Entrata in vigore del provvedimento: 01/02/2022

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA AUSILIARIA - RATEIZZAZIONE - CONTINUITA' POSSESSO REQUISITO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’Amministrazione ha verificato la regolarità contributiva dell’ausiliaria sin dal momento della dichiarazione contestata, avendo poi prudenzialmente l’ausiliaria qui anche provveduto a saldare anticipatamente tutto il debito contributivo (tant’è che, a seguito delle istanze di rateizzazione presentate, il 1 settembre 2020 il DURC era regolare).

Inoltre il ritardo nel pagamento di una rata alla Cassa Edile, come correttamente ritenuto dalla sentenza, non costituiva circostanza significativa incidente sulla regolarità della posizione contributiva dell’ausiliaria, al punto da determinarne l’esclusione.

La sentenza ha puntualmente rilevato come i pagamenti in questione, siccome tutti perfezionati in un’unica soluzione (il 13 agosto 2020), sebbene in ritardo rispetto alla prima scadenza per il versamento degli accantonamenti riferita al mese di luglio (come prefigurato nella nota del 15.05.2020 citata), non potessero riflettersi negativamente sulla regolarità del DURC chiesto il 26.06.2020 (data in cui il pagamento prefigurato nell’accordo non era comunque dovuto).

L’operato dell’amministrazione non ha violato dunque il principio secondo cui il requisito di partecipazione alle gare pubbliche della regolarità contributiva deve persistere per tutta la procedura di gara e anche nella fase esecutiva: infatti, per consolidata giurisprudenza, l’accoglimento di un’istanza di rateizzazione del debito pone nuovamente l’impresa in condizione di regolarità e, quindi, con possibilità di partecipare alla procedura (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 giugno 2013, n. 15). Correttamente l’amministrazione ha quindi accertato il possesso continuativo dei requisiti richiesti, tanto in capo alla concorrente quanto rispetto all’ausiliaria

Le argomentazioni dell’appellante non sovvertono le ragionevoli conclusioni del primo giudice: rilevano infatti ai fini del possesso del requisito la previa istanza di rateizzazione e la conseguente approvazione della rateizzazione dei pagamenti da parte degli enti previdenziali (in assenza di atti successivi di questi ultimi idonei ad incidere in senso contrario sulla regolarizzazione accordata); tanto è in linea con la disciplina di settore di cui all’art. 3 D.M. 31 gennaio 2015 sul documento di regolarità contributiva a mente del quale “La regolarità sussiste comunque in caso di: a) rateizzazioni concesse dall’INPS, dall’INAIL o dalle Casse Edili ovvero dagli Agenti della Riscossione sulla base delle disposizioni di legge e dei rispettivi regolamenti”. Inoltre, per quanto di interesse, l’art. 3, comma 2, lett. b) dello stesso decreto aggiunge che la regolarità contributiva sussiste comunque in caso di sospensione di pagamenti in forza di disposizioni legislative.


BOZZA AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 6 - MOTIIVI DI ESCLUSIONE (80.5)

ANAC LINEE-GUIDA 2022

BOZZA LINEE GUIDA N°6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici».

PROVVEDIMENTO PENALE NON ESECUTIVO - NON FIGURA COME GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La mera pendenza di un procedimento penale in assenza di un “provvedimento esecutivo” ovvero di una sentenza di condanna anche non definitiva (v. Linee Guida ANAC n. 6/2016), non consente di dirsi accertato il grave illecito professionale da parte dell’operatore economico. L’irrogazione di una sanzione, essendo oggetto, ai sensi dell’art. 8, co. 2, lett. f) del “Regolamento per la gestione del Casellario informatico”, di annotazione nel Casellario e dunque di immediata consultazione da parte di tutte le stazioni appaltanti, è idonea a recare un grave pregiudizio alla ricorrente.

VALUTAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

L’art. 80, comma 5-del d.lgs. 50 del 2016- mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata – per definizione realizzata fuori del contesto procedimentale considerato (nell’ambito del quale incombe sul concorrente solo l’obbligo dichiarativo di non omettere “le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura”) – che per la sua gravità sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.

Tale norma non descrive, dunque, la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva bensì, nel rinviare all’integrazione dell’interprete per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, necessariamente rimette la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 7 dicembre 2020, n. 7730 e Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 580).

La valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta, quindi, in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; “da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto”.

EFFICACIA DELLE MISURE DI SELF -CLEANIG: HANNO EFFETTO PRO FUTURO E NON RETROATTIVO (80.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull’importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019).

Quanto all’efficacia delle misure di cd self cleaning ex post adottate, il TAR ha ritenuto – disattendendo l’ulteriore profilo di censura di I. - “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da C. -consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori della società C. e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001- idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”.

Al riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021), che ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, …che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).

Stante la sufficienza di tale ragione a determinare l’esclusione di C. che non aveva segnalato le surrichimate vicende penali peraltro, rimangono assorbite, per la loro irrilevanza ai fini del presente giudizio, tutte le altre questioni inerenti agli altri profili dedotti con il ricorso introduttivo e qui riproposte, peraltro, dalla stessa appellante principale.


PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE ––NON È L’OGGETTO DELL’OBBLIGO DICHIARATIVO – È ADEGUATO MEZZO DI PROVA DELL’ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Per quanto riguarda l’obbligo dichiarativo e la relativa violazione, è noto il dibattito giurisprudenziale sull’interpretazione da dare alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede quale causa di esclusione l’avere “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero l’avere “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Da una parte della giurisprudenza si è ritenuto che per integrare la causa di esclusione, le informazioni omesse avrebbero dovuto essere tra quelle iscritte nel casellario informatico dell’Anac (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2018, n. 2063 e 12 luglio 2018, n. 4266; id. V, 4 luglio 2017 n. 3258; CGARS, 29 gennaio 2019, n. 71) ovvero si è interpretato in senso meno rigoroso il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) quando le dichiarazioni omesse avevano ad oggetto fattispecie non tipizzate (cfr. Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., V, 3 aprile 2018, n. 2063).

Tuttavia rispetto a questo orientamento giurisprudenziale è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, nonché la dichiarazione di condotte a rilevanza penale, che, pur non sfociate nell’adozione di provvedimenti di condanna definitivi, fossero riferite ad ipotesi di reato rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 1, ovvero in considerazione dell’oggetto dell’appalto.

In sintesi, si è in prevalenza attribuita alla disposizione in esame il significato -ritenuto del primo giudice - di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

La sentenza di questo Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria (espressa anche dalle sentenze di Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755, richiamate in motivazione) ma ha precisato che <<in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso>> e - per quanto rileva ai fini della presente decisione - ha demandato alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico <<ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità>>.

6.1. In linea con un’interpretazione degli obblighi dichiarativi che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante, è poi la giurisprudenza, richiamata dall’appellante, che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite.

Tale giurisprudenza, pur non univoca (essendo stata smentita da precedenti contrari, espressione di un indirizzo più rigoroso) va tuttavia confermata.

Si intende in particolare ribadire che non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

- quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

- quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; si tratta di fenomeno che, pur insistentemente richiamato dall’appellante, è invece estraneo alla vicenda oggetto del presente contenzioso, sia perché il fatto addebitato alla T.F.C. non consiste nella dichiarazione falsa o reticente in altra procedura di gara sia perché – come evidenziato in sentenza – il Comune di Pistoia ha valutato i fatti di inadempimento che hanno comportato le precedenti risoluzioni contrattuali;

- quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).

Tuttavia relativamente a tale ultima fattispecie va precisato che permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti <<è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale>> (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407, citata solo parzialmente, in senso difforme, dalla difesa del Comune di Pistoia).

6.2. Come affermato in tale ultima sentenza, il provvedimento di esclusione va considerato alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.

Resta tuttavia fermo che oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo non è il provvedimento, ma il fatto, in specie quando trattasi di illecito professionale tipizzato dall’art. 80, comma 5, lett. c-ter (risoluzione per inadempimento ovvero condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, conseguenti a “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”), ma anche quando l’esclusione sia stata originata da (altre) pregresse vicende professionali oggettivamente significative ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020.

Nel caso in esame è sufficiente sottolineare che nella relazione allegata dal provvedimento di esclusione il precedente è stato reputato “grave e rilevante” sia ai sensi “dell’art. 80 comma 5 lett. c) del Dlg. 50/2016” che in considerazione della “lettera a) dell’art. 80 e dell’art. 30 commi 1 e 3 del D.lg. 50/2016”, in specie “come violazione degli obblighi in materia di lavoro” ed indipendentemente dalla formalizzazione dell’atto risolutivo (ritenuto non emesso poiché “il contratto avrebbe avuto da lì a qualche mese scadenza naturale il 31.5.2018 e verosimilmente per questo motivo cui si aggiunge che il servizio di trasporto scolastico in caso di risoluzione contrattuale si sarebbe interrotto bruscamente nel bel mezzo dell’anno scolastico, creando un disservizio alle famiglie il contratto non era stato risolto”) con la precisazione che comunque i fatti attestati dalle delibere adottate dal Comune di Prossedi assumevano rilievo “in sé in quanto realmente avvenuti”.

Trattasi, all’evidenza, di un giudizio discrezionale non illogico né arbitrario, conforme alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c (e non c ter) del d.lgs. n. 50 del 2016, come interpretato dalla prevalente giurisprudenza, che riconosce alla stazione appaltante la facoltà di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito professionale che, per la sua gravità, sia in grado di minare il rapporto fiduciario (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 29 ottobre 2020, n. 6615) e che, per gli illeciti professionali consistenti in fatti di inadempimento contrattuale, prescinde dall’adozione di un formale provvedimento di risoluzione contrattuale (invece considerata nella lettera c ter).


GESTORE USCENTE - MANCATA COMUNICAZIONE INFORMAZIONI UTILI - APPLICAZIONE SANZIONI AMMINISTRATIVE E ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

NAZIONALE DISEGNO DI LEGGE 2022

Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021.

Il comma 3 dell'art. Articolo 4 (Concessioni di distribuzione del gas naturale), inserisce all’articolo 14 del decreto legislativo n. 164 del 2000 il comma 7-bis, il quale dispone che il gestore uscente è tenuto a fornire all’ente locale tutte le informazioni necessarie per predisporre il bando di gara, entro un termine, stabilito dallo stesso ente in funzione dell’entità delle informazioni richieste, comunque non superiore a trenta giorni. Qualora il gestore uscente, senza giustificato motivo, ometta di fornire le informazioni richieste ovvero fornisca informazioni inesatte o fuorvianti oppure non fornisca le informazioni entro il termine stabilito, l’ente locale può imporre una sanzione amministrativa pecuniaria il cui importo può giungere fino all'1 per cento del fatturato totale realizzato durante l'esercizio sociale precedente e valutare il comportamento tenuto dal gestore uscente ai fini dell’applicazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c-bis), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: … c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;...), ossia costituire motivo di esclusione dalla partecipazione alla procedura.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA E ANALISI DEL PREFETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto.

In tema di informativa antimafia, fino a che non intervenga un aggiornamento alla luce dell’evoluzione della situazione delle imprese e delle persone interessate, gli elementi indizianti posti a fondamento di un’interdittiva, rimangono inalterati fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori rispetto alla precedente valutazione circa la presenza di tentativi siffatti, che siano idonei ad evidenziare il venir meno della situazione di pericolo.

La legittimità della valutazione prefettizia, trasfusa nel provvedimento di interdizione antimafia, va esaminata alla stregua della situazione di fatto esistente al momento della sua adozione; i fatti sopravvenuti al provvedimento interdittivo esulano dal giudizio di legittimità, in quanto devono essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione competente in sede di aggiornamento del provvedimento. Il codice antimafia prevede infatti il principio della temporaneità del provvedimento di interdizione antimafia (cfr. Corte Cost. n. 57 del 2020) che è passibile di aggiornamento su istanza di parte o d’ufficio da parte dello stesso Prefetto al mutare delle condizioni di fatto che avevano condotto alla sua adozione.

Nella sentenza della Corte Costituzionale sopra citata sono stati esaminati e respinti anche i profili dedotti in questa sede, in merito alla asserita incongruenza della disciplina dettata per le interdittive antimafia e per le comunicazioni antimafia (definitività e modulabilità degli effetti tenuto conto della condizione economica dei destinataria), sicché possono qui richiamarsi i principi ivi espressi.

​​​​​​​Ai fini dell’aggiornamento, l’istanza dell’impresa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, binari precisi o rime obbligate

LEGGE DI BILANCIO 2022

NAZIONALE LEGGE 2021

Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2022 e bilancio pluriennale per il triennio 2022-2024.

Tra le novità in materia di contratti pubblici: proroga in materia di cartelle esattoriali fissando a 180 giorni il termine per il pagamento delle cartelle notificate nel primo trimestre del 2022; viene meno obbligo per le PA di verificare preventivamente, per pagamenti di importi superiore a 5 mila euro, se il beneficiario è inadempiente ai versamenti derivanti dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, nel caso di erogazione da parte dell'Agenzia delle entrate di contributi a fondo perduto (comma 653).

CONDOTTE ILLECITE - SEGNALAZIONI ANAC - NO AUTONOMA IMPUGNAZIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla difesa comunale, la quale evidenzia che le ricorrenti ricollegano detto interesse alla preannunciata segnalazione di quanto accaduto, da parte della stazione appaltante, all’A.N.A.C. e alla Procura della Repubblica, benché detta segnalazione sia priva di autonoma e diretta portata lesiva.

L’eccezione è fondata, non essendovi motivi per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, secondo cui la segnalazione all’A.N.A.C. di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto, privo di effetti autonomi, che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (così Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2019, n. 2069 e T.A.R. Sardegna, Sez. I, 12 aprile 2018, n. 331, nonché, ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. II, 14 gennaio 2019, n. 394; T.A.R. Napoli, Sez. VII, 21 dicembre 2018, n. 7307 e, da ultimo, sempre del T.A.R. Napoli, Sez. 5 maggio 2021, n. 2997).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INADEMPIMENTO IN UN PATTO DI ACCREDITAMENTO AI SENSI DEL CODICE DEL TERZO SETTORE (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2021

E' astrattamente configurabile quale grave illecito professionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera C, d.lgs. n. 50/2016 il grave inadempimento in cui l'operatore economico sia incorso nella prestazione di servizi sociali per conto di un Ente pubblico anche in esecuzione di una fattispecie negoziale il cui affidamento sia estraneo all'applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (e.g. un patto di accreditamento riconducibile al Codice del terzo settore).

PREGRESSA ESPERIENZA PROFESSIONALE - GRAVE ILLECITO - PERIODO DI RILEVANZA PER ESCLUSIONE - TRIENNIO (80.10bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Ritiene il Collegio che dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici e, segnatamente, dai vari commi dell’art. 80 si ricava il principio generale per il quale ogni provvedimento di esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato dalla stazione appaltante (fermo le ipotesi speciali previste a determinate condizioni dal legislatore di cui si è detto), salvi gli obblighi dichiarativi in capo a ciascun operatore economico che dovrà informare la stazione appaltante delle precedenti esclusioni; in coerenza logica, la disposizione del comma 10 – bis si pone quale norma di chiusura di questo microsistema poiché delimita il periodo di rilevanza ai fini espulsivi di una pregressa vicenda professionale della quale sia stata informata la stazione appaltante (e correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativo debbono aver riferimento).

VIOLAZIONE OBBLIGO DICHIARATIVO PRECEDENTI CONDANNE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 16 del 28 agosto 2020 ha ulteriormente ribadito che «l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può essere automatica», affermando che «La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico», così che in dette fattispecie (nelle quali non si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis), considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico, è sempre indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante.

Ha anche precisato che «Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, l’appello, pur avendo correttamente richiamato e invocato l’applicazione alla presente fattispecie dei suindicati principi in materia di violazione degli obblighi informativi e conseguente necessità di una specifica valutazione di incidenza sull’affidabilità professionale del concorrente (rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante), non può trovare accoglimento.

Infatti non solo il provvedimento impugnato non ha affatto ricollegato effetti automaticamente escludenti alle omissioni dichiarative ascritte all’odierna appellante, ma la stessa sentenza impugnata – pur richiamando nelle premesse del ragionamento l’opposto indirizzo giurisprudenziale (menzionato dall’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria, secondo cui “si assume plausibilmente imposto, a pena di esclusione automatica, un dovere generale di clare loqui, al fine di mettere la stazione appaltante in condizione di elaborare – nella prospettiva del “corretto svolgimento della procedura di selezione” – le proprie “decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”) e riconoscendo così finale e autonoma rilevanza agli obblighi informativi la cui violazione dà luogo a “forme in certo senso sintomatiche di grave illecito professionale in sé e per sé” – ha tuttavia correttamente concluso come “dalla lettura dell’atto emerge che l’Amministrazione ha compiuto una nuova istruttoria valutando sia il profilo della veridicità della dichiarazione resa da ..............., sia l’entità degli inadempimenti risultanti dalla documentazione acquisita”.


UNICO CENTRO DECISIONALE - DOCUMENTO DI ALTRO CONCORRENTE INSERITO NELL'OFFERTA - ESCLUSIONE LEGITTIMA (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La disposizione riproduce la formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell’Unione europea (si veda in particolare sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea 19 maggio 2009 pronunciata nella causa C-538/07 Assitur s.r.l.)

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/16, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva. La valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula poi la sola astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie “di pericolo”, in coerenza con la sua "funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica", ed anche con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi (Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426; 22 ottobre 2018, n. 6010 e 16 febbraio 2017, n. 496; Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173 e 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189). In altri termini ai fini dell'accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d'imputazione delle offerte non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all'artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 c.c. il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (ex multis, Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili (cfr. in termini Cons. Stato Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426).

La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le varie: quanto alla comunanza dell’organo di vertice tra le due imprese, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l’offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440; esclude, invece, l’unico centro decisionale, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 in caso in cui il sito web di un concorrente abbia un collegamento ipertestuale al sito web di altro concorrente).

Ciò che deve essere provato dalla stazione appaltante, sulla base di una valutazione complessiva degli anzidetti indici presuntivi, è dunque soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale: la riconducibilità di due o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce infatti di suo elemento idoneo a violare i generali principi di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte.

In ogni caso, come chiarito da Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.

Orbene, il giudice di primo grado si è attenuto a tali principi, giungendo ad una condivisibile conclusione: ad avviso del Collegio, gli indici presuntivi richiamati nel provvedimento di esclusione impugnato permettono infatti di affermare l’esistenza di un “unico centro decisionale” (cui imputare la contestuale ed interdipendente formulazione delle offerte presentate nella procedura in esame) tra gli operatori economici concorrenti e comunque la ricorrenza tra questi ultimi, nella specie, di una relazione di fatto diretta e immediata che possa aver indotto al condizionamento delle offerte, in vista della realizzazione di interessi imprenditoriali convergenti. L’appellante non ha invece dimostrato ai sensi dell’art. 64 cod. proc. amm., neanche in via presuntiva, che il rapporto non abbia influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara e che le offerte, per essere imputabili ad un unico centro decisionale, non siano state reciprocamente influenzate, né tantomeno l’erroneità ed illogicità delle circostanze addotte dalla stazione appaltante ad inferire l’imputabilità delle offerte ad unico centro decisionale.

Nel caso di specie, come poc’anzi accennato, la presenza di un documento relativo ad un concorrente nell’ambito dell’offerta di un altro si sostanzia in un fatto in grado di dimostrare che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale. Ciò a prescindere dal fatto che la svista – quale obiettivamente è l’inserimento di un documento nell’offerta di un diverso concorrente – sia stata commessa da un soggetto terzo rispetto agli offerenti. La circostanza in questione, addotta dall’appellante a confutazione dell’ipotesi di collegamento sostanziale su cui si fonda l’esclusione impugnata – è in realtà neutra rispetto all’ipotesi di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, poiché non smentisce l’ipotesi di cui alla disposizione di legge ora richiamata, ma anzi conferma che i due operatori economici, rivoltisi allo stesso professionista, erano nelle condizioni di formulare offerte coordinate in vista del sopra esposto unitario obiettivo comune ad entrambi.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - EFFICACIA DECORSO DEL TERMINE ANNUALE -NECESSARIA REVISIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il decorso del termine annuale ex art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 non produce ex se la perdita di efficacia del provvedimento interdittivo, il quale, una volta spirato il termine suindicato, dovrebbe considerarsi tamquam non esset, ma produce l’effetto (strumentale e procedimentale) di imporre all’Autorità prefettizia il riesame della vicenda complessiva, ergo dei sintomi di condizionamento dai quali era stato distilllato il pericolo infiltrativo, ai fini dell’aggiornamento della originaria prognosi interdittiva.

Tale conclusione interpretativa, del resto, è l’unica coerente con l’esigenza di non prefissare rigidamente la durata della vita del provvedimento interdittivo, ma di commisurarla alla reale natura ed intensità dell’esigenza preventiva cui lo stesso è preordinato, consentendo al soggetto interessato (titolare quantomeno di un potere di impulso) ed all’Amministrazione di apprezzare, in relazione alla concreta situazione ostativa ed alla potenzialità evolutiva che la stessa presenta, la sussistenza dei presupposti per procedere alla revisione, in chiave liberatoria, del provvedimento originario.

Ragionando diversamente, ovvero attribuendo al decorso del predetto termine annuale l’effetto automatico di “azzerare” gli effetti interdittivi dell’informativa, si imporrebbe alla Prefettura – cui sarebbe precluso determinare, con la sua inerzia, lacune temporali nella frontiera che l’interdittiva erige all’accesso dell’impresa contaminata o contaminabile ai rapporti con la P.A. – di procedere costantemente (o, almeno, al decorso del termine annuale) alla verifica della persistenza dei presupposti per la protrazione del regime inibitorio, anche quando nessun elemento nuovo (tale, cioè, da giustificare la sua revisione) si sia verificato (o sia stato addotto dal soggetto interessato), con la conseguente ineluttabilità della sua conferma.

Discende dai rilievi che precedono che al decorso del suddetto termine annuale non può essere attribuito l’effetto di determinare automaticamente la perdita di efficacia del provvedimento interdittivo, ma quella di legittimare il soggetto interdetto a presentare un’istanza volta a sollecitare il riesame del provvedimento medesimo, alla luce delle circostanze sopravvenute alla sua adozione e tali da giustificare la rivalutazione da parte della Prefettura dei relativi presupposti, ovvero consentire recta via alla Prefettura di procedere alla attualizzazione della prognosi infiltrativa, laddove sia venuta a conoscenza di circostanze suscettibili di estinguere o attenuare il pericolo di condizionamento mafioso.

Tale interpretazione è sintonica con il dettato normativo richiamato, in quanto la “validità” a termine dell’informativa antimafia che esso prevede può essere correttamente riferita alla prognosi interdittiva (che dell’informativa costituisce il fondamento legittimante), la cui intangibilità resta circoscritta al suindicato orizzonte temporale, con la conseguente esigenza del suo aggiornamento laddove si siano verificate circostanze meritevoli di considerazione ai fini della verifica della sua persistente attualità, ferma restando l’efficacia, nelle more e fino alla sua formale revoca, del provvedimento interdittivo e del connesso regime inibitorio (all’intrattenimento da parte dell’impresa interdetta di rapporti con la P.A. o comunque allo svolgimento di attività in settori cui sia estesa la vigenza della normazione antimafia).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - DIFFERENTI VALUTAZIONI DA PARTE DI DIVERSE SEZIONI DELLA PA - OPERATO ILLEGITTIMO (80.5.c)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2021

Il Collegio osserva che parte ricorrente ha depositato in atti numerosi contratti dalla stessa stipulati con ANAS da cui emerge, inequivocabilmente, che ANAS ritiene la società Proto Giuseppe S.a.s. affidabile in generale e, specificamente, anche per il servizio oggetto del presente appalto, relativo a “lavori e servizi di pronto intervento e manutenzione non programmabile, ripristino danni da incidenti ed emergenze lungo le strade…”.

Parte resistente, nel provvedimento impugnato, afferma unicamente che “le attività di gran parte delle procedure relative al pronto intervento a cui la società Proto è stata ammessa a partecipare sono state svolte nel periodo in cui la predetta annotazione non risultava visibile sul casellario ANAC (dal 10/07/2019 al gennaio 2020); ciò pertanto, i seggi/commissioni di gara non hanno potuto tenerla in considerazione nella valutazione dell’Operatore economico” ma omette del tutto di considerare i casi in cui le altre articolazioni ANAS hanno affidato i servizi pur avendo contezza di tale annotazione.

In particolare, parte resistente nella propria memoria difensiva ha prodotto una tabella in cui ha evidenziato che “ben sei delle commesse indicate nel ricorso aggiudicate a PROTO non possono affatto essere indice di un’illogicità dell’impugnata esclusione, posto che l’annotazione era invisibile agli operatori dei seggi di quelle gare.” ma, dal piano esame dell’elenco delle commesse prodotto da parte ricorrente (e salvo quanto si dirà in appresso con riferimento al quarto motivo di ricorso), emerge chiaramente che vi sono altri appalti aventi identico oggetto che sono stati aggiudicati alla ricorrente da ANAS (la stessa parte resistente, nella propria memoria, ne riconosce cinque) e che, dunque, altre sedi territoriali di ANAS hanno valutato ben diversamente l’affidabilità dell’odierna ricorrente (né, al riguardo, può avere alcun valore la circostanza che ci siano state cinque esclusioni da parte della Struttura Territoriale ANAS dell’Emilia-Romagna, in quanto queste sono state tutte annullate da questo Tribunale nelle due diverse sedi).

La sopra menzionata diversa valutazione delle altre sedi territoriali costituisce, a giudizio del Collegio, chiaro indice della palese illogicità della decisione della struttura compartimentale dell’Emilia-Romagna circa l’inaffidabilità dell’odierna ricorrente, atteso che il numero rilevante delle predette differenti valutazioni non può che rendere manifesta la circostanza che la risoluzione del 2018 operata dalla struttura della Basilicata non costituisce la “significativa carenza da parte dell’O.E.” affermata da parte resistente, atteso che proprio il comportamento delle altre plurime sedi ANAS smentisce in radice tale assunto.

Inoltre, con riferimento alle sei procedure di gara che non potrebbero essere indici di illogicità, in quanto concluse favorevolmente a Proto Giuseppe S.a.s. nel periodo in cui l’annotazione sul casellario ANAC non era visibile, il Collegio osserva che le predette procedure costituiscono anch’esse, pienamente, un indice di illogicità dell’operato della sede emiliana atteso che, come evidenziato dall’odierna ricorrente nel quarto motivo di ricorso (che, per ragioni di connessione, può essere esaminato ora) la segnalazione all’ANAC era stata fatta proprio da una sede ANAS (quella della Basilicata) e, dunque, risulta condivisibile quanto affermato da parte ricorrente secondo cui “non è stata una S.A. terza ma la stessa ANAS a disporre la risoluzione del 2018 che ha costituito motivo di esclusione, per cui ANAS era perfettamente consapevole di tale episodio anche prima dell’inserimento della notizia nel Casellario, e non occorreva l’inserimento in quest’ultimo perché ne venisse a conoscenza” e ciò, appunto, in base alla considerazione che l’inserimento nel casellario ANAC “vale come strumento di pubblicità-notizia per le altre Stazioni appaltanti”.

Del resto, il Collegio osserva che la costituzione nel presente giudizio è avvenuta da parte di ANAS S.p.a. e non della struttura territoriale dell’Emilia-Romagna, a riprova del fatto che la società ANAS S.p.A. ha una sua unitarietà e le diverse strutture territoriali non possono essere fra loro considerate soggetti estranei in quanto, appunto, articolazioni territoriali di un unico soggetto.

Altra circostanza rilevante, poi, sul punto dell’affidabilità dell’odierna ricorrente è rappresentata dal fatto che la stessa è ancora oggi inserita nell’elenco dei fornitori abituali dell’ANAS, che invita Proto Giuseppe S.a.s. a gare di manutenzione della rete stradale, e pertanto risulta del tutto illogico il giudizio sul punto da parte della struttura emiliana posto che le altre sedi della medesima società ANAS sono concordi (con la sola eccezione della risoluzione operata dal Comparto della Basilicata nel 2018) a ritenere affidabile l’odierna ricorrente.

Né, al riguardo, può avere alcun fondamento quanto affermato da parte resistente circa il dedotto principio dell’autonomia di ogni seggio di gara nella valutazione, atteso che tale principio non è certamente in discussione nel presente caso in cui è, unicamente, in discussione la legittimità del giudizio operato dal seggio emiliano che, certamente, non può ritenersi estraneo alle valutazioni operate da altri seggi della stessa società ANAS S.p.a., i quali sono univoci (con la sola eccezione, si ripete, della Basilicata per un fatto accaduto nel 2018) nel ritenere affidabile l’odierna ricorrente con un giudizio rilevante e dirimente sul punto, atteso che nulla ha dedotto la Struttura Territoriale Emilia-Romagna per superare i sopra menzionati giudizi positivi pervenendo, così, ad un giudizio sull’affidabilità palesemente erroneo che rende illegittimo il conseguente provvedimento di esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente.



OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI ESCLUSIONI - CONDANNE NON DEFINITIVE - NON OBBLIGO DICHIARATIVO (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Quanto all’omessa dichiarazione di precedenti esclusioni di cui ai primi due motivi di ricorso, avvenute per non avere la ricorrente dichiarato in precedenti gare la condanna (non definitiva) adottata a carico dell’ex socio di maggioranza per il reato di estorsione, deve evidenziarsi come ad avviso della Sezione non ricorresse alcun onere dichiarativo, avuto riguardo a quell’orientamento giurisprudenziale, condiviso della Sezione, secondo il quale il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 3/02/2021 n. 1000: in senso analogo, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594).

Opinando diversamente sarebbe ravvisabile un onere dichiarativo rilevante ex se, con una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento, per cui l’esclusione da una gara potrebbe generare l’esclusione dall’altra e così via in un rimbalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; rammenta i precedenti sulla questione, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1906).

In realtà, il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – andrebbe dichiarato non tanto ex se ma allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare – avuto riguardo alla funzione ancillare dell’informazione omessa nell’ipotesi di esclusione determinata da omissione dichiarativa – per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale.

Il provvedimento di esclusione vale pertanto al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate.

Pertanto l’omessa dichiarazione relativa ad una precedente esclusione derivata a sua volta da omissione dichiarativa, ad avviso della Sezione – fermo restando il richiamo a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non vanno dichiarate le precedenti esclusioni fondate su omissioni dichiarative – non assume comunque alcuna rilevanza, avuto riguardo al carattere ancillare dell’informazione omessa, laddove:

– Il fatto che non era stato dichiarato nella precedente gara – conducendo pertanto all’esclusione – è stato per contro dichiarato nella gara di cui si controverte;

– Il fatto non dichiarato nella precedente gara e che in tale sede assumeva rilevanza ai fini della valutazione dell’affidabilità professionale, tanto da determinare l’esclusione, nella gara di cui si controverte non doveva essere dichiarato, in quanto fuori dall’ambito temporale di rilevanza dell’illecito professionale.



SANZIONE INTERDITTIVA A CONTRARRE CON LA PA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DALLA GARA (80.5.F)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

L’art. 80, comma 5, lett. f), d. lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico che “sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”;

- la disposizione appena trascritta riconnette la causa di esclusione ivi menzionata all’avere l’operatore economico riportato una sanzione interdittiva in seguito all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente dipendente da reato ovvero alle altre ipotesi in cui l’ente riporti una sanzione che comporti il divieto dello stesso di contrarre con la pubblica amministrazione;

- nel caso di specie la -OMISSIS- s.r.l., società mandante del RTP partecipante alla gara, non è stata destinataria di sanzione interdittiva nel senso precisato;

- non rileva, d’altro canto, che a uno dei suoi legali rappresentanti nonché direttore tecnico pro-tempore sia stata applicata dal Tribunale di -OMISSIS- la misura cautelare interdittiva ex art. 289 bis c.p.p. del divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione, perché quella indicata è una misura cautelare riguardante la persona fisica, avente natura giuridica diversa dalle sanzioni interdittive richiamate dall’art. 80, comma 5, lett. f), cit., riguardanti l’ente ammesso alla procedura di evidenza pubblica;

- inconferente è poi il richiamo al comma 3 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016, il quale, nel riconoscere idoneità “escludente” alle condanne ovvero alle misure interdittive riportate dalle persone fisiche che ricoprono cariche direttive o di rappresentanza dell’ente partecipante, fa espresso riferimento ai soli casi – non ricorrenti nella fattispecie sub iudice – di esclusione menzionati dai commi 1 e 2 del medesimo articolo (vale a dire alla condanna definitiva per taluni gravi reati e alla ricorrenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto contemplate dalla speciale normativa antimafia).



INTERDITTIVA ANTIMAFIA IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE - GIURISDIZIONE G.A.

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

L’art. 47, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma due, lett. c), e 46, comma 1, lett. f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

L’art. 48, c. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare, ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Infine, per quel che qui rileva, la stazione appaltante deve verificare che l’impresa designata sia “in possesso dei prescritti requisiti di idoneità” di partecipazione alla gara (art. 48, comma 18, d.lgs. n. 50/2016) e che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere, in tale sede, la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016).

E’ pertanto dirimente accertare se in tale ambito, ricadente nella piena fase di esecuzione del contratto d’appalto, la verifica di spettanza della stazione d’appaltante assuma il carattere di una mera presa d’atto del tutto vincolata oppure se concreti l’esercizio di un vero e proprio potere autoritativo al cospetto del quale il Consorzio (e la ricorrente) possa vantare la lesione di interessi legittimi la cui cognizione è devoluta ex art 133 c. 1 lett. e) n. 1 c.p.a. al g.a.

Ritiene il Collegio che il predetto potere, incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti morali ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 80/2016 e s.m. in capo all’impresa designata all’esecuzione, abbia senz’altro natura autoritativa.

E’ infatti indubbio che in sede di verifica dei requisiti generali o morali, oggi disciplinata dal citato art. 80, la stazione appaltante eserciti un potere tipicamente autoritativo con significativi ambiti di discrezionalità amministrativa come, ad esempio, nell’ipotesi di cui al comma 5 lett c) in tema di apprezzamento di un grave illecito professionale (Consiglio di Stato sez. V, 27 novembre 2020, n.7471; id. sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; id. 14 aprile 2020, n. 238; id. 26 giugno 2020, n. 4100; id. 6 aprile 2020, n. 2260; id. 17 settembre 2018, n. 5424) o di cui al comma 7 in tema di c.d. self cleaning (Consiglio di Stato sez. VI, 4 dicembre 2020, n. 7685) o ancora di cui al c. 5, lett a) in tema di apprezzamento della gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Ne consegue che il Comune di Ravenna con l’atto impugnato ha effettivamente esercitato un potere di natura pubblicistica benché collocato nella fase successiva alla stipulazione del contratto, opponendosi al richiesto “affiancamento” stante la perdita dei requisiti di moralità da parte della ricorrente per tutto il periodo intercorrente tra l’interdittiva e l’ammissione al controllo giudiziale.

D’altronde anche durante l’esecuzione del rapporto fermo restando la giurisdizione del g.o. sulle controversie inerenti tale fase (ex multis Cassazione civile sez. un., 10 gennaio 2019, n. 489) si possono profilare dei veri e propri provvedimenti autoritativi ascrivibili alla giurisdizione del g.a., come in ipotesi di intervento in autotutela con funzione di riesame sull’aggiudicazione, con particolare riferimento all’annullamento ex art. 21-nonies L.241/90 possibile, a differenza della revoca ex art. 21-quinquies, anche se successivo alla stipulazione del contratto (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n, 14/2014; id. sez. III, 12 febbraio 2020, n. 10841; Cass., sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).

Ha ragione dunque la difesa della ricorrente nel doversi tenere distinti i rapporti interni tra il Consorzio e le proprie consorziate, laddove vi sono reciproci diritti e obblighi anche in punto di scelta dell’impresa designata all’esecuzione, ed il rapporto verticale tra il Consorzio aggiudicatario e la stazione appaltante, di tipo non paritetico ma tipicamente autoritativo in cui la posizione del contraente assume consistenza di interesse legittimo, anche se come si dirà nel punto successivo la titolarità di tal posizione sostanziale appare riferibile al solo - .............-.

Va pertanto affermata la giurisdizione del g.a..


DURATA ESCLUSIONE PER GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - TRIENNIO SE CONDANNA SUPERIORE A TRE ANNI (80.10-10-bis)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata e sistematica della normativa, nonchè del principio di proporzionalità di derivazione eurounitaria che pure governa la materia, il Collegio, ritiene che il termine di tre anni di cui al comma 10-bis sia applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi, mentre laddove la durata della condanna comminata sia inferiore ai tre anni non potrà che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10-bis, che impone una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - MOTIVAZIONE STRINGATA PA SULLA RILEVANZA O MENO - NON VALIDA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con l’ultimo motivo di appello, R. ribadisce che la Commissione avrebbe dovuto escludere il RTI avversario, ovvero motivare la sua ammissione in gara – ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c), c bis) e c ter), del codice dei contratti pubblici – con particolare riferimento alla vicenda in cui è rimasto coinvolto l’amministratore unico della società consorziata designata quale esecutrice dell’appalto, il quale ha riportato condanna per il reato previsto dall’art. 6, comma 1, lett. g) del D.L. n. 172/2008 (miscelazione colposa di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi, in fase di smaltimento), con sentenza emessa in data 28.5.2015 dal Tribunale di Napoli, Sez. dist. Pozzuoli.

Il TAR ha in proposito osservato che “il procedimento penale è stato correttamente segnalato nella sua interezza dal concorrente nel D.G.U.E., che la sentenza non è definitiva (essendo pendente l’appello) e che l’ASL Napoli 2 aveva piena contezza della vicenda (cfr. verbale del 10.12.2019), trattandosi di rapporto contrattuale intrattenuto con la medesima Amministrazione per l’analogo servizio di pulizia svolto presso il P.O. di Pozzuoli. Va soggiunto che all’uopo la Commissione di gara ha disposto un approfondimento istruttorio e, nella successiva seduta (cfr. verbale del 13.01.2020), ha poi definitivamente ammesso il R.T.I ……, superando ogni dubbio circa l’integrità e l’affidabilità del concorrente”.

L’appellante insiste sulla circostanza che la stazione appaltante ha motivato la decisione in ordine alla questione della condanna (verbale del 13.12.2019) con riferimento alla mancata applicazione di sanzioni o penali nei confronti della EPM in tal modo illegittimamente rinunciando ad esaminare la condotta del suddetto operatore e la sua rilevanza quale possibile illecito professionale nell'ambito del complessivo giudizio sull'affidabilità dell'operatore medesimo.

Ritiene il Collegio che anche questo motivo sia infondato. L’amministrazione, non solo ha avuto contezza del precedente correttamente segnalato dal concorrente, ma ha fatto apposita istruttoria, determinandosi nel senso di escludere la sussistenza di fatti che potessero minare l’integrità e l’affidabilità del concorrente.


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La ricorrente si duole della mancata esplicitazione delle ragioni alla base del giudizio di affidabilità compiuto dalla stazione appaltante sulla controinteressata, la quale ha dichiarato in sede di partecipazione alla gara di aver procedimenti in corso con l’ISTAT e il Comune di …… e di aver subito un provvedimento di risoluzione contrattuale con ……..do questa proceduto, in sede di verifica amministrativa dei primi due concorrenti graduati, a richiedere ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ogni documentazione utile relativa alle circostanze e pendenze giudiziarie menzionate dal RTI, ritenendo poi sufficienti i chiarimenti forniti.

Pertanto, va ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “non è rilevante che sia mancata l’esplicitazione delle ragioni del giudizio positivo da parte dell’amministrazione, potendo risultare il convincimento della stazione appaltante anche soltanto dal provvedimento favorevole all’impresa, purché si accerti che abbia acquisito tutti i dati utili ai fini della verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2350/2021)

Il richiamo fatto dalla difesa ricorrente alla recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 1500/2021, non fa che confermare l’orientamento giurisprudenziale suddetto per il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva sulla sua moralità professionale, non è tenuta ad esplicitarne in maniera analitica le ragioni, mentre è il provvedimento di esclusione a richiedere l’assolvimento di tale precipuo onere. Tale regola subisce infatti un’eccezione solo nel caso in cui «la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile», condizione che il Consiglio di Stato aveva ravvisato nell’intervenuta risoluzione, «in quanto avente ad oggetto il medesimo contratto», e nella penale, «per l’importo particolarmente elevato».

Invece, nel caso della controinteressata …….., la risoluzione contrattuale è stata disposta con riguardo ad attività diverse da quelle oggetto della gara in questione, trattandosi all’epoca di servizi di predelivery e delivery di fatture, note di credito e solleciti di pagamento, come pure diversi sono i contratti di appalto per i quali sono state applicate le penali che avevano ad oggetto servizi di stampa, trasporto, acquisizione di dati e immagini mediante lettura ottica, afferenti a questionari predisposti per un censimento. Anche il procedimento civile ancora pendente con il Comune di . ha un oggetto diverso da quello della procedura in esame, riguardando l’omessa notifica degli avvisi di accertamento relativi alla tariffa di igiene ambientale.

È evidente dunque la diversità dell’oggetto delle gare relative alle vicende professionali pregresse di OMISSIS rispetto a quella in esame, afferente al diverso servizio di gestione di archivi cartacei.

Pertanto, le vicende dichiarate dalla controinteressata in sede di gara non presentano ictu oculi quella “pregnanza” eccezionale che sola richiederebbe l’esplicitazione delle ragioni del giudizio di affidamento sull’operatore fatto da parte della stazione appaltante.

La censura pertanto va disattesa.


SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA PER CONTESTAZIONE ANOMALIA SECONDA OFFERTA - NON AMMESSO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Non può conseguentemente essere accolta la richiesta di esclusione delle offerte collocate al primo e secondo posto della graduatoria di gara, in posizione più favorevole rispetto a quella della ricorrente; ed è del tutto fuori luogo la pretesa applicazione nel caso di specie dell’art. 80, comma 5 lett. c-bis, del d.lgs. 50 del 2016, in quanto non è configurabile a carico delle controinteressate alcun tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione Appaltante, né di fornire informazioni false o fuorvianti. Stante la richiamata conformità delle offerte presentate alle prescrizioni degli atti di gara, neppure miglior sorte ha la domanda subordinata di riduzione del punteggio. Merita sottolineare comunque che quest’ultima richiesta non potrebbe trovare ingresso nei termini esposti dalla ricorrente. S., infatti, pretenderebbe del tutto irragionevolmente, la sottrazione alla valutazione complessiva delle controinteressate del punteggio conseguito per l’intero elemento di valutazione in cui si colloca la puntuale proposta che rinvia a siti web “non sicuri”: posizione, questa, del resto strumentale al conseguimento di un utile avanzamento nella graduatoria di gara. Ritiene il Collegio che, a tutto concedere, la fondatezza delle censure espresse sul punto – inesistente per quanto si è detto – potrebbe condurre esclusivamente alla sottrazione del punteggio attribuito con riguardo al solo sub-criterio oggetto di valutazione, nel cui contesto sono state formulate le proposte censurate, come puntualmente illustrato al precedente paragrafo IV. Ed allora appare ben chiaro che, quanto alla OMISSIS, prima graduata, la sottrazione di tale punteggio (pari a 0.8 punti sui 2 massimi previsti, come documenta a pg. 10 e segg. il Verbale di sesta seduta riservata della commissione giudicatrice 13.05.2021, doc. 8 ricorrente) non potrebbe ictu oculi, mutare la graduatoria di gara e, quindi, superare la prova di resistenza sui cui deve poggiare l’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione. Pur non ulteriormente utile alle deduzioni della ricorrente – stante la solidità dell’offerta della OMISSIS prima in graduatoria – nello stesso senso dovrebbe altresì disporsi anche quanto alla seconda in graduatoria, e cioè RTI.

Non coglie nel segno neppure il terzo motivo ricorso per motivi aggiunti, il quale ripropone il secondo mezzo del ricorso introduttivo, ed è inteso a contestare il giudizio di congruità espresso con riferimento all’offerta della controinteressata. Anzitutto giova evidenziare il fatto che, stante l’infondatezza dei due precedenti motivi di gravame, rimane confermato il punteggio attribuito alla …………, e così la stessa graduatoria da ultimo riformulata con atto della stazione appaltante del 26 luglio 2021 (doc. 18 della resistente) che vede la parte ricorrente collocata al terzo posto. Il motivo di gravame, pertanto, si prospetta improcedibile per difetto di interesse concreto ed attuale, poiché anche un suo eventuale accoglimento non potrebbe condurre S. all’aggiudicazione della gara. Invero, l’ipotetico scorrimento della graduatoria anche del secondo graduato, in favore della parte ricorrente, presuppone una valutazione di anomalia dell’offerta di quest’ultimo ed inferisce su poteri non ancora esercitati, sui quali non può essere esteso il sindacato di questo giudice ex art. 34, comma 2 c.p.a.. Né, d’altra parte, S. ha fatto valere l’interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al solo fine dell’apertura da parte della Stazione appaltante del giudizio di anomalia nei confronti del RTI Etica, collocato al secondo posto della graduatoria. Ciò risulta da quanto esposto nel ricorso per motivi aggiunti, laddove la parte ricorrente, ha invero dato atto nel suo contesto che trattasi di motivo ancora attuale nonostante la riforma della graduatoria, “atteso che anche il secondo graduato, nel caso di accoglimento del presente motivo, potrà essere sottoposto a verifica di anomalia a termini dell’art. 97 del Codice dei contratti, con esiti allo stato non preventivabili e comunque non sindacabili ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.”. Ma la ricorrente medesima non ha poi richiesto che sia accolto l’annullamento dell’aggiudicazione al fine strumentale dell’esame dell’eventuale anomalia dell’offerta della seconda graduata al ricorrere dei relativi presupposti, essendosi limitata a chiedere nel merito di “annullare i provvedimenti impugnati con il presente ricorso per motivi aggiunti, affetti da illegittimità autonoma e derivata, in una con i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo dd. 13.07.2021, nonché quelli conseguenti o connessi ancora non conosciuti, accertando la spettanza dell’aggiudicazione e del contratto in favore della ricorrente”.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE PER PENALI - RILEVANTE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per evitare di gravare eccessivamente il concorrente, va ritenuta vicenda non (ancora) rilevante, e come tale non rientrante negli obblighi dichiarativi a suo carico, la comunicazione di avvio di un procedimento di risoluzione di un contratto di appalto stipulato con altra stazione appaltante, sia pure qualora abbia ad oggetto il medesimo servizio per il quale si concorre.

La comunicazione di avvio di un procedimento di risoluzione, per quanto circostanziata con l’indicazione degli inadempimenti contestati, non contiene (né potrebbe per sua stessa natura contenere) alcun giudizio definitivo sull’imputabilità dei fatti al concorrente, chè a dir questo la stazione appaltante potrà giungere solo all’esito del procedimento dopo aver acquisito anche le ragioni (e le difese) dell’impresa; al fine di evitare che i due procedimenti – quello finalizzato alla risoluzione del contratto e quello all’ammissione del concorrente ad altra procedura di gara – si condizionino indebitamente l’uno con l’altro, è opportuno che il giudizio sull’affidabilità e sulla integrità del concorrente segua la conclusione del procedimento di risoluzione e si confronti con la valutazione di responsabilità dell’impresa ivi contenuta.

Non dissimile è la conclusione relativamente agli atti di contestazione di “plurimi inadempimenti sottoposti all’applicazione di sanzioni”.

In definitiva, vale qui ripetere quanto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare affrontando, nell’ottica qui in considerazione, la questione dell’obbligo di dichiarare le penali eventualmente applicate da altre stazioni appaltanti (così Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967; III, 24 settembre 2020, n. 5564): contestazioni della committenza sulla condotta esecutiva dell’impresa sono evenienze fisiologiche nella conduzione di un contratto di appalto, specialmente se ha ad oggetto servizi e se di lunga durata, onde fino a quando alle contestazioni non seguono atti sanzionatori come (penali di significativo importo ovvero) provvedimenti di risoluzione contrattuale, non può dirsi già in prospettazione commesso un “grave illecito professionale” meritevole di essere conosciuto da altra stazione appaltante per fondarvi un giudizio di sua inaffidabilità presunta nell’esecuzione del futuro appalto.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - ONERE DELL'AFFIDABILITA' DELL'OPERATORE RICADE SULLA PA (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Il ricorso è fondato e deve essere accolto, perché come correttamente lamenta la ricorrente la stazione appaltante ha omesso di fornire la benché minima motivazione in ordine alla sua decisione di non esaminare l’offerta da essa presentata, e anzi nel verbale 4 maggio 2021 non si riscontra nemmeno un ordine dispositivo in ordine alla sua esclusione.

I fatti rappresentati nella dichiarazione presentata dalla ricorrente per la partecipazione alla gara sono riconducibili all’ipotesi dell’illecito professionale, e secondo le resistenti le loro caratteristiche e il loro numero ripetuto nel tempo evidenzierebbe di per sé la motivazione dell’esclusione.

La tesi non può essere accolta.

I fatti suddetti non integrano cause di esclusione automatica ma sono astrattamente riconducibili alla categoria dell’illecito professionale, come rappresentato nelle stesse difese della stazione appaltante.

L’articolo 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 in tema di illecito professionale onera la stazione appaltante a dimostrare, con mezzi adeguati, l’incidenza dei fatti riportabili a tale categoria sull’integrità o affidabilità del concorrente. La categoria dell’illecito professionale è aperta e astratta, nel senso che qualunque fatto è suscettibile di integrarlo laddove, ragionevolmente, sia tale da incidere sull’affidabilità dell’offerente in ordine alla corretta esecuzione del contratto da affidare. Ad una maggiore estensione, potenzialmente indefinita, della categoria fa da contraltare l’onere motivazionale posto in capo alla stazione appaltante, la quale deve valutare i fatti relativi al singolo concorrente che siano suscettibili di integrare l’illecito professionale e motivare in relazione alla loro incidenza sull’integrità e l’affidabilità del medesimo. In giurisprudenza si è quindi consolidato il principio secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore” (da ultimo, C.d.S. V, 27 ottobre 2021 n. 7223). La comminatoria dell’esclusione deve essere rigorosamente ancorata ad una motivazione congrua e ragionevole.

Questo elemento non si rinviene nel verbale oggetto di impugnazione con il ricorso principale nel quale anzi, si ripete, manca perfino la declaratoria di esclusione delle imprese non ammesse alla gara.

Le argomentazioni contenute nelle memorie difensive delle resistenti non possono essere accolte poiché costituiscono motivazione postuma del provvedimento impugnato, né può essere invocata l’asserita ultroneità di un approfondimento della motivazione in quanto trattasi di provvedimento non vincolato ma discrezionale, con conseguente inapplicabilità del principio di cui all’articolo 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Per tale motivo, il ricorso principale è fondato e con esso anche il ricorso per motivi aggiunti, con cui l’impugnazione è estesa al provvedimento di aggiudicazione. In punto di ricevibilità del secondo è sufficiente rilevare che alcuna smentita è stata opposta all’affermazione della ricorrente, secondo cui non le è stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione.

Segue pertanto dalle considerazioni sopra esposte la caducazione del provvedimento di esclusione della ricorrente e di tutti gli atti successivi e anche declaratoria di inefficacia del contratto, nei termini che seguono.

La ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno. In proposito è da dire che essa fa valere un vizio intervenuto nella procedura antecedentemente all’aggiudicazione e il cui accoglimento non comporta necessariamente, secondo un giudizio controfattuale, l’affidamento del contratto pubblico in gara a suo favore ma solo la perdita della chance di ottenerlo. L’accoglimento del ricorso nei termini suddetti comporta infatti la necessità di ulteriori attività discrezionali della stazione appaltante in ordine alla valutazione dei fatti dichiarati dalla ricorrente, per verificare se siano o meno qualificabili quale illecito professionale. Essa dovrà quindi ripetere la procedura a partire da tale momento; analizzare nuovamente la dichiarazione presentata dalla ricorrente per partecipare alla gara e decidere, motivatamente, se escluderla dalla procedura o invece ammetterla e, conseguentemente, procedere alla valutazione della sua offerta. Si tratta di un passaggio necessario che è mancato nel corso della procedura e deve essere ripetuto.

Non può essere accolta la richiesta della ricorrente di procedere direttamente all’esame della sua offerta.

La qualificazione dei fatti dichiarati dalla ricorrente non può essere effettuata in questa sede stante il divieto per il Giudice Amministrativo di pronunciarsi relativamente a poteri amministrativi che non sono stati esercitati (art. 34, comma 2, c.p.a.), espressione del generale principio che gli vieta, se non in sede di giudizio di merito, di sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio di poteri di sua spettanza.

A tal fine il contratto viene dichiarato inefficace a decorrere dal 1° febbraio 2022. L’ipotesi in esame rientra infatti nell’ipotesi di cui all’articolo 122 c.p.a. e, pertanto, in questa sede può essere fissata la decorrenza dell’inefficacia del contratto stipulato a seguito di un’illegittima aggiudicazione. La posticipazione degli effetti della declaratoria di inefficacia del contratto a tale data è motivata dalla necessità di lasciare alla stazione appaltante un margine sufficiente di tempo per ripetere la procedura a decorrere dell’esame dell’istanza di ammissione formulata dalla ricorrente.

DURC REGOLARE - NESSUNA VERIFICA ULTERIORE DA PARTE DELLA PA (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

I due motivi di gravame muovono dall’unico e medesimo presupposto relativo alla contestata regolarità contributiva in capo alla controinteressata. Non vi sarebbe “traccia del doveroso esperimento della fase di verifica del possesso dei requisiti (…) di regolarità fiscale e previdenziale, in capo alla società -OMISSIS-”.

La tesi dell’appellante muove dall’assunto che il DURC sarebbe un documento insufficiente ad attestare l’effettiva regolarità contributiva del concorrente al momento della sua partecipazione e in pendenza della gara, la stazione appaltante, ricevute puntuali segnalazioni (come avvenuto nel caso di specie), è tenuta ad effettuare opportune verifiche.

Le censure sono infondate.

Il DURC rilasciato dall’ente previdenziale è risultato regolare (id est. senza rilievi o segnalazioni).

Il Collegio ritiene, aderendo a un preciso indirizzo giurisprudenziale (v. Cons. St., sez. V, sent. n. 4023/2019), che detta certificazione costituisce unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali e assistenziali da parte dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e che, in presenza di DURC regolare a favore dell’operatore economico, la stazione appaltante non sia tenuta ad alcun’altra verifica, sebbene segnalazioni in senso contrario a quanto ivi certificato siano pervenute da terzi interessati all’esclusione dell’operatore della procedura di gara.


DURC ON LINE - MODALITA' OPERATIVE DELLA PA

INPS COMUNICATO 2021

Modalità di gestione delle deleghe da parte del responsabile della Stazione Appaltante/Amministrazione procedente ai fini della richiesta d’ufficio del Durc On Line

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA -QUADRO INDIZIARIO CONCRETO (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Gioverà in premessa ricordare, in conformità al consolidato formante giurisprudenziale, che la norma contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) codice dei Contratti pubblici (per cui è possibile l’esclusione di un operatore economico dalle gare pubbliche allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”), posta alla base della controversa esclusione, ha valore di clausola generale, essendo idonea a ricomprendere tutte le condotte poste in essere dalle imprese nell’ambito della propria attività professionale, in violazione di una norma d’obbligo, a prescindere dal rilievo civile, penale o amministrativo della stessa, e che siano in astratto suscettibili di minare o revocare in dubbio l’affidamento nella lealtà e integrità professionale dell’operatore economico, tenuto conto che proprio l’elemento fiduciario connota il contratto di appalto a salvaguardia del buon andamento dell’azione amministrativa.

La previsione in esame che affascia in sé molteplici fattispecie, ricomprendendo condotte, anche diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate esemplificativamente ai punti c-bis), c-ter) e c-quater, esprime una chiara scelta legislativa, in primis eurounitaria, di far ricorso ad una peculiare tecnica normativa che prevede per la descrizione della fattispecie astratta l’utilizzo di termini generici, introduttivi di concetti giuridici indeterminati, di modo che il fatto produttivo di effetti giuridici non viene individuato in maniera tassativa ed esaustiva dal legislatore, bensì attraverso il rinvio, per la sussunzione della fattispecie concreta nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (cfr. parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato nn. 2616/2018 e 1503/2017).

Dunque, è ben possibile desumere i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara da fatti i quali, pur astrattamente sussumibili nell’area del penalmente rilevante, non siano stati ancora accertati con sentenza, ancorché non definitiva.

Ed invero, diversamente dall’ipotesi di commissione dei reati di cui al primo comma dell’art. 80 citato, ritenuti dal legislatore di per sé automaticamente escludenti se e in quanto acclarati con sentenza definitiva, le fattispecie suscettibili di essere incluse nell’ambito dei gravi illeciti professionali possono essere accertate dalla S.A. con qualsiasi mezzo adeguato e idoneo a provare la compromissione del vincolo fiduciario con la S.A., di talché non è necessario a tal fine che sia intervenuto un accertamento giudiziale definitivo, essendo sufficiente che la valutazione discrezionale dell’amministrazione circa il venir meno dell’affidabilità dell’aspirante affidatario, sottesa all’esclusione, sia corroborata da una autonoma considerazione della vicenda che dia conto della gravità e serietà degli elementi concreti raccolti, sia pure, come nella specie, sulla base di un complessivo quadro indiziario in ordine alla commissione di fatti suscettibili d’incidere sull’affidabilità professionale del concorrente e tale da metterne seriamente in dubbio l’integrità morale e professionale (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2019 n.1846).

Sulla base di tali premesse, è evidente che non possa in tali casi operare alcun automatismo espulsivo, occorrendo che la motivazione risulti chiaramente evincibile dal provvedimento, ritagliata sul caso di specie e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa in relazione alla singola gara (Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3244).


ILLECITI PROFESSIONALI - FATTI PENALI NON DEFINITIVI - RILEVANZA TEMPORALE - TRIENNIO (80.5.C)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2021

Cominciando dalle vicende definite con sentenze si evidenzia che nessuna di esse presenta i caratteri propri della condanna irrevocabile per uno dei reati ai quali l’art. 80, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 ricollega l’automatica esclusione dalle gare d’appalto, per cui non poteva certamente trovare applicazione il relativo meccanismo espulsivo, che neppure la ricorrente, peraltro, invoca.

Quanto, invece, all’assunto di quest’ultima secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto prendere in considerazione alcune delle sopra citate vicende alla stregua di “gravi illeciti professionali”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, lo stesso trova smentita nel fatto che -in disparte, ovviamente le imputazioni smentite in sede giurisdizionale ovvero seguite da successiva riabilitazione, per definizione irrilevanti- le altre, in particolare modo quelle su cui la ricorrente T concentra la propria attenzione, si riferiscono a fatti risalenti a più di tre anni prima del 10 agosto 2020, termine ultimo fissato per la presentazione delle offerte nella gara oggetto della presente controversia e sono, pertanto, sicuramente irrilevanti.

Difatti il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale espresso in numerose sentenze del Consiglio di Stato (si vedano, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 agosto 2020, n. 4934; 26 agosto 2020, n. 5228; 22 luglio 2019, n. 5171, 6 maggio 2019, n. 2895; nonché, da ultimo, 7 settembre 2021, n. 6233), secondo cui:

- l’ordinamento nazionale presenta una lacuna relativa alla rilevanza temporale -quali possibili gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici- delle imputazioni penali non confermate da sentenze di condanne passate in giudicato;

- difatti, mentre la rilevanza temporale delle sentenze irrevocabili di condanna è espressamente disciplinata dall’art. 80, comma 10, del Codice, così come quella dei provvedimenti di esclusione da pregresse procedure di gara è espressamente stabilita dal comma 10 bis del medesimo art. 80, nessuna disposizione nazionale circoscrive la rilevanza nel tempo di “fatti penali” che non abbiano conseguito un “sigillo” giurisdizionale definitivo;

- su tali ultime fattispecie, però, soccorre in via integrativa il disposto di cui all’art. 57, paragrafo 7, della direttiva 24/2014 UE, -la quale, pacificamente self executing, ben può essere applicata direttamente nell’ordinamento nazionale per colmare eventuali lacune- secondo cui l’effetto potenzialmente ostativo alla partecipazione non supera i tre anni dalla data del “fatto” nelle ipotesi di cui “al precedente paragrafo 4”, all’interno del quale trovano collocazione, esattamente alla lett. c), i “gravi illeciti professionali” suscettibili di mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico, tra questi i fatti potenzialmente dotati di rilevanza penale non accertati in sede giurisdizionale;

- né può condividersi l’assunto, leggibile nelle memorie difensive della ricorrente, secondo cui il mancato inserimento nell’art. 80, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50/2016, di un termine finale di rilevanza di tali vicende penali non sfociate in sentenza di condanna esprimerebbe la volontà del legislatore di conferire loro rilevanza ostativa anche se ultratriennali: una simile conclusione, infatti, oltre a porsi in frontale con il consolidato canone di immediata rilevanza delle direttive comunitarie self executing, condurrebbe al paradossale risultato di attribuire a vicende penali non definitivamente accertate in sede giurisdizionale una rilevanza temporale addirittura più “longeva” (sostanzialmente illimitata) rispetto a quella espressamente riconosciuta alle stesse fattispecie ove sfociate in una sentenza di accertamento delle relative responsabilità penali.

Su tali presupposti, dunque, sussistono precise ragioni ermeneutiche, di ordine sia letterale che sistematico, che portano a escludere qualunque possibile rilevanza, anche solo potenziale, delle imputazioni a suo tempo contestate, e non sfociate in sentenze di condanna, ai vertici aziendali di D, con la conseguente infondatezza tanto delle censure relative alla mancata valutazione della rilevanza di tali vicende da parte della stazione appaltante quanto delle censure aventi a oggetto pretese omissioni dichiarative commesse dalla controinteressata in sede di DGUE e di successive integrazioni istruttorie, per l’evidente ragione che alcune omissione dichiarativa può logicamente configurarsi in relazione a circostanze neppure potenzialmente rilevanti ai fini della partecipazione alla gara (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 dicembre 2020, n. 8563).

Così come deve escludersi l’esistenza di qualunque obbligo dichiarativo sui provvedimenti di esclusione da pregresse procedure di gara (come quella indetta dal Comune di L.sulla quale si è specialmente soffermata la ricorrente) e questo in virtù del pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, secondo cui “la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce -e si conclude- all’interno della procedura di gara in cui è maturata” (Consiglio di. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196; sul punto si vedano, inoltre, sempre della V Sezione, le sentenze 21 novembre 2018, n. 6576; 13 settembre 2018, n. 5365; 26 luglio 2018, n. 4594 e 19 febbraio 2021 n. 1496).



QUERELA DI FALSA- SOSPENSIONE PROCEDURA SOLO SE FONDATA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con i primi motivi aggiunti la ricorrente deduce altresì la falsità del verbale della Commissione n. 1 del 19/1/2021.

Con l’ausilio dell’esibita relazione tecnica, si afferma che “il giorno 19.01.2021, senza averne dato atto nel verbale di gara, è stato eseguito il download dei files avente estensione. p7m”.

Se ne fa derivare la non veridicità del resoconto dell’indicato verbale n. 1, adducendo che la Commissione aveva stabilito di procedere all’apertura dell’offerta tecnica per la sola verifica degli elaborati trasmessi (“al solo scopo di constatare e accertare la presenza del contenuto che risulta quello elencato e riportato attraverso le seguenti schermate catturate sulla piattaforma ME.PA”), mentre avrebbe “rotti i sigilli dell’offerta tecnica” (pag. 5 dei motivi aggiunti).

Si può partire da quest’ultima censura.

La stessa si mostra volta a far valere, attraverso la denuncia della falsità, l’irregolarità dell’intera procedura e la sottintesa necessità di una sua integrale rinnovazione.

Si è detto che avverso il verbale la ricorrente ha proposto querela di falso con atto di citazione al Tribunale di Napoli Nord, depositato in copia in data 22/6/2021.

A prescindere da una più adeguata prova della pendenza del giudizio civile, reputa il Collegio che la proposta querela di falso non incida sulla decisione della causa, atteso che “per pacifica giurisprudenza la presentazione della querela di falso implica la sospensione necessaria del giudizio, ai sensi dell'art. 77 cod. proc. amm., solo nel caso in cui la questione di falso abbia il carattere di pregiudizialità e, inoltre, qualora la stessa non appaia manifestamente infondata o essenzialmente dettata da ragioni dilatorie (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7/5/2019, n. 2929)” (TAR Basilicata, 16/1/2020 n. 50).

Nella specie, è offerta dalla ricorrente una lettura del verbale della Commissione n. 1 del 19/1/2021 non corrispondente alla realtà delle operazioni riassunte.

In esso si dà conto che:

<<La commissione giudicatrice procede ai sensi del punto 4.1 del disciplinare di gara all'apertura della documentazione delle offerte tecniche caricate sulla piattaforma, al solo scopo di constatare e accertare la presenza del contenuto che risulta quello elencato e riportato attraverso le seguenti schermate catturate sulla piattaforma telematica ME.PA.>>.

Il resoconto non attesta che la Commissione non abbia proceduto al download dei files (ossia, come inteso dalla ricorrente, che: “Nessun file viene dichiarato "scaricato" (download) dalla piattaforma telematica MEPA”: pag. 24 della relazione tecnica depositata il 4/6/2021).

In effetti, la Commissione dichiara di aver proceduto “all'apertura della documentazione delle offerte tecniche caricate sulla piattaforma”.

Così facendo, non avrebbe potuto far altro che effettuare il download dei files, occorrendo verificare la presenza del contenuto richiesto dal richiamato punto 4.1 del disciplinare (relazioni, quadro riepilogativo, computo metrico, ecc.).

Il “solo” scopo di “constatare e accertare la presenza del contenuto” sta a significare che non è stata effettuata alcuna valutazione nel merito del contenuto delle buste telematiche, ma non denota che le stesse non siano state invece aperte per accertare la presenza di quanto richiesto dal disciplinare.

Tant’è che il successivo verbale n. 2 del 16/2/2021 dà atto che, con il precedente verbale, si era proceduto alla “constatazione del contenuto delle offerte tecniche”.

Per le considerazioni che precedono la censura sul punto va respinta, sicché non si mostra necessario il compimento di atttività istruttoria e vanno conseguentemente disattese le richieste istruttorie della ricorrente (contenute nella memoria del 4/10/2021), di acquisizione dei files utilizzati dalla Commissione o recuperabili dai server del sistema Mepa, nonché di nomina di un verificatore o consulente tecnico d’ufficio, per l’analisi della verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.


SERVIZI DI INGEGNERIA - SELEZIONE PROFESSIONISTI - PARENTI ENTRO SECONDO GRADO - CONFLITTO INTERESSE (80.5.D)

ANAC DELIBERA 2021

Comune di - omissis - affidamento dei servizi di ingegneria per il progetto dei lavori di messa in sicurezza della strada comunale denominata - omissis - verifica adeguatezza misure adottate dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 50/2016. Fascicolo 3003/2021

Nell'ipotesi in cui nell'elenco di professionisti al quale la stazione appaltante (piccolo comune) attinge per il conferimento di incarichi di servizi tecnici di importo sotto-soglia, sia iscritto anche un parente entro il secondo grado del Responsabile dell'Ufficio tecnico, normalmente nominato RUP per gli stessi affidamenti, non può considerarsi adeguata a prevenire e risolvere il conflitto di interesse, nel quale versa il predetto funzionario la sola misura dell'individuazione di un sostituto, se tale misura e applicata esclusivamente alla procedura in cui e invitato a presentare offerta il congiunto.

La sola misura dell’individuazione di un sostituto del responsabile dell’Ufficio Tecnico, ai fini dell’assegnazione di uno specifico affidamento ad un parente del predetto funzionario, previamente iscritto nell’elenco degli operatori economici al quale la stazione appaltante attinge per i servizi di ingegneria di importo sotto-soglia, non sia adeguata a prevenire e risolvere il conflitto di interesse, in quanto con la modalità organizzativa prescelta, il rispetto delle disposizioni contenute nell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 e delle altre disposizioni di legge a cui lo stesso rinvia si risolve in una mera formalità, mantenendosi in capo all’interessato il potere sostanziale di disporre discrezionalmente nelle situazioni in cui sussiste il conflitto.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI -GIUDIZIO DELLA PA E' ESPRESSIONE DI AMPIA DISCREZIONALITA'(80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In ordine alla questione principale, data dalla portata – esemplificativa o meno – delle ipotesi di grave illecito professionale contemplate nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, va confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato III, 12 dicembre 2018, n. 7022) secondo cui l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali ha carattere meramente esemplificativo, potendo per tal via la stazione appaltante desumerne il compimento da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Tale conclusione non muta anche dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, disposta con l’art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha “sdoppiato” nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale (in termini, Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

Più di recente, Cons. Stato, V, 3 giugno 2021, n. 4248 ha ribadito che in materia di gare pubbliche l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lett. c), comma 5, art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 è da considerarsi “meramente esemplificativa” per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornire la dimostrazione dell’illecito professionale “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit della disposizione che precede l’elencazione: quest’ultima, oltre ad individuare a titolo esemplificativo dei gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”.

Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa.

Al riguardo, più nello specifico va ribadito (da ultimo, Cons. Stato, III, 31 maggio 2021, n. 4167) che in materia di gare pubbliche non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili anche da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.


OMESSA DICHIARAZIONE CHE NON INTEGRA FATTISPECIE DI ILLECITO - NO APPLICAZIONE SANZIONE INTERDIZIONE GARE (80.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Questa Sezione ha avuto di recente modo di osservare che in sede di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale e in tale ambito rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara, come nell’ipotesi della partecipante che ha taciuto una circostanza che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti di partecipazione (cfr. Tar Lazio, sez. I, 30 agosto 2021, n. 9421). La pronuncia ha aggiunto che, <<fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.

In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni. In tal senso è stato evidenziato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (…) che di tale disposizione deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427)”.

Nel caso in esame, la dichiarazione resa dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara conteneva certamente una omissione, relativa alla presenza di una annotazione interdittiva nel Casellario per una precedente esclusione da una gara, che costituiva una informazione potenzialmente rilevante per la formazione in capo alla stazione appaltante di una decisione consapevole circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo alla presenza di circostanze pregresse valutabili quale “grave illecito professionale”.

Tuttavia, tale omissione non integra anche il presupposto del “mendacio” richiesto dalla norma, che consente all’Anac di irrogare sanzioni, presupposto che si configura, secondo l’Adunanza Plenaria n. 16/2020, solo nel caso di dichiarazioni “obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità”. Nella fattispecie, infatti, la ricorrente ha taciuto l’esistenza di circostanze pregresse che la stazione appaltante può reputare in grado di incidere negativamente sulla sua affidabilità ma non ha anche reso una dichiarazione falsa. Di conseguenza, aderendo all’interpretazione restrittiva della disposizione, non poteva essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016.



DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUFFICIENTE AUTODICHIARAZIONE NEL DGUE (85)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

La giurisprudenza afferma pacificamente che: “Le dichiarazioni rese mediante DGUE soddisfano senz'altro il requisito del possesso, da parte dell’impresa, del requisito indicato quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare mediante altra dichiarazione sostitutiva di atto notorio, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 16 ottobre 2019. n. 1601).

Ciò in conformità con l’orientamento per il quale “…appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE…” (cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, 5 giugno 2017 n. 2675).

La giurisprudenza ha quindi ulteriormente chiarito, in fattispecie analoga a quella in esame, che “Le dichiarazioni degli operatori economici contenute nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituiscono prova documentale sufficiente circa il possesso dei requisiti dichiarati, dovendo la commissione di gara basare su tali dichiarazioni la valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara dell’impresa. Soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante, mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016” (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 marzo 2019, n. 1730).


REATO ESTINTO - ASSENZA PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE PENALE - CONFIGURA ESCLUSIONE (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il comma 3 dell’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, invero, dispone che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Deve essere richiamata la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, III, 5-3-2020, n. 1269; III, 13-2-2020, n. 1174; V, 12-12-2018, n. 7025; V, 28-8-2017, n. 4077; V, 15-3-2017, n. 1172; III, 5-10-2016, n. 4148; V, 30-11-2015, n. 5403), secondo cui, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), sotto il profilo giuridico, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria; con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna.

Va, invero, evidenziato che l’estinzione- come chiaramente si evince dal disposto dell’articolo 445 c.p.p.- non consegue al mero decorso del tempo, ma anche alla mancata commissione di ulteriori reati, per cui l’attività di accertamento del giudice penale non è in alcun modo surrogabile.

Diversamente opinando e ritenendo inoperante l’obbligo della dichiarazione della condanna nella domanda di iscrizione a prescindere dal provvedimento del giudice penale, si riconoscerebbero in capo all’amministrazione compiti di verifica che non le appartengono, assegnando in tal modo ad essa funzioni di competenza dell’autorità giurisdizionale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, deve ritenersi che il requisito di partecipazione del “non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale” non sussistesse alla data di presentazione, da parte del ricorrente, della domanda di iscrizione nell’Elenco nazionale, avvenuta il 22-7-2015.

Ed, invero, la dichiarazione di estinzione del reato, previa verifica dei presupposti previsti dall’articolo 445 c.p.p., è intervenuta solo in data 4-10-2017, successivamente sia alla presentazione della domanda di iscrizione sia all’adozione del provvedimento in questa sede gravato (25-9-2017).

La previsione del comma 6 dell’articolo 3 del DM del 2-12-2016, secondo cui “Il soggetto cancellato dall’Elenco nazionale può, a seguito del venir meno dei motivi che hanno determinato l’esclusione, presentare una nuova richiesta motivata di iscrizione”, non giustifica affatto l’obbligo per l’Amministrazione di mantenere l’iscrizione quando la dichiarazione di estinzione del reato da parte del giudice penale sia intervenuta successivamente, non potendo, per le ragioni sopra dette, essa sostituirsi al giudice nella verifica dell’intervenuta estinzione del reato, non configurandosi comunque il requisito di partecipazione all’atto di presentazione della domanda e sussistendo parimenti l’obbligo per il candidato di rendere la dichiarazione in ordine alla condanna penale emessa nei suoi confronti.

Allo stesso modo, risultano non meritevoli di favorevole considerazione, ai fini di escludere l’obbligo di dichiarazione nella specie non osservato e la non veridicità della stessa così come resa, le ulteriori circostanze rappresentate dal ricorrente.

Il fatto che la condanna sia stata pronunciata per un reato contravvenzionale (violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia art. 20 l. 28-2-1985 n. 47; violazione delle disposizioni urgenti per la tutela di zone di particolare interesse ambientale l. 8/8/1985 n. 431; violazione delle prescrizioni sulle costruzioni in zone sismiche art. 17 l. 2/2/1974 n. 64) non rende sussistente il requisito richiesto per l’iscrizione nell’Elenco, atteso che il decreto ministeriale citato indica come elemento ostativo qualsiasi condanna, a prescindere dalla natura (contravvenzionale o delittuosa) del reato commesso.

Allo stesso modo la circostanza che il reato risalisse oltre a 20 anni prima non escludeva l’obbligo di dichiarazione in capo al ricorrente, considerandosi che della stessa egli era certamente a conoscenza, avendo tra l’altro formulato richiesta di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.

Né può rilevare, in ordine alla non veridicità oggettiva della dichiarazione resa, il fatto che in sede di condanna penale fosse stato accordato il beneficio della non menzione.

Questo, infatti, esclude che la condanna venga riportata nel certificato del casellario richiesto dai privati, ma lascia comunque sussistere l’esistenza della condanna e la sua iscrizione nel casellario, la quale compare quando la certificazione -come nella specie- venga richiesta da una pubblica amministrazione.

Il provvedimento di cancellazione risulta, pertanto, legittimo, in quanto assunto sulla base dell’avvenuta emanazione di una sentenza di condanna nei confronti del ricorrente per un reato non ancora dichiarato estinto alla data di presentazione della domanda ed in relazione alla non veridica dichiarazione in proposito da parte del privato, il quale – per come emerge dalla copia della domanda in atti – ha dichiarato “di non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale”.

Invero, sulla base del chiaro dettato del richiamato decreto ministeriale, l’amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità in proposito e, dunque, accertata la presenza sul certificato del casellario di una sentenza di condanna per un reato per il quale non è intervenuta declaratoria di estinzione e la non veridica dichiarazione resa al riguardo, deve disporre la cancellazione, trattandosi di provvedimento vincolato.

Non può, poi, non ribadirsi che, proprio in virtù della delicatezza e peculiarità delle funzioni dei componenti di un OIV, l’obbligo di trasparenza e di particolare attenzione nella formulazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di iscrizione è richiesto con maggiore pregnanza ed intensità, richiedendo il principio del “clare loqui” e della piena collaborazione con l’amministrazione una maggiore diligenza, la cui osservanza avrebbe dovuto condurre il ricorrente a rendere palese in domanda l’avvenuta condanna.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - CESSAZIONE CONTROLLO GIUDIZIARIO - PERDITA REQUISITI PARTECIPAZIONE - ESCLSIONE (80.2)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2021

La cessazione, per scadenza del termine, successivamente all’aggiudicazione definitiva, del regime di controllo giudiziario ex art. 34-bis d.lgs. n. 159/2011 applicato nei confronti della società ricorrente in relazione ad una precedente interdittiva, determina conseguente perdita, a far data dal 18.4.2021, del requisito di gara disciplinato dall’art. 80, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016. Irrilevante, al riguardo, è stata ritenuta dalla stazione appaltante la successiva sospensione, operante ex lege ai sensi dell’art. 35 bis del codice antimafia, degli effetti dell’interdittiva in conseguenza del sequestro preventivo della società disposto il 5.5.2021, sul rilievo dell’ininfluenza di siffatta sopravvenienza sull’interruzione della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, con conseguente obbligo di esclusione dell’impresa aggiudicataria ai sensi del citato art. 80.

AFFITTO RAMO AZIENDA - CONTINUITA' IMPRENDITORIALE TRA LE IMPRESE - NECESSARIO CONTROLLO REQUISITI (80.5.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).

In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).

Tale è la presente fattispecie: in presenza di elementi sintomatici di una continuità aziendale tra le parti dell’operazione negoziale, pur non avendo l’affittuario dell’azienda, partecipante alla gara, fornito la prova di una completa cesura tra le due gestioni (necessaria per non incorrere nelle eventuali responsabilità facenti capo al soggetto dei cui requisiti si è avvalso), la Stazione appaltante non ha effettuato in merito la necessaria istruttoria, al fine di verificare l’effettiva discontinuità imprenditoriale, limitandosi solo a richiedere (con nota del 29 luglio 2019) di chiarire i rapporti esistenti tra le due società nell’anno 2015; a riscontro della richiesta formulata, con nota del 31 luglio 2019, la concorrente ha quindi comunicato la circostanza dell’affitto d’azienda della società …….. da parte della società …………. (poi denominata ……..), ma ha taciuto l’intervenuto fallimento dell’affittante.

Le appellanti ammettono che ATM non disponesse della sentenza di fallimento dell’affittante, ma erroneamente ritengono che ciò non fosse necessario, non essendo la Stazione appaltante tenuta ad accertare la situazione patrimoniale dell’affittante l’azienda in relazione alle situazioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera b) del Codice né la concorrente obbligata a fornirle tale informazione.

Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.

Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.



PROROGA DEL CONTRATTO APPALTO - ESCLUSIVA RESPONSABILITA' DELLA PA - NON DETERMINA ILLECITO PROFESSIONALE PER OE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va premesso che, a seguito dell’aggiudicazione di altra gara espletata nel 2014, il servizio oggi in contestazione è stato svolto per alcuni anni (2014-2019) dal raggruppamento odierno controinteressato, in parte in regime di proroga.

Sull’assunto per cui i contratti in proroga sarebbero da intendersi come rapporti contra legem e radicalmente nulli (v. parere Anac n. 867/2019, reso ai sensi dell’art. 211 comma 1ter del d.lgs. n. 50/2016), la parte appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe potuto accedere alla nuova gara indetta nel 2019:

i) sia perché, per effetto delle ripetute proroghe, sarebbe configurabile a suo carico la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 (primo motivo di appello);

ii) sia perché il fatturato maturato sulle base di titoli nulli non potrebbe essere conteggiato al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria (secondo motivo di appello).

I due motivi vanno entrambi disattesi, sulla traccia della corretta linea argomentativa seguita dalla pronuncia impugnata.

Sotto il primo profilo è decisivo osservare che i gravi illeciti professionali ai quali fa riferimento l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 accedono a fattispecie di condotta direttamente riconducibili all’impulso oggettivo e volitivo dell’impresa partecipante alla gara. Viceversa, la scelta di disporre la proroga del contratto rimanda a valutazioni ed iniziative proprie ed esclusive della parte pubblica e della cui correttezza non è chiamato a rispondere l’operatore affidatario, al contrario responsabile della copertura in continuità del servizio commissionatogli.

Il consorzio appellante non indica alcuna disposizione normativa che assegni all’affidatario della commessa pubblica un onere d’iniziativa od un potere di vigilanza sull’operato dell’ente aggiudicatore, ovvero che dalla violazione di tale onere faccia discendere una quale conseguenza di rilievo giuridico. Né risulta agevole immaginare in quali forme e con quali modalità un siffatto ruolo di vigilanza dovrebbe attuarsi e tradursi in azioni cogenti ed efficaci.


UNICO CENTRO DECISIONALE - ONERE DELLA PROVA - NECESSARIA PRESENZA DI ELEMENTI ATTENDIBILI (80.5.m)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

La disposta esclusione si fonda sull’art. 80, quinto comma, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Gli elementi posti a fondamento dell’atto denotano un tessuto relazionale da cui è stato legittimamente tratto il convincimento dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, incidente sulla regolarità del loro operato, contravvenendo alla segretezza delle offerte e in grado di pregiudicare i principi di trasparenza delle gare pubbliche e di parità di trattamento dei concorrenti.

Va chiarito che gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”).

V’è da aggiungere che la concordanza di indizi implica che ciascuno di essi debba essere valutato in correlazione con gli altri, nell’ottica di un plausibile giudizio presuntivo, tendente a prevenire un ipotetico pericolo all’andamento della gara.


UNICO CENTRO DECISIONALE - ATTENTA VERIFICA PA PRIMA DI ESCLUDERE OPERATORE (80.5.m)

ANAC DELIBERA 2021

Dichiarazione di controllo o collegamento tra imprese - verifica da parte della stazione appaltante.

L'esclusione da una procedura di gara, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m) del Codice, può essere considerata legittima solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia verificato e dimostrato l'esistenza di un unico centro decisionale tra più concorrenti. Di contro, non può essere la sola dichiarazione dell'operatore di trovarsi, rispetto ad altro partecipante alla procedura, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. ovvero di cd. collegamento sostanziale a determinare l'automatica esclusione dalla gara.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - UNICO CENTRO DECISIONALE - NON SUSSISISTE SE SI PARTECIPA A LOTTI DIFFERENTI (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il Collegio non ignora che, ancora di recente, la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un opposto orientamento restrittivo (cfr. soprattutto Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071), ma ritiene – alla luce di un complessivo approfondimento – che lo stesso meriti di essere rimeditato.

Vale, infatti, osservare che la tesi restrittiva (di impronta formalistica), si basa sul complessivo assunto:

a) che il c.d. vincolo di aggiudicazione tragga, come chiarito, fondamento normativo nella previsione dell'art. 51, comma 3 del Codice, che, in caso di suddivisione dell'appalto in lotti funzionali, abilita, nei sensi diffusamente chiariti, le stazioni appaltanti – di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”;

b) che, sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'"offerente" vada acquisito con riferimento al singolo '"operatore economico" (art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all'art. 2 della direttiva 2014/24/UE): sicché non possa – immediatamente – richiamare le situazioni di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad unitarietà di centri decisionali, né possa essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;

c) che, allora, una interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di una analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell'accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – nelle parole di Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).

Le premesse riassunte supra consentono, tuttavia, di chiarire che – se è, naturalmente, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali – non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.

Sicché appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.

Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – avesse specificamente inteso, nei termini illustrati, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici controllati.

Né si tratta di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad una caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico”.

Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2).

Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.

E ciò, in buona sostanza, nel senso che così come una formale (ed apparente) pluralità di offerte, in realtà unitariamente elaborate, mira ad aggirare il divieto (immediatamente operante nella fase di ammissione) di offerta plurima, alla stessa stregua una formale proposta di aggiudicazione di un singolo lotto, concordata con altri operatori in virtù di una unitaria determinazione, mira ad aggirare (pur non essendo vietato in sé ed ex ante il cumulo di offerte) il divieto (operante, secundum eventum, all’esito della procedura) di aggiudicazione plurima.

Sicché, in definitiva, se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.).


DEBITO TRIBUTARIO NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO - PROCESSO VERBALE DI CONTESTAZIONE - NON LEGITTIMA ESCLUSIONE (80.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Risulta dagli atti che il debito tributario non è ancora stato accertato, essendovi solo un Processo Verbale di Constatazione (PVC) della Guardia di Finanza, che ha pacificamente natura endoprocedimentale (v. C.d.S., 2 aprile 2020, n. 2245). Non conduce a conclusioni diverse il fatto che la ricorrente abbia presentato domanda di accertamento con adesione a seguito del cit. PVC (v. doc. 8 ricorso), in quanto, ai sensi dell’art. 6, comma 1, D. Lgs. n. 218/1997, “1. Il contribuente nei cui confronti sono stati effettuati accessi, ispezioni o verifiche ai sensi degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, può chiedere all’ufficio, con apposita istanza in carta libera, la formulazione della proposta di accertamento ai fini dell’eventuale definizione”. Non risultando ancora pervenuti riscontri da parte dell’Ente impositore, è evidente che l’obbligazione tributaria non è ancora sorta.

Viene quindi meno la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016.


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.


QUESITO del 26/10/2018 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA SOLO PER QUOTE DI MAGGIORANZA

Si chiede di chiarire l'ambito di operatività soggettiva e oggettiva della causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. h) del Codice Appalti inerente il divieto di intestazione fiduciaria, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la quota gestita dalla fiduciaria sia di minoranza.


QUESITO del 04/05/2021 - PENALI PER RITARDO ESECUZIONE

Quesito n. 2 del 04/05/2021 TEMPI DI CONSEGNA - in allegato ______________________ aggiornamento quesito mer 5 mag 2021 alle ore 10:21 - inviato tramite mail Salve, cancellando la parte relativa al mio fornitore, la mia domanda principale era tra me e la stazione appaltante e i tempi di consegna. E’ possibile avere risposta in merito a questo, cancellando la parte relativa al mio rapporto col fornitore?


QUESITO del 29/11/2021 - IRREGOLARITA' FISCALE E TRIBUTARIA - SOGLIA 5.000€ - SOMMA DI PIU' CARTELLE

AI SENSI DELL ART. 80 COMMA , il quale recita... "Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602" detto ciò la mia domanda è: Se un operatore economico ha una o piu' cartelle* notificate e quindi definitivamente accertate, il cui importo per singola cartella è inferiore a €. 5.000,00 ma il totale di tutte le cartelle supera i €. 5.000,00 si tratta di gravi violazioni ....? *Es. Cartella 1 €. 2.500,00 Cartella 2 €. 1.500,00 Cartella 3 €. 4.900,00


QUESITO del 07/09/2022 - IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA AFFITTANTE - ILLEGITTIMO SUBENTRO AFFITTUARIO - DITTA VA ESCLUSA

Alla Stazione Appaltante la Società A ha comunicato l’affitto del ramo d’azienda a favore della Società B, con conseguente subentro nel contratto in essere a partire dalla data dell’affitto e con contestuale cessione del credito per quanto concerne i servizi resi precedentemente (per cui è stato prodotto atto notarile). La società A è socio unico della Società B Per la società A risulta DURC irregolare. Considerato che trattasi di modifica ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. d.2, e che questa non debba eludere l’applicazione del Codice , si chiede: • se il solo durc irregolare sia sufficiente per negare il subentro contrattuale, in quanto trattasi di grave violazione ai sensi dell’art. 80 comma 4; oppure, se anche per tale fattispecie, è necessario che si tratti di violazione definitivamente accertata nel senso che debba essere contenuta in atto amministrativo non più impugnabile; • se trattasi di motivo di esclusione, si chiede se tale irregolarità riscontrata in capo al socio unico sia motivo di esclusione anche per l’affittuario considerato il rapporto di continuità di questo con il cedente, sia per il subentro contrattuale che per la cessione del credito pregresso.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/08/2022 - SPESA PER UN INCARICO DI ASSISTENZA AL RUP EX ART 31 D.LGS 50/2016

Nell’ambito dell’assistenza al RUP ex art 31 D.Lgs 50/2016, può essere esternalizzato ad una società il servizio di verifica dei requisiti di ordine generale ex art. 80 del codice dei contratti? Pur rimanendo in capo al RUP la valutazione di idoneità degli stessi?


QUESITO del 08/07/2022 - CONTROLLI POSSESSO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE A TUTTI I CONCORRENTI

La scrivente stazione appaltante, operante nei Settori speciali, ha indetto una procedura di gara europea con il criterio di aggiudicazione dell’OEPV. Terminata la fase amministrativa con l’ammissione dei concorrenti, la Scrivente intende avviare il sub-procedimento relativo alla verifica dei requisiti di qualificazione (economico-finanziari e tecnico-organizzativi) in capo a tutti i concorrenti, come, peraltro, disposto nel Disciplinare di gara con un richiamo al comma 5 dell’art. 85 del. D. Lgs. 50/16. Si domanda se: 1) Occorre motivare l’avvio di tale procedimento, 2) è utile attenderne l’esito, prima della nomina e insediamento della Commissione Giudicatrice che sarà chiamata alla valutazione delle offerte tecniche, giacché non tutti i concorrenti potrebbero essere ammessi alle fasi successive, ovvero 3) procedere in parallelo con la valutazione tecnica, escludendo, eventualmente, in itinere gli operatori che non abbiamo dimostrato il possesso dei requisiti. Si ringrazia per l'attenzione.


QUESITO del 08/07/2022 - GARA A LOTTI E QUALIFICAZIONE SOA

Gara avente ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, suddivisa in n. 3 lotti, in cui non è previsto nessun vincolo di partecipazione: il concorrente può partecipare a tutti i lotti. Viene previsto un vincolo di aggiudicazione: il singolo operatore può aggiudicarsi massimo due (2) lotti. Lotto 1 OG 1 500.000 € (Classifica II); Lotto 2 OG 1 500.000 € (Classifica II); Lotto 3 OG 1 1.000.000 € (Classifica III). Nel caso in cui un singolo operatore economico si aggiudichi due lotti su tre (es.: lotto 1 e lotto 2), quale classificazione deve possedere l’aggiudicatario? È sufficiente la classifica II, oppure deve possedere la classifica III in ragione del cumulo dei requisiti dei lotti aggiudicati (500.000 € + 500.000 €)? GRAZIE


QUESITO del 14/06/2022 - CONTROLLO DEI REQUISITI GENERALI EX ART. 80 DEL D.LGS. 50/2016 OPERATORE ESTERO TRANSFRONTALIERO EXTRA UE

Spett.le Ministero, la scrivente Stazione appaltante è nella fase di aggiudicazione di una procedura bandita ai sensi del d.lgs. 50/2016. L’offerente verso cui è stata disposta, da parte del RUP, la proposta di aggiudicazione è un operatore estero transfrontaliero extra UE, con sede legale in UK. Come noto, a partire dalla mezzanotte del 31 gennaio 2020, il Regno Unito non è più uno Stato membro dell'UE ed è pertanto considerato un “Paese terzo” anche in materia di appalti pubblici Corre l’obbligo di evidenziare, tuttavia, che il 1º gennaio 2021 il Regno Unito ha aderito all'accordo dell'OMC sugli appalti pubblici e che a norma di tale accordo “l'Unione europea e il Regno Unito si sono reciprocamente impegnati a garantire agli operatori, ai beni e ai servizi dell'altra parte l'accesso a determinate opportunità nel settore degli appalti pubblici”. Ciò premesso, la scrivente stazione appaltante si interroga sulle modalità di verifica circa l’effettivo possesso da parte del predetto operatore economico dei requisiti di partecipazione, atteso che l’art. 88 prevede espressamente che “Le stazioni appaltanti al fine di facilitare la presentazione di offerte transfrontaliere, le informazioni concernenti i certificati e altre forme di prove documentali… richiedono in primo luogo i tipi di certificati o le forme di prove documentali che sono contemplati da e-Certis” Risulta però che tale sistema non sia utilizzabile per operatori esterni all’UE, tanto che i certificati dei paesi con sede UK non sono selezionabili. Alla luce di tale problematica, si chiede a codesto spettabile Ministero con che modalità la scrivente Stazione appaltante può procedere con il controllo sull’effettivo possesso dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs. 50/2016 in capo all’operatore economico, atteso che anche il sistema E-certis non pare applicabile al caso di specie e che all’interno della normativa non pare delineata alcuna specifica procedura per la problematica de qua.


QUESITO del 28/04/2022 - ADESIONE CONVENZIONE CONSIP

Si chiede se è possibile emettere un Ordine diretto di Acquisto in adesione ad una Convenzione Consip anche se in capo all'Aggiudicatario della Convenzione medesima risultano carichi non definitivamente accertati (cartelle di pagamento e contenziosi Cassazione pendenti) e se tutto è rimesso alle sole autonome valutazioni della Stazione Appaltante; in caso di risposta affermativa si prega di consigliare quali valutazioni la Stazione appaltante potrebbe adottare nella determinazione a contrarre che tuteli il proprio operato, considerata la mancanza di risposta da parte della Ditta oggetto delle irregolarità alla richiesta della Stazione Appaltante circa delucidazioni in merito alla propria posizione contributiva e fiscale.


QUESITO del 31/03/2022 - VERIFICA DI NON INADEMPIENZA TRAMITE AGENZIA DELLE ENTRATE RISCOSSIONI (EX EQUITALIA).

La Stazione Appaltante, prima di liquidare un fornitore per importi superiori ad € 5.000 + IVA, deve obbligatoriamente svolgere la verifica di "non inadempienza" tramite il sito di Agenzia delle Entrate Riscossioni (Ex Equitalia). Nell'effettuare tale operazione il sistema, chiede d'inserire i seguenti dati: l'identificativo del pagamento e l'importo. In presenza di due fatture del medesimo operatore economico (OE), riferite però ad acquisti diversi sia nel tempo che per tipologia (uno è per beni effettuato mesi prima del secondo, relativo invece a lavori), delle quali solo una d'importo superiore agli € 5.000 + IVA, come è più corretto operare tra le successive due opzioni? OPZIONE 1 - occorre procedere con due ordini di pagamento distinti ed effettuare la verifica d'inadempienza per la sola fattura d'importo superiore alla predetta soglia; OPZIONE 2 - risulta più opportuno effettuare un unico titolo di pagamento, caricandone l'identificativo nel portale ex Equitalia in luogo del numero di fattura (il sistema consente di inserire solamente un dato) oltre che la somma degli importi dei due documenti fiscali. Qualora invece si sia in possesso di due fatture riferite allo stesso servizio erogato dal medesimo OE (Es.: fattura del servizio di pulizie per mese di gennaio di € 3.000 ed un'altra riferita al mese di febbraio per € 3.000), è corretto operare in maniera analoga a quanto indicato alla precedente OPZIONE 2? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 21/03/2022 - SEG - OMISSIONE DELLE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI UTILIZZANDO IL MEPA E SUA EVIDENZA NELLA DETERMINA A CONTRARRE.

In riferimento al parere n. 1226 si evidenzia che, come indicato da CONSIP sul proprio portale alla sezione supporto/FAQ, lo stesso effettua sistematici controlli periodici sugli operatori economici (OE) iscritti al MEPA, attivandoli anche su specifica segnalazione da parte delle Stazioni Appaltanti (SA), in riferimento a casi sospetti. Addirittura viene svolto un controllo sugli OE aventi sede, residenza o domicilio nei paesi inseriti nelle black list di cui al D.M. 4 maggio 1999 e al D.M. 21 novembre 2001 nei confronti dei quali, l'ammissione al MEPA, viene accettata solo se in presenza dell’autorizzazione rilasciata ai sensi del D.M. 14 dicembre 2010. Una ditta non più in possesso dei requisiti, inibita da CONSIP ad operare sul MEPA, la si individua agevolmente consultando l'elenco dei propri OE "preferiti" alla voce "stato", alla quale viene associata la dicitura "sospesa". Le aziende "sospese", al pari di quelle che non hanno mai ottenuto l'abilitazione per carenza di requisiti, scompaiono dal portale divenendo non invitabili alle procedure telematiche. In sintesi il sistema, tramite la possibile verifica degli OE preferiti "sospesi" non più idonei, aggiornata in tempo reale da CONSIP, appare offrire una sufficiente garanzia per poter applicare quanto indicato dai pareri n. 842, 843 ed 845, concretizzando un'importante semplificazione dell'iter burocratico amministrativo oltre che una sensibile contrazione dei tempi di conclusione del procedimento. Si chiede se tale ragionamento sia condivisibile. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 23/11/2021 - RICHIESTA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA (INARCASSA) PER LIQUIDAZIONE COMPETENZE

Fermo restando l'obbligatorietà della verifica della regolarità contributiva (INARCASSA) per l'affidamento a singolo professionista, senza dipendenti e/o collaboratori, in forza dell'art. 80 del Codice, si chiede di sapere se anche per la liquidazione delle competenze tecniche occorre procedere alla verifica Inarcassa. In caso di risposta affermativa si prega voler comunicare la fonte normativa posto che l'art. 30, comma 5 del Codice, a parre dello scrivente, fa espresso riferimento solo al DURC, relativamente al personale dipendente.


QUESITO del 06/11/2021 - E' OBBLIGATORIA LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI IN UNA START UP?

Vanno verificati i requisiti ex art. 80 del D. 50/2016 per l'affidamento di un servizio tecnico entro i € 75.000,00 a favore di una Start Up Universitaria?


QUESITO del 02/11/2021 - INFORMAZIONE ANTIMAFIA SUI SOGGETTI CESSATI - OBBLIGATORIA O NO?

L’art. 80 c. 3 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (di seguito per brevità C.c.p.) indica anche i “Cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, …” fra i soggetti d’impresa che, se interessati dalle situazioni di cui ai commi 1 e 2, determinano l’esclusione del concorrente dalla gara. L’art. 80 c.2 del C.c.p. indica, quali situazioni ostative, quelle previste dall’art. 67 e dall’art. 84 c.4 del D.Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii. (queste ultime verificabili con l’INFORMAZIONE antimafia). Il D.Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii., all’art. 85 “Soggetti sottoposti alla verifica antimafia”, individua a sua volta – ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater - i soggetti d’impresa da sottoporre a verifica antimafia e – al comma 3 - dispone che “L'informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater”. Premesso quanto sopra e ritenuto che - per effetto di quanto disposto dall’art. 80 commi 2 e 3 del C.c.p. - l’INFORMAZIONE antimafia deve necessariamente ricomprendere anche i soggetti “Cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, …”, SI CHIEDE se detta verifica debba essere estesa o meno anche ai familiari conviventi del “Cessato”.


QUESITO del 21/06/2021 - CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI, PROCEDURE SOTTO-SOGLIA COMUNITARIA, LINEE GUIDA ANAC N. 4.

Si chiede se le semplificazioni stabilite per i controlli in considerazione delle fasce di importo nelle Linee Guida richiamate in oggetto siano applicabili anche nell'ipotesi in cui sia assente un regolamento interno della stazione appaltante che stabilisca controlli a campione sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici e, quindi, in totale assenza di tali controlli a campione. Si chiede cioè se queste semplificazioni nei controlli siano ammesse tout court oppure, come sembrerebbe preferibile, solo se ed in quanto connesse a "controlli" successivi, seppure a campione.


QUESITO del 27/05/2021 - CONTROLLO POSSESSO REQUISITI GENERALI - SCAMBIO INFORMAZIONI TRA PA: AMMESSO?

Questa Stazione Appaltante (SA) a seguito della ricezione del parere n. 929, ha proceduto con l'effettuazione della procedura in esso indicata tramite FILO DIRETTO CON IL PROGRAMMA alla quale, con risposta n. 1-183674311 del 26/05/2021, CONSIP ha risposto indicando che "...al momento non sono operative funzionalità per rendere disponibili le informazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale (ex. art. 80 D.Lgsl 50) dei soggetti su cui vengono effettuati i controlli in questione, La informiamo che stiamo lavorando per mettere a disposizione tali informazioni tramite il portale". Di ogni aggiornamento in merito verrà prontamente dato riscontro alle Amministrazioni attraverso gli usuali canali di comunicazione". Ne consegue che, per poter applicare le importanti semplificazioni di cui ai pareri n. 842, 843 e 845, occorrerà attendere tale implementazione della piattaforma acquistinretepa.it. Nelle more ed a futuro complemento della citata nuova funzione si chiede se, ai fini di rendere più celeri le procedure di verifica sull'aggiudicatario, sia possibile avvalersi dei controlli già favorevolmente eseguiti da un'altra SA sul medesimo operatore economico (OE). Nello specifico, qualora tale ipotesi fosse percorribile, sarebbe intendimento operare come segue: 1 - sfruttare la non obbligatorietà all'uso dell'AVCpass per le gare esperite su MEPA ai sensi della FAQ n. C.5 del 30/08/2017, presente sul sito dell'ANAC al percorso home/faq/contratti pubblici/FAQ AVCpass/C.5; 2 - implementare il modulo di gara relativo alle autocertificzioni presentate dall'OE sul possesso dei requisiti generali, con una parte in cui verranno indicate le SA con le quali, lo stesso, ha recentemente eseguito appalti per una fascia d'importo analoga alla gara per la quale viene presentata offerta ed in conformità con le fasce indicate al punto 4.2.3 e 4.2.4 delle Linee Guida n. 4 dell'ANAC; 3 - contattare tali SA tramite email/PEC, chiedendo di condividere gli esiti dei controlli eseguiti. Sarebbe possibile attuare tale procedura? Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 21/05/2021 - MEPA - CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE DA PARTE DI CONSIP: ENTRO CHE LIMITI?

Con parere 876 vengono rese in sostanza inapplicabili le utili, snelle e celeri semplificazioni di cui ai pareri 842, 843 ed 845. CONSIP, in una permanente FAQ alla sezione abilitazione/ammissione ai mercati telematici indica che, i controlli a campione sui requisiti generali, vengono effettuati sugli operatori economici (OE) iscritti al MEPA con cadenza trimestrale oppure su segnalazione. Al fine di poter fruire delle predette importanti agevolazioni è intendimento di questa Stazione Appaltante (SA) segnalare a CONSIP, tramite PEC o FILO DIRETTO COL PROGRAMMA, di effettuare i controlli sull'aggiudicatario di una gara MEPA al fine di raggiungere, con l'invio di tale comunicazione, l'evidenza documentale richiesta nel parere 876 ed obbligando così CONSIP ad eseguire gli stessi sull'OE comunicato, qualora non già effettuati trimestralmente, in qualità di responsabile della piattaforma telematica ai sensi dell'art. 36 co. 6 bis del Codice. La SA, con quest'unica snella comunicazione inviata solo a CONSIP in luogo delle molteplici inviate agli Enti adibiti ai controlli e/o dell'attivazione dell'AVCPASS (facoltativo nell'uso del MEPA), indicherà altresì che: al fine di non bloccare e/o ritardare la pratica d'acquisto, si darà corso all'immediata esecuzione con relativa stipula MEPA; qualora non si riceva alcun riscontro, il controllo verrà ritenuto già eseguito nei trimestri precedenti da CONSIP e/o positivamente eseguito ex novo e/o favorevolmente superato dall'OE; in caso invece di ricezione di un'eventuale comunicazione di esito negativo da parte di CONSIP, si procederà all'annullamento dell'aggiudicazione e relativa stipula MEPA, disponendo il mero rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal Direttore dei Lavori o per l'esecuzione delle prestazioni espletate su ordine del Direttore dell'Esecuzione. Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 05/04/2021 - INDAGINE CONTRO IGNOTI - RIENTRA TRA LE CONDANNE DA DICHIARARE AI SENSI DELL'ART. 80?

Buongiorno. Il rappresentante legale di una s.r.l. ha ricevuto notifica di richiesta per proroga dei termini per le indagini (art.406 C.P.P.) per i reati di cui agli art. 110 cp; art. 2 e 8 D.Lgs. n.74/2000; art. 2621 Cod. Civ. Si chiede se è tenuto a dichiararlo ai sensi dell’art.80 del D.Lgs. n.50/2016


QUESITO del 30/03/2021 - VIOLAZIONI TRIBUTARIE - CALCOLO DELLA SOGLIA OLTRE LA QUALE SCATTA LA GRAVITA'

L'art.80 comma 4 del D.Lgs. 50/2016 dispone l'esclusione dell'operatore economico qualora abbia commesso "gravi" violazioni per omesso pagamento di imposte e tasse. Il medesimo articolo di legge dispone che debbono considerarsi gravi le violazioni che superano l'importo di cui all'articolo 48-bis del DPR 602/1973, oggi pari ad EURO 5.000,00 La suddetta soglia deve intendersi riferita alla singola violazione come notificata dall'Agenzia delle Entrate oppure come sommatoria di tutte le violazioni a carico dell'operatore economico ?


QUESITO del 29/03/2021 - DITTA EXTRAEUROPEA - CONTROLLO REQUISITI - MODALITA' OPERATIVE

La presente per richiedere le modalità operative per procedere alla verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara da un O.E. Sloveno, risultato affidatario di un appalto per la fornitura di un bene mobile avente valore sopra soglia comunitaria. Le verifiche di cui all'art. 41, 80 e 83 del D. Lgs. 50/2016 riguardano oltre che l'Impresa anche il Legale Rappresentante di cittadinanza Cinese.


QUESITO del 11/03/2021 - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: COMPROVA SELF CLEANING O DI DISSOCIAZIONE (80.5.C)

Il legale rappresentante di una impresa ha subito condanna: Reclusione Anni: 1 Mesi2 Multa Euro 500 Reati qualificazione giuridica del fatto CP art. 416,C.P. art. 640 C1 C2 N1, CP art. 61 C1 N7,CP art. 485,CP81C2. fatto appello. L’impresa è stata esclusa con la motivazione: al fine di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità (punto VI della Linea Guida ANAC n. 6) viene esclusa in quanto il rappresentante legale XXXXXXXX ha dichiarato di aver riportato condanna penale rientrante tra le cause di esclusione dell’art. 80 c.1. Si evidenzia che la lettera d’invito al TITOLO 3, punto 3.1. prescrive: Con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), del codice si precisa che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente (quindi non solo le circostanze rientranti al c. 1 dell’art. 80), essendo rimesso in via esclusiva alla Stazione Appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione” (Linee Guida ANAC n. 6). Per illecito professionale si ritiene ogni condotta connessa all’esercizio dell’attività professionale contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile penale amministrativa che per la sua gravità risulti idonea a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente e, dunque, a legittimarne l’esclusione dalla gara. Tra le cause di esclusione di cui al precedente art.80 c. 5 lettera c), per questa stazione appaltante rientrano le condanne di cui ai reati al comma 1 ancorché non definitive. Peraltro, dalla documentazione non si evince altresì nessuna attività da parte dell’impresa di misure dei self-cleaning o di dissociazione né di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. È corretto?


QUESITO del 18/02/2021 - NORMATIVA DISABILI - ADEMPIMENTI ASSUNZIONI OBBLIGATORIE - RILASCIO CERTIFICAZIONE O AUTOCERTIFICAZIONE (80.5.I)

L’articolo 80, comma 5, lettera i) prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito. La disposizione rientra fra quelli che vengono comunemente indicati come “obblighi dichiarativi” delle Imprese e che risultano soggetti ad una peculiare disciplina rispetto agli altri motivi di esclusione. Si chiede di voler chiarire se la dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (richiesta dalla lettera i) del comma 5 dell’articolo 80 del D.Lgs 50/2016 e presentata dall’Impresa in fase di gara), non essendo soggetta all’obbligo di verifica ai sensi della delibera 157 del 17 febbraio 2016 adottata da Anac, sia correttamente riconducibile alle ordinarie modalità di verifica risultanti dal combinato disposto dato dagli articoli 40, comma 1, e 71, comma 1, del DPR 445/2000 e, pertanto, secondo idonei controlli disposti dalla stazione appaltante, eventualmente anche a campione ed in misura proporzionale al rischio e all'entità del beneficio concesso.


QUESITO del 18/02/2021 - COMPROVA PROSSESSO REQUISITI OE CON SEDE LEGARE NELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO

La SA come fa ad acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici nei confronti di un OE con sede legale nella Repubblica di San Marino? La documentazione standard messa a disposizione da AVCPASS non consente la verifica di tutti i requisiti. Nel dettaglio la SA ha la necessità di verificare quanto segue: - DURC; - Casellario giudiziale; - Assunzione disabili; - Sanzioni amministrative dipendenti da reato; - Antimafia; - Carichi pendenti anagrafe tributaria; - Iscrizione registro imprese/camera di commercio stato estero; - Fallimento/liquidazione coatta/ecc.; - Casellario ANAC; - Fatturato. Potreste fornire per ciascuna voce sopra elencata la rispettiva procedura di verifica da avviare?


QUESITO del 02/02/2021 - CERTIFICAZIONE SOA E CONTROLLO SUI REQUISITI GENERALI.

Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l'SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d'impresa e soprattutto in virtù del fatto che un'organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un'accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell'RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l'SA potrebbe inviare un'unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?


QUESITO del 02/02/2021 - CONTROLLI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTO SUL PARERE 842

Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall'art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull'aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l'SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all'aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all'aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843

Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l'affermazione "le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP" significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia' verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull'aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all'OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull'aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI PER DITTE ISCRITTE AL MEPA.

Quanto espresso dai pareri n. 843 e 845, rappresenta una notevole semplificazione per le SA poiché i controlli in parola, hanno spesso tempistiche di perfezionamento che non si coniugano con le reali esigenze di chi ha manifestato la necessità dell'acquisto. Tale possibilità, messa a sistema con quanto indicato dal parere n. 820, potrebbe consentire alla SA di effettuare quanto in oggetto anche per le pratiche di acquisto sotto gli euro 5.000 + IVA evase tramite semlice ordinativo, qualora gli OE vengano estrapolati dagli elenchi dei bandi MEPA? A parere della SA scrivente il ragionamento sarebbe percorribile. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 02/02/2021 - CONTROLLI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTO SUL PARERE 842 (36.2BIS)

<p>Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall’art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull’aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l’SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all’aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all’aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?</p>


QUESITO del 25/01/2021 - DURC IRREGOLARE INTERVENTO SOSTITUTIVO

Alla emissione dello Stato finale con un credito dell'esecutore di oltre 18mila € è stato richiesto il DURC come per legge. Il Durc è risultato irregolare per mancati versamenti all'INPS e alla Cassa Edile per importi che superano l'importo dello Stato Finale da liquidare, per cui si procederà comunque, previo ottenuto assenso dell'esecutore, al versamento del credito agli enti predetti (in termini proporzionali come da Circ. Minister. ) non restando alcun importo per l'esecutore. DOMANDE: l'impresa esecutrice deve emettere comunque la fattura dell'importo del saldo? ed eventualmente la S.A. oltre a notificarle la determina di che indica il versamento agli enti predetti, quale altra incombenza amm.va deve eseguire ? Grazie


QUESITO del 27/11/2020 - VERIFICHE ANTIMAFIA (ART. 80 COMMA 2)

Come si verifica l'art. 80 comma 2 primo periodo per importi inferiori ai 150.000? Dalla lettura del D.lgs 159/2011 parrebbe che da 0 a 150.000 non debbano essere richieste nè la comunicazione nè l'informazione antimafia, ma ai fini delle verifiche di cui all'art. 80 per l'affidamento di servizi /lavori inferiori a tale importo come ci si deve comportare?


QUESITO del 24/11/2020 - VERIFICHE DICHIARAZIONE DI OSSERVANZA DELLA LEGGE N. 68/1999 RELATIVA ALLE NORME PER IL DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

Questa stazione appaltante in una procedura di gara ha un operatore economico che nel DGUE ha dichiarato di avere meno di 15 dipendenti. Dovendo procedere alla verifica ex art. 80, comma 5, lett. i) avendo stabilito che le stesse sarebbero state effettuate a mezzo AVCPASS, si chiede se è corretta la verifica del siffatto requisito con l’estrazione del dato del “numero medio annuo dei dipendenti”, dato che dalle indicazioni del sistema risulta essere fornito dall’INPS.


QUESITO del 20/10/2020 - VERIFICA INESISTENZA CONFLITTO DI INTERESSE (ART. 80, COMMA 5 LETT. D)

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti si chiede conferma che la verifica dell’inesistenza del conflitto di interesse debba essere operata nei soli confronti del personale della stazione appaltante, o di uno prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura (es. partecipazione a Commissione giudicatrice in qualità di commissario esterno), che possa influenzare il processo di valutazione, e non anche nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di gara. Quest’ultimo, infatti, sembra tenuto a dichiarare l’inesistenza del conflitto di interesse, tramite la compilazione del DGUE, escludendo rapporti di parentela o personali con dipendenti della stazione appaltante. Si ringrazia per l'attenzione


QUESITO del 02/09/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843 – OMISSIONE VERIFICHE REQUISITI GENERALI (80)

<p>Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l’affermazione “le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP” significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia’ verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull’aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all’OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull’aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?</p>


QUESITO del 13/05/2020 - DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - VERIFICA REQUISITO

Un operatore economico ha presentato autodichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. 445/2000 di (generica) non sussistenza delle clausole di esclusione di cui all'articolo 80 del d.lgs. 50/2016. Si chiede quanto di seguito elencato: 1) La stazione appaltante è obbligata a verificare la situazione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera i)? Se sì, a quale pubblica amministrazione deve inviare la richiesta di verifica? 2) La stazione appaltante, avendo richiesta la verifica al Centro per l'Impiego territorialmente competente ed avendo ricevuta da questo la seguente risposta: " si comunica che la società non ha trasmesso alcun Prospetto Informativo a questo ufficio; e, pertanto, non è possibile attestare se ha ottemperato oppure se non è assoggettata agli obblighi previsti dalla legge 68/1999 ", ed avendo successivamente appreso (ufficiosamente) che l'operatore economico ha meno di 15 dipendenti, come deve procedere, nello specifico, ai fini della verifica? Ed in generale, nei confronti dell'operatore economico?


QUESITO del 02/04/2020 - CERTIFICAZIONE SOA E CONTROLLO SUI REQUISITI GENERALI

<p>Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l’SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d’impresa e soprattutto in virtù del fatto che un’organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un’accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell’RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l’SA potrebbe inviare un’unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?</p>


QUESITO del 28/08/2019 - DICHIARAZIONE ART. 80 DEL CODICE DA RENDERE IN SEDE DI GARA

I soggetti di cui all'art. 80, comma 3 del Codice quali dichiarazioni devono rendere in sede di gara?


QUESITO del 21/06/2019 - CONTROLLI DA EFFETTUARE SUL FORNITORE IN CASO DI ADESIONE A CONVENZIONI CONSIP

Se due uffici appartenenti alla medesima Amministrazione aderiscono alla stessa convenzione quadro con affidamenti autonomi, può bastare che i controlli (ex art. 80 dlgs 50/2016, antimafia ecc) sul medesimo aggiudicatario siano avviati da un solo di essi e che l'altro, all'esito, possa fruirne?


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE E DICHIARAZIONI DEGLI ALTRI RAPPRESENTANTI

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 20/02/2019 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER IL DGUE CARTACEO

Si chiede se, nel caso di procedura aperta, la ditta produce dgue cartacei dei subappaltatori, nonostante il soccorso istruttorio, è ammessa. grazie mille


QUESITO del 18/01/2019 - VERIFICA REQUISITI ART. 80 PER SUBAPPALTATORI (COD. QUESITO 429)

In riferimento ad un subappaltatore si chiede, se all'atto del deposito del contratto di subappalto da parte dell'impresa aggiudicataria (da eseguirsi almeno con 20 giorni di anticipo rispetto all'effettivo inizio dei lavori subappaltati), il RUP debba attivarsi per eseguire tutte le verifiche che vengono normalmente eseguite per l'aggiudicatario (casellario giudiziale, agenzia entrate, BDOE, ecc.). Si chiede inoltre, nel caso in cui le stesse verifiche si concludessero (con esito negativo) dopo 20 giorni (e quindi dopo che il subappaltatore è entrato in cantiere), andrebbe disposto l'allontanamento dell'impresa dal cantiere?


QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 08/10/2018 - ART.80 COMMA 4 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 80) (80.4)

In merito alla verifica di cui al comma 4 dell'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 l'Agenzia delle Entrate ci ha inviato l'elenco delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dell'operatore economico. Il codice dice che: "4. Un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602."(OVVERO € 5.000,00). Questo vuol dire che basta che una sola delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE sia superiore ad € 5.000,00 per far sì che io possa escludere l'operatore economico oppure la sommatoria delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dovrà essere superiore ad € 5.000,00?


QUESITO del 21/05/2018 - CONTROLLI SUI REQUISITI EX ART. 80, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 50/2016 (COD. QUESITO 303) (80.1 - 80.2 - 80.3)

La questione è la seguente: in riferimento ad un appalto di fornitura di euro 160.000,00, occorre verificare, ai sensi dell'art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, i requisiti di ordine generale e acquisire la comunicazione antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 il socio al 100% della società aggiudicataria è una persona giuridica che ha sede in Germania. Abbiamo acquisito, mediante richiesta alla società aggiudicataria, i dati personali di tutti i soggetti del socio unico straniero da controllare, ai fini di poter richiedere in modo completo la "comunicazione antimafia" presso la BDNA. Per quanto riguarda l'assenza della causa di esclusione di cui al comma 1 dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, a carico dei soggetti da controllare, abbiamo acquisito in sede di gara il DGUE reso dal legale rappresentante della società aggiudicataria, che nella parte III ha dichiarato la mancanza di cause di esclusione dalla gare dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del codice, tra cui rientrano i soci di maggioranza. A questo punto dovremo procedere ai controlli relativi ex DPR n. 445/2000; i soggetti da controllare hanno nazionalità Giapponese. Come dobbiamo correttamente comportarci per le verifiche? è sufficiente fare il controllo tramite il casellario generale giudiziale nei confronti di questi soggetti presso il Tribunale competente in base alla sede legale della società aggiudicataria, oppure dovremmo rivolgerci per il controllo delle autocertificazioni rese ad altri organismi (Consolato, Ambasciata...)--


QUESITO del 21/05/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ FISCALE (COD. QUESITO 304)

La S.A. ha richiesto all'agenzia competente la verifica della regolarità fiscale di diversi operatori economici al fine dell'aggiudicazione definitiva di alcune procedure di gara. Sono abbondantemente decorsi 30 giorni dalla richiesta. Possiamo procedere all'aggiudicazione o dobbiamo comunque attendere il riscontro. Grazie


QUESITO del 26/04/2018 - REGOLARITÀ FISCALE ART 80 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 288) (80.4)

Con la presente si richiede di sapere se nel caso in cui nel corso del contratto un operatore economico perda il requisito in oggetto, ma ha presentato istanza di rateizzazione, si debba procedere alla risoluzione del contratto.


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INARCASSA (COD. QUESITO 255) (80.4)

Agisce bene la S.A. che ai fini della stipula e prima della liquidazione delle fatture di liberi professionisti iscritti all'albo, verifica la regolarità contributiva (inarcassa)?


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA DELLA REGOLARITÀ FISCALE. (COD. QUESITO 256) (80.4)

La S.A. prima della stipula del contratto di lavori/servizi/forniture deve verificare la regolarità fiscale dell'aggiudicatario. E' obbligatorio effettuare la verifica anche con l'interrogazione Equitalia oppure questa continua ad essere limitata alla fase di liquidazione delle fatture?


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 13/11/2017 - DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS 50/16 - INDICAZIONE CONDANNNE PENALI SUBITE (COD. QUESITO 88) (80.1)

Alla luce delle linee guida n.6 ANAC aggiornate al D.Lgs n.56/17 con delib. n.1008/2017, vorrei il seguente chiarimento: E' stato acclarato che il DGUE deve contenere tutte le condanne astrattamente idonee a porre in dubbio l' integrità o affidabilità del concorrente ma non mi è chiaro se debbono essere menzionate anche le altre condanne non astrattamente rilevanti cioè, in poche parole, tutte le condanne presenti nel certificato del casellario giudiziale, e se l' omessa indicazione di quest'ultime costituisce motivo di deferimento all' A.G., ai sensi del DPR 445/2000, in sede di verifica dei requisiti generali.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 07/11/2017 - DICHIARAZIONI DEL SUBAPPALTATORE INSUSSISTENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (COD. QUESITO 78) (80)

Con riferimento ad un appalto integrato(per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori) il cui bando è stato pubblicato in data 4/5/2015 e l'aggiudicazione è avvenuta in data 23.12.2015, si chiede, essendo ormai prossimo l'inizio dell'esecuzione dei lavori, se in caso di subappalto, è corretto richiedere la presentazione per i subappaltatori della dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 38 del citato D.lgs n.163/2006 (in quanto l'appalto è stato pubblicato prima del 19.04.2016) o se diversamente tale dichiarazione debba essere rilasciata ai sensi dell'art. 80 D.lgs 50/2016.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 52) (80)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di una delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. Si chiede pertanto se tale errore è sanabile con una integrazione documentale (soccorso istruttorio) oppure se è causa di esclusione.


CERTIFICAZIONE: Il documento che dimostra il possesso del certificato di sistema di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale; 
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LINEE GUIDA: Atti di indirizzo e coordinamento per l'applicazione della normativa in materia di salute e sicurezza predisposti dai Ministeri, dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL e approvati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le reg...
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
SALUTE: Stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un'assenza di malattia o d'infermità;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
SUBAPPALTO: Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque e...
TITOLARE: La persona fisica cui è attribuita la firma elettronica e che ha accesso ai dispositivi per la creazione della firma elettronica;