Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei seguenti reati: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della DL 32/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) nella versione in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020 , poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 convertito in legge da L. 21/2021 in vigore dal 1/3/2021; termine ulteriormente prorogato fino al 31/12/2023 da DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021; alinea modificata dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall'articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s'intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l'operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019, modificato dall’art. 8 comma 5 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, modifica confermata in sede di conversione. Comma modificato dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della DL 32/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) nella versione in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020, poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 convertito in legge da L. 21/2021 in vigore dal 1/3/2021; termine ulteriormente prorogato fino al 31/12/2023 da DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021; alinea modificata dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione DL 32/2019 in vigore dal 18/6/2019; la presente lettera verrà modificata dal comma 1 lett. b) dell’art. 372 (al cui esame si rinvia) del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 16-05-2022 (termine stabilito dall'art. 389 come prorogato dal DL 118/2021

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato disposizione introdotta dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Comma modificato dalla L 238/2021 con effetti sui bandi/inviti dal 2 febbraio 2022

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione é:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;

b) pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;

c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione é pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c). Determinazione ANAC del 11-10-2017 n. 1008 in vigore dal 22-11-2017

14. Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...
Condividi questo contenuto:

Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE WHITE LIST - SE NON PREVISTO COME REQUISITO - NON AUTOMATICAMENTE APPLICABILE

TAR FRIULI SENTENZA 2022

Si rileva, in primo luogo, che l’obbligo di iscrizione nella white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa”, disciplinato dai commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012) ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal Disciplinare di gara (doc. 6 allegato al ricorso). Il documento, al par. 6.1 fa riferimento – tra i requisiti generali di partecipazione – alle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, che non contemplano alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge. Il comma 2 dell’art. 80 considera infatti motivo di esclusione, circostanze di natura sostanziale – l’intervenuta applicazione di misure di prevenzione (art. 67 del d.lgs. 159 del 2011) a carico di soggetti con ruoli apicali o l’avere l’operatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa – e la disciplina della documentazione antimafia (contenuta sempre nel d.l. 159 del 2011), in grado di inibire i rapporti negoziali con l’amministrazione.

Al contempo l’obbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente da altre previsioni del Disciplinare, che prevedano in capo al concorrente oneri dichiarativi o di produzione documentale. Nulla è previsto al par. 14.3, che contempla una lunga serie di dichiarazioni cui era tenuto l’operatore partecipante (alcune parimenti riconducibili all’ambito dei requisiti generali di moralità di cui all’art. 80), né il par. 14.4, nel disciplinare la documentazione da allegare all’istanza, fa riferimento ad atti relativi alla white list.

Secondo il Comune di Gorizia, un obbligo espresso dovrebbe ricavarsi dal contenuto dell’Allegato C (“dichiarazioni integrative”), il cui punto 6 aveva riguardo proprio “all’obbligo di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list)”.

L’affermazione non è condivisibile.

In ogni caso, una disciplina di gara che porti a ricavare un obbligo a pena di esclusione dal contenuto di un allegato al Disciplinare si porrebbe in netto contrasto i principi europei di certezza giuridica e massima concorrenza, i quali impongono che le condizioni della procedura di aggiudicazione siano formulate “in maniera chiara, precisa e univoca” (Corte di giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, C-42/13), così da permettere agli operatori “di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo”.

Esclusa, dunque, la possibilità di rinvenire direttamente nella lex specialis il requisito dell’iscrizione alla white list ai fini della partecipazione, neppure può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell’art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012. Tali disposizioni, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l’iscrizione nella white list a condizione di partecipazione (previsione che non potrebbe quindi ritenersi contrastante con il principio di necessaria “tipicità” delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 7), non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante. Il Tribunale ritiene pertanto di discostarsi dal precedente espresso da Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19, citato dal Comune a supporto delle proprie tesi.

Occorre, a tale proposito, ricordare che l’etero-integrazione della lex specialis, potendo anch’essa – alla pari di una lex specialis dalla formulazione oscura – frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l’affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699), da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall'ordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Il funzionamento dell’etero-integrazione si presenta quindi analogo – come ratio e presupposto applicativo – a quello civilistico dell’inserzione automatica di clausole contrattuali rispondenti a norme imperative, prevista dall’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303). L’operatività del meccanismo si giustifica, inoltre, solo quando “il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara” (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

Ciò premesso, i commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili (le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” elencate nel comma 53), il meccanismo della white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” tenuto dalla Prefettura), quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, l’iscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti”, come si desume dal comma 52-bis (che, invero, si occupa di estendere il valore certificativo – equivalente a quello della documentazione antimafia – della white list ad “attività diverse” da quelle per le quali essa è stata disposta, con ciò presupponendo tale valore con riferimento alle attività tipiche).

Ugualmente, il D.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo D.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che “la consultazione dell'elenco, secondo le modalità stabilite dall'art. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui all'art. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e l'informazione antimafia ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui all'art. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore”. L’art. 7 definisce proprio in termini di “equipollenza” con la documentazione antimafia dell’iscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.

Dalle norme citate si evince, dunque, una sostanziale assimilazione tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l’ingresso in un rapporto contrattuale con l’amministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. Il dettato normativo, in altri termini, lascia intendere che anche l’iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui all’art. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita all’elemento sostanziale sottostante (l’infiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi l’assenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.

Non si discute che, come ben argomenta il Comune, la funzione della white list sia quella di approntare una tutela anticipata e più incisiva in determinati sensori sensibili, obbligando le imprese interessate ad acquisire commesse pubbliche a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa l’assenza di possibili infiltrazioni mafiose, e che sia proprio questa caratteristica a giustificare il nuovo strumento (altrimenti mero “doppione” della preesistente documentazione antimafia). Si tratta, tuttavia, di una ratio legis non chiaramente espressa dal tenore testuale delle disposizioni di legge, che non elevano l’iscrizione alla white list a condizione di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (costringendo, quindi, tutti gli aspiranti contraenti a dotarsene e così allargando la platea dei soggetti controllati) ma la considerano solo “ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici”.

Pertanto, pur ribadendosi che la stazione appaltante avrebbe potuto senz’altro prevedere nel disciplinare l’iscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, l’omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca (che, come visto, non si rinviene), che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell’etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dell’impresa aggiudicataria, così garantendo l’amministrazione circa la qualità del proprio contraente).

Quanto alle pronunce citate dalla ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532 e 22 febbraio 2022, n. 1273), è vero che in quei casi la mancanza del requisito di partecipazione costituito dall’iscrizione nella white list viene giustificata non in assoluto ma solo in quanto riferita a soggetti indicati come subappaltatori o subaffidatari. È altrettanto vero, però, che in entrambe le suddette ipotesi l’obbligo di iscrizione non era ricavato direttamente dalla legge, ma previsto, a pena di esclusione, da apposita clausola del disciplinare, come detto non rinvenuta nel caso di specie.

Per le ragioni esposte, si ritiene illegittimo il provvedimento di esclusione che, in accoglimento del ricorso, viene conseguentemente annullato.



MANCATO RISPETTO CLAUSOLE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - INTEGRA PRINCIPIO DI TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

CGA SICILIA SENTENZA 2022

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone che le stazioni appaltanti “possono” prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.

Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, solo laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021 n. 425), nel rispetto della base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

Nel caso di specie invece non è indicata nella documentazione di gara la portata escludente della relativa violazione, né l’accettazione di dette (asserite) conseguenze.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità alla controversia de quo dell’istituto dell’esclusione procedimentale in caso di violazione del protocollo di legalità.



DICHIARAZIONE POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI - SPETTA ANCHE AL PROGETTISTA INDICATO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita - quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).

Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.

Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico - organizzativi ed economico - finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).



VIOLAZIONI GRAVI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - SONO QUELLE SUB IUDICE (80.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2022

L’Amministrazione resistente ha provveduto a escludere la ricorrente dalla gara in argomento per riscontrate violazioni gravi ai sensi dell’art. 80, comma 4, nella parte in cui stabilisce che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Tali violazioni sarebbero risultanti dalle cartelle di pagamento non notificate e quindi, non definitivamente accertate secondo le note dell’agenzia delle entrate del 02/04/2021 e 14/05/2021….

È evidente, quindi, che nel caso di specie gli accertamenti contestati risultano tutti annullati con sentenze di primo grado.

Tali sentenze sono state tutte impugnate dall’Amministrazione.

Per alcune il giudizio di secondo grado è ancora pendente, per altre è stato definito con la conferma dell’annullamento.

Ciò premesso, va evidenziato che secondo quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546 del 31/12/1992 “le sentenze emesse dalle commissioni tributarie sono esecutive secondo quanto previsto dal presente capo”.

Alla luce di quanto precede, quindi, le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.lgs. n. 50/16, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546/92, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.

In ogni caso, se si volesse includere tra le violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 D.lgs. cit. anche quelle annullate con sentenza favorevole al ricorrente, il provvedimento di esclusione dovrebbe contenere una motivazione approfondita che dia adeguatamente conto della scelta discrezionale dell’Amministrazione di escludere un partecipante allo stato vittorioso nei contenziosi tributari con l’Amministrazione tributaria.



CESSIONE RAMO D’AZIENDA – AUTOMATICO TRASFERIMENTO ALL’ACQUIRENTE RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI – INCIDENZA SULLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE (80)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Con il primo motivo viene sostenuto che le pendenze tributarie e contributive a carico dell’affittante sarebbero irrilevanti, poiché al momento della stipula del contratto di affitto di ramo d’azienda (sottoscritto in data 19.5.2020) non sarebbero state sussistenti, non essendovi nel contratto alcun riferimento ad esse, ed essendo le irregolarità emerse successivamente al contratto di affitto del ramo di azienda: a tale data la M.s.r.l. avrebbe, difatti, esibito un Durc regolare, mentre le pendenze segnalate dall’Agenzia delle Entrate alla stazione appaltante riguarderebbero debiti erariali ricompresi in piani di rateizzazione.

Le vicende che riguardano la concedente non sarebbero, quindi, rilevanti in quanto relative a violazioni non definitivamente accertate ed estranee al ramo di azienda oggetto di affitto e poiché difetterebbero elementi concreti di continuità tra la concedente e l’affittuaria.

Infine nel bando di gara non sarebbe espressamente indicato l’onere dell’operatore economico di rendere le dichiarazioni anche per conto della concedente, così che l’esclusione sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis.

Il secondo motivo ha ad oggetto il vizio di difetto di motivazione: l’amministrazione non avrebbe evidenziato alcun specifico elemento che indichi una continuità tra i due soggetti, essendosi limitata a ritenere che le pendenze della concedente siano riferibili anche all’affittuaria, e non avrebbe specificato le ragioni per cui le osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento sarebbero infondate.

Le censure, che possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse, sono infondate.

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sent. n. 10 del 4 maggio 2012; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Invero “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.).

Spetta in queste ipotesi alla società affittuaria l’onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Dando applicazione a questi principi nel caso di specie, non può condividersi quanto affermato dal ricorrente.

Trova piena applicazione nel caso di specie quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (sent. n. 10/2012).

La circostanza che l’affittuario non risponda dei debiti fiscali e contributivi dell’affittante (ai sensi dell’art. 2650 c.c.) non preclude invero che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, il motivo ostativo si trasli anche sull’impresa affittuaria (benché questa versi in una situazione di regolarità) allorché questa mutui i requisiti di capacità in virtù del compendio affittato e sussista la sostanziale continuità aziendale tra i due soggetti dell’operazione negoziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022), ben potendo in quel caso l’affittante risentire anche delle componenti negative (ai soli fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione) senza che ciò implichi alcuna traslazione di responsabilità patrimoniale in via solidale, come affermato dalla giurisprudenza.

Quanto alla continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante, come affermato in giurisprudenza, essa "risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; 5 novembre 2014, n. 5470).

Non grava, quindi, in capo all’amministrazione l’obbligo di motivare sulla sussistenza della continuità imprenditoriale; grava piuttosto in capo alla società affittuaria l’onere di fornire la prova di una completa cesura tra le gestioni.



ILLECITI PROFESSIONALI – DISCREZIONALITA’ PA NELLA VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITA' OPERATORE ECONOMICO (80.5.c-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (ex multis, cfr. -.............-), principio che vale anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 qui in rilievo, per la quale è chiaramente rimessa dalla legge alla stazione appaltante – tra l’altro – una valutazione di «gravità», e dunque di attitudine escludente del fatto rilevato (cfr. Cons. Stato, -.............-)

A tale proposito, s’è chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine della stazione appaltante si incentra su un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, -.............-), tenuto conto del contesto temporale.

Dal che si desume, in termini generali, da un lato, che se non occorre certamente un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, -.............-, cit.).

Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per le quali – come è evidente dal tenore della disposizione – occorre un apprezzamento diretto dalla stazione appaltante sul piano della gravità, oltreché della collocazione temporale del fatto.

Tanto premesso la controinteressata, contrariamente a quanto sostiene -.............-, non ha omesso di dichiarare le viste vicende avvenute nel corso della procedura attinenti lo svolgimento della propria attività professionale al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza delle stesse sulla reale affidabilità dell’operatore economico, ancorché si trattasse di vicende all’epoca appena iniziate e coperte dal segreto istruttorio. Ciò non è senza rilevanza ai fini della valutazione da parte della stazione appaltante che non avendo la necessaria conoscenza delle vicende oggetto di indagine e in virtù della presunzione di innocenza, non avrebbe potuto certamente esprimere un compiuto ed approfondito giudizio di inaffidabilità.

Ciò che rileva, nel caso all’esame, è che la controinterssata ha comunicato tempestivamente le vicende rilevanti ai fini di poter mettere in condizione la S.A. di valutare l’eventuale incidenza dei fatti sulla reale affidabilità di -.............-.



ILLECITO PROFESSIONALE CONSORZIATA ESECUTRICE - NON INCIDE SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO (47)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).

Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).

Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.

I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).

Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.

Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.

Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili - diversa da quella dei consorzi ordinari - caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).

Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.

Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in tale prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante - così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi - a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé).

In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce - tra gli altri elementi - della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.


RAPPORTO INTERDITTIVA ANTIMAFIA E CONTROLLO GIUDIZIARIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

Con riferimento ai rapporti tra l’interdittiva antimafia e il provvedimento di ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, per come enucleati dai commi 6 e 7 della citata disposizione, si registrano allo stato in giurisprudenza due orientamenti:

a) secondo i consolidati principi espressi dal Consiglio di Stato (cfr. ex multis, ord. nn. 4873/2019 e 5482/2019), l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determina una causa necessaria di sospensione del giudizio, in conseguenza della sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo;

b) secondo l’innovativo orientamento espresso dal T.a.r. Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria (cfr. ex multis, sentenze nn. 15/2019 e 350/2019), in assenza di una ipotesi prevista dalla legge, non opera l’art. 295 c.p.c. (come richiamato dall’art. 79 co. 3 c.p.a.) e, stante la non interferenza degli ambiti giurisdizionali appartenenti al giudice amministrativo e al giudice della prevenzione penale, il giudice amministrativo ha l’obbligo comunque di definire nel merito il ricorso.

Orbene, il ragionamento logico-giuridico che conduce il Collegio ad una diversa soluzione della prospettata questione ed in particolare, alla definizione della controversia secondo una pronuncia di rito (nel senso della improcedibilità del ricorso) si declina lungo le seguenti linee direttrici:

a) la sopravvenuta inefficacia della misura interdittiva al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario;

b) la sussistenza di un obbligo di aggiornamento della misura interdittiva all’esito della cessazione del controllo giudiziario e l’imputazione del citato obbligo di aggiornamento dell’interdittiva ex officio in capo all’Amministrazione procedente, anche con riferimento alle questioni di compatibilità costituzionale e comunitaria del sistema della prevenzione antimafia;

c) la natura del provvedimento di aggiornamento, che non è un atto meramente confermativo della precedente interdittiva, ma un nuovo provvedimento, che giunge all’esito della necessaria, rinnovata istruttoria, la quale deve obbligatoriamente tenere conto di quanto accaduto durante il periodo di controllo giudiziario;

d) gli effetti conformativi della presente sentenza anche alla luce delle novità contenute nel d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021;

e) la possibile persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso ai soli fini risarcitori.

Quanto ai rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:

a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;

b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta.

Nel caso di specie, come si è detto, in assenza di domanda risarcitoria (o di prospettata intenzione di proporla), il ricorso deve semplicemente essere dichiarato improcedibile.

Il Collegio, de iure condendo, propone, da ultimo, una riflessione sul coordinamento dei meccanismi e degli effetti propri degli istituti dell’informazione antimafia, del controllo giudiziario e della prevenzione collaborativa nella loro chiave sostanziale e nella loro proiezione processuale, sin dalla fase cautelare, al fine di perseguire un ragionevole bilanciamento tra le innegabili conseguenze dirompenti dell’interdittiva sulla possibile sopravvivenza dell’impresa (qualora il provvedimento si riveli, ex post, illegittimo, ovvero il contagio mafioso sia stato occasionale) e la problematica della corretta aggiudicazione delle commesse e attribuzione dei finanziamenti pubblici.

Il prospettato equo bilanciamento assiologico è stato comunque garantito finora da questo T.a.r. – nella fase cautelare – attraverso la celere fissazione dell’udienza di merito, nelle more della definizione, da parte del giudice penale, dell’eventuale istanza di ammissione al controllo giudiziario, che comunque, si è detto, non va a sanare ex post la perdita dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero la perdita di pubblici finanziamenti non accantonati.

Fermo restando che lo strumento della prevenzione collaborativa, pur se confinato alla scelta discrezionale dell’autorità prefettizia, ove opportunamente valorizzato, potrebbe costituire una ulteriore forma di anticipazione della tutela in chiave di tempestiva ripresa dell’attività economica dell’impresa sul libero mercato, ad avviso di questo Collegio, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere invece prevista dalla stessa legge come un obbligo ex officio e ciò nel termine massimo di mesi sei dal deposito del ricorso.

Ciò che auspica, infine, in aggiunta il Collegio, per rafforzare le garanzie di difesa dell’impresa attinta da interdittiva ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, è la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione (il quale dovrebbe decidere celermente), affinché l’impresa non perda definitivamente la possibilità di accedere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche ovvero la possibilità di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici nell’ambito delle procedure in itinere (con contributi limitati e presenza di soggetti controinteressati). Detto termine potrebbe essere ancorato a quello fissato per il Tribunale ordinario per decidere sull’istanza di controllo.



GRAVI INADEMPIENZE IN PRECEDENTI CONTRATTI – VALUTAZIONE – SPETTA ALLA PA VALUTARNE INCIDENZA PER ESCLUSIONE (80.5.C)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Per costante giurisprudenza, nelle gare pubbliche l’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata, per definizione realizzata fuori del contesto procedimentale considerato, che per la sua gravità sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Tale norma non descrive, dunque, la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva bensì, nel rinviare all’integrazione dell’interprete per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, necessariamente rimette la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità (ex multis Tar Napoli IV n. 299/2022).

Tale apprezzamento rimesso all’Amministrazione, proprio perché discrezionale soggiace all’onere di un’adeguata motivazione.

Il RUP ha esposto le ragioni per le quali la condotta antitrust e le altre condotte rilevate avrebbero assunto valenza di gravi -OMISSIS- argomentando testualmente: “Gli atteggiamenti ostruzionistici posti in essere da -OMISSIS- non costituiscono episodi isolati e a sé stanti, ma si inseriscono in una vera e propria strategia, ovvero in un medesimo disegno; l’operatore economico in questione per tutelare i propri interessi privati/imprenditoriali è disposto a ricorrere anche a mezzi estremi, del tutto sproporzionati, anche disattendendo il principio di leale collaborazione con la pubblica Amministrazione. Ad avviso dell’Amministrazione, tale principio costituisce anch’esso valore ed obbligo, oltre al rispetto dello standard qualitativo in sede di esecuzione del servizio. La regolare esecuzione del servizio non è sufficiente per godere della fiducia dell’Amministrazione committente, quando al contempo sono disattesi, in maniera ripetuta, i principi di buona fede e di leale collaborazione, fino al punto di ostacolare e rallentare l’azione amministrativa”.

Una simile motivazione risulta avere illustrato in termini sufficienti le ragioni per cui la stazione appaltante ha reputato le condotte di -OMISSIS- gravi -OMISSIS-, tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Il giudizio è ispirato a canoni di proporzionalità e di adeguatezza. Infatti, traspare dal provvedimento, se letto nella sua interezza, che il RUP ha valutato la gravità dalle condotte alla luce della perduranza delle stesse, dell’aggressività con la quale -OMISSIS- difende i propri interessi, che non si ferma nemmeno innanzi al rischio di provocare l’interruzione del pubblico servizio (condotta temporalmente recente) e dell’accanimento giudiziario, perpetrato in modo sistematico e oltre ogni limite ragionevole, ed è giunto alla conclusione che questi comportamenti hanno minato ripetutamente il principio di leale collaborazione, di buona fede e correttezza. Essendo le condotte riferite al TPL, questa circostanza ha inciso sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico anche in riferimento alla gara del -OMISSIS-, che è riferibile allo stesso settore.

La motivazione del provvedimento denota una valutazione plausibile e ragionevole sull’integrità del concorrente, ancorati a solidi dati fattuali, come tali idonei a superare i contrari rilievi di parte ricorrente, basati sulla pretestuosità dell’esclusione.

Anche l’istruttoria condotta dall’amministrazione è completa e esaustiva avendo l’amministrazione fatto una ricostruzione fattuale molto dettagliata ed avendo esaminato gli elementi forniti nelle controdeduzioni.

Il motivo di impugnazione è pertanto infondato.


ISCRIZIONE NEL CASELLARIO - RISOLUZIONE CONTRATTUALE - RIENTRANO NEL CONCETTO DI NOTIZIA UTILE (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

In linea generale, sussiste un potere dell’ANAC di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili” e che tale potere è esercitato – ed esercitabile – senza soluzione di continuità, sia nella vigenza che dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, che prevedeva l’iscrizione “di tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”, in quanto tale attività è funzionale al compito assegnato all’Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28.12.2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21.2.2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.18, n. 12155).

Ciò è tanto più vero nel caso di specie, in cui l’annotazione disposta dall’ANAC ha ad oggetto un provvedimento di risoluzione contrattuale dipendente da un segnalato inadempimento dell’aggiudicatario.

I provvedimenti di risoluzione contrattuale, infatti, sono chiaramente rilevanti in termini di errore professionale escludente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) d.lgs. n. 50/2016: trattasi, quindi, di provvedimenti riconducibili a quelli per i quali lo stesso legislatore ha ritenuto sussistere l’interesse all’annotazione nel Casellario come “notizia utile”.

La valutazione dell’“utilità” della notizia risiede, infatti, nella riconducibilità del fatto da annotare nel casellario a una delle ipotesi normativamente previste quale motivo di esclusione da future gare d’appalto (cfr. art. 80, co. 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, oggi anche lettere c-bis e c-ter), mentre Anac non può “entrare nel merito delle reciproche contestazioni di inadempimento, che esula evidentemente dal corretto esercizio del potere di annotazione” (sent. n. 14186/2020 cit., che ha escluso la necessità di “una penetrante verifica nel merito dei fatti segnalati, demandata al giudizio civile”).

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - IPOTESI DI ESCLUSIONE (80.4)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Occorre premettere che l’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, in tema di omesso versamento di oneri contributivi e fiscali, prevede due ipotesi di esclusione:

a) una automatica, nelle ipotesi in cui l’operatore economico abbia “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”;

b) una facoltativa e discrezionale “se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

VALUTAZIONE PA SULL'AFFIDABILITA' DI UN OPERATORE ECONOMICO - DEVE BASARSI SU FATTI CONCRETI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Non v’è dubbio che sia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione in punto di affidabilità dell’operatore economico, ossia di formulare un giudizio prognostico sulla sua capacità di eseguire correttamente il contratto in affidamento alla luce delle sue pregresse vicende professionali (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223; in generale sul contenuto del giudizio dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307), ma è necessario che detto giudizio abbia a presupposto precise circostanze fattuali che dell’affidabilità dell’operatore possano far dubitare: un “grave illecito professionale” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c) ovvero “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedente contratto” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter).

Se l’amministrazione giunge a dire inaffidabile un operatore che (sia stato accertato) non abbia commesso alcun grave illecito professionale né si sia reso colpevole di persistenti e significative carenze, il giudizio è di per sé illogico e arbitrario (vizi che il giudice amministrativo può ben conoscere cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Si tratta del punto centrale dell’odierna controversia: è indiscutibile – come evidenziato dal giudice di primo grado e ritenuto ad un esame prima facie nell’ordinanza cautelare resa dalla Sezione – che il Comune abbia esposto nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ragioni di sfiducia nei confronti della M. s.p.a., ma è altrettanto vero che queste ragioni sono state desunte da una vicenda che per il suo sviluppo non portava in alcun modo a dubitare che quell’operatore sarebbe stato in grado di eseguire il contratto in affidamento.

In questo senso, la valutazione dell’amministrazione costituisce non già un giudizio prognostico articolato sulla base di fatti concreti, ma una mera supposizione frutto di un’errata interpretazione delle circostanze fattuali, che non può giustificare conseguenze così rilevanti per l’impresa quali l’esclusione dalla procedura di gara con ogni ulteriore effetto (come l’iscrizione nel casellario A.n.a.c.).

In conclusione, il provvedimento di esclusione va annullato e con esso l’aggiudicazione.


FUSIONE PER INCORPORAZIONE - CARICHI TRIBUTARI SOCIETA' INCORPORATE- REVOCA AGGIUDICAZIONE LEGITTIMA (80.4)

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

Il carico tributario risultante dal certificato dell’Agenzia delle Entrate nei confronti della ricorrente è costituito da 10 cartelle esattoriali nessuna delle quali ha come destinatario originale la ricorrente medesima, ma delle quali essa risponde in quanto succeduta per incorporazione alle società originariamente destinatarie delle pretese dell’amministrazione finanziaria. Si tratta infatti di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata ……….. s.r.l. per un importo di € 1.611,90, di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata c. s.r.l., per un importo di € 2.004, 08, di n. 1 cartella di pagamento emessa nei confronti dell’incorporata E. s.r.l. per € 63,24 e di n. 3 cartelle di pagamento emesse nei confronti dell’incorporata C. s.r.l. per € 3.190,29; il tutto per un totale di € 6.869,51. La stazione appaltante ha ritenuto in tal modo integrata la previsione normativa di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, essendo in presenza di violazioni gravi (in quanto superiori alla soglia di 5.000 € di cui all’art. 48-bis D.P.R. 602/1973, richiamato dallo stesso art. 80 cit.) e definitivamente accertate (poiché alla data della presentazione dell’offerta le cartelle non erano state impugnate, né pagate, né era stata presentata per le stesse domanda di rateizzo). Parte ricorrente contesta la correttezza della tesi della stazione appaltante attraverso una serie di partite argomentazioni, che sotto profili diversi mirano a dimostrare la fallacia delle conclusioni cui è giunta la stazione appaltante medesima; evidenzia così che la società ricorrente non ha commesso gli illeciti fiscali, posti in essere da precedenti società poi incorporate dalla ricorrente, la quale risponde civilisticamente delle relative obbligazioni (ha infatti successivamente pagato i debiti fiscali) ma non ha commesso le relative inadempienze; queste ultime, singolarmente considerate, sono tutte di importo inferiore ai 5.000 € e non sarebbe corretto quindi valutare la situazione complessiva scaturente dalla loro sommatoria; la sanzione della esclusione, come le sanzioni tributarie, non si trasmette al soggetto che ha solo acquisito per incorporazione i debiti tributari altrui. Il Collegio, pur riconoscendo la suggestività degli argomenti difensivi della ricorrente, non li ritiene condivisibili. Le cause di esclusione di cui all’art. 80 cit. rilevano oggettivamente, nel senso che l’operatore economico che vuol partecipare ad una gara deve non trovarsi, ovvero previamente eliminare, le situazioni preclusive previste da quella previsione di legge. Nel caso di specie la società ricorrente si trovava ad avere un carico fiscale preclusivo, per gravità e definitività, della partecipazione alla gara e ha scelto di non porre rimedio tempestivamente ad esso (ad esempio presentando una domanda di pagamento dilazionato) nei tempi idonei a formulare la domanda di partecipazione alla gara. La stazione appaltante ha correttamente tratto da ciò la conclusione circa la sussistenza di una fattispecie preclusiva, né poteva ad essa farsi carico la ricostruzione della imputazione giuridica e della genesi del carico fiscale suddetto, che una volta esistente opera oggettivamente. Attraverso le varie incorporazioni di altri soggetti societari la ricorrente viene giuridicamente a rispondere di violazioni gravi definitivamente accertate di importo superiore a 5.000 €., il che è sufficiente a giustificare la determinazione assunta dalla stazione appaltante. D’altra parte è evidente che qui non siamo in presenza di sanzioni tributarie, ma delle conseguenze della esposizione debitoria fiscale in altri ambiti normativi, nella specie nella disciplina delle gare ad evidenza pubblica. La infondatezza della prima censura, e quindi la correttezza del primo profilo motivazione della ritenuta mancanza di requisiti di partecipazione alla gara, comporta la legittimità dell’atto gravato, esonerando dall’esame dell’ulteriore censura, attinente ad ulteriore profilo motivazionale del medesimo atto gravato.

ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE - ITER MOTIVAZIONE PA - NECESSARIO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Rileva il Collegio che secondo giurisprudenza costante, “l’obbligo motivazionale posto in capo all’amministrazione pubblica può ritenersi assolto per relationem nel caso in cui dagli atti ai quali viene fatto riferimento sia possibile desumere le ragioni in base alle quali la volontà dell’amministrazione si è determinata” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 27 agosto 2021, n. 6063; id. Sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1341).

Orbene, nel caso di specie, il generico richiamo alla “richiesta formale” indirizzata al Consiglio provinciale dei consulenti del lavoro non consente, di per sé, di risalire alle ragioni concrete che hanno indotto S. ad annullare l’aggiudicazione già disposta in favore di D,.

Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che, pur non sussistendo un obbligo di produrre all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, esiste comunque l’obbligo “di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta” (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. II, 7 febbraio 2020, n. 967; id. Sez. IV 20 gennaio 2022, n. 372, Sez. II, 3 dicembre 2019, n. 8276 e Sez. II, 2 ottobre 2019, n. 6598).

E infatti, affinché l’obbligo motivazionale possa considerarsi assolto per relationem, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, “deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama”. Negli stessi termini l’art. 7, comma 3, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17.

Ebbene, nel caso in esame il provvedimento impugnato non indica espressamente l’atto sul quale S. ha basato la propria decisione, che non è la richiesta (del parere), di cui, in ogni caso, non sono riportati né gli estremi, né l’oggetto, bensì la risposta del Consiglio provinciale dei consulenti del lavoro di Bolzano, che non è neppure menzionata nel provvedimento impugnato.

In conclusione il Collegio ritiene che l’onere motivazionale non possa considerarsi assolto da S. nemmeno per relationem.


SOCIO DI MINORANZA PERSONA GIURIDICA - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE DI UN AMMINISTRATORE – RILEVA COME MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo consolidata giurisprudenza, la circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (Cons. Stato, III, 11 giugno 2019, n.3908 e id. 22 luglio 2021, n. 5517, tra le altre).

Si tratta, come sottolineato dalle appellanti e come d’altronde riconosciuto anche nella sentenza di primo grado (laddove precisa trattarsi di una fattispecie “aperta”, accertabile dalla stazione appaltante con “ogni mezzo”), di una norma di chiusura del sistema, volta ad attribuire alla stazione appaltante una posizione di potere/responsabilità, il cui esercizio richiede adeguata motivazione, poiché suscettibile di controllo giurisdizionale secondo i noti criteri di giudizio dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.

Così come non sono ivi tipizzati i gravi illeciti professionali che possono condurre all’esclusione dell’operatore economico concorrente (avendo le ipotesi elencate nella stessa disposizione mero carattere esemplificativo, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa: cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231), nemmeno vi sono indicati i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria.

Essendo insito nella ratio della disposizione che debba trattarsi di soggetti che siano in grado di determinare o di condizionare le scelte dell’impresa, è giocoforza ritenere che, per le società di capitali, rilevino le condotte dei membri degli organi aventi poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché dei soci in posizione equivalente, senza però escludere soggetti che, pur formalmente non rientranti nell’appena sintetizzata elencazione dell’art. 80, comma 3, o non aventi per statuto i poteri contemplati in tale disposizione, si trovino in una posizione che consente loro, anche in via di fatto, di orientare l’operato della società (cfr. Cons. Stato, V, 7 novembre 2020, n.7471).

In definitiva, non sussiste alcun collegamento necessario tra il comma 5 ed il comma 3 dell’art. 80 del d.lgs. n.50 del 2016, pur dovendosi ammettere che la posizione dei soggetti elencati nel comma 3 renda più agevoli la verifica e l’onere motivazionale della stazione appaltante in ordine alla capacità della persona fisica di influenzare le scelte della persona giuridica concorrente, ma non esclude che si riconosca la stessa capacità in capo a soggetti letteralmente non considerati (come è per il socio unico persona giuridica e come accaduto nel caso di specie).

Rientrano nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico) sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti, poiché altrimenti queste ultime non sarebbero mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese; ciò che sarebbe evidentemente contrario alla logica ed alla ratio della disposizione, trattandosi di condotte a rilevanza penale che, se realizzate dagli esponenti di cui l’impresa si avvale per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità.

Siffatta interpretazione estensiva della nozione di “operatore economico” è basata, secondo le Linee Guida, sul principio di immedesimazione organica, per il quale sono imputate all’ente le azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse e, tra queste, appunto, le condotte penalmente rilevanti.

La sentenza n. 3507/2020, richiamando il precedente della stessa Sezione V, 3 dicembre 2018, n. 6866, afferma, a sua volta, che la società può essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, ma precisa che “questo non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” […] ”, secondo il quale “se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.”.

Orbene, malgrado il riferimento alla nozione non strettamente giuridica, ma molto suggestiva, del “contagio”, che la sentenza illustra in alternativa a quella di immedesimazione organica, si ritiene che il giudizio di affidabilità/inaffidabilità da esprimersi da parte della stazione appaltante rinvenga il proprio fondamento comunque nel principio di immedesimazione organica.

Tale giudizio, infatti, pur non muovendo dal presupposto che la condotta penalmente rilevante posta in essere dalla persona fisica vada ascritta (anche) all’operatore giuridico in forma societaria in forza dell’immedesimazione dei suoi organi, si fonda sulla constatazione che essa sia espressione di carenza di integrità e di affidabilità di quelle persone fisiche che, per i poteri di direzione, vigilanza o controllo che conseguono ai ruoli rivestiti in ambito societario, sono in grado di compromettere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico concorrente incrinando il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Ne consegue che, per un verso, non sono pertinenti i rilievi svolti dalla ricorrente -OMISSIS- con riguardo alle disposizioni del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che concernente appunto la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, quale precipitato diretto del principio di immedesimazione organica; per altro verso, tale principio, pur non operando, nella valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c), mediante la riferibilità dell’illecito penale direttamente alla società (come sembrano presupporre le Linee Guida Anac), consente tuttavia l’estensione a quest’ultima del giudizio negativo di moralità della persona fisica che per la società decide o agisce, quale organo appunto della persona giuridica, determinando il fenomeno descritto come “contagio”.

In definitiva, la portata meramente descrittiva della c.d. teoria del contagio e la sua riconducibilità, in ultima analisi, al principio giuridico dell’immedesimazione organica consentono di condividere le seguenti conclusioni raggiunte nella citata sentenza n. 3507/2020, in linea di continuità con la precedente giurisprudenza amministrativa (e fatte proprie dalla Banca d’Italia nel provvedimento impugnato):

- è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (così Cons. Stato, V, n. 3507/2020, che cita la Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani s.p.a., cfr. par.34: “il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa”, nonché Cons. Stato, V, 12 marzo 2019, n. 1649);

- distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società non coglie nel segno perché, quando l’illecito professionale è portato da una condanna penale, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte (così sempre Cons. Stato, V, n. 3507/2020, che cita Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 702 per la quale: “Verificare il possesso dei requisiti di moralità in capo al socio di maggioranza in grado di condizionare le decisioni della società significa, quindi, verificare detto possesso in capo all'operatore economico concorrente.”).

Giova precisare che la c.d. teoria del contagio, intesa nei termini fin qui esposti, non postula affatto l’attribuzione automatica dell’illecito penale dell’amministratore alla persona giuridica stessa ed alle altre persone giuridiche che da questa siano controllate (secondo quanto si legge nella sentenza di primo grado: punto V), ma si limita a rendere possibile l’apprezzamento della condotta penale del primo da parte della stazione appaltante ai fini del giudizio di affidabilità della seconda e delle sue controllate, mediante una lettura sistematica e teleologica della nozione di “operatore economico” contenuta nella norma di riferimento.




UNICO CENTRO DECISIONALE - OEPV - SI APPLICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Allo stesso modo, il fatto che si trattasse in specie di una procedura aperta e governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che non prevedesse l’applicazione delle regole di calcolo di cui all’art. 97, comma 2 ss., d.lgs. n. 50 del 2016 stante il numero di concorrenti inferiore a 15 non vale di per sé a dimostrare l’assenza di possibili ragioni di coordinamento fra le imprese e di relativa potenziale utilità per le stesse (e comunque a sterilizzare ex se, in radice, l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016), atteso che il vulnus alla concorrenza e alla parità di trattamento derivante dalla partecipazione di operatori facenti parte del medesimo centro decisionale può variamente inverarsi e declinarsi, anche in prospettiva spartitoria (considerato peraltro che era prevista nella specie apposita clausola recante vincolo di aggiudicazione) e che, più in generale, la causa escludente ha quale ratio propria quella di tutelare i principi, oltreché direttamente di par condicio e concorrenza, anche di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245) oltreché trasparenza della competizione, che di per sé risultano vulnerati in presenza di un unico centro decisionale; in tale prospettiva, come già posto in risalto, la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 si integra al ricorrere di per sé di un unico centro decisionale.

PERDITA DEL REQUISITO IN FASE DI GARA – SUSSISTENZA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – NON SELF CLEANING (80)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Dalla sequenza temporale dei fatti come documentalmente accertati, risulta chiaramente che la misura di self cleaning è stata adottata successivamente alla presentazione dell’offerta.

Sul punto, il C. di St. con sentenza n. 2260/2020 ha affermato che “risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning… abbiano effetto pro-futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo”, con la conseguenza che qualsivoglia misura di c.d. “dissociazione” fosse stata o venga presa, mai potrebbe realizzare una sanatoria dell’ormai definitivamente integrata causa di esclusione dalla gara in oggetto (nello stesso senso: C. di St. -OMISSIS-886/2021 e n. 178/2020; TAR Firenze n. 77/2021).

Invero, in tema di apprezzamento di dette misure, l’accertamento della tempestività delle stesse non richiede valutazioni discrezionali ma è connotato da obiettività, di talché le misure adottate (più o meno adeguate) o sono tempestive o non lo sono, senza alcun margine di opinabilità.


OMISSIONI DICHIARATIVE – POTERE SANZIONATORIO PA – SOLO PER IPOTESI PREVISTE PER LEGGE (80.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, espresso da ultimo dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tema di pregressi illeciti professionali e di connessi obblighi dichiarativi valgono i seguenti principi:

- la falsità di informazioni rese al riguardo dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Di conseguenza l'operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n.7831; 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827).

La giurisprudenza ha quindi affermato che i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale, e ha concluso per l'illegittimità di tali inadempimenti dichiarativi, sulla base del principio per cui "non è configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza” (C.d.S., sez. V, nn. 4532/2018, 3592/2018 e 6530/2018).

Peraltro, giusta la citata decisione dell'Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso.

In tale ambito, quindi, rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara.

Tuttavia, fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.

In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.



SENTENZA PENALE NON DEFINITIVA - DECORSI TRE ANNI DAL FATTO – MOTIVO DI ESCLUSIONE NON SUSSISTE (80.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Ciò chiarito in punto di fatto, l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.

I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, si occupano della durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).

Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27/1/2022 n. 575, aggiungendo che: “Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità”).

In analoga fattispecie, con la richiamata sentenza si è così ritenuto che: “è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico. Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, n. 2895). E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. 6233; V, 26 agosto 2020, n. 5228; V, 5 agosto 2020, n. 4934)”.

Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche, nel caso di specie il Comune non avrebbe potuto procedere all’esclusione della ricorrente, atteso che tra il fatto che aveva originato la sentenza di condanna non definitiva (11/4/2015) e l’indizione della gara sono trascorsi più di tre anni.

Ne discende la fondatezza della censura con cui è dedotto che non è stata vagliata la rilevanza dei fatti e l’incidenza negativa sulla moralità professionale dell’operatore economico.



GIUDIZIO DI AFFIDABILITA' SULL'OPERATORE ECONOMICO - PA DEVE BASARSI SU ELEMENTI CONCRETI E ADEGUATAMENTE VALUTATI (80.5.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

La tesi della ricorrente è che le vicende penali che hanno visto coinvolti l’amministratore delegato e il dirigente della controinteressata (e che, medio tempore, hanno portato a pesanti condanne a carico di entrambi), per concorso in corruzione aggravata, in relazione alle quali sono stati mossi addebiti anche alla società ai sensi del D.lgs. 231/2001, e che sarebbero correlate a fatti posti in essere per avvantaggiare controinteressata, costituirebbero tipica ipotesi di grave illecito professionale ex art. 80 comma 5 lett. c) del codice dei contratti. In ogni caso sussisterebbe la violazione della norma citata anche per l’omissione informativa, avendo l’aggiudicataria fornito informazioni ad ARIA solo a seguito di richiesta di quest’ultima e della segnalazione della ricorrente.

Si tratta allora di verificare, nel caso di specie, se le valutazioni effettuate ed esplicitate da ARIA si fondino su elementi e motivazione coerenti e adeguati e siano autosufficienti, ovvero diano conto di un “giudizio” autonomamente formato da parte della stazione appaltante.

Il Collegio osserva che le comunicazioni di controinteressata sono successive alla segnalazione di febbraio della ricorrente, prima della quale la società non aveva informato la stazione appaltante delle vicende occorse, risalenti al maggio dell’anno precedente.

A margine di tale rilievo, in aderenza alla giurisprudenza nettamente prevalente, la Sezione ritiene che le misure di self cleaning adottate dalla società controinteressata non possano assumere rilievo per la gara in questione, bandita alla fine del 2017, potendo semmai avere effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; T.A.R. Roma, Sez. II, 2 marzo 2018, n. 2394; T.A.R. Brescia, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218). In una vicenda analoga che ha visto convolte le stesse parti del giudizio, è stato condivisibilmente osservato che “Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260)” (Cons. Stato sez. III 6 dicembre 2021 n. 8160).

Di contro i fatti penalmente rilevanti sono accaduti proprio nel corso della lunga e articolata procedura, quando le offerte dei concorrenti erano già state presentate.

Per le ragioni che precedono la valutazione in proposito effettuata dalla stazione appaltante è del tutto inidonea a sostenere il giudizio di affidabilità dell’operatore, essendo fondata su interventi “riparatori”, sotto un profilo organizzativo, posti in essere dalla società ma che, di per sé, non assumono rilievo nella gara in questione.

Sotto altro profilo non emerge che la stazione appaltante abbia verificato in quale qualità i vertici societari abbiano commesso i fatti, se in qualità di persone fisiche, oppure in quanto dotati di poteri di gestione e rappresentanza dell’impresa, cambiando radicalmente, nelle due ipotesi, la posizione della società.


Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le c.d. notizie utili, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), sia dalla consolidata giurisprudenza. La ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del codice dei contratti pubblici traspare, infatti, dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara (Cons. Stato sez. III 2 agosto 2021 n. 5659).

Va incidenter osservato che, sulla base della documentazione prodotta in giudizio (cfr. in particolare doc. 36 del fascicolo di parte ricorrente), risulta che in data 14 aprile 2021 ANAC abbia avviato il procedimento per la richiesta al Prefetto di Palermo dell’adozione delle misure di cui all’art. 32 del D.L. 90/2014, procedimento che si è concluso con il provvedimento prot. n. 148922 del 14 ottobre 2021, con cui il Prefetto di Palermo ha disposto la misura del commissariamento in relazione ai contratti sottoscritti dalla controinteressata con le Aziende sanitarie e Ospedaliere del territorio palermitano e in corso di esecuzione.

La delibera di ANAC predetta, coeva a quella di archiviazione del procedimento di iscrizione nel casellario, non è stata parimenti valorizzata dalla stazione appaltante, pur potendo fornire altrettanti elementi di valutazione, che sono stati tuttavia totalmente pretermessi.

In conclusione il giudizio di affidabilità e integrità dell’operatore economico, cui è pervenuta ARIA, si fonda su elementi astrattamente considerati e non concretamente valutati in base ad un’autonoma operazione di discernimento della stazione appaltante. Quegli stessi elementi, complessivamente considerati alla luce delle argomentazioni sopra esposte, fanno, di contro, emergere un quadro vacillante sotto il profilo dell’affidabilità della società.

La motivazione posta a sostegno del provvedimento di aggiudicazione risulta quindi essere solo apparente.


DICHIARAZIONE PRECEDENTI PROVVEDIMENTI ESCLUSIONE - PERIMETRO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Rileva il Collegio che il controverso perimetro dell’obbligo dichiarativo di precedenti provvedimenti di esclusione riportati dal partecipante nell’ambito di distinte procedure di affidamento deve intendersi, nella più recente interpretazione della giurisprudenza (Cons. di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 166 e 23 febbraio 2022 n. 1291), così delineato:

- l’art. 80 comma 5 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016 va inteso alla stregua di “norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787)”; tale interpretazione deve ritenersi preferibile e prevalente sulla lettura meno rigorosa della norma secondo la quale sarebbero oggetto di dichiarazione necessaria solo le vicende che abbiano dato luogo a iscrizioni nel casellario Anac in quanto non sarebbe ravvisabile un obbligo dichiarativo in merito a fattispecie non tipizzate;

- a sostegno di tale interpretazione si è espressa anche l’Adunanza Plenaria che, con decisione n. 16 del 28 agosto 2020, “ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria precisando tuttavia che “intanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”, e che in ogni caso spetta alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico “ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”;

- costituiscono, pertanto, oggetto di obbligo dichiarativo le vicende che “siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante”;

- non costituisce oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato; tuttavia, con riferimento ai casi in cui il provvedimento espulsivo sia stato adottato “in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali” (….) “permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti <<è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale>> (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407)”.

Rapportando tali principi al caso di specie, rileva il Collegio che l’omessa dichiarazione delle diverse esclusioni indicate in ricorso - non contestate nella loro oggettività né dal RTI controinteressato né dalla stazione appaltante, che nelle proprie difese ne hanno eccepito esclusivamente l’irrilevanza ai fini in esame, sostenendo che in relazione ad esse non sarebbe ipotizzabile alcun obbligo dichiarativo - ha impedito all’ENEA di svolgere le valutazioni di propria competenza in ordine alla idoneità, o meno, delle stesse a costituire indice di inaffidabilità dell’operatore economico.

Deve essere sul punto altresì evidenziato che la citata decisione della Plenaria ha puntualizzato che “qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall'art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l'amministrazione sola è chiamata a fissare "il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”.

Il mancato esercizio dei poteri valutativi della stazione appaltante in ordine alla rilevanza, ai fini della affidabilità dell’operatore economico, delle vicende in forza delle quali i precedenti provvedimenti espulsivi sono stati emanati evidenzia, pertanto, la fondatezza del motivo all’esame con cui si deduce la violazione del più volte citato art. 80 comma 5 lett c-bis) del d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione l’omissione delle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, non potendo come detto il Collegio sostituirsi all’amministrazione nella valutazione in argomento, stante il divieto scolpito dall’art. 34 comma 2 del c.p.a.

A tale rilievo consegue altresì la necessità di procedere allo scrutinio del ricorso incidentale, essendo lo stesso potenzialmente paralizzante dell’interesse sotteso al ricorso principale.



PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - INCIDONO SULL'ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.18, n. 12155).

Deve quindi ritenersi che il potere di disporre l’iscrizione riguardi, anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.P.R. n. 207/2010, tanto le notizie che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, come precedentemente previsto, che quelle rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, oggi codificate dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Tar Lazio, sez I, 17 febbraio 2021, n. 1999).

Ciò è tanto più vero nel caso di specie, in cui l’annotazione disposta dall’ANAC ha ad oggetto un provvedimento di risoluzione contrattuale dipendente da un segnalato inadempimento dell’aggiudicatario, la cui adozione da parte della stazione appaltante non è contestata neppure dalla ricorrente, che nel ricorso introduttivo del giudizio ha ammesso di aver stipulato il contratto, contestando, piuttosto, la qualificazione della sua condotta in termini di inadempimento grave: alla luce di tale constatazione non si può affermare che la segnalazione della stazione appaltante fosse manifestamente inconferente o infondata.

D’altro canto i provvedimenti di risoluzione contrattuale sono chiaramente rilevanti in termini di errore professionale escludente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) d. lgs. 50/2016: trattasi, quindi, di provvedimenti chiaramente riconducibili a quelli per i quali lo stesso legislatore ha ritenuto sussistere l’interesse all’annotazione nel Casellario come “notizia utile”.

Infine va sottolineato che non compete all’ANAC valutare l’intrinseca legittimità dei provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, che debbano essere fatti oggetto di segnalazione ed annotazione: all’ANAC spetta, semmai, la verifica circa l’effettiva esistenza di simili provvedimenti e proprio a tale scopo l’Autorità è tenuta ad instaurare il contraddittorio con l’operatore economico, che se del caso può far rilevare l’inesistenza dei provvedimenti segnalati o la di loro successiva revoca o annullamento. La legittimità di tali provvedimenti, peraltro, può essere contestata dall’operatore economico solo nelle competenti sedi, e correlativamente non può ritenersi consentito all’ANAC sovrapporre una propria valutazione, poiché un simile sistema comprometterebbe la certezza delle situazioni giuridiche, consentendo che una medesima situazione possa essere valutata differentemente da diverse Autorità ed a diversi fini.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PENALI IN CORSO DI GARA – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2022

Il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l'operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui vi rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria.

La discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l'an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell'aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per reati gravi.

PROVVEDIMENTO AMMISSIONE ALLA GARA - NON NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA PA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Costituisce, invero, regola generale quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Né è rilevante il fatto che la causa espulsiva non sia stata citata poiché, altrimenti, si dovrebbe immaginare di costruire un provvedimento di ammissione in cui, rispetto ad ogni singola ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, l’amministrazione ne esamini e ne consideri la relativa insussistenza, in palese contrasto con il principio di speditezza dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. n. V, n. 5499/2018).

Per giurisprudenza costante, dunque, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente, né determina un ostacolo alla piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, cui è comunque garantita la possibilità di far valere le proprie ragioni avverso l’ammissione.


SMALTIMENTO RIFIUTI - FALSA DICHIARAZIONE PROPRIETARIO IMPIANTO - NON DETERMINA ESCLUSIONE INTERMEDIARIO (80.5.fbis)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

L’esclusione dalla gara è stata adottata nei riguardi della ricorrente a motivo della ritenuta falsità della dichiarazione resa da una delle società proprietarie di impianto di recupero di rifiuti messo a disposizione della -…..- per l’esecuzione dell’appalto, così dovendosi interpretare la volontà della Stazione appaltante, la quale ha provveduto in senso analogo nei confronti di altri concorrenti alla medesima gara;

-la sanzione espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell’”operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

la nozione di operatore economico si rintraccia nell’art. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

l’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lett. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;

deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto;

per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;

la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;

la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione, nemmeno se riguardata sotto il profilo della presunta violazione dei par. 4.4 e 5.2 del disciplinare di gara, nei riguardi dell’intermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 disp. prel. al codice civile.


ISCRIZIONE NOTIZIA CASELLARIO ANAC- NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE UTILITA' DELLA NOTIZIA.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’atto gravato – al pari di quello già annullato da Tar Lazio, I, n. 8843/2020 – non risulta adeguatamente motivato in ordine all’utilità della notizia per le finalità del Casellario e considerato che – per consolidata giurisprudenza – l’ANAC è «tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazioni appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

Rilevato – con riferimento al profilo del periculum in mora – che «le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 25 febbraio 2019, n. 2178; 11 giugno 2019, n. 7595 e 2 ottobre 2019, n. 11470) e che – ancora di recente questo Tar ha notato che – «qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).


AFFITTO RAMO AZIENDA - TRASFERIMENTO DEBITI TRIBUTARI E FISCALI - LEGITTIMA ESCLUSIONE GARA CESSIONARIO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi. Elementi in tale direzione sono ben ricavabili da una attenta lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile. Come del resto evidenziato dalla giurisprudenza, la cessione o (a fortiori) l’affitto di ramo d’azienda comporta, in concreto, il “passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676, il quale richiama a sua volta le conclusioni di cui all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 4 maggio 2012);

Ed infatti: in base al principio generale ubi commoda ibi incommoda il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10, cit.);

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (elementi in tal senso da Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). A tale specifico riguardo (contratto di affitto di azienda) è stato affermato proprio che: “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.);

Spetta in queste ipotesi alla società cessionaria (o affittuaria, come nella specie), l’onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie le irregolarità fiscali del soggetto cedente emergono, in sostanza, da una lettura del Verbale di Assemblea del 9 giugno 2020 della S. s.p.a. (cfr. doc. 7 della produzione documentale comunale di cui al giudizio di primo grado) nella parte in cui il Presidente del CdA (ing. …) rappresenta proprio una “preoccupante situazione finanziaria della società, legata ai crediti aziendali incagliati ed ai conseguenti debiti tributari (per i quali l’Agenzia delle Entrate Riscossione ha già avviato azioni esecutive) nonché ai debiti in genere ed in particolar modo a quelli verso l’Erario ai quali si sommano una evidente crisi di liquidità e una poderosa perdita di fatturato”.



DECRETI PENALI DI CONDANNA - AFFIDABILITA' OPERATORE ECONOMICO - RILEVANTI ANCHE SE OPPOSTI (80.5.a.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il giudice di prime cure, come sopra anticipato, ha ritenuto che i decreti penali di condanna, opposti, non fossero utilizzabili per il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, ciò in quanto risulterebbe impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello del decreto penale oggetto di opposizione. Da tale premessa ha tratto la conclusione che “in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei -OMISSIS- ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d. lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara”.

Ritiene il Collegio che la statuizione del primo giudice sia corretta in via di principio per quanto concerne la fattispecie di cui all’art. 80, commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici, potendosi considerare pacifico, alla luce del chiaro tenore testuale delle disposizioni citate, che il decreto penale di condanna è causa di obbligatoria esclusione - sempre che riguardi i reati di cui al comma 1 e i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 - solo quando il decreto è “divenuto irrevocabile”.

Il primo giudice tuttavia non ha esaminato la questione in rapporto al comma 5 dell’art. 80 cit. e al generale e necessario vaglio di affidabilità professionale dell’operatore economico. In particolare le lett. a) e c) della citata disposizione prevedono che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice; (……) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, anche in funzione del reperimento degli eventuali “mezzi adeguati” di prova ha previsto, in seno al disciplinare di gara, che “l’operatore economico concorrente è tenuto, altresì, a dichiarare tutte le fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 del Codice, ancorché possano considerarsi non significative ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, essendo rimessa alla Stazione appaltante ogni valutazione circa la condotta posta in essere dal medesimo” (art. 6 disciplinare di gara).

Non v’è dubbio che dinanzi ad una siffatta prescrizione, i decreti penali, anche se opposti, costituivano fatti rilevanti da dichiarare, in quanto afferenti a ipotesi di reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro, violazioni che certamente rientrano nelle casistiche indicate dall’art. 80, c. 3, lett. a) e lett. c), citate.

E’ pur vero che dal punto di vista dello spessore e dell’accertamento della notitia criminis il decreto penale opposto può considerarsi equipollente ad un mero procedimento penale pendente, e dunque, esso non afferisce a un fatto professionale di rilievo penale che possa dirsi definitivamente acclarato. Tuttavia è del pari innegabile che esso costituisca un elemento fattuale rilevante nell’ambito della valutazione rimessa alla stazione appaltante, ed è a quest’ultima, anche in forza della prescrizione del disciplinare sopra citata, che dev’essere rimessa ogni decisione in ordine alla “significatività” di tale elemento, letto anche alla luce degli elementi indiziari che caratterizzano l’ipotesi accusatoria, nonché degli altri elementi aliunde eventualmente acquisiti dalla stessa Amministrazione.

Nel caso di specie siffatta valutazione è stata impedita dall’omessa dichiarazione.


CONTRATTI PNRR-PNC - INFORMAZIONI DA FORNIRE ALLA BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI DA PARTE DELLE PA

ANAC DELIBERA 2022

Individuazione dei dati e delle informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori devono fornire alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici al fine di monitorare l’adozione dei requisiti e dei criteri premiali per le pari opportunità generazionali e di genere, nonché per l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità, di cui all’articolo 47 decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, in relazione ai contratti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC.

Il Consiglio dell’Autorità ha elaborato le presenti indicazioni applicabili agli appalti e alle concessioni, sopra soglia e sotto soglia, afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste nell'ambito del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e al Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° luglio 2021, n. 101, nei settori ordinari e nei settori speciali.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - CONTROLLO GIUDIZIARIO DELLE AZIENDE - NON HA VALENZA RETROATTIVA (80.2)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La questione oggetto del presente contendere verte sugli effetti, per gli operatori economici colpiti da una interdittiva antimafia nel corso della procedura di evidenza pubblica, rivenienti dall’adozione di un provvedimento di ammissione al controllo giudiziario, ex art. 34 bis, del d.lgs. n. 159/2011.

Al fine di inquadrare la problematica in discussione, si rende opportuno, anzitutto, richiamare le previsioni normative che chiariscono in che modo i provvedimenti che interdicono agli operatori economici di contrattare con la p.a. incidano sui requisiti di partecipazione alle gare.

Vengono in rilievo in particolare:

– l’articolo 80, comma 2, del codice appalti: “Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”;

– l’art. 80, co. 5 lett. f), del codice appalti, considera quale causa di esclusione dalla procedura la sottoposizione “alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”.

il legislatore del 2019 (legge n. 55 del 2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non abbia voluto attribuire una valenza retroattiva al provvedimento di ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dell’interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione del provvedimento in discussione.

Questa, a giudizio del Collegio, è l’unica interpretazione possibile, stante l’assenza di un’espressa previsione che disponga l’efficacia retroattiva degli effetti scaturenti dal controllo giudiziario (ed in difetto, come pure precedentemente sottolineato, di una giuridica qualificabilità del controllo in discorso come meramente “dichiarativo” e/o “accertativo”, in ordine al ricorrere dei presupposti per esso normativamente fissati).

Se all’assenza di una espressa previsione di legge, nel senso della prospettazione fatta valere dalla parte ricorrente, non rivela carattere di succedanea utilità un’opzione ermeneutica nel medesimo senso (con essa confliggendo il divisato carattere necessariamente “costitutivo” – e con la caratterizzazione ex nunc che ne assiste, in difetto di diversa connotazione ex lege, il regime temporale di operatività – che il Collegio ritiene di ravvisare nel provvedimento ammissione al controllo giudiziario), ulteriore profilo di preclusa apprezzabilità della tesi di parte va rinvenuto nel divisato principio generale della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di gara: rispetto al quale lo hiatus integrato dall’interinale perdita del requisito di partecipazione non incontra condivisibili elementi sananti per effetto della successiva autorizzazione al controllo in discorso.



ADEGUAMENTO BANDO TIPO 1/2021 AGLI OBBLIGHI DOCUMENTALI DEI CONTRATTI DEL PNRR-PNC

ANAC DELIBERAZIONE 2022

Aggiornamento del bando tipo n. 1-2021 - Schema di disciplinare di gara per procedura aperta telematica per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo

ACCORDO COLLUSIVO TRA LE DUE IMPRESE – NECESSARIA PROVA DOCUMENTALE – ADEGUATA VALUTAZIONE PA

ANAC DELIBERA 2022

Al fine di poter ritenere esistente l'accordo tra le imprese volto ad alterare la concorrenza, in mancanza della prova documentale, la Stazione appaltante è tenuta a raccogliere elementi di prova sufficientemente precisi e concordanti sintomatici dell'esistenza dell'infrazione e che questa costituisca una restrizione della concorrenza. In particolare, l'esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale può essere dedotta da un certo numero di coincidenze e di indizi i quali, considerati nel loro insieme, rappresentino, in mancanza di un'altra spiegazione coerente, la prova di una violazione delle regole sulla concorrenza; al contempo, e onere delle parti fornire spiegazioni di come gli indizi raccolti debbano essere interpretati alla luce di intenti non collusivi; la Stazione appaltante è tenuta a valutare, previa instaurazione del contraddittorio, se gli elementi emersi (rivelazione dell'assenza della cauzione provvisoria e la sua mancata produzione all'esito del soccorso istruttorio) siano sufficientemente chiari, precisi e concordanti, tali da costituire un mezzo probatorio adeguato a comprovare l'esistenza di un accordo illecito tra le due imprese volto ad alterare la concorrenza e se non vi siano altre spiegazioni plausibili, razionali o logiche dei comportamenti dagli stessi assunti nel corso della procedura. A tal fine, nel richiamare le valutazioni sulla rivelazione effettuata dall'impresa M., si rappresenta che la mancata produzione della cauzione provvisoria a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio potrebbe discendere tanto dall'intenzione di favorire l'operatore economico D. S.r.l. quanto dalla mancata costituzione della cauzione prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e, pertanto, dall'impossibilità materiale di produrla. Peraltro, atteso che il soccorso istruttorio è stato attivato dopo che il Seggio di gara aveva stilato la graduatoria provvisoria - nella quale l'impresa . si era collocata al terzo posto - la mancata produzione della cauzione, quand' anche costituita, non appare costituire un comportamento illogico o irrazionale: la sua allegazione non avrebbe, infatti, determinato un diverso esito della procedura, favorevole per l'impresa.

COLLEGIO SINDACALE SOCIETÀ PARTECIPANTI - CONTROLLO CASELLARIO GIUDIZIALE - DOVUTO (80.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Con un primo e secondo motivo di impugnazione, che si esaminano congiuntamente attesa la stretta attinenza, la ricorrente contesta la legittimità del primo profilo di esclusione ritenendo che il Presidente del Collegio sindacale non rientrerebbe nell’elenco tassativo di cui all’art. 80, commi 1 e 3 del d.lgs n. 50 del 2016, dei soggetti per i quali le S.A devono effettuare le verifiche relative alla sussistenza di condanne definitive per i reati ivi elencati né tantomeno nell’elenco dei soggetti di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE ossia “un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o … una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”; peraltro la società assume che nella specie non sussisterebbe l’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo alla stessa e al suo legale rappresentante che ha sottoscritto la dichiarazione di partecipazione alla gara, il quale non sarebbe stato nelle condizioni di conoscere la condanna riportata dal Presidente del Collegio Sindacale e di poter adottare, prima di partecipare alla selezione controversa, le misure di cui al comma 3, ultimo periodo, dello stesso art. 80.

Le doglianze non sono condivisibili.

Osserva il Collegio che all’esito delle attività di verifica da parte della S.A., tramite consultazione del casellario giudiziale, è emersa la sentenza di condanna definitiva in capo al Presidente del Collegio sindacale della società ricorrente ed è pacifica l’omissione della dichiarazione della condanna penale in sede di domanda di partecipazione alla gara.

Ed invero, il bando – avviso della procedura in esame (art. 3) ha previsto espressamente per gli offerenti la dichiarazione, utilizzando l’apposita modulistica allegata al bando, di essere in possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e succ.mod.

Va richiamato il principio avente valenza generale secondo cui sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" dei partecipanti alla gara e pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). Né varrebbe obiettare la falsità dei presupposti (secondo motivo) della esclusione dalla gara comminata per il comportamento omissivo del Presidente del collegio sindacale nel non rendere partecipe la sussistenza di tale sentenza all’amministratore o al legale rappresentante, sussistendo comunque l’onere di adottare le dovute cautele per evitare dichiarazioni incomplete o non veritiere sui necessari requisiti di onorabilità e affidabilità morale o professionale, a nulla rilevando ai fini della esclusione dalla gara la buona fede o meno nella dichiarazione resa in sede di domanda di partecipazione e la estraneità alla attività di impresa del precedente penale del Presidente del collegio sindacale, attesa comunque la sussistenza del fatto della condanna (in mancanza di misure di self cleaning e di loro allegazione alla stazione appaltante entro il termine di presentazione delle offerte, nella specie, al 16/03/2021).

In ogni caso la stazione appaltante, a seguito della proposta di aggiudicazione del RUP, ha proceduto alla verifica dei requisiti in capo ai soggetti come prevista dall’art. 80 del codice dei contratti con il controllo delle iscrizioni presso il casellario giudiziale anche nei confronti dei componenti del collegio sindacale.

Va rilevato che le verifiche ai sensi dell’art. 80, comma 1 del codice dei contratti pubblici sono compiute ex comma 3 anche nei confronti dei membri degli organi “con poteri di vigilanza” tra i quali deve ritenersi che rientrano i componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti (cfr. anche Comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016).

Difatti gli art. 2403 (Doveri del collegio sindacale: “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto…..”) del cod. civ. e ss. riconoscono ai sindaci obblighi di vigilanza, e non di mero controllo, spettando a questi ultimi verificare il rispetto, da parte degli amministratori, della legge e dello statuto, nonché la corretta amministrazione della società e il suo concreto funzionamento. I poteri di controllo attribuiti al Collegio sindacale non si limitano al controllo di tipo contabile, il quale si aggiunge ad altre forme più penetranti di controllo e vigilanza che concernono l'intera attività della società di riferimento. I membri del Collegio sindacale, quindi, non si sottraggono all'obbligo del possesso dei requisiti di moralità previsti dall' art. 80 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Tar Lazio, Roma, 23 luglio 2019, n. 9832; id. sez. II, 23 luglio 2018, n. 8286).

Alla luce di ciò non può ritenersi sussistente il contrasto con l’art.57, punto 1 ultima parte della direttiva 2014/24/UE, come sostenuto dalla ricorrente, che prevede: “L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”, rilevando il dovere di vigilanza del collegio sindacale e la qualificazione dello stesso di organo “con poteri di vigilanza” rientrante quindi nella predetta fattispecie.

Per tali ragioni il primo e secondo comma sono infondati.



FALSA DICHIARAZIONE - AUTOMATICA ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA (80)

ANAC DELIBERA 2022

Secondo l'interpretazione più diffusa in giurisprudenza: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso. (Cons. Stato, l/ 5171/2019); secondo la giurisprudenza non soltanto una sentenza di condanna ma anche un rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale o un'ordinanza di custodia cautelare a carico dell'amministratore della società interessata possono incidere sulla moralità professionale di un'impresa e causarne l'esclusione da una gara pubblica; e da altra prospettiva deve quindi ritenersi che le dichiarazioni in ordine a eventi rilevanti come gli illeciti professionali devono essere rilasciate dal concorrente in qualunque fase del processo penale, non soltanto a seguito di pronuncia giudiziale definitiva; il Consiglio di Stato in alcune pronunce ha ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale "grave illecito professionale" ex art. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso (Cons. St. n. 5171/19, Cons. St. n. 2895/19, Cons. St. n. 6576/18; TAR Puglia - Bari n. 318/2020); secondo altro orientamento, si invece anche ritenuto che la mancanza nell'art. 80 di una espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali sia omissione coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante" (Cons. St., sez. V/ 5 marzo 2020, n. 1605 Con. St., V, 19 novembre 2018, n. 6530) e quindi l'esclusione e sempre legittima laddove l'evento abbia incrinato l'affidabilità del concorrente a giudizio dell'amministrazione committente.

PRECEDENTI RISOLUZIONI - ISCRIZIONE CASELLARIO - PRESUPPOSTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Ai fini della predetta iscrizione dell’annotazione da parte dell’Autorità nei confronti della società, non appaiono rilevare la predetta risoluzione contrattuale a suo tempo disposta dal Comune di A……..– in quanto già oggetto di annotazione da parte dell’Autorità all’esito di un procedimento istruttorio conclusosi nel 2020 – né le revoche di aggiudicazione disposte dal Comune ……… e dall’Aggregazione dei Comuni ……….., non oggetto di segnalazione da parte dei Comuni interessati, apparendo quali fatti rientranti nell’ambito delle specifiche procedure di gara;

Considerato pertanto che i presupposti di fatto rilevati nel provvedimento impugnato non appaiono idonei ai fini dell’annotazione che non risulta altresì debitamente motivata sulle ragioni della stessa, anche a seguito del contraddittorio procedimentale.


ANNOTAZIONE ANAC NEL CASELLARIO INFORMATICO - PREVENTIVA VALUTAZIONE UTILITÀ DELLA NOTIZIA - NECESSARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’Autorità ha comunque ritenuto di dover procedere all’annotazione della notizia del Casellario poiché «non inconferente con le finalità di tenuta del casellario», senza tuttavia fornire alcuna motivazione circa l’utilità in concreto della stessa notizia per la valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico da parte delle stazioni appaltanti;

Ritenuto che – alla luce di quanto sopra rilevato, tenuto conto della concreta fattispecie e delle dichiarazioni rilasciate in sede di gara – appare prima facie fornita di adeguato fumus boni iuris la censura relativa al difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato, atteso che l’ANAC è «tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318);

Rilevato – con riferimento al profilo del periculum in mora – che «le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 25 febbraio 2019, n. 2178; 11 giugno 2019, n. 7595 e 2 ottobre 2019, n. 11470) e che – ancora di recente questo Tar ha notato che – «qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).


ISCRIZIONEWHITE LIST - SE PREFETTURA NEGA LA DOMANDA PER ATTIVITA' NON INERENTE - NON VA ESCLUSA LA DITTA

TAR MARCHE SENTENZA 2022

Anche volendo tuttavia sostenere che l’iscrizione avrebbe dovuto sussistere fin dalla data di presentazione della domanda, va osservato che la controinteressata aveva formulato la relativa istanza alla competente Prefettura di Roma, evidenziando l’esigenza di acquisirla per partecipare a procedure analoghe bandite da altri enti come risulta dalla relativa documentazione versata in atti.

La Prefettura riteneva invece che non sussistessero le condizioni per procedere con l’iscrizione richiesta, poiché, a suo giudizio, inerente ad attività non riconducibile ai settori ex art. 1, comma 53, della Legge n. 190/2012. Di ciò non può quindi essere rimproverato l’operatore economico.

Come già rilavato dalla giurisprudenza amministrativa su controversia analoga “L’assunto della ricorrente e le conseguenze che ne trae (esclusione del r.t.i. per mancata iscrizione nella white list) determinerebbero un esito paradossale in quanto la mancata iscrizione è dipesa non già dall’assenza dei requisiti per ottenerla, bensì dal rifiuto delle Prefetture competenti in ragione della non appartenenza dell’attività oggetto dell’appalto ai settori sensibili di cui all’art. 1 comma 53 della L. 190/2021, non potendo quindi la mancata iscrizione essere imputata alle imprese.” (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 21/7/2021, n. 1775).

Agli atti risulta che l’istanza è stata comunque riproposta in data 2/7/2020 anche in applicazione della disciplina sopravvenuta di cui all'art. 4-bis del DL n. 23/2020 come modificato dalla Legge di conversione n. 40/2020.

Il ricorso va quindi respinto.


ESCLUSIONE PRECEDENTE PROCEDURA PER MANCATA COMPROVA REQUISITO - OMESSA DICHIARAZIONE SUCCESSIVA GARA NON RILEVA (80.5.CBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con l’atto di appello si premette che, nella vicenda riguardante il Comune di Albenga, non vi era stata un’esclusione per false od omesse dichiarazioni, ma soltanto perché un documento prodotto da ........., quale aggiudicataria, era stato reputato non idoneo a comprovare il possesso del requisito dichiarato.

Ciò premesso, l’appellante richiama l’orientamento giurisprudenziale per il quale la concorrente non è tenuta a dichiarare nelle successive gare le precedenti esclusioni comminate nei suoi confronti per avere dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là della segnalazione effettuata all’ANAC per i provvedimenti di sua competenza, tale causa di esclusione si conclude “all’interno della procedura di gara in cui è maturata” (Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 ed altre precedenti conformi).

Ribadito che la fattispecie di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone un obbligo dichiarativo il cui adempimento è necessario per il corretto svolgimento della procedura e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione (come da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020), l’appellante evidenzia che nel caso di specie tale obbligo dichiarativo era insussistente, non essendo previsto né dalla legge né dal disciplinare di gara.

L’appellante aggiunge che, non solo tale obbligo non si sarebbe potuto desumere dall’art. 4 della legge provinciale n. 2 del 2020, citato in sentenza, ma nemmeno sarebbe stato imposto dalla richiesta avanzata dal Servizio appalti con la nota del 29 settembre 2020 (pure questa richiamata in sentenza), perché quest’ultima, oltre ad essere sopraggiunta quando la gara era già svolta (quindi la risposta non avrebbe potuto influire sul suo corretto svolgimento) faceva esplicito riferimento alle cause di esclusione di cui alle lettere a), c), c-bis) e c-ter) del comma 5 dell’art. 80, non sussistenti nei confronti di ......... (men che meno per il solo fatto che ......... avesse segnalato ad APAC la precedente esclusione di .........).

Il motivo è fondato.

In proposito, oltre ai precedenti giurisprudenziali richiamati negli scritti dell’appellante, è sufficiente ribadire quanto affermato dalla recente sentenza della Sezione, V, 10 gennaio 2022, n. 166, in particolare laddove si è chiarito che “non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4,d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, ameno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n.6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n.196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; […]

– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)”, pur permanendo, in tale ultima fattispecie, l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante.

Applicando al caso di specie gli enunciati criteri ermeneutici dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne risulta l’insussistenza dell’obbligo in capo a ......... di dichiarare la precedente esclusione dalla gara indetta dal Comune di Albenga, rilevando l’esclusione, disposta all’esito dell’aggiudicazione, nel solo contesto di tale ultima gara.

Essa infatti risulta essere stata causata dalla mancata comprova, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, di un requisito attinente alla capacità tecnico professionale per l’inidoneità del servizio dichiarato allo scopo dall’impresa indicata da ......... come propria ausiliaria con contratto di avvalimento e della documentazione relativa (per come emerso anche all’esito del giudizio di impugnazione di quella esclusione, concluso con sentenza di questa Sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

All’evidenza si tratta di un fatto privo di rilevanza ai fini del giudizio di affidabilità e di integrità dell’operatore economico concorrente nell’ambito di altre gare, la cui mancata dichiarazione non è perciò in grado di condizionarne il corretto svolgimento.


ASSENZA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - LEGITTIMO (93.6)

ANAC DELIBERA 2022

Ai fini dell'escussione dalla garanzia provvisoria, l'art. 93, comma 6, del Codice richiede solo che la mancata stipulazione del contratto sia stata una conseguenza diretta, immediata ed esclusiva di un "fatto" afferente la sfera giuridica dell'aggiudicatario, senza attribuire rilievo all'eventuale sussistenza di buona fede da parte di quest'ultimo (quale potrebbe ravvisarsi dalla condotta di avere dichiarato le annotazioni sul Casellario Anac). Tale lettura appare confermata dall'espunzione, nel testo vigente della disposizione, di ogni riferimento all'elemento soggettivo dell'affidatario, contemplato nella versione originaria dell'art. 93; da tale dato si desume, infatti, che la stazione appaltante e tenuta ad escutere la cauzione provvisoria in caso di carenza (originaria o sopravvenuta) dei requisiti ex art. 80, prescindendo da una valutazione di colpevolezza in capo all'interessato; dunque, nel caso di specie, l'escussione della garanzia e stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante, in quanto la revoca dell'aggiudicazione e la conseguente mancata stipula del contratto di fornitura con COR.EL. S.r.l. e stata determinata esclusivamente dalla carenza del requisito di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice (valutazione, peraltro, non contestata dalla Società).

DINIEGO PROVVEDIMENTO OMOLOGAZIONE AL CONCORDATO -NUOVA ISTANZA- LASSO DI TEMPO CHE PRECLUDE LA PARTECIPAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2022

L’impresa, ammessa al concordato preventivo, originariamente ha potuto partecipare alla gara in forza dell’effetto anticipatorio e prenotativo dell’autorizzazione del Tribunale che è venuto meno nel momento in cui sono intervenuti il diniego di omologazione del concordato e la revoca dello stesso. La possibilità di partecipare alla gara in questi casi deve infatti ritenersi sottoposta alla condizione dell’effettivo conseguimento dell’omologazione da parte del Tribunale, che se non interviene, priva l’operatore dei requisiti di ammissione.

E’ vero che nel caso in esame successivamente è stata rilasciata una nuova autorizzazione dal Tribunale di Napoli. Tuttavia questa, benché dal momento in cui è intervenuta possa produrre alcuni effetti favorevoli che retroagiscono (ad esempio per quanto riguarda il requisito della regolarità fiscale perché i debiti pregressi da quel momento non possono essere adempiuti), in generale produce conseguenze solamente ex nunc, dato che si fonda su un nuovo piano concordatario per il pagamento dei creditori.

Pertanto, come dedotto dalla parte ricorrente, nel caso in esame si è determinato un intervallo temporale, che intercorre tra il provvedimento di diniego di omologazione del piano concordatario e di revoca del medesimo, e il momento di presentazione della nuova domanda di concordato. In questo intervallo A. è rimasta effettivamente priva dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura di gara e del requisito della regolarità fiscale.

Tale circostanza determina l’illegittimità del provvedimento impugnato, perché la stazione appaltante alla luce di tali sopravvenienze, non avrebbe potuto confermare l’aggiudicazione in favore di A., in applicazione del principio della necessaria continuità dei requisiti di ammissione.

Infatti, come costantemente osservato in giurisprudenza, “i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa e fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità: il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l'esclusione della concorrente dalla gara (Cons. Stato, V, 17 aprile 2020, n. 2443; 21 gennaio 2019, n. 498; V, 28 dicembre 2017, n. 6135; V, 31 ottobre 2016, n. 4558; III, 13 gennaio 201


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – RISOLUZIONI CONTRATTI PRECEDENTI - COMPORTAMENTO RETICENTE - RILEVANZA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In primis, deduce che sarebbe mancato in primo grado un “vaglio di proporzionalità” della misura adottata, ritenuta essere eccessiva in relazione al valore delle prestazioni non eseguite nell’ambito dei pregressi rapporti contrattuali.

Sarebbe inoltre mancata una ponderazione degli interessi coinvolti e del “ruolo che riveste la posizione del privato attinto dal provvedimento, che si presenta come contraltare all’interesse pubblico primario” (pag. 8 dell’appello).

Tale incedere dell’Amministrazione si porrebbe in contrasto con i principi ricavabili dall’art. 5 del Trattato U.E. e dagli artt. 18, para. 1 e 57, della direttiva n. 2014/24/UE, che osterebbero ad una normativa nazionale che preveda la possibilità di escludere in via automatica un concorrente da una procedura concorsuale senza un concreto vaglio di affidabilità dello stesso.

L’Appellante, pur riconoscendo l’ampia discrezionalità che connota le scelte amministrative in materia, lamenta una non meglio specificata “strumentalizzazione” delle vicende contrattuali pregresse esaminate, tanto da parte dell’Amministrazione che del giudice di primo grado le cui motivazioni vengono definite come una “fotocopia” del provvedimento impugnato in primo grado senza considerazione alcuna degli apporti partecipativi di parte e, quindi, in difetto di un effettivo contraddittorio.

In altri termini né l’Amministrazione né il giudice avrebbero dimostrato “con mezzi adeguati” l’esistenza di gravi illeciti professionali suscettibili di minare l’affidabilità della -OMISSIS- S.p.A..

Come anticipato, l’esclusione contestata veniva adottata all’esito delle verifiche di cui all’art. 80, comma 5, del Codice circa il possesso dei requisiti di partecipazione.

si evidenzia che ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” quando dimostrino “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (lett. c) e quando “l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa” (c ter).

La misura contemplata dalla norma è coerente con la normativa europea della quale costituisce attuazione (Direttiva 2014/24/UE) che, all’art. 57, comma 4, riconosce la possibilità di escludere un operatore da una procedura d’appalto “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità …; g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili …”.

Nel caso di specie, non è controverso che l’Appellante sia incorsa in una pluralità di inadempimenti che comportavano a più riprese, e relativamente ad una pluralità di gestioni, risoluzioni contrattuali, applicazioni di penali e la necessità, da parte delle amministrazioni, di procedere all’affidamento del servizio ad altro operatore o di attivare la procedura ex art. 30 del Codice sopperendo alla mancata corresponsione delle retribuzioni

Circa il rilievo ai fini in esame di tali eventi, deve riconoscersi che, come già chiarito in giurisprudenza, l’essere incorsi nelle suesposte fattispecie, non determina alcun automatismo escludente essendo richiesta alla Stazione appaltante una valutazione circa la natura e gravità della condotta e la sua incidenza in ordine alla affidabilità del l’operatore (Cons. Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n.8236).

Giudizio che, nel caso di specie, contrariamente a quanto dedotto, non veniva omesso.


AFFIDAMENTO DIRETTO - REATO DI TURBATA LIBERTÀ DEL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE - NON SI CONFIGURA QUANDO FINALITA’ E’ DI EVITARE LA GARA

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2022

Si pone la questione del se il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente sia configurabile anche quando, come nel caso di specie, la condotta perturbatrice non sia finalizzata ad inquinare lo sviluppo di una procedura selettiva, ma ad evitare la gara e a consentire l'affidamento diretto in assenza delle condizioni previsti dalla legge. Il tema attiene alla esatta individuazione del tipo e dell'ambito del procedimento amministrativo, nonché alla interpretazione del sintagma "contenuto del bando e di altro atto equipollente" di cui alla norma incriminatrice prevista dall'art. 353- bis cod. pen.

Si pone la questione specifica già in precedenza indicata: se, cioè, il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contrante sia configurabile in presenza di un affidamento diretto illegittimamente disposto per effetto della condotta perturbatrice volta ad impedire la gara. A differenza di quanto previsto dall'art. 353 cod. pen., in cui l'evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, l'art. 353-bis fa riferimento al solo turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. La norma incriminatrice richiede sul piano della tipicità un'azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo. La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una "gara", nel senso in precedenza indicato, e deve volgere sul piano finalistico ad inquinare il contenuto di un atto funzionalmente tipico, cioè di un atto esplicativo del modo con cui si devono selezionare i concorrenti per individuarne il migliore; un atto che pone le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti. Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'art. 353-bis cod. pen., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione. Questo è il senso della norma incriminatrice nella parte in cui fa riferimento ad un atto equipollente al bando; deve trattarsi del contenuto di un atto che assolva la stessa funzione del bando. Ne consegue che: "in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall'ad 353- bis cod. pen.: a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara".


PENALI NON RILEVANTI E MODESTE - NON INCIDONO COME ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

D’altro canto, come ha osservato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale (Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615).

Va ad ogni buon conto qui richiamato, e ribadito, il principio, ben evidenziato dalla sentenza impugnata, secondo cui la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale – o, come nel caso di specie, l’applicazione della penale prevista nel contratto – dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia e, cioè, con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: la stazione appaltante deve indi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850, Cons. St., sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622).



REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - VALIDA ISTANZA RATEIZZAZIONE - CONFERMA VINCOLO DI PAGAMENTO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Si tratta di interpretare l’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui (nell’attuale formulazione) prevede che: “Il presente comma [ovvero la causa di esclusione per irregolarità tributaria e previdenziale, n.d.s.] non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”; in particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se affinchè l’impegno possa dirsi perfezionato sia sufficiente una valida istanza di rateizzazione ovvero sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore. L’art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento.

Il perfezionamento – riferito dalla norma all’impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) – può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione.

Va aggiunto che, come in precedenza accennato l’art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell’integrale estinzione del debito, oltre all’assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi “perfezionati” anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine “formalizzata”.

Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l’utilizzo del termine “perfezionati” al posto di “formalizzati” si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l’esito richiesto (come necessario all’ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del “pagamento”, del “l’impegno vincolate” e dell’ “estinzione”; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all’impegno vincolante assunto dal debitore segua l’accettazione dell’ente creditore.


REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - CERTIFICAZIONE AGENZIA ENTRATE NEGATIVA - IMMEDIATA ESCLUSIONE (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Secondo la giurisprudenza a fronte di una certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate che attesti l’irregolarità contributiva del concorrente ai sensi dell’art. 80, co. 4, del codice, l’esclusione costituisce un atto dovuto. Questa Sezione ha infatti stabilito che “le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013)” (TAR Campania, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114).

È evidente che il vincolo posto alle stazioni appaltanti di attenersi alle risultanze delle certificazioni rilasciate dagli enti preposti risponda allo scopo di ridurre i possibili arbitri nelle verifiche delle Amministrazioni aggiudicatrici.

In secondo luogo l’interpretazione patrocinata dalla ricorrente non persuade nemmeno nel merito.

La -….- s.r.l. ritiene che ai fini del calcolo della soglia di gravità della violazione si dovrebbe tenere conto solo della sorte capitale e non anche delle somme per sanzioni e interessi, trattandosi di elementi accessori ed esterni rispetto alla violazione in sé stessa considerata.

Rileva in contrario il Collegio che l’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 dispone sul punto che “Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”, sennonché l’art. 48-bis co. 1 fissa tale soglia di grave inadempimento ad euro 5.000 avendo cura di precisare che tale importo deriva dall’omesso “versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo” al predetto importo.

È sufficiente quindi ad integrare la gravità della sanzione espulsiva di cui all’art. 80 co. 4 del codice dei contratti che l’ammontare “complessivo” di una o più cartelle di pagamento non pagate raggiunga l’importo di euro 5.000, come del resto conferma espressamente l’art. 3, co. 3, del Decreto del ministero dell’economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40 “Modalità di attuazione dell’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602” a mente del quale la segnalazione rivolta alle Amministrazioni che ne facciano richiesta, quindi anche le stazioni appaltanti, contenga l’indicazione dell’ammontare del debito del beneficiario per cui si è verificato l’inadempimento, “comprensivo delle spese esecutive e degli interessi di mora dovuti”.

Può quindi affermarsi che in base alla disciplina vigente ai fini del computo della soglia di gravità dell’inadempimento agli obblighi contributivi debba tenersi conto della somma complessivamente considerata comprensiva di interessi e sanzioni.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA A PERSONA FISICA NON IMPREDITORE - ILLEGITTIMA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2022

L’accertamento antimafia sulla persona fisica (direttore tecnico, dipendente, socio ed amministratore) è pur sempre funzionale ad una valutazione di permeabilità criminosa dell’impresa individuale o societaria cui la medesima è collegata e che abbia chiesto una licenza, una concessione, un’autorizzazione o di contrattare con la P.A. ovvero, come nel caso concreto, l’iscrizione ad un Albo.

Depongono in tal senso elementi di carattere testuale e logico-sistematico:

a) la definizione di informativa antimafia interdittiva, emergente dal tenore letterale del menzionato art. 84 c.a.m. che, rispetto alla comunicazione, “presenta un quid pluris individuabile nella valutazione discrezionale da parte del Prefetto del rischio di permeabilità mafiosa capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell'impresa…interdicendole l’inizio o la prosecuzione di qualsivoglia rapporto con l’Amministrazione o l’ottenimento di qualsiasi sussidio, beneficio economico o sovvenzione” (cfr. parere n. 1060 del 12 maggio 2021 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato).

b) l’elenco tipizzato dei soggetti sottoposti a verifica antimafia indicato nell’art. 85 c.a.m a seconda che i destinatari dell’interdittiva siano un’impresa individuale (comma 1) ovvero associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese (comma 2).

La sottoposizione a verifica antimafia di una persona fisica, quindi, deve essere necessariamente funzionale a significare eventuali condizionamenti criminosi nei confronti di un’impresa individuale o societaria organizzati dalla mafia, onde prevenire il rischio di inquinamento dell’economia legale; ed infatti, per la ditta individuale si richiede la sottoposizione a verifica del titolare o del direttore tecnico o dei familiari conviventi; per le società, associazioni, consorzi, etc., la platea di soggetti sottoposti a verifica è estesa ad altre categorie di persone, quali i soci, i legali rappresentanti, i membri dei collegi sindacali, etc… oltre a tutti i familiari conviventi ( si veda l’art. 91 c.a.m. secondo cui che “il prefetto competente estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell'impresa, ampliando le categorie dei soggetti sottoposti a verifica a coloro che non fanno parte dell’impresa”);

c) come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 6 aprile 2018, n. 3, l’informazione interdittiva antimafia “è un provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione. Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

L’interdittiva esclude, dunque, che [solo] un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge”.

Ciò sta a significare che le informazioni antimafia interdittive, attestanti la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, riguardano specificamente soggetti che sono ascrivibili alla categoria degli “operatori economici”, comprensiva delle persone giuridiche (società, imprese, associazioni) ovvero a quella delle ditte individuali, laddove la ditta coincide con la persona fisica.

Non si rinviene, invece, nella normativa, il riferimento all’adozione di informazioni interdittive antimafia nei confronti della persona fisica slegata da qualsivoglia attività imprenditoriale.



DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

il giudice di primo grado ha rimesso alla piena discrezionalità dell’amministrazione la decisione se dichiarare o meno decaduto l’aggiudicatario dall’affidamento nell’ipotesi di mancata disponibilità degli alloggi entro il termine perentorio prescritto, per di più richiamando una sentenza del Consiglio di Stato (del 18 dicembre 2017, n. 5929) riguardante un caso diverso dal presente.

I motivi sono fondati e vanno accolti nei limiti e per le ragioni di cui appresso.

5. Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, richiamata in sentenza, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

5.1. Non è in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta.

Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

Peraltro, non si può escludere che la richiesta della predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia contenuta nel capitolato speciale soltanto ai fini dell’avvio dell’esecuzione, senza condizionare la stipulazione del contratto (così come ritenuto nel precedente di questa sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8101, richiamato dal Comune appellato).

In sintesi, fermando l’attenzione sull’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

5.1.1. In definitiva, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

L’analisi della casistica giurisprudenziale conferma le conclusioni appena sintetizzate, spiegandosi, nella maggioranza dei casi, decisioni apparentemente divergenti, per la differente portata delle disposizioni della legge di gara.

5.1.2. Quanto a quest’ultima, va peraltro ribadito il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).



PREGRESSA ESPERIENZA PROFESSIONALE RILEVANTE - ADEGUATA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

È principio diffuso che la stazione appaltante, la quale non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua affidabilità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, a richiedere l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni, se su di esse non sussiste in gara contestazione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2020 n. 2850); tuttavia, va evidenziato che la suddetta regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui, come nella fattispecie, la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale, per la rilevanza qualitativa e la consistenza quantitativa delle violazioni addebitate, che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2021 n. 1500).

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - SOGGETTI PERSONA GIURIDICA - NON HANNO LEGITTIMAZIONE PER IMPUGNARLA (80)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2022

L’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto: “gli amministratori ed i soci di una persona giuridica destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento”.

Come ha condivisibilmente affermato il prevalente orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si veda, inter alia, Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2019 n. 539) “il decreto prefettizio può essere impugnato dal soggetto che ne patisce gli effetti diretti, e quindi, dal destinatario dell’atto, e cioè dalla società, in quanto solo il destinatario subisce la lesione immediata e diretta alla sua posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo che consente il ricorso dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a.”.

Si è anche affermato come laddove “la lesione lamentata dal ricorrente riveste ed è stata da egli stesso qualificata come lesione del suo “diritto” alla reputazione, alla dignità, situazione giuridica soggettiva che non ha natura di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo”, vi è carenza di titolarità di interesse legittimo “il che comporta ulteriori profili di inammissibilità del ricorso sotto altro aspetto”.

Più specificamente, con riferimento alla posizione degli appellanti nella presente sede, è la posizione degli stessi in rapporto alla persona giuridica/società per azioni che, alla luce di quanto innanzi esposto, esclude la loro legittimazione ad agire, non essendo individuabile una loro titolarità di interesse legittimo.

Se, come essi stessi affermano (v. pag. 3 memoria del 15 ottobre 2021), “il carattere di persona giuridica attribuito alla società non può eliderne la natura contrattuale e dunque il legame indissolubile con i contraenti, ossia i soci, o con le persone fisiche che, come gli amministratori, svolgono alcuni ruoli indispensabili perché la società possa determinarsi ad operare”, appare evidente come gli amministratori e/o i soci non siano destinatari diretti dell’esercizio del potere amministrativo, essendovi relazione diretta solo tra potere amministrativo e persona giuridica, ma essi emergono con un proprio (possibile e riflesso) pregiudizio solo per effetto di un diverso rapporto (di natura contrattuale o di altro tipo) che li lega al destinatario diretto (la società).

Ma questo rapporto, estraneo alla relazione intersoggettiva tra destinatario dell’atto e pubblica amministrazione, è inidoneo a far sorgere situazioni di interesse legittimo e impedisce, quindi, di configurare sul piano processuale la legittimazione ad agire nei confronti del provvedimento di interdittiva antimafia.

Ciò non significa che tale provvedimento non possa produrre “pregiudizi” sulla loro sfera giuridica, ma che, in ogni caso, questi ultimi non possono sorreggere la legittimazione ad impugnare, ma solo, nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità e ricorrendone i presupposti, un intervento in giudizio.



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - LIMITE TEMPORALE - DECORSI TRE ANNI DALL'EVENTO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La questione sollevata dall’appellante va risolta alla luce dei precedenti della Sezione (cfr., tra i più recenti, Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. -OMISSIS-; V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-), secondo i quali è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. -OMISSIS-; si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, -OMISSIS-).

E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali).

Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-; V, 26 agosto 2020, n. -OMISSIS-; V, 5 agosto 2020, n. -OMISSIS-).

Si osservi inoltre che l’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali; gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione) e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso».

Anche quest’ultima disposizione, quindi, non prevede un limite generale di rilevanza del fatto, quale quello posto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, ma regola unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico.

Deve quindi ribadirsi che la disciplina dettata dal comma 10 e dal primo periodo del comma 10-bis dell’art. 80 cit. prende in considerazione solo quei fatti che hanno dato luogo a una «sentenza penale di condanna definitiva» che non abbia fissato «la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione».

La seconda parte del comma 10-bis (quella che inizia facendo riferimento ai «casi di cui al comma 5») si distacca dal riferimento alla sentenza penale di condanna definitiva, consentendo alla stazione appaltante di valutare [anche ai fini della dell’art. 80, comma 5, lett. c)] tutti quei fatti potenzialmente idonei a compromettere l’affidabilità professionale dell’operatore economico, àncorando la decorrenza del termine massimo di efficacia dell’esclusione all’adozione del provvedimento di esclusione o al passaggio in giudicato della sentenza. Nelle more del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto del fatto che ha determinato la precedente esclusione.

Ciò si deve intendere nel senso che la stazione appaltante:

- può valutare tutti i fatti che, anche se non hanno formato oggetto di una sentenza passata in giudicato, possono integrare (insieme ad altri elementi) una delle situazioni che giustificano l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5;

- se tali fatti hanno portato all’adozione di provvedimenti di esclusione in precedenti procedure di gara, e l’esclusione non è stata impugnata, l’effetto escludente dalle gare successive si protrae per tre anni;

- se l’esclusione è impugnata, il termine comincia a decorrere dal passaggio in giudicato della eventuale sentenza che conferma il provvedimento di esclusione;

- in questo caso, nelle more del giudizio, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l’operatore economico ma deve valutare autonomamente e specificamente il fatto per stabilire se esso integri, in concreto, una causa di esclusione (in particolare, nell’ipotesi di fatto astrattamente idoneo a incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, deve effettuare la valutazione concreta richiesta dall’art. 80, comma 5, lett. c).

Si conferma, quindi, che le disposizioni di cui ai commi 10 e 10-bis dell’art. 80 cit., non fissano alcun limite cronologico di carattere generale entro il quale opera la rilevanza dei fatti valutabili nell’ambito delle cause di esclusione di cui al comma 5.

La questione, pertanto, va risolta alla luce della norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»).

Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara dovuta a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; V, 12 marzo 2020, n. 1774).

TURBATA LIBERTA’ DEL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE –AFFIDAMENTO DIRETTO –SI APPLICA ANCHE SE GARA INFORMALE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2022

Recentemente questa Sezione della Corte di Cassazione, deputata tabellarmente a conoscere dei delitti in materia di pubblica amministrazione, all’esito di un complessivo esame degli orientamenti emersi in relazione a questo tema, ha, inoltre, affermato che “in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art, 353-bis c.p.:

a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;

b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara” (Sez. 6, n. 5536 del 28 ottobre 2021, dep. 2022, Zappini).

A differenza di quanto previsto dall’art. 353 c.p., in cui l’evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall’impedimento della gara o dal suo turbamento, infatti, l’art. 353-bis c.p., fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando – o di un altro atto a questo equipollente – e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente.

La norma incriminatrice richiede, dunque, sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonchè ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” e, dunque, del bando, ovvero di un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva fa stessa funzione del bando.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353- bis c.p., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - SOSPENSIONE TEMPORANEA DEI REQUISITI - VIENE MENO CONTINUITA' - LEGITTTIMA ESCLUSIONE (80)

ANAC DELIBERAZIONE 2022

In assenza di una disposizione che esplicitamente riconosca alla sospensione degli effetti interdittivi dell'antimafia conseguente all'ammissione al controllo giudiziario efficacia derogatoria nei confronti del principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, la perdita in corso di gara del requisito dell'assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa non può considerarsi sanata, ai fini della partecipazione, dall'ammissione alla misura di prevenzione di cui all'art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011.

Considerato che, nel caso in esame, l'interdittiva antimafia ha attinto l'istante nella fase di gara (integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione) di controllo del possesso dei requisiti. Pertanto, nonostante l'interruzione del possesso del requisito in esame abbia avuto durata breve (dal 2 settembre all'11 novembre), l'aggiudicatario ha perso il requisito dell'assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa risultandone privo proprio nella fase di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione. Considerato ulteriormente che, anche volendo tenere in considerazione le coordinate entro le quali, secondo il TAR Calabria, l'ammissione al controllo giudiziario potrebbe considerarsi sanante della perdita del requisito intervenuta in corso di gara, il caso di specie comunque non vi rientra, dal momento che la soluzione di continuità nel possesso del requisito non si è verificata nella fase inziale della procedura ma dopo l'aggiudicazione, in occasione del controllo del possesso dei requisiti, e comunque in presenza di un operatore economico controinteressato - il secondo graduato - titolare dell'interesse alla conservazione dei provvedimenti sfavorevoli emessi nei confronti dell' 'aggiudicatario.

REQUISITI MORALI - NECESSARIO OBBLIGO INFORMATIVO DELL'OPERATORE ECONOMICO ALLA PA (80.5-C.bis)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Deve premettersi che la valutazione della stazione appaltante dell’integrità e affidabilità dell’aggiudicatario è espressione di ampia discrezionalità, che si sottrae naturalmente al controllo giurisdizionale di legittimità, salvo che la valutazione sia manifestamente illogica, irrazionale, contraddittoria, arbitraria o basata su errori di fatto (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 8 ottobre 2020, n. 5967 e Sezione V, 27 febbraio 2019, n. 1367; TAR Lazio, Roma, Sezione III, 18 ottobre 2021, n. 10680; TRGA Bolzano, 13 luglio 2021, n. 224). Al Giudice amministrativo non è permesso di sottoporre ad un esame le valutazioni risp. il giudizio di merito espresso dall’Amministrazione in questo ambito. La giurisprudenza ha precisato sul punto che, a differenza dell’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), la violazione dell’obbligo informativo secondo la lett. c-bis) esige per l’esclusione dal procedimento di gara una indispensabile valutazione in concreto (cfr. Cons. Stato, Sezione VI, 8 aprile 2021, n. 2861 e Sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1542, entrambe sulla scorta dell’Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16). In via di principio la stazione appaltante dev’essere messa nella condizione di poter giudicare dell’affidabilità professionale dell’operatore economico sulla base di elementi conoscitivi da parte del partecipante alla gara. Quel che conta pertanto è la rilevanza delle informazioni da rendere (cd. “material information”), cioè la loro idoneità a incidere sul processo decisionale della stazione appaltante (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione V, 9 dicembre 2021, n. 7912). Per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 12 aprile 2019, n. 2407, con ampi richiami). La violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza pervenuta attraverso altre fonti, ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, Sezione V, 3 settembre 2018, n. 5142 e Sezione III, 23 agosto 2018, n. 5040). Tale corrispondente attività dell’amministrazione di verifica, valutazione e decisione presuppone pertanto a monte, all’evidenza, la completezza del patrimonio conoscitivo che è la risultante delle dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NON E' CAUSA DI ESCLUSIONE NEL CASO DI APPALTO SUDDIVISO IN LOTTI (80.5.m)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2022

Come recentemente chiarito in giurisprudenza (Consiglio di Stato 6481 del 2021), la esclusione prevista nel caso di cui all’articolo 80 comma 5, lett. m), del nuovo codice degli appalti pubblici, non trova applicazione nel caso di appalti suddivisi in lotti plurimi, atteso che essi sono valutati in giurisprudenza come tante gare distinte, e dunque il collegamento sostanziale o formale tra due partecipanti in due distinti lotti non integra il divieto della offerta plurima nella medesima gara che tale disposizione mira a rendere effettivo; tuttavia, nel caso, come quello di specie, in cui i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico, la regola in esame deve trovare di nuovo applicazione, in quanto ne riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali, che nella specie si sostanziano nell’aggirare il divieto di aggiudicazione plurima imposto dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sentenza 6481 del 2021).

FALSA DICHIARAZIONE - NO IMMEDIATA ESCLUSIONE - MA VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE (80.5.c-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La giurisprudenza ha chiarito, sul piano interpretativo, la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del sopravvenuto d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che le fattispecie riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2020, n. 8532).

Ora, a prescindere da questi profili attinenti alla disciplina della gara, ciò che rileva in questa sede è che risulta ormai acclarata la differenza giuridica tra omessa dichiarazione e falsa dichiarazione. Solo quest’ultima (unitamente alla falsa documentazione) assume valore, a termini dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche dell’analogo art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva della segnalazione all’ANAC, la quale, ove la ritenga resa con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalla gara e dagli affidamenti di subappalti.

Il sopravvenuto chiarimento giurisprudenziale non ha peraltro una “portata innovativa”, in quanto, come detto, già l’art. 38, comma 1-ter, limitava, come emerge dalla sua ermeneusi letterale, la segnalazione alle ipotesi di falsa dichiarazione o falsa documentazione, locuzione che comunque non ammette un’interpretazione estensiva (nei confronti delle dichiarazioni omesse), operando il principio di stretta tipicità legale della fattispecie sanzionatoria, come questa Sezione ha avuto occasione di porre in evidenza in pronunce cautelari (cfr. Cons. Stato, V, ord. 26 febbraio 2021, n. 923, nonché ord. 23 aprile 2021, n. 2163, intervenuta nel presente contenzioso).

Tornando sulla natura giuridica dell’annotazione nel casellario, osserva il Collegio come sia impossibile escluderne una natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass., SS.UU., 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale (cui devono correlarsi determinate garanzie) della sanzione ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteria”, affermati per la prima volta dalla Corte EDU, 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia), tematica cui è applicabile la recente giurisprudenza costituzionale evocata dall’appellante, concernente in definitiva l’estensione dello “statuto costituzionale” delle sanzioni penali a quelle amministrative a carattere punitivo (tra cui i principi di irretroattività della norma sfavorevole, e di retroattività della lex mitior : cfr. Corte cost., 16 aprile 2021, n. 68).

Occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere -lo si ripete- natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480).



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - NECESSARIA MOTIVAZIONE DELLA PA SULLA DECISIONE DI ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, par. 6 della direttiva 2014/24, ha profili di specialità tali da non richiedere la formale attivazione delle garanzie procedimentali della legge n. 241 del 1990. Esso tuttavia connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale, più o meno qualificato.

Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato.

Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima.

La motivazione è poi “rafforzata” quando l’illecito professionale consiste in “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c - ter), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si tratta di una tipologia di “grave illecito professionale” per la quale è richiesta la motivazione sulle circostanze che lo hanno determinato “anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. Perciò è errata in diritto l’affermazione della sentenza che “il riferimento alla lettera c-ter) operato dalla ricorrente nel secondo motivo non appare pertinente”, in ragione del fatto che la stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, ha richiamato soltanto la lettera c) del comma 5 dell’art. 80.

Ogniqualvolta l’illecito professionale consista nei detti fatti di inadempimento contrattuale, esso rientra nella previsione della lettera c-ter).

Conferma di ciò si rinviene nelle vicende del testo di legge, che nella sua versione originaria ricomprendeva “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” nell’unica previsione sotto la lettera c), ad esemplificazione del grave illecito professionale rilevante ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente riservato alla stazione appaltante.

Le modifiche normative che hanno interessato l’art. 80, comma 5, lett. c), sopra cennate, hanno riguardato anche la questione della rilevanza della contestazione in giudizio ovvero della conferma all’esito di un giudizio della risoluzione di un precedente contratto di appalto, su cui si è soffermato l’appellante.

In conclusione, non può che essere ribadito l’obbligo di rigorosa motivazione sulla rilevanza della pregressa risoluzione contrattuale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, n.4668/20, citata) e delle penali comminate (cfr., sia pure nella diversa prospettiva della sussistenza di un correlato obbligo dichiarativo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1346 e 30 aprile 2019, n. 2794), dal momento che il giudizio di inaffidabilità del concorrente presuppone che l’amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307, che richiama conformi precedenti ed afferma il seguente principio, in riferimento all’illecito professionale integrato da precedente penale, ma vieppiù valido ove si tratti di significative carenze nell’esecuzione di precedente contratto: “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata.”).

RTI - PERDITA REQUISITI GENERALI IN GARA - AMMESSA MODIFICA SOGGETTIVA (48.17, 18 e 19-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

LEGGE EUROPEA 2019-2020

NAZIONALE LEGGE 2022

Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019-2020.

Entrata in vigore del provvedimento: 01/02/2022

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA AUSILIARIA - RATEIZZAZIONE - CONTINUITA' POSSESSO REQUISITO (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’Amministrazione ha verificato la regolarità contributiva dell’ausiliaria sin dal momento della dichiarazione contestata, avendo poi prudenzialmente l’ausiliaria qui anche provveduto a saldare anticipatamente tutto il debito contributivo (tant’è che, a seguito delle istanze di rateizzazione presentate, il 1 settembre 2020 il DURC era regolare).

Inoltre il ritardo nel pagamento di una rata alla Cassa Edile, come correttamente ritenuto dalla sentenza, non costituiva circostanza significativa incidente sulla regolarità della posizione contributiva dell’ausiliaria, al punto da determinarne l’esclusione.

La sentenza ha puntualmente rilevato come i pagamenti in questione, siccome tutti perfezionati in un’unica soluzione (il 13 agosto 2020), sebbene in ritardo rispetto alla prima scadenza per il versamento degli accantonamenti riferita al mese di luglio (come prefigurato nella nota del 15.05.2020 citata), non potessero riflettersi negativamente sulla regolarità del DURC chiesto il 26.06.2020 (data in cui il pagamento prefigurato nell’accordo non era comunque dovuto).

L’operato dell’amministrazione non ha violato dunque il principio secondo cui il requisito di partecipazione alle gare pubbliche della regolarità contributiva deve persistere per tutta la procedura di gara e anche nella fase esecutiva: infatti, per consolidata giurisprudenza, l’accoglimento di un’istanza di rateizzazione del debito pone nuovamente l’impresa in condizione di regolarità e, quindi, con possibilità di partecipare alla procedura (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 giugno 2013, n. 15). Correttamente l’amministrazione ha quindi accertato il possesso continuativo dei requisiti richiesti, tanto in capo alla concorrente quanto rispetto all’ausiliaria

Le argomentazioni dell’appellante non sovvertono le ragionevoli conclusioni del primo giudice: rilevano infatti ai fini del possesso del requisito la previa istanza di rateizzazione e la conseguente approvazione della rateizzazione dei pagamenti da parte degli enti previdenziali (in assenza di atti successivi di questi ultimi idonei ad incidere in senso contrario sulla regolarizzazione accordata); tanto è in linea con la disciplina di settore di cui all’art. 3 D.M. 31 gennaio 2015 sul documento di regolarità contributiva a mente del quale “La regolarità sussiste comunque in caso di: a) rateizzazioni concesse dall’INPS, dall’INAIL o dalle Casse Edili ovvero dagli Agenti della Riscossione sulla base delle disposizioni di legge e dei rispettivi regolamenti”. Inoltre, per quanto di interesse, l’art. 3, comma 2, lett. b) dello stesso decreto aggiunge che la regolarità contributiva sussiste comunque in caso di sospensione di pagamenti in forza di disposizioni legislative.


BOZZA AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 6 - MOTIIVI DI ESCLUSIONE (80.5)

ANAC LINEE-GUIDA 2022

BOZZA LINEE GUIDA N°6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici».

PROVVEDIMENTO PENALE NON ESECUTIVO - NON FIGURA COME GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La mera pendenza di un procedimento penale in assenza di un “provvedimento esecutivo” ovvero di una sentenza di condanna anche non definitiva (v. Linee Guida ANAC n. 6/2016), non consente di dirsi accertato il grave illecito professionale da parte dell’operatore economico. L’irrogazione di una sanzione, essendo oggetto, ai sensi dell’art. 8, co. 2, lett. f) del “Regolamento per la gestione del Casellario informatico”, di annotazione nel Casellario e dunque di immediata consultazione da parte di tutte le stazioni appaltanti, è idonea a recare un grave pregiudizio alla ricorrente.

VALUTAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

L’art. 80, comma 5-del d.lgs. 50 del 2016- mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata – per definizione realizzata fuori del contesto procedimentale considerato (nell’ambito del quale incombe sul concorrente solo l’obbligo dichiarativo di non omettere “le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura”) – che per la sua gravità sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.

Tale norma non descrive, dunque, la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva bensì, nel rinviare all’integrazione dell’interprete per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, necessariamente rimette la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 7 dicembre 2020, n. 7730 e Sezione V, 24 gennaio 2020, n. 580).

La valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta, quindi, in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; “da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto”.

EFFICACIA DELLE MISURE DI SELF -CLEANIG: HANNO EFFETTO PRO FUTURO E NON RETROATTIVO (80.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull’importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019).

Quanto all’efficacia delle misure di cd self cleaning ex post adottate, il TAR ha ritenuto – disattendendo l’ulteriore profilo di censura di I. - “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da C. -consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori della società C. e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001- idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”.

Al riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021), che ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, …che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).

Stante la sufficienza di tale ragione a determinare l’esclusione di C. che non aveva segnalato le surrichimate vicende penali peraltro, rimangono assorbite, per la loro irrilevanza ai fini del presente giudizio, tutte le altre questioni inerenti agli altri profili dedotti con il ricorso introduttivo e qui riproposte, peraltro, dalla stessa appellante principale.


PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE ––NON È L’OGGETTO DELL’OBBLIGO DICHIARATIVO – È ADEGUATO MEZZO DI PROVA DELL’ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Per quanto riguarda l’obbligo dichiarativo e la relativa violazione, è noto il dibattito giurisprudenziale sull’interpretazione da dare alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede quale causa di esclusione l’avere “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero l’avere “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Da una parte della giurisprudenza si è ritenuto che per integrare la causa di esclusione, le informazioni omesse avrebbero dovuto essere tra quelle iscritte nel casellario informatico dell’Anac (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2018, n. 2063 e 12 luglio 2018, n. 4266; id. V, 4 luglio 2017 n. 3258; CGARS, 29 gennaio 2019, n. 71) ovvero si è interpretato in senso meno rigoroso il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) quando le dichiarazioni omesse avevano ad oggetto fattispecie non tipizzate (cfr. Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., V, 3 aprile 2018, n. 2063).

Tuttavia rispetto a questo orientamento giurisprudenziale è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, nonché la dichiarazione di condotte a rilevanza penale, che, pur non sfociate nell’adozione di provvedimenti di condanna definitivi, fossero riferite ad ipotesi di reato rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 1, ovvero in considerazione dell’oggetto dell’appalto.

In sintesi, si è in prevalenza attribuita alla disposizione in esame il significato -ritenuto del primo giudice - di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

La sentenza di questo Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria (espressa anche dalle sentenze di Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755, richiamate in motivazione) ma ha precisato che <<in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso>> e - per quanto rileva ai fini della presente decisione - ha demandato alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico <<ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità>>.

6.1. In linea con un’interpretazione degli obblighi dichiarativi che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante, è poi la giurisprudenza, richiamata dall’appellante, che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite.

Tale giurisprudenza, pur non univoca (essendo stata smentita da precedenti contrari, espressione di un indirizzo più rigoroso) va tuttavia confermata.

Si intende in particolare ribadire che non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

- quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

- quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; si tratta di fenomeno che, pur insistentemente richiamato dall’appellante, è invece estraneo alla vicenda oggetto del presente contenzioso, sia perché il fatto addebitato alla T.F.C. non consiste nella dichiarazione falsa o reticente in altra procedura di gara sia perché – come evidenziato in sentenza – il Comune di Pistoia ha valutato i fatti di inadempimento che hanno comportato le precedenti risoluzioni contrattuali;

- quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).

Tuttavia relativamente a tale ultima fattispecie va precisato che permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti <<è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale>> (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407, citata solo parzialmente, in senso difforme, dalla difesa del Comune di Pistoia).

6.2. Come affermato in tale ultima sentenza, il provvedimento di esclusione va considerato alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.

Resta tuttavia fermo che oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo non è il provvedimento, ma il fatto, in specie quando trattasi di illecito professionale tipizzato dall’art. 80, comma 5, lett. c-ter (risoluzione per inadempimento ovvero condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, conseguenti a “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”), ma anche quando l’esclusione sia stata originata da (altre) pregresse vicende professionali oggettivamente significative ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020.

Nel caso in esame è sufficiente sottolineare che nella relazione allegata dal provvedimento di esclusione il precedente è stato reputato “grave e rilevante” sia ai sensi “dell’art. 80 comma 5 lett. c) del Dlg. 50/2016” che in considerazione della “lettera a) dell’art. 80 e dell’art. 30 commi 1 e 3 del D.lg. 50/2016”, in specie “come violazione degli obblighi in materia di lavoro” ed indipendentemente dalla formalizzazione dell’atto risolutivo (ritenuto non emesso poiché “il contratto avrebbe avuto da lì a qualche mese scadenza naturale il 31.5.2018 e verosimilmente per questo motivo cui si aggiunge che il servizio di trasporto scolastico in caso di risoluzione contrattuale si sarebbe interrotto bruscamente nel bel mezzo dell’anno scolastico, creando un disservizio alle famiglie il contratto non era stato risolto”) con la precisazione che comunque i fatti attestati dalle delibere adottate dal Comune di Prossedi assumevano rilievo “in sé in quanto realmente avvenuti”.

Trattasi, all’evidenza, di un giudizio discrezionale non illogico né arbitrario, conforme alla previsione dell’art. 80, comma 5, lett. c (e non c ter) del d.lgs. n. 50 del 2016, come interpretato dalla prevalente giurisprudenza, che riconosce alla stazione appaltante la facoltà di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito professionale che, per la sua gravità, sia in grado di minare il rapporto fiduciario (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 29 ottobre 2020, n. 6615) e che, per gli illeciti professionali consistenti in fatti di inadempimento contrattuale, prescinde dall’adozione di un formale provvedimento di risoluzione contrattuale (invece considerata nella lettera c ter).


GESTORE USCENTE - MANCATA COMUNICAZIONE INFORMAZIONI UTILI - APPLICAZIONE SANZIONI AMMINISTRATIVE E ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

NAZIONALE DISEGNO DI LEGGE 2022

Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021.

Il comma 3 dell'art. Articolo 4 (Concessioni di distribuzione del gas naturale), inserisce all’articolo 14 del decreto legislativo n. 164 del 2000 il comma 7-bis, il quale dispone che il gestore uscente è tenuto a fornire all’ente locale tutte le informazioni necessarie per predisporre il bando di gara, entro un termine, stabilito dallo stesso ente in funzione dell’entità delle informazioni richieste, comunque non superiore a trenta giorni. Qualora il gestore uscente, senza giustificato motivo, ometta di fornire le informazioni richieste ovvero fornisca informazioni inesatte o fuorvianti oppure non fornisca le informazioni entro il termine stabilito, l’ente locale può imporre una sanzione amministrativa pecuniaria il cui importo può giungere fino all'1 per cento del fatturato totale realizzato durante l'esercizio sociale precedente e valutare il comportamento tenuto dal gestore uscente ai fini dell’applicazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c-bis), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: … c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;...), ossia costituire motivo di esclusione dalla partecipazione alla procedura.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA E ANALISI DEL PREFETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto.

In tema di informativa antimafia, fino a che non intervenga un aggiornamento alla luce dell’evoluzione della situazione delle imprese e delle persone interessate, gli elementi indizianti posti a fondamento di un’interdittiva, rimangono inalterati fino al sopraggiungere di fatti nuovi e ulteriori rispetto alla precedente valutazione circa la presenza di tentativi siffatti, che siano idonei ad evidenziare il venir meno della situazione di pericolo.

La legittimità della valutazione prefettizia, trasfusa nel provvedimento di interdizione antimafia, va esaminata alla stregua della situazione di fatto esistente al momento della sua adozione; i fatti sopravvenuti al provvedimento interdittivo esulano dal giudizio di legittimità, in quanto devono essere oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione competente in sede di aggiornamento del provvedimento. Il codice antimafia prevede infatti il principio della temporaneità del provvedimento di interdizione antimafia (cfr. Corte Cost. n. 57 del 2020) che è passibile di aggiornamento su istanza di parte o d’ufficio da parte dello stesso Prefetto al mutare delle condizioni di fatto che avevano condotto alla sua adozione.

Nella sentenza della Corte Costituzionale sopra citata sono stati esaminati e respinti anche i profili dedotti in questa sede, in merito alla asserita incongruenza della disciplina dettata per le interdittive antimafia e per le comunicazioni antimafia (definitività e modulabilità degli effetti tenuto conto della condizione economica dei destinataria), sicché possono qui richiamarsi i principi ivi espressi.

​​​​​​​Ai fini dell’aggiornamento, l’istanza dell’impresa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità rappresentati alla Prefettura, non delimita l’àmbito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, né la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, entro, per così dire, binari precisi o rime obbligate

LEGGE DI BILANCIO 2022

NAZIONALE LEGGE 2021

Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2022 e bilancio pluriennale per il triennio 2022-2024.

Tra le novità in materia di contratti pubblici: proroga in materia di cartelle esattoriali fissando a 180 giorni il termine per il pagamento delle cartelle notificate nel primo trimestre del 2022; viene meno obbligo per le PA di verificare preventivamente, per pagamenti di importi superiore a 5 mila euro, se il beneficiario è inadempiente ai versamenti derivanti dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, nel caso di erogazione da parte dell'Agenzia delle entrate di contributi a fondo perduto (comma 653).

CONDOTTE ILLECITE - SEGNALAZIONI ANAC - NO AUTONOMA IMPUGNAZIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla difesa comunale, la quale evidenzia che le ricorrenti ricollegano detto interesse alla preannunciata segnalazione di quanto accaduto, da parte della stazione appaltante, all’A.N.A.C. e alla Procura della Repubblica, benché detta segnalazione sia priva di autonoma e diretta portata lesiva.

L’eccezione è fondata, non essendovi motivi per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, secondo cui la segnalazione all’A.N.A.C. di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto, privo di effetti autonomi, che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (così Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2019, n. 2069 e T.A.R. Sardegna, Sez. I, 12 aprile 2018, n. 331, nonché, ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. II, 14 gennaio 2019, n. 394; T.A.R. Napoli, Sez. VII, 21 dicembre 2018, n. 7307 e, da ultimo, sempre del T.A.R. Napoli, Sez. 5 maggio 2021, n. 2997).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INADEMPIMENTO IN UN PATTO DI ACCREDITAMENTO AI SENSI DEL CODICE DEL TERZO SETTORE (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2021

E' astrattamente configurabile quale grave illecito professionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera C, d.lgs. n. 50/2016 il grave inadempimento in cui l'operatore economico sia incorso nella prestazione di servizi sociali per conto di un Ente pubblico anche in esecuzione di una fattispecie negoziale il cui affidamento sia estraneo all'applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (e.g. un patto di accreditamento riconducibile al Codice del terzo settore).

PREGRESSA ESPERIENZA PROFESSIONALE - GRAVE ILLECITO - PERIODO DI RILEVANZA PER ESCLUSIONE - TRIENNIO (80.10bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Ritiene il Collegio che dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici e, segnatamente, dai vari commi dell’art. 80 si ricava il principio generale per il quale ogni provvedimento di esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato dalla stazione appaltante (fermo le ipotesi speciali previste a determinate condizioni dal legislatore di cui si è detto), salvi gli obblighi dichiarativi in capo a ciascun operatore economico che dovrà informare la stazione appaltante delle precedenti esclusioni; in coerenza logica, la disposizione del comma 10 – bis si pone quale norma di chiusura di questo microsistema poiché delimita il periodo di rilevanza ai fini espulsivi di una pregressa vicenda professionale della quale sia stata informata la stazione appaltante (e correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativo debbono aver riferimento).

VIOLAZIONE OBBLIGO DICHIARATIVO PRECEDENTI CONDANNE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 16 del 28 agosto 2020 ha ulteriormente ribadito che «l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può essere automatica», affermando che «La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico», così che in dette fattispecie (nelle quali non si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis), considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico, è sempre indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante.

Ha anche precisato che «Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, l’appello, pur avendo correttamente richiamato e invocato l’applicazione alla presente fattispecie dei suindicati principi in materia di violazione degli obblighi informativi e conseguente necessità di una specifica valutazione di incidenza sull’affidabilità professionale del concorrente (rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante), non può trovare accoglimento.

Infatti non solo il provvedimento impugnato non ha affatto ricollegato effetti automaticamente escludenti alle omissioni dichiarative ascritte all’odierna appellante, ma la stessa sentenza impugnata – pur richiamando nelle premesse del ragionamento l’opposto indirizzo giurisprudenziale (menzionato dall’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria, secondo cui “si assume plausibilmente imposto, a pena di esclusione automatica, un dovere generale di clare loqui, al fine di mettere la stazione appaltante in condizione di elaborare – nella prospettiva del “corretto svolgimento della procedura di selezione” – le proprie “decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”) e riconoscendo così finale e autonoma rilevanza agli obblighi informativi la cui violazione dà luogo a “forme in certo senso sintomatiche di grave illecito professionale in sé e per sé” – ha tuttavia correttamente concluso come “dalla lettura dell’atto emerge che l’Amministrazione ha compiuto una nuova istruttoria valutando sia il profilo della veridicità della dichiarazione resa da ..............., sia l’entità degli inadempimenti risultanti dalla documentazione acquisita”.


UNICO CENTRO DECISIONALE - DOCUMENTO DI ALTRO CONCORRENTE INSERITO NELL'OFFERTA - ESCLUSIONE LEGITTIMA (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La disposizione riproduce la formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell’Unione europea (si veda in particolare sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea 19 maggio 2009 pronunciata nella causa C-538/07 Assitur s.r.l.)

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/16, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva. La valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula poi la sola astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie “di pericolo”, in coerenza con la sua "funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica", ed anche con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi (Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426; 22 ottobre 2018, n. 6010 e 16 febbraio 2017, n. 496; Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173 e 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189). In altri termini ai fini dell'accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d'imputazione delle offerte non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all'artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 c.c. il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (ex multis, Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili (cfr. in termini Cons. Stato Sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426).

La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le varie: quanto alla comunanza dell’organo di vertice tra le due imprese, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l’offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440; esclude, invece, l’unico centro decisionale, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 in caso in cui il sito web di un concorrente abbia un collegamento ipertestuale al sito web di altro concorrente).

Ciò che deve essere provato dalla stazione appaltante, sulla base di una valutazione complessiva degli anzidetti indici presuntivi, è dunque soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale: la riconducibilità di due o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce infatti di suo elemento idoneo a violare i generali principi di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte.

In ogni caso, come chiarito da Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.

Orbene, il giudice di primo grado si è attenuto a tali principi, giungendo ad una condivisibile conclusione: ad avviso del Collegio, gli indici presuntivi richiamati nel provvedimento di esclusione impugnato permettono infatti di affermare l’esistenza di un “unico centro decisionale” (cui imputare la contestuale ed interdipendente formulazione delle offerte presentate nella procedura in esame) tra gli operatori economici concorrenti e comunque la ricorrenza tra questi ultimi, nella specie, di una relazione di fatto diretta e immediata che possa aver indotto al condizionamento delle offerte, in vista della realizzazione di interessi imprenditoriali convergenti. L’appellante non ha invece dimostrato ai sensi dell’art. 64 cod. proc. amm., neanche in via presuntiva, che il rapporto non abbia influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara e che le offerte, per essere imputabili ad un unico centro decisionale, non siano state reciprocamente influenzate, né tantomeno l’erroneità ed illogicità delle circostanze addotte dalla stazione appaltante ad inferire l’imputabilità delle offerte ad unico centro decisionale.

Nel caso di specie, come poc’anzi accennato, la presenza di un documento relativo ad un concorrente nell’ambito dell’offerta di un altro si sostanzia in un fatto in grado di dimostrare che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale. Ciò a prescindere dal fatto che la svista – quale obiettivamente è l’inserimento di un documento nell’offerta di un diverso concorrente – sia stata commessa da un soggetto terzo rispetto agli offerenti. La circostanza in questione, addotta dall’appellante a confutazione dell’ipotesi di collegamento sostanziale su cui si fonda l’esclusione impugnata – è in realtà neutra rispetto all’ipotesi di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, poiché non smentisce l’ipotesi di cui alla disposizione di legge ora richiamata, ma anzi conferma che i due operatori economici, rivoltisi allo stesso professionista, erano nelle condizioni di formulare offerte coordinate in vista del sopra esposto unitario obiettivo comune ad entrambi.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - EFFICACIA DECORSO DEL TERMINE ANNUALE -NECESSARIA REVISIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il decorso del termine annuale ex art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 non produce ex se la perdita di efficacia del provvedimento interdittivo, il quale, una volta spirato il termine suindicato, dovrebbe considerarsi tamquam non esset, ma produce l’effetto (strumentale e procedimentale) di imporre all’Autorità prefettizia il riesame della vicenda complessiva, ergo dei sintomi di condizionamento dai quali era stato distilllato il pericolo infiltrativo, ai fini dell’aggiornamento della originaria prognosi interdittiva.

Tale conclusione interpretativa, del resto, è l’unica coerente con l’esigenza di non prefissare rigidamente la durata della vita del provvedimento interdittivo, ma di commisurarla alla reale natura ed intensità dell’esigenza preventiva cui lo stesso è preordinato, consentendo al soggetto interessato (titolare quantomeno di un potere di impulso) ed all’Amministrazione di apprezzare, in relazione alla concreta situazione ostativa ed alla potenzialità evolutiva che la stessa presenta, la sussistenza dei presupposti per procedere alla revisione, in chiave liberatoria, del provvedimento originario.

Ragionando diversamente, ovvero attribuendo al decorso del predetto termine annuale l’effetto automatico di “azzerare” gli effetti interdittivi dell’informativa, si imporrebbe alla Prefettura – cui sarebbe precluso determinare, con la sua inerzia, lacune temporali nella frontiera che l’interdittiva erige all’accesso dell’impresa contaminata o contaminabile ai rapporti con la P.A. – di procedere costantemente (o, almeno, al decorso del termine annuale) alla verifica della persistenza dei presupposti per la protrazione del regime inibitorio, anche quando nessun elemento nuovo (tale, cioè, da giustificare la sua revisione) si sia verificato (o sia stato addotto dal soggetto interessato), con la conseguente ineluttabilità della sua conferma.

Discende dai rilievi che precedono che al decorso del suddetto termine annuale non può essere attribuito l’effetto di determinare automaticamente la perdita di efficacia del provvedimento interdittivo, ma quella di legittimare il soggetto interdetto a presentare un’istanza volta a sollecitare il riesame del provvedimento medesimo, alla luce delle circostanze sopravvenute alla sua adozione e tali da giustificare la rivalutazione da parte della Prefettura dei relativi presupposti, ovvero consentire recta via alla Prefettura di procedere alla attualizzazione della prognosi infiltrativa, laddove sia venuta a conoscenza di circostanze suscettibili di estinguere o attenuare il pericolo di condizionamento mafioso.

Tale interpretazione è sintonica con il dettato normativo richiamato, in quanto la “validità” a termine dell’informativa antimafia che esso prevede può essere correttamente riferita alla prognosi interdittiva (che dell’informativa costituisce il fondamento legittimante), la cui intangibilità resta circoscritta al suindicato orizzonte temporale, con la conseguente esigenza del suo aggiornamento laddove si siano verificate circostanze meritevoli di considerazione ai fini della verifica della sua persistente attualità, ferma restando l’efficacia, nelle more e fino alla sua formale revoca, del provvedimento interdittivo e del connesso regime inibitorio (all’intrattenimento da parte dell’impresa interdetta di rapporti con la P.A. o comunque allo svolgimento di attività in settori cui sia estesa la vigenza della normazione antimafia).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - DIFFERENTI VALUTAZIONI DA PARTE DI DIVERSE SEZIONI DELLA PA - OPERATO ILLEGITTIMO (80.5.c)

TAR EMILIA PR SENTENZA 2021

Il Collegio osserva che parte ricorrente ha depositato in atti numerosi contratti dalla stessa stipulati con ANAS da cui emerge, inequivocabilmente, che ANAS ritiene la società Proto Giuseppe S.a.s. affidabile in generale e, specificamente, anche per il servizio oggetto del presente appalto, relativo a “lavori e servizi di pronto intervento e manutenzione non programmabile, ripristino danni da incidenti ed emergenze lungo le strade…”.

Parte resistente, nel provvedimento impugnato, afferma unicamente che “le attività di gran parte delle procedure relative al pronto intervento a cui la società Proto è stata ammessa a partecipare sono state svolte nel periodo in cui la predetta annotazione non risultava visibile sul casellario ANAC (dal 10/07/2019 al gennaio 2020); ciò pertanto, i seggi/commissioni di gara non hanno potuto tenerla in considerazione nella valutazione dell’Operatore economico” ma omette del tutto di considerare i casi in cui le altre articolazioni ANAS hanno affidato i servizi pur avendo contezza di tale annotazione.

In particolare, parte resistente nella propria memoria difensiva ha prodotto una tabella in cui ha evidenziato che “ben sei delle commesse indicate nel ricorso aggiudicate a PROTO non possono affatto essere indice di un’illogicità dell’impugnata esclusione, posto che l’annotazione era invisibile agli operatori dei seggi di quelle gare.” ma, dal piano esame dell’elenco delle commesse prodotto da parte ricorrente (e salvo quanto si dirà in appresso con riferimento al quarto motivo di ricorso), emerge chiaramente che vi sono altri appalti aventi identico oggetto che sono stati aggiudicati alla ricorrente da ANAS (la stessa parte resistente, nella propria memoria, ne riconosce cinque) e che, dunque, altre sedi territoriali di ANAS hanno valutato ben diversamente l’affidabilità dell’odierna ricorrente (né, al riguardo, può avere alcun valore la circostanza che ci siano state cinque esclusioni da parte della Struttura Territoriale ANAS dell’Emilia-Romagna, in quanto queste sono state tutte annullate da questo Tribunale nelle due diverse sedi).

La sopra menzionata diversa valutazione delle altre sedi territoriali costituisce, a giudizio del Collegio, chiaro indice della palese illogicità della decisione della struttura compartimentale dell’Emilia-Romagna circa l’inaffidabilità dell’odierna ricorrente, atteso che il numero rilevante delle predette differenti valutazioni non può che rendere manifesta la circostanza che la risoluzione del 2018 operata dalla struttura della Basilicata non costituisce la “significativa carenza da parte dell’O.E.” affermata da parte resistente, atteso che proprio il comportamento delle altre plurime sedi ANAS smentisce in radice tale assunto.

Inoltre, con riferimento alle sei procedure di gara che non potrebbero essere indici di illogicità, in quanto concluse favorevolmente a Proto Giuseppe S.a.s. nel periodo in cui l’annotazione sul casellario ANAC non era visibile, il Collegio osserva che le predette procedure costituiscono anch’esse, pienamente, un indice di illogicità dell’operato della sede emiliana atteso che, come evidenziato dall’odierna ricorrente nel quarto motivo di ricorso (che, per ragioni di connessione, può essere esaminato ora) la segnalazione all’ANAC era stata fatta proprio da una sede ANAS (quella della Basilicata) e, dunque, risulta condivisibile quanto affermato da parte ricorrente secondo cui “non è stata una S.A. terza ma la stessa ANAS a disporre la risoluzione del 2018 che ha costituito motivo di esclusione, per cui ANAS era perfettamente consapevole di tale episodio anche prima dell’inserimento della notizia nel Casellario, e non occorreva l’inserimento in quest’ultimo perché ne venisse a conoscenza” e ciò, appunto, in base alla considerazione che l’inserimento nel casellario ANAC “vale come strumento di pubblicità-notizia per le altre Stazioni appaltanti”.

Del resto, il Collegio osserva che la costituzione nel presente giudizio è avvenuta da parte di ANAS S.p.a. e non della struttura territoriale dell’Emilia-Romagna, a riprova del fatto che la società ANAS S.p.A. ha una sua unitarietà e le diverse strutture territoriali non possono essere fra loro considerate soggetti estranei in quanto, appunto, articolazioni territoriali di un unico soggetto.

Altra circostanza rilevante, poi, sul punto dell’affidabilità dell’odierna ricorrente è rappresentata dal fatto che la stessa è ancora oggi inserita nell’elenco dei fornitori abituali dell’ANAS, che invita Proto Giuseppe S.a.s. a gare di manutenzione della rete stradale, e pertanto risulta del tutto illogico il giudizio sul punto da parte della struttura emiliana posto che le altre sedi della medesima società ANAS sono concordi (con la sola eccezione della risoluzione operata dal Comparto della Basilicata nel 2018) a ritenere affidabile l’odierna ricorrente.

Né, al riguardo, può avere alcun fondamento quanto affermato da parte resistente circa il dedotto principio dell’autonomia di ogni seggio di gara nella valutazione, atteso che tale principio non è certamente in discussione nel presente caso in cui è, unicamente, in discussione la legittimità del giudizio operato dal seggio emiliano che, certamente, non può ritenersi estraneo alle valutazioni operate da altri seggi della stessa società ANAS S.p.a., i quali sono univoci (con la sola eccezione, si ripete, della Basilicata per un fatto accaduto nel 2018) nel ritenere affidabile l’odierna ricorrente con un giudizio rilevante e dirimente sul punto, atteso che nulla ha dedotto la Struttura Territoriale Emilia-Romagna per superare i sopra menzionati giudizi positivi pervenendo, così, ad un giudizio sull’affidabilità palesemente erroneo che rende illegittimo il conseguente provvedimento di esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente.



OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI ESCLUSIONI - CONDANNE NON DEFINITIVE - NON OBBLIGO DICHIARATIVO (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Quanto all’omessa dichiarazione di precedenti esclusioni di cui ai primi due motivi di ricorso, avvenute per non avere la ricorrente dichiarato in precedenti gare la condanna (non definitiva) adottata a carico dell’ex socio di maggioranza per il reato di estorsione, deve evidenziarsi come ad avviso della Sezione non ricorresse alcun onere dichiarativo, avuto riguardo a quell’orientamento giurisprudenziale, condiviso della Sezione, secondo il quale il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 3/02/2021 n. 1000: in senso analogo, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594).

Opinando diversamente sarebbe ravvisabile un onere dichiarativo rilevante ex se, con una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento, per cui l’esclusione da una gara potrebbe generare l’esclusione dall’altra e così via in un rimbalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; rammenta i precedenti sulla questione, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1906).

In realtà, il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – andrebbe dichiarato non tanto ex se ma allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare – avuto riguardo alla funzione ancillare dell’informazione omessa nell’ipotesi di esclusione determinata da omissione dichiarativa – per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale.

Il provvedimento di esclusione vale pertanto al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate.

Pertanto l’omessa dichiarazione relativa ad una precedente esclusione derivata a sua volta da omissione dichiarativa, ad avviso della Sezione – fermo restando il richiamo a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non vanno dichiarate le precedenti esclusioni fondate su omissioni dichiarative – non assume comunque alcuna rilevanza, avuto riguardo al carattere ancillare dell’informazione omessa, laddove:

– Il fatto che non era stato dichiarato nella precedente gara – conducendo pertanto all’esclusione – è stato per contro dichiarato nella gara di cui si controverte;

– Il fatto non dichiarato nella precedente gara e che in tale sede assumeva rilevanza ai fini della valutazione dell’affidabilità professionale, tanto da determinare l’esclusione, nella gara di cui si controverte non doveva essere dichiarato, in quanto fuori dall’ambito temporale di rilevanza dell’illecito professionale.



SANZIONE INTERDITTIVA A CONTRARRE CON LA PA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DALLA GARA (80.5.F)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

L’art. 80, comma 5, lett. f), d. lgs. 50/2016 prevede che la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura di gara l’operatore economico che “sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”;

- la disposizione appena trascritta riconnette la causa di esclusione ivi menzionata all’avere l’operatore economico riportato una sanzione interdittiva in seguito all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente dipendente da reato ovvero alle altre ipotesi in cui l’ente riporti una sanzione che comporti il divieto dello stesso di contrarre con la pubblica amministrazione;

- nel caso di specie la -OMISSIS- s.r.l., società mandante del RTP partecipante alla gara, non è stata destinataria di sanzione interdittiva nel senso precisato;

- non rileva, d’altro canto, che a uno dei suoi legali rappresentanti nonché direttore tecnico pro-tempore sia stata applicata dal Tribunale di -OMISSIS- la misura cautelare interdittiva ex art. 289 bis c.p.p. del divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione, perché quella indicata è una misura cautelare riguardante la persona fisica, avente natura giuridica diversa dalle sanzioni interdittive richiamate dall’art. 80, comma 5, lett. f), cit., riguardanti l’ente ammesso alla procedura di evidenza pubblica;

- inconferente è poi il richiamo al comma 3 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016, il quale, nel riconoscere idoneità “escludente” alle condanne ovvero alle misure interdittive riportate dalle persone fisiche che ricoprono cariche direttive o di rappresentanza dell’ente partecipante, fa espresso riferimento ai soli casi – non ricorrenti nella fattispecie sub iudice – di esclusione menzionati dai commi 1 e 2 del medesimo articolo (vale a dire alla condanna definitiva per taluni gravi reati e alla ricorrenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto contemplate dalla speciale normativa antimafia).



INTERDITTIVA ANTIMAFIA IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE - GIURISDIZIONE G.A.

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

L’art. 47, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma due, lett. c), e 46, comma 1, lett. f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

L’art. 48, c. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare, ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Infine, per quel che qui rileva, la stazione appaltante deve verificare che l’impresa designata sia “in possesso dei prescritti requisiti di idoneità” di partecipazione alla gara (art. 48, comma 18, d.lgs. n. 50/2016) e che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere, in tale sede, la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016).

E’ pertanto dirimente accertare se in tale ambito, ricadente nella piena fase di esecuzione del contratto d’appalto, la verifica di spettanza della stazione d’appaltante assuma il carattere di una mera presa d’atto del tutto vincolata oppure se concreti l’esercizio di un vero e proprio potere autoritativo al cospetto del quale il Consorzio (e la ricorrente) possa vantare la lesione di interessi legittimi la cui cognizione è devoluta ex art 133 c. 1 lett. e) n. 1 c.p.a. al g.a.

Ritiene il Collegio che il predetto potere, incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti morali ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 80/2016 e s.m. in capo all’impresa designata all’esecuzione, abbia senz’altro natura autoritativa.

E’ infatti indubbio che in sede di verifica dei requisiti generali o morali, oggi disciplinata dal citato art. 80, la stazione appaltante eserciti un potere tipicamente autoritativo con significativi ambiti di discrezionalità amministrativa come, ad esempio, nell’ipotesi di cui al comma 5 lett c) in tema di apprezzamento di un grave illecito professionale (Consiglio di Stato sez. V, 27 novembre 2020, n.7471; id. sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; id. 14 aprile 2020, n. 238; id. 26 giugno 2020, n. 4100; id. 6 aprile 2020, n. 2260; id. 17 settembre 2018, n. 5424) o di cui al comma 7 in tema di c.d. self cleaning (Consiglio di Stato sez. VI, 4 dicembre 2020, n. 7685) o ancora di cui al c. 5, lett a) in tema di apprezzamento della gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Ne consegue che il Comune di Ravenna con l’atto impugnato ha effettivamente esercitato un potere di natura pubblicistica benché collocato nella fase successiva alla stipulazione del contratto, opponendosi al richiesto “affiancamento” stante la perdita dei requisiti di moralità da parte della ricorrente per tutto il periodo intercorrente tra l’interdittiva e l’ammissione al controllo giudiziale.

D’altronde anche durante l’esecuzione del rapporto fermo restando la giurisdizione del g.o. sulle controversie inerenti tale fase (ex multis Cassazione civile sez. un., 10 gennaio 2019, n. 489) si possono profilare dei veri e propri provvedimenti autoritativi ascrivibili alla giurisdizione del g.a., come in ipotesi di intervento in autotutela con funzione di riesame sull’aggiudicazione, con particolare riferimento all’annullamento ex art. 21-nonies L.241/90 possibile, a differenza della revoca ex art. 21-quinquies, anche se successivo alla stipulazione del contratto (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n, 14/2014; id. sez. III, 12 febbraio 2020, n. 10841; Cass., sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).

Ha ragione dunque la difesa della ricorrente nel doversi tenere distinti i rapporti interni tra il Consorzio e le proprie consorziate, laddove vi sono reciproci diritti e obblighi anche in punto di scelta dell’impresa designata all’esecuzione, ed il rapporto verticale tra il Consorzio aggiudicatario e la stazione appaltante, di tipo non paritetico ma tipicamente autoritativo in cui la posizione del contraente assume consistenza di interesse legittimo, anche se come si dirà nel punto successivo la titolarità di tal posizione sostanziale appare riferibile al solo - .............-.

Va pertanto affermata la giurisdizione del g.a..


DURATA ESCLUSIONE PER GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - TRIENNIO SE CONDANNA SUPERIORE A TRE ANNI (80.10-10-bis)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata e sistematica della normativa, nonchè del principio di proporzionalità di derivazione eurounitaria che pure governa la materia, il Collegio, ritiene che il termine di tre anni di cui al comma 10-bis sia applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi, mentre laddove la durata della condanna comminata sia inferiore ai tre anni non potrà che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10-bis, che impone una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - MOTIVAZIONE STRINGATA PA SULLA RILEVANZA O MENO - NON VALIDA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con l’ultimo motivo di appello, R. ribadisce che la Commissione avrebbe dovuto escludere il RTI avversario, ovvero motivare la sua ammissione in gara – ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c), c bis) e c ter), del codice dei contratti pubblici – con particolare riferimento alla vicenda in cui è rimasto coinvolto l’amministratore unico della società consorziata designata quale esecutrice dell’appalto, il quale ha riportato condanna per il reato previsto dall’art. 6, comma 1, lett. g) del D.L. n. 172/2008 (miscelazione colposa di rifiuti pericolosi con rifiuti non pericolosi, in fase di smaltimento), con sentenza emessa in data 28.5.2015 dal Tribunale di Napoli, Sez. dist. Pozzuoli.

Il TAR ha in proposito osservato che “il procedimento penale è stato correttamente segnalato nella sua interezza dal concorrente nel D.G.U.E., che la sentenza non è definitiva (essendo pendente l’appello) e che l’ASL Napoli 2 aveva piena contezza della vicenda (cfr. verbale del 10.12.2019), trattandosi di rapporto contrattuale intrattenuto con la medesima Amministrazione per l’analogo servizio di pulizia svolto presso il P.O. di Pozzuoli. Va soggiunto che all’uopo la Commissione di gara ha disposto un approfondimento istruttorio e, nella successiva seduta (cfr. verbale del 13.01.2020), ha poi definitivamente ammesso il R.T.I ……, superando ogni dubbio circa l’integrità e l’affidabilità del concorrente”.

L’appellante insiste sulla circostanza che la stazione appaltante ha motivato la decisione in ordine alla questione della condanna (verbale del 13.12.2019) con riferimento alla mancata applicazione di sanzioni o penali nei confronti della EPM in tal modo illegittimamente rinunciando ad esaminare la condotta del suddetto operatore e la sua rilevanza quale possibile illecito professionale nell'ambito del complessivo giudizio sull'affidabilità dell'operatore medesimo.

Ritiene il Collegio che anche questo motivo sia infondato. L’amministrazione, non solo ha avuto contezza del precedente correttamente segnalato dal concorrente, ma ha fatto apposita istruttoria, determinandosi nel senso di escludere la sussistenza di fatti che potessero minare l’integrità e l’affidabilità del concorrente.


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La ricorrente si duole della mancata esplicitazione delle ragioni alla base del giudizio di affidabilità compiuto dalla stazione appaltante sulla controinteressata, la quale ha dichiarato in sede di partecipazione alla gara di aver procedimenti in corso con l’ISTAT e il Comune di …… e di aver subito un provvedimento di risoluzione contrattuale con ……..do questa proceduto, in sede di verifica amministrativa dei primi due concorrenti graduati, a richiedere ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ogni documentazione utile relativa alle circostanze e pendenze giudiziarie menzionate dal RTI, ritenendo poi sufficienti i chiarimenti forniti.

Pertanto, va ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “non è rilevante che sia mancata l’esplicitazione delle ragioni del giudizio positivo da parte dell’amministrazione, potendo risultare il convincimento della stazione appaltante anche soltanto dal provvedimento favorevole all’impresa, purché si accerti che abbia acquisito tutti i dati utili ai fini della verifica del possesso dei requisiti di moralità professionale” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2350/2021)

Il richiamo fatto dalla difesa ricorrente alla recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 1500/2021, non fa che confermare l’orientamento giurisprudenziale suddetto per il quale la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva sulla sua moralità professionale, non è tenuta ad esplicitarne in maniera analitica le ragioni, mentre è il provvedimento di esclusione a richiedere l’assolvimento di tale precipuo onere. Tale regola subisce infatti un’eccezione solo nel caso in cui «la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile», condizione che il Consiglio di Stato aveva ravvisato nell’intervenuta risoluzione, «in quanto avente ad oggetto il medesimo contratto», e nella penale, «per l’importo particolarmente elevato».

Invece, nel caso della controinteressata …….., la risoluzione contrattuale è stata disposta con riguardo ad attività diverse da quelle oggetto della gara in questione, trattandosi all’epoca di servizi di predelivery e delivery di fatture, note di credito e solleciti di pagamento, come pure diversi sono i contratti di appalto per i quali sono state applicate le penali che avevano ad oggetto servizi di stampa, trasporto, acquisizione di dati e immagini mediante lettura ottica, afferenti a questionari predisposti per un censimento. Anche il procedimento civile ancora pendente con il Comune di . ha un oggetto diverso da quello della procedura in esame, riguardando l’omessa notifica degli avvisi di accertamento relativi alla tariffa di igiene ambientale.

È evidente dunque la diversità dell’oggetto delle gare relative alle vicende professionali pregresse di OMISSIS rispetto a quella in esame, afferente al diverso servizio di gestione di archivi cartacei.

Pertanto, le vicende dichiarate dalla controinteressata in sede di gara non presentano ictu oculi quella “pregnanza” eccezionale che sola richiederebbe l’esplicitazione delle ragioni del giudizio di affidamento sull’operatore fatto da parte della stazione appaltante.

La censura pertanto va disattesa.


SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA PER CONTESTAZIONE ANOMALIA SECONDA OFFERTA - NON AMMESSO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Non può conseguentemente essere accolta la richiesta di esclusione delle offerte collocate al primo e secondo posto della graduatoria di gara, in posizione più favorevole rispetto a quella della ricorrente; ed è del tutto fuori luogo la pretesa applicazione nel caso di specie dell’art. 80, comma 5 lett. c-bis, del d.lgs. 50 del 2016, in quanto non è configurabile a carico delle controinteressate alcun tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione Appaltante, né di fornire informazioni false o fuorvianti. Stante la richiamata conformità delle offerte presentate alle prescrizioni degli atti di gara, neppure miglior sorte ha la domanda subordinata di riduzione del punteggio. Merita sottolineare comunque che quest’ultima richiesta non potrebbe trovare ingresso nei termini esposti dalla ricorrente. S., infatti, pretenderebbe del tutto irragionevolmente, la sottrazione alla valutazione complessiva delle controinteressate del punteggio conseguito per l’intero elemento di valutazione in cui si colloca la puntuale proposta che rinvia a siti web “non sicuri”: posizione, questa, del resto strumentale al conseguimento di un utile avanzamento nella graduatoria di gara. Ritiene il Collegio che, a tutto concedere, la fondatezza delle censure espresse sul punto – inesistente per quanto si è detto – potrebbe condurre esclusivamente alla sottrazione del punteggio attribuito con riguardo al solo sub-criterio oggetto di valutazione, nel cui contesto sono state formulate le proposte censurate, come puntualmente illustrato al precedente paragrafo IV. Ed allora appare ben chiaro che, quanto alla OMISSIS, prima graduata, la sottrazione di tale punteggio (pari a 0.8 punti sui 2 massimi previsti, come documenta a pg. 10 e segg. il Verbale di sesta seduta riservata della commissione giudicatrice 13.05.2021, doc. 8 ricorrente) non potrebbe ictu oculi, mutare la graduatoria di gara e, quindi, superare la prova di resistenza sui cui deve poggiare l’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione. Pur non ulteriormente utile alle deduzioni della ricorrente – stante la solidità dell’offerta della OMISSIS prima in graduatoria – nello stesso senso dovrebbe altresì disporsi anche quanto alla seconda in graduatoria, e cioè RTI.

Non coglie nel segno neppure il terzo motivo ricorso per motivi aggiunti, il quale ripropone il secondo mezzo del ricorso introduttivo, ed è inteso a contestare il giudizio di congruità espresso con riferimento all’offerta della controinteressata. Anzitutto giova evidenziare il fatto che, stante l’infondatezza dei due precedenti motivi di gravame, rimane confermato il punteggio attribuito alla …………, e così la stessa graduatoria da ultimo riformulata con atto della stazione appaltante del 26 luglio 2021 (doc. 18 della resistente) che vede la parte ricorrente collocata al terzo posto. Il motivo di gravame, pertanto, si prospetta improcedibile per difetto di interesse concreto ed attuale, poiché anche un suo eventuale accoglimento non potrebbe condurre S. all’aggiudicazione della gara. Invero, l’ipotetico scorrimento della graduatoria anche del secondo graduato, in favore della parte ricorrente, presuppone una valutazione di anomalia dell’offerta di quest’ultimo ed inferisce su poteri non ancora esercitati, sui quali non può essere esteso il sindacato di questo giudice ex art. 34, comma 2 c.p.a.. Né, d’altra parte, S. ha fatto valere l’interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al solo fine dell’apertura da parte della Stazione appaltante del giudizio di anomalia nei confronti del RTI Etica, collocato al secondo posto della graduatoria. Ciò risulta da quanto esposto nel ricorso per motivi aggiunti, laddove la parte ricorrente, ha invero dato atto nel suo contesto che trattasi di motivo ancora attuale nonostante la riforma della graduatoria, “atteso che anche il secondo graduato, nel caso di accoglimento del presente motivo, potrà essere sottoposto a verifica di anomalia a termini dell’art. 97 del Codice dei contratti, con esiti allo stato non preventivabili e comunque non sindacabili ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.”. Ma la ricorrente medesima non ha poi richiesto che sia accolto l’annullamento dell’aggiudicazione al fine strumentale dell’esame dell’eventuale anomalia dell’offerta della seconda graduata al ricorrere dei relativi presupposti, essendosi limitata a chiedere nel merito di “annullare i provvedimenti impugnati con il presente ricorso per motivi aggiunti, affetti da illegittimità autonoma e derivata, in una con i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo dd. 13.07.2021, nonché quelli conseguenti o connessi ancora non conosciuti, accertando la spettanza dell’aggiudicazione e del contratto in favore della ricorrente”.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE PER PENALI - RILEVANTE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per evitare di gravare eccessivamente il concorrente, va ritenuta vicenda non (ancora) rilevante, e come tale non rientrante negli obblighi dichiarativi a suo carico, la comunicazione di avvio di un procedimento di risoluzione di un contratto di appalto stipulato con altra stazione appaltante, sia pure qualora abbia ad oggetto il medesimo servizio per il quale si concorre.

La comunicazione di avvio di un procedimento di risoluzione, per quanto circostanziata con l’indicazione degli inadempimenti contestati, non contiene (né potrebbe per sua stessa natura contenere) alcun giudizio definitivo sull’imputabilità dei fatti al concorrente, chè a dir questo la stazione appaltante potrà giungere solo all’esito del procedimento dopo aver acquisito anche le ragioni (e le difese) dell’impresa; al fine di evitare che i due procedimenti – quello finalizzato alla risoluzione del contratto e quello all’ammissione del concorrente ad altra procedura di gara – si condizionino indebitamente l’uno con l’altro, è opportuno che il giudizio sull’affidabilità e sulla integrità del concorrente segua la conclusione del procedimento di risoluzione e si confronti con la valutazione di responsabilità dell’impresa ivi contenuta.

Non dissimile è la conclusione relativamente agli atti di contestazione di “plurimi inadempimenti sottoposti all’applicazione di sanzioni”.

In definitiva, vale qui ripetere quanto la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare affrontando, nell’ottica qui in considerazione, la questione dell’obbligo di dichiarare le penali eventualmente applicate da altre stazioni appaltanti (così Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967; III, 24 settembre 2020, n. 5564): contestazioni della committenza sulla condotta esecutiva dell’impresa sono evenienze fisiologiche nella conduzione di un contratto di appalto, specialmente se ha ad oggetto servizi e se di lunga durata, onde fino a quando alle contestazioni non seguono atti sanzionatori come (penali di significativo importo ovvero) provvedimenti di risoluzione contrattuale, non può dirsi già in prospettazione commesso un “grave illecito professionale” meritevole di essere conosciuto da altra stazione appaltante per fondarvi un giudizio di sua inaffidabilità presunta nell’esecuzione del futuro appalto.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - ONERE DELL'AFFIDABILITA' DELL'OPERATORE RICADE SULLA PA (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Il ricorso è fondato e deve essere accolto, perché come correttamente lamenta la ricorrente la stazione appaltante ha omesso di fornire la benché minima motivazione in ordine alla sua decisione di non esaminare l’offerta da essa presentata, e anzi nel verbale 4 maggio 2021 non si riscontra nemmeno un ordine dispositivo in ordine alla sua esclusione.

I fatti rappresentati nella dichiarazione presentata dalla ricorrente per la partecipazione alla gara sono riconducibili all’ipotesi dell’illecito professionale, e secondo le resistenti le loro caratteristiche e il loro numero ripetuto nel tempo evidenzierebbe di per sé la motivazione dell’esclusione.

La tesi non può essere accolta.

I fatti suddetti non integrano cause di esclusione automatica ma sono astrattamente riconducibili alla categoria dell’illecito professionale, come rappresentato nelle stesse difese della stazione appaltante.

L’articolo 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 in tema di illecito professionale onera la stazione appaltante a dimostrare, con mezzi adeguati, l’incidenza dei fatti riportabili a tale categoria sull’integrità o affidabilità del concorrente. La categoria dell’illecito professionale è aperta e astratta, nel senso che qualunque fatto è suscettibile di integrarlo laddove, ragionevolmente, sia tale da incidere sull’affidabilità dell’offerente in ordine alla corretta esecuzione del contratto da affidare. Ad una maggiore estensione, potenzialmente indefinita, della categoria fa da contraltare l’onere motivazionale posto in capo alla stazione appaltante, la quale deve valutare i fatti relativi al singolo concorrente che siano suscettibili di integrare l’illecito professionale e motivare in relazione alla loro incidenza sull’integrità e l’affidabilità del medesimo. In giurisprudenza si è quindi consolidato il principio secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore” (da ultimo, C.d.S. V, 27 ottobre 2021 n. 7223). La comminatoria dell’esclusione deve essere rigorosamente ancorata ad una motivazione congrua e ragionevole.

Questo elemento non si rinviene nel verbale oggetto di impugnazione con il ricorso principale nel quale anzi, si ripete, manca perfino la declaratoria di esclusione delle imprese non ammesse alla gara.

Le argomentazioni contenute nelle memorie difensive delle resistenti non possono essere accolte poiché costituiscono motivazione postuma del provvedimento impugnato, né può essere invocata l’asserita ultroneità di un approfondimento della motivazione in quanto trattasi di provvedimento non vincolato ma discrezionale, con conseguente inapplicabilità del principio di cui all’articolo 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Per tale motivo, il ricorso principale è fondato e con esso anche il ricorso per motivi aggiunti, con cui l’impugnazione è estesa al provvedimento di aggiudicazione. In punto di ricevibilità del secondo è sufficiente rilevare che alcuna smentita è stata opposta all’affermazione della ricorrente, secondo cui non le è stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione.

Segue pertanto dalle considerazioni sopra esposte la caducazione del provvedimento di esclusione della ricorrente e di tutti gli atti successivi e anche declaratoria di inefficacia del contratto, nei termini che seguono.

La ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno. In proposito è da dire che essa fa valere un vizio intervenuto nella procedura antecedentemente all’aggiudicazione e il cui accoglimento non comporta necessariamente, secondo un giudizio controfattuale, l’affidamento del contratto pubblico in gara a suo favore ma solo la perdita della chance di ottenerlo. L’accoglimento del ricorso nei termini suddetti comporta infatti la necessità di ulteriori attività discrezionali della stazione appaltante in ordine alla valutazione dei fatti dichiarati dalla ricorrente, per verificare se siano o meno qualificabili quale illecito professionale. Essa dovrà quindi ripetere la procedura a partire da tale momento; analizzare nuovamente la dichiarazione presentata dalla ricorrente per partecipare alla gara e decidere, motivatamente, se escluderla dalla procedura o invece ammetterla e, conseguentemente, procedere alla valutazione della sua offerta. Si tratta di un passaggio necessario che è mancato nel corso della procedura e deve essere ripetuto.

Non può essere accolta la richiesta della ricorrente di procedere direttamente all’esame della sua offerta.

La qualificazione dei fatti dichiarati dalla ricorrente non può essere effettuata in questa sede stante il divieto per il Giudice Amministrativo di pronunciarsi relativamente a poteri amministrativi che non sono stati esercitati (art. 34, comma 2, c.p.a.), espressione del generale principio che gli vieta, se non in sede di giudizio di merito, di sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio di poteri di sua spettanza.

A tal fine il contratto viene dichiarato inefficace a decorrere dal 1° febbraio 2022. L’ipotesi in esame rientra infatti nell’ipotesi di cui all’articolo 122 c.p.a. e, pertanto, in questa sede può essere fissata la decorrenza dell’inefficacia del contratto stipulato a seguito di un’illegittima aggiudicazione. La posticipazione degli effetti della declaratoria di inefficacia del contratto a tale data è motivata dalla necessità di lasciare alla stazione appaltante un margine sufficiente di tempo per ripetere la procedura a decorrere dell’esame dell’istanza di ammissione formulata dalla ricorrente.

DURC REGOLARE - NESSUNA VERIFICA ULTERIORE DA PARTE DELLA PA (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

I due motivi di gravame muovono dall’unico e medesimo presupposto relativo alla contestata regolarità contributiva in capo alla controinteressata. Non vi sarebbe “traccia del doveroso esperimento della fase di verifica del possesso dei requisiti (…) di regolarità fiscale e previdenziale, in capo alla società -OMISSIS-”.

La tesi dell’appellante muove dall’assunto che il DURC sarebbe un documento insufficiente ad attestare l’effettiva regolarità contributiva del concorrente al momento della sua partecipazione e in pendenza della gara, la stazione appaltante, ricevute puntuali segnalazioni (come avvenuto nel caso di specie), è tenuta ad effettuare opportune verifiche.

Le censure sono infondate.

Il DURC rilasciato dall’ente previdenziale è risultato regolare (id est. senza rilievi o segnalazioni).

Il Collegio ritiene, aderendo a un preciso indirizzo giurisprudenziale (v. Cons. St., sez. V, sent. n. 4023/2019), che detta certificazione costituisce unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali e assistenziali da parte dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e che, in presenza di DURC regolare a favore dell’operatore economico, la stazione appaltante non sia tenuta ad alcun’altra verifica, sebbene segnalazioni in senso contrario a quanto ivi certificato siano pervenute da terzi interessati all’esclusione dell’operatore della procedura di gara.


DURC ON LINE - MODALITA' OPERATIVE DELLA PA

INPS COMUNICATO 2021

Modalità di gestione delle deleghe da parte del responsabile della Stazione Appaltante/Amministrazione procedente ai fini della richiesta d’ufficio del Durc On Line

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA -QUADRO INDIZIARIO CONCRETO (80.5.c)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Gioverà in premessa ricordare, in conformità al consolidato formante giurisprudenziale, che la norma contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) codice dei Contratti pubblici (per cui è possibile l’esclusione di un operatore economico dalle gare pubbliche allorché la “stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”), posta alla base della controversa esclusione, ha valore di clausola generale, essendo idonea a ricomprendere tutte le condotte poste in essere dalle imprese nell’ambito della propria attività professionale, in violazione di una norma d’obbligo, a prescindere dal rilievo civile, penale o amministrativo della stessa, e che siano in astratto suscettibili di minare o revocare in dubbio l’affidamento nella lealtà e integrità professionale dell’operatore economico, tenuto conto che proprio l’elemento fiduciario connota il contratto di appalto a salvaguardia del buon andamento dell’azione amministrativa.

La previsione in esame che affascia in sé molteplici fattispecie, ricomprendendo condotte, anche diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate esemplificativamente ai punti c-bis), c-ter) e c-quater, esprime una chiara scelta legislativa, in primis eurounitaria, di far ricorso ad una peculiare tecnica normativa che prevede per la descrizione della fattispecie astratta l’utilizzo di termini generici, introduttivi di concetti giuridici indeterminati, di modo che il fatto produttivo di effetti giuridici non viene individuato in maniera tassativa ed esaustiva dal legislatore, bensì attraverso il rinvio, per la sussunzione della fattispecie concreta nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (cfr. parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato nn. 2616/2018 e 1503/2017).

Dunque, è ben possibile desumere i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara da fatti i quali, pur astrattamente sussumibili nell’area del penalmente rilevante, non siano stati ancora accertati con sentenza, ancorché non definitiva.

Ed invero, diversamente dall’ipotesi di commissione dei reati di cui al primo comma dell’art. 80 citato, ritenuti dal legislatore di per sé automaticamente escludenti se e in quanto acclarati con sentenza definitiva, le fattispecie suscettibili di essere incluse nell’ambito dei gravi illeciti professionali possono essere accertate dalla S.A. con qualsiasi mezzo adeguato e idoneo a provare la compromissione del vincolo fiduciario con la S.A., di talché non è necessario a tal fine che sia intervenuto un accertamento giudiziale definitivo, essendo sufficiente che la valutazione discrezionale dell’amministrazione circa il venir meno dell’affidabilità dell’aspirante affidatario, sottesa all’esclusione, sia corroborata da una autonoma considerazione della vicenda che dia conto della gravità e serietà degli elementi concreti raccolti, sia pure, come nella specie, sulla base di un complessivo quadro indiziario in ordine alla commissione di fatti suscettibili d’incidere sull’affidabilità professionale del concorrente e tale da metterne seriamente in dubbio l’integrità morale e professionale (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2019 n.1846).

Sulla base di tali premesse, è evidente che non possa in tali casi operare alcun automatismo espulsivo, occorrendo che la motivazione risulti chiaramente evincibile dal provvedimento, ritagliata sul caso di specie e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa in relazione alla singola gara (Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3244).


ILLECITI PROFESSIONALI - FATTI PENALI NON DEFINITIVI - RILEVANZA TEMPORALE - TRIENNIO (80.5.C)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2021

Cominciando dalle vicende definite con sentenze si evidenzia che nessuna di esse presenta i caratteri propri della condanna irrevocabile per uno dei reati ai quali l’art. 80, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 ricollega l’automatica esclusione dalle gare d’appalto, per cui non poteva certamente trovare applicazione il relativo meccanismo espulsivo, che neppure la ricorrente, peraltro, invoca.

Quanto, invece, all’assunto di quest’ultima secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto prendere in considerazione alcune delle sopra citate vicende alla stregua di “gravi illeciti professionali”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, lo stesso trova smentita nel fatto che -in disparte, ovviamente le imputazioni smentite in sede giurisdizionale ovvero seguite da successiva riabilitazione, per definizione irrilevanti- le altre, in particolare modo quelle su cui la ricorrente T concentra la propria attenzione, si riferiscono a fatti risalenti a più di tre anni prima del 10 agosto 2020, termine ultimo fissato per la presentazione delle offerte nella gara oggetto della presente controversia e sono, pertanto, sicuramente irrilevanti.

Difatti il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale espresso in numerose sentenze del Consiglio di Stato (si vedano, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 agosto 2020, n. 4934; 26 agosto 2020, n. 5228; 22 luglio 2019, n. 5171, 6 maggio 2019, n. 2895; nonché, da ultimo, 7 settembre 2021, n. 6233), secondo cui:

- l’ordinamento nazionale presenta una lacuna relativa alla rilevanza temporale -quali possibili gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici- delle imputazioni penali non confermate da sentenze di condanne passate in giudicato;

- difatti, mentre la rilevanza temporale delle sentenze irrevocabili di condanna è espressamente disciplinata dall’art. 80, comma 10, del Codice, così come quella dei provvedimenti di esclusione da pregresse procedure di gara è espressamente stabilita dal comma 10 bis del medesimo art. 80, nessuna disposizione nazionale circoscrive la rilevanza nel tempo di “fatti penali” che non abbiano conseguito un “sigillo” giurisdizionale definitivo;

- su tali ultime fattispecie, però, soccorre in via integrativa il disposto di cui all’art. 57, paragrafo 7, della direttiva 24/2014 UE, -la quale, pacificamente self executing, ben può essere applicata direttamente nell’ordinamento nazionale per colmare eventuali lacune- secondo cui l’effetto potenzialmente ostativo alla partecipazione non supera i tre anni dalla data del “fatto” nelle ipotesi di cui “al precedente paragrafo 4”, all’interno del quale trovano collocazione, esattamente alla lett. c), i “gravi illeciti professionali” suscettibili di mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico, tra questi i fatti potenzialmente dotati di rilevanza penale non accertati in sede giurisdizionale;

- né può condividersi l’assunto, leggibile nelle memorie difensive della ricorrente, secondo cui il mancato inserimento nell’art. 80, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50/2016, di un termine finale di rilevanza di tali vicende penali non sfociate in sentenza di condanna esprimerebbe la volontà del legislatore di conferire loro rilevanza ostativa anche se ultratriennali: una simile conclusione, infatti, oltre a porsi in frontale con il consolidato canone di immediata rilevanza delle direttive comunitarie self executing, condurrebbe al paradossale risultato di attribuire a vicende penali non definitivamente accertate in sede giurisdizionale una rilevanza temporale addirittura più “longeva” (sostanzialmente illimitata) rispetto a quella espressamente riconosciuta alle stesse fattispecie ove sfociate in una sentenza di accertamento delle relative responsabilità penali.

Su tali presupposti, dunque, sussistono precise ragioni ermeneutiche, di ordine sia letterale che sistematico, che portano a escludere qualunque possibile rilevanza, anche solo potenziale, delle imputazioni a suo tempo contestate, e non sfociate in sentenze di condanna, ai vertici aziendali di D, con la conseguente infondatezza tanto delle censure relative alla mancata valutazione della rilevanza di tali vicende da parte della stazione appaltante quanto delle censure aventi a oggetto pretese omissioni dichiarative commesse dalla controinteressata in sede di DGUE e di successive integrazioni istruttorie, per l’evidente ragione che alcune omissione dichiarativa può logicamente configurarsi in relazione a circostanze neppure potenzialmente rilevanti ai fini della partecipazione alla gara (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 dicembre 2020, n. 8563).

Così come deve escludersi l’esistenza di qualunque obbligo dichiarativo sui provvedimenti di esclusione da pregresse procedure di gara (come quella indetta dal Comune di L.sulla quale si è specialmente soffermata la ricorrente) e questo in virtù del pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, secondo cui “la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce -e si conclude- all’interno della procedura di gara in cui è maturata” (Consiglio di. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196; sul punto si vedano, inoltre, sempre della V Sezione, le sentenze 21 novembre 2018, n. 6576; 13 settembre 2018, n. 5365; 26 luglio 2018, n. 4594 e 19 febbraio 2021 n. 1496).



QUERELA DI FALSA- SOSPENSIONE PROCEDURA SOLO SE FONDATA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con i primi motivi aggiunti la ricorrente deduce altresì la falsità del verbale della Commissione n. 1 del 19/1/2021.

Con l’ausilio dell’esibita relazione tecnica, si afferma che “il giorno 19.01.2021, senza averne dato atto nel verbale di gara, è stato eseguito il download dei files avente estensione. p7m”.

Se ne fa derivare la non veridicità del resoconto dell’indicato verbale n. 1, adducendo che la Commissione aveva stabilito di procedere all’apertura dell’offerta tecnica per la sola verifica degli elaborati trasmessi (“al solo scopo di constatare e accertare la presenza del contenuto che risulta quello elencato e riportato attraverso le seguenti schermate catturate sulla piattaforma ME.PA”), mentre avrebbe “rotti i sigilli dell’offerta tecnica” (pag. 5 dei motivi aggiunti).

Si può partire da quest’ultima censura.

La stessa si mostra volta a far valere, attraverso la denuncia della falsità, l’irregolarità dell’intera procedura e la sottintesa necessità di una sua integrale rinnovazione.

Si è detto che avverso il verbale la ricorrente ha proposto querela di falso con atto di citazione al Tribunale di Napoli Nord, depositato in copia in data 22/6/2021.

A prescindere da una più adeguata prova della pendenza del giudizio civile, reputa il Collegio che la proposta querela di falso non incida sulla decisione della causa, atteso che “per pacifica giurisprudenza la presentazione della querela di falso implica la sospensione necessaria del giudizio, ai sensi dell'art. 77 cod. proc. amm., solo nel caso in cui la questione di falso abbia il carattere di pregiudizialità e, inoltre, qualora la stessa non appaia manifestamente infondata o essenzialmente dettata da ragioni dilatorie (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 7/5/2019, n. 2929)” (TAR Basilicata, 16/1/2020 n. 50).

Nella specie, è offerta dalla ricorrente una lettura del verbale della Commissione n. 1 del 19/1/2021 non corrispondente alla realtà delle operazioni riassunte.

In esso si dà conto che:

<<La commissione giudicatrice procede ai sensi del punto 4.1 del disciplinare di gara all'apertura della documentazione delle offerte tecniche caricate sulla piattaforma, al solo scopo di constatare e accertare la presenza del contenuto che risulta quello elencato e riportato attraverso le seguenti schermate catturate sulla piattaforma telematica ME.PA.>>.

Il resoconto non attesta che la Commissione non abbia proceduto al download dei files (ossia, come inteso dalla ricorrente, che: “Nessun file viene dichiarato "scaricato" (download) dalla piattaforma telematica MEPA”: pag. 24 della relazione tecnica depositata il 4/6/2021).

In effetti, la Commissione dichiara di aver proceduto “all'apertura della documentazione delle offerte tecniche caricate sulla piattaforma”.

Così facendo, non avrebbe potuto far altro che effettuare il download dei files, occorrendo verificare la presenza del contenuto richiesto dal richiamato punto 4.1 del disciplinare (relazioni, quadro riepilogativo, computo metrico, ecc.).

Il “solo” scopo di “constatare e accertare la presenza del contenuto” sta a significare che non è stata effettuata alcuna valutazione nel merito del contenuto delle buste telematiche, ma non denota che le stesse non siano state invece aperte per accertare la presenza di quanto richiesto dal disciplinare.

Tant’è che il successivo verbale n. 2 del 16/2/2021 dà atto che, con il precedente verbale, si era proceduto alla “constatazione del contenuto delle offerte tecniche”.

Per le considerazioni che precedono la censura sul punto va respinta, sicché non si mostra necessario il compimento di atttività istruttoria e vanno conseguentemente disattese le richieste istruttorie della ricorrente (contenute nella memoria del 4/10/2021), di acquisizione dei files utilizzati dalla Commissione o recuperabili dai server del sistema Mepa, nonché di nomina di un verificatore o consulente tecnico d’ufficio, per l’analisi della verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.


SERVIZI DI INGEGNERIA - SELEZIONE PROFESSIONISTI - PARENTI ENTRO SECONDO GRADO - CONFLITTO INTERESSE (80.5.D)

ANAC DELIBERA 2021

Comune di - omissis - affidamento dei servizi di ingegneria per il progetto dei lavori di messa in sicurezza della strada comunale denominata - omissis - verifica adeguatezza misure adottate dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 50/2016. Fascicolo 3003/2021

Nell'ipotesi in cui nell'elenco di professionisti al quale la stazione appaltante (piccolo comune) attinge per il conferimento di incarichi di servizi tecnici di importo sotto-soglia, sia iscritto anche un parente entro il secondo grado del Responsabile dell'Ufficio tecnico, normalmente nominato RUP per gli stessi affidamenti, non può considerarsi adeguata a prevenire e risolvere il conflitto di interesse, nel quale versa il predetto funzionario la sola misura dell'individuazione di un sostituto, se tale misura e applicata esclusivamente alla procedura in cui e invitato a presentare offerta il congiunto.

La sola misura dell’individuazione di un sostituto del responsabile dell’Ufficio Tecnico, ai fini dell’assegnazione di uno specifico affidamento ad un parente del predetto funzionario, previamente iscritto nell’elenco degli operatori economici al quale la stazione appaltante attinge per i servizi di ingegneria di importo sotto-soglia, non sia adeguata a prevenire e risolvere il conflitto di interesse, in quanto con la modalità organizzativa prescelta, il rispetto delle disposizioni contenute nell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 e delle altre disposizioni di legge a cui lo stesso rinvia si risolve in una mera formalità, mantenendosi in capo all’interessato il potere sostanziale di disporre discrezionalmente nelle situazioni in cui sussiste il conflitto.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI -GIUDIZIO DELLA PA E' ESPRESSIONE DI AMPIA DISCREZIONALITA'(80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In ordine alla questione principale, data dalla portata – esemplificativa o meno – delle ipotesi di grave illecito professionale contemplate nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, va confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato III, 12 dicembre 2018, n. 7022) secondo cui l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali ha carattere meramente esemplificativo, potendo per tal via la stazione appaltante desumerne il compimento da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Tale conclusione non muta anche dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, disposta con l’art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha “sdoppiato” nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale (in termini, Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

Più di recente, Cons. Stato, V, 3 giugno 2021, n. 4248 ha ribadito che in materia di gare pubbliche l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lett. c), comma 5, art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 è da considerarsi “meramente esemplificativa” per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornire la dimostrazione dell’illecito professionale “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit della disposizione che precede l’elencazione: quest’ultima, oltre ad individuare a titolo esemplificativo dei gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”.

Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa.

Al riguardo, più nello specifico va ribadito (da ultimo, Cons. Stato, III, 31 maggio 2021, n. 4167) che in materia di gare pubbliche non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili anche da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.


OMESSA DICHIARAZIONE CHE NON INTEGRA FATTISPECIE DI ILLECITO - NO APPLICAZIONE SANZIONE INTERDIZIONE GARE (80.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Questa Sezione ha avuto di recente modo di osservare che in sede di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale e in tale ambito rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara, come nell’ipotesi della partecipante che ha taciuto una circostanza che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti di partecipazione (cfr. Tar Lazio, sez. I, 30 agosto 2021, n. 9421). La pronuncia ha aggiunto che, <<fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.

In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni. In tal senso è stato evidenziato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (…) che di tale disposizione deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427)”.

Nel caso in esame, la dichiarazione resa dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara conteneva certamente una omissione, relativa alla presenza di una annotazione interdittiva nel Casellario per una precedente esclusione da una gara, che costituiva una informazione potenzialmente rilevante per la formazione in capo alla stazione appaltante di una decisione consapevole circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo alla presenza di circostanze pregresse valutabili quale “grave illecito professionale”.

Tuttavia, tale omissione non integra anche il presupposto del “mendacio” richiesto dalla norma, che consente all’Anac di irrogare sanzioni, presupposto che si configura, secondo l’Adunanza Plenaria n. 16/2020, solo nel caso di dichiarazioni “obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità”. Nella fattispecie, infatti, la ricorrente ha taciuto l’esistenza di circostanze pregresse che la stazione appaltante può reputare in grado di incidere negativamente sulla sua affidabilità ma non ha anche reso una dichiarazione falsa. Di conseguenza, aderendo all’interpretazione restrittiva della disposizione, non poteva essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016.



DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUFFICIENTE AUTODICHIARAZIONE NEL DGUE (85)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

La giurisprudenza afferma pacificamente che: “Le dichiarazioni rese mediante DGUE soddisfano senz'altro il requisito del possesso, da parte dell’impresa, del requisito indicato quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare mediante altra dichiarazione sostitutiva di atto notorio, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 16 ottobre 2019. n. 1601).

Ciò in conformità con l’orientamento per il quale “…appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE…” (cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, 5 giugno 2017 n. 2675).

La giurisprudenza ha quindi ulteriormente chiarito, in fattispecie analoga a quella in esame, che “Le dichiarazioni degli operatori economici contenute nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituiscono prova documentale sufficiente circa il possesso dei requisiti dichiarati, dovendo la commissione di gara basare su tali dichiarazioni la valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara dell’impresa. Soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante, mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016” (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 marzo 2019, n. 1730).


REATO ESTINTO - ASSENZA PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE PENALE - CONFIGURA ESCLUSIONE (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il comma 3 dell’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, invero, dispone che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Deve essere richiamata la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, III, 5-3-2020, n. 1269; III, 13-2-2020, n. 1174; V, 12-12-2018, n. 7025; V, 28-8-2017, n. 4077; V, 15-3-2017, n. 1172; III, 5-10-2016, n. 4148; V, 30-11-2015, n. 5403), secondo cui, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), sotto il profilo giuridico, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria; con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna.

Va, invero, evidenziato che l’estinzione- come chiaramente si evince dal disposto dell’articolo 445 c.p.p.- non consegue al mero decorso del tempo, ma anche alla mancata commissione di ulteriori reati, per cui l’attività di accertamento del giudice penale non è in alcun modo surrogabile.

Diversamente opinando e ritenendo inoperante l’obbligo della dichiarazione della condanna nella domanda di iscrizione a prescindere dal provvedimento del giudice penale, si riconoscerebbero in capo all’amministrazione compiti di verifica che non le appartengono, assegnando in tal modo ad essa funzioni di competenza dell’autorità giurisdizionale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, deve ritenersi che il requisito di partecipazione del “non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale” non sussistesse alla data di presentazione, da parte del ricorrente, della domanda di iscrizione nell’Elenco nazionale, avvenuta il 22-7-2015.

Ed, invero, la dichiarazione di estinzione del reato, previa verifica dei presupposti previsti dall’articolo 445 c.p.p., è intervenuta solo in data 4-10-2017, successivamente sia alla presentazione della domanda di iscrizione sia all’adozione del provvedimento in questa sede gravato (25-9-2017).

La previsione del comma 6 dell’articolo 3 del DM del 2-12-2016, secondo cui “Il soggetto cancellato dall’Elenco nazionale può, a seguito del venir meno dei motivi che hanno determinato l’esclusione, presentare una nuova richiesta motivata di iscrizione”, non giustifica affatto l’obbligo per l’Amministrazione di mantenere l’iscrizione quando la dichiarazione di estinzione del reato da parte del giudice penale sia intervenuta successivamente, non potendo, per le ragioni sopra dette, essa sostituirsi al giudice nella verifica dell’intervenuta estinzione del reato, non configurandosi comunque il requisito di partecipazione all’atto di presentazione della domanda e sussistendo parimenti l’obbligo per il candidato di rendere la dichiarazione in ordine alla condanna penale emessa nei suoi confronti.

Allo stesso modo, risultano non meritevoli di favorevole considerazione, ai fini di escludere l’obbligo di dichiarazione nella specie non osservato e la non veridicità della stessa così come resa, le ulteriori circostanze rappresentate dal ricorrente.

Il fatto che la condanna sia stata pronunciata per un reato contravvenzionale (violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia art. 20 l. 28-2-1985 n. 47; violazione delle disposizioni urgenti per la tutela di zone di particolare interesse ambientale l. 8/8/1985 n. 431; violazione delle prescrizioni sulle costruzioni in zone sismiche art. 17 l. 2/2/1974 n. 64) non rende sussistente il requisito richiesto per l’iscrizione nell’Elenco, atteso che il decreto ministeriale citato indica come elemento ostativo qualsiasi condanna, a prescindere dalla natura (contravvenzionale o delittuosa) del reato commesso.

Allo stesso modo la circostanza che il reato risalisse oltre a 20 anni prima non escludeva l’obbligo di dichiarazione in capo al ricorrente, considerandosi che della stessa egli era certamente a conoscenza, avendo tra l’altro formulato richiesta di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.

Né può rilevare, in ordine alla non veridicità oggettiva della dichiarazione resa, il fatto che in sede di condanna penale fosse stato accordato il beneficio della non menzione.

Questo, infatti, esclude che la condanna venga riportata nel certificato del casellario richiesto dai privati, ma lascia comunque sussistere l’esistenza della condanna e la sua iscrizione nel casellario, la quale compare quando la certificazione -come nella specie- venga richiesta da una pubblica amministrazione.

Il provvedimento di cancellazione risulta, pertanto, legittimo, in quanto assunto sulla base dell’avvenuta emanazione di una sentenza di condanna nei confronti del ricorrente per un reato non ancora dichiarato estinto alla data di presentazione della domanda ed in relazione alla non veridica dichiarazione in proposito da parte del privato, il quale – per come emerge dalla copia della domanda in atti – ha dichiarato “di non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale”.

Invero, sulla base del chiaro dettato del richiamato decreto ministeriale, l’amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità in proposito e, dunque, accertata la presenza sul certificato del casellario di una sentenza di condanna per un reato per il quale non è intervenuta declaratoria di estinzione e la non veridica dichiarazione resa al riguardo, deve disporre la cancellazione, trattandosi di provvedimento vincolato.

Non può, poi, non ribadirsi che, proprio in virtù della delicatezza e peculiarità delle funzioni dei componenti di un OIV, l’obbligo di trasparenza e di particolare attenzione nella formulazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di iscrizione è richiesto con maggiore pregnanza ed intensità, richiedendo il principio del “clare loqui” e della piena collaborazione con l’amministrazione una maggiore diligenza, la cui osservanza avrebbe dovuto condurre il ricorrente a rendere palese in domanda l’avvenuta condanna.


INTERDITTIVA ANTIMAFIA - CESSAZIONE CONTROLLO GIUDIZIARIO - PERDITA REQUISITI PARTECIPAZIONE - ESCLSIONE (80.2)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2021

La cessazione, per scadenza del termine, successivamente all’aggiudicazione definitiva, del regime di controllo giudiziario ex art. 34-bis d.lgs. n. 159/2011 applicato nei confronti della società ricorrente in relazione ad una precedente interdittiva, determina conseguente perdita, a far data dal 18.4.2021, del requisito di gara disciplinato dall’art. 80, co. 2, d.lgs. n. 50 del 2016. Irrilevante, al riguardo, è stata ritenuta dalla stazione appaltante la successiva sospensione, operante ex lege ai sensi dell’art. 35 bis del codice antimafia, degli effetti dell’interdittiva in conseguenza del sequestro preventivo della società disposto il 5.5.2021, sul rilievo dell’ininfluenza di siffatta sopravvenienza sull’interruzione della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, con conseguente obbligo di esclusione dell’impresa aggiudicataria ai sensi del citato art. 80.

AFFITTO RAMO AZIENDA - CONTINUITA' IMPRENDITORIALE TRA LE IMPRESE - NECESSARIO CONTROLLO REQUISITI (80.5.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).

In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).

Tale è la presente fattispecie: in presenza di elementi sintomatici di una continuità aziendale tra le parti dell’operazione negoziale, pur non avendo l’affittuario dell’azienda, partecipante alla gara, fornito la prova di una completa cesura tra le due gestioni (necessaria per non incorrere nelle eventuali responsabilità facenti capo al soggetto dei cui requisiti si è avvalso), la Stazione appaltante non ha effettuato in merito la necessaria istruttoria, al fine di verificare l’effettiva discontinuità imprenditoriale, limitandosi solo a richiedere (con nota del 29 luglio 2019) di chiarire i rapporti esistenti tra le due società nell’anno 2015; a riscontro della richiesta formulata, con nota del 31 luglio 2019, la concorrente ha quindi comunicato la circostanza dell’affitto d’azienda della società …….. da parte della società …………. (poi denominata ……..), ma ha taciuto l’intervenuto fallimento dell’affittante.

Le appellanti ammettono che ATM non disponesse della sentenza di fallimento dell’affittante, ma erroneamente ritengono che ciò non fosse necessario, non essendo la Stazione appaltante tenuta ad accertare la situazione patrimoniale dell’affittante l’azienda in relazione alle situazioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera b) del Codice né la concorrente obbligata a fornirle tale informazione.

Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.

Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.



PROROGA DEL CONTRATTO APPALTO - ESCLUSIVA RESPONSABILITA' DELLA PA - NON DETERMINA ILLECITO PROFESSIONALE PER OE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va premesso che, a seguito dell’aggiudicazione di altra gara espletata nel 2014, il servizio oggi in contestazione è stato svolto per alcuni anni (2014-2019) dal raggruppamento odierno controinteressato, in parte in regime di proroga.

Sull’assunto per cui i contratti in proroga sarebbero da intendersi come rapporti contra legem e radicalmente nulli (v. parere Anac n. 867/2019, reso ai sensi dell’art. 211 comma 1ter del d.lgs. n. 50/2016), la parte appellante sostiene che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe potuto accedere alla nuova gara indetta nel 2019:

i) sia perché, per effetto delle ripetute proroghe, sarebbe configurabile a suo carico la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 (primo motivo di appello);

ii) sia perché il fatturato maturato sulle base di titoli nulli non potrebbe essere conteggiato al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria (secondo motivo di appello).

I due motivi vanno entrambi disattesi, sulla traccia della corretta linea argomentativa seguita dalla pronuncia impugnata.

Sotto il primo profilo è decisivo osservare che i gravi illeciti professionali ai quali fa riferimento l’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16 accedono a fattispecie di condotta direttamente riconducibili all’impulso oggettivo e volitivo dell’impresa partecipante alla gara. Viceversa, la scelta di disporre la proroga del contratto rimanda a valutazioni ed iniziative proprie ed esclusive della parte pubblica e della cui correttezza non è chiamato a rispondere l’operatore affidatario, al contrario responsabile della copertura in continuità del servizio commissionatogli.

Il consorzio appellante non indica alcuna disposizione normativa che assegni all’affidatario della commessa pubblica un onere d’iniziativa od un potere di vigilanza sull’operato dell’ente aggiudicatore, ovvero che dalla violazione di tale onere faccia discendere una quale conseguenza di rilievo giuridico. Né risulta agevole immaginare in quali forme e con quali modalità un siffatto ruolo di vigilanza dovrebbe attuarsi e tradursi in azioni cogenti ed efficaci.


UNICO CENTRO DECISIONALE - ONERE DELLA PROVA - NECESSARIA PRESENZA DI ELEMENTI ATTENDIBILI (80.5.m)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

La disposta esclusione si fonda sull’art. 80, quinto comma, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Gli elementi posti a fondamento dell’atto denotano un tessuto relazionale da cui è stato legittimamente tratto il convincimento dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, incidente sulla regolarità del loro operato, contravvenendo alla segretezza delle offerte e in grado di pregiudicare i principi di trasparenza delle gare pubbliche e di parità di trattamento dei concorrenti.

Va chiarito che gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”).

V’è da aggiungere che la concordanza di indizi implica che ciascuno di essi debba essere valutato in correlazione con gli altri, nell’ottica di un plausibile giudizio presuntivo, tendente a prevenire un ipotetico pericolo all’andamento della gara.


UNICO CENTRO DECISIONALE - ATTENTA VERIFICA PA PRIMA DI ESCLUDERE OPERATORE (80.5.m)

ANAC DELIBERA 2021

Dichiarazione di controllo o collegamento tra imprese - verifica da parte della stazione appaltante.

L'esclusione da una procedura di gara, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m) del Codice, può essere considerata legittima solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia verificato e dimostrato l'esistenza di un unico centro decisionale tra più concorrenti. Di contro, non può essere la sola dichiarazione dell'operatore di trovarsi, rispetto ad altro partecipante alla procedura, in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 c.c. ovvero di cd. collegamento sostanziale a determinare l'automatica esclusione dalla gara.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - UNICO CENTRO DECISIONALE - NON SUSSISISTE SE SI PARTECIPA A LOTTI DIFFERENTI (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il Collegio non ignora che, ancora di recente, la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un opposto orientamento restrittivo (cfr. soprattutto Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071), ma ritiene – alla luce di un complessivo approfondimento – che lo stesso meriti di essere rimeditato.

Vale, infatti, osservare che la tesi restrittiva (di impronta formalistica), si basa sul complessivo assunto:

a) che il c.d. vincolo di aggiudicazione tragga, come chiarito, fondamento normativo nella previsione dell'art. 51, comma 3 del Codice, che, in caso di suddivisione dell'appalto in lotti funzionali, abilita, nei sensi diffusamente chiariti, le stazioni appaltanti – di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”;

b) che, sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'"offerente" vada acquisito con riferimento al singolo '"operatore economico" (art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all'art. 2 della direttiva 2014/24/UE): sicché non possa – immediatamente – richiamare le situazioni di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad unitarietà di centri decisionali, né possa essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;

c) che, allora, una interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di una analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell'accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – nelle parole di Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).

Le premesse riassunte supra consentono, tuttavia, di chiarire che – se è, naturalmente, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali – non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.

Sicché appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.

Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – avesse specificamente inteso, nei termini illustrati, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici controllati.

Né si tratta di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad una caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico”.

Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2).

Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.

E ciò, in buona sostanza, nel senso che così come una formale (ed apparente) pluralità di offerte, in realtà unitariamente elaborate, mira ad aggirare il divieto (immediatamente operante nella fase di ammissione) di offerta plurima, alla stessa stregua una formale proposta di aggiudicazione di un singolo lotto, concordata con altri operatori in virtù di una unitaria determinazione, mira ad aggirare (pur non essendo vietato in sé ed ex ante il cumulo di offerte) il divieto (operante, secundum eventum, all’esito della procedura) di aggiudicazione plurima.

Sicché, in definitiva, se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.).


DEBITO TRIBUTARIO NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO - PROCESSO VERBALE DI CONTESTAZIONE - NON LEGITTIMA ESCLUSIONE (80.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Risulta dagli atti che il debito tributario non è ancora stato accertato, essendovi solo un Processo Verbale di Constatazione (PVC) della Guardia di Finanza, che ha pacificamente natura endoprocedimentale (v. C.d.S., 2 aprile 2020, n. 2245). Non conduce a conclusioni diverse il fatto che la ricorrente abbia presentato domanda di accertamento con adesione a seguito del cit. PVC (v. doc. 8 ricorso), in quanto, ai sensi dell’art. 6, comma 1, D. Lgs. n. 218/1997, “1. Il contribuente nei cui confronti sono stati effettuati accessi, ispezioni o verifiche ai sensi degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, e 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, può chiedere all’ufficio, con apposita istanza in carta libera, la formulazione della proposta di accertamento ai fini dell’eventuale definizione”. Non risultando ancora pervenuti riscontri da parte dell’Ente impositore, è evidente che l’obbligazione tributaria non è ancora sorta.

Viene quindi meno la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016.


CONFLITTO DI INTERESSE -VALUTAZIONE DA PARTE DELLA PA - RICHIESTO PROVA CONTRARIA DELL'OE (42.2.)

ANAC DELIBERA 2021

L'articolo 24, comma 7, è espressione di un principio generale per il quale ai concorrenti di una procedura di gara deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, implicante ex se la più rigorosa parità di trattamento, dovendo essere valutato in ogni caso se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento. Le ipotesi di cui all'articolo 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale e si verificano quando il "dipendente" pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d' appalto, e portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. La valutazione del possibile conflitto di interessi ai sensi dell'articolo 24, comma 7 e dell'articolo 42 del d.lgs. n. 50/2016 spetta alla stazione appaltante in considerazione delle linee interpretative fornite e che la stessa, sulla base delle verifiche effettuate, qualora ritenga sussistente un potenziale conflitto di interessi, ne ammetta la relativa prova contraria prima di procedere all'esclusione del concorrente e alla revoca dell'aggiudicazione.

ESCLUSIONE DA UNA PRECEDENTE GARA DI ALTRA STAZIONE APPALTANTE - OBBLIGO DI DICHIARARLO IN GARA (80.5.c-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: …c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

L’Adunanza plenaria, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, trattando degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici al momento della partecipazione ad una procedura di gara, ha precisato che si tratta di “(…) obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l'esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, 1° comma, d.leg. n. 50 del 2016), l'obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall'amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l'art. 80, 5° comma, lett. c) [ora lett. c bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall'Anac, ai sensi del 13° comma del medesimo art. 80” (…); aggiungendo che: “Sennonché, in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni «a sorpresa» a carico dello stesso”.

Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche un provvedimento di esclusione subito dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento.

Il punto va meglio specificato, anche al fine di dar risposta alle argomentazioni esposte dall’appellante che evocano precedenti giurisprudenziali, anche di questa Sezione (anche recenti, cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212), nei quali si è affermato che una precedente esclusione non rientra nel novero delle circostanze da portare a conoscenza della stazione appaltante che indice la nuova gara, perché la causa di esclusione si riferisce – e si conchiude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, pena il rischio di realizzare una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” del primo provvedimento per cui l’esclusione da una gara genera l’esclusione dall’altra e così via in un ribalzo continuo da una procedura all’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; rammenta i precedenti sulla questione, Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1906 alla quale quindi è fatto rinvio).

In realtà, il provvedimento di esclusione – come una pronuncia civile (es. di risoluzione di precedente contratto di appalto per inadempimento) o penale (es. che accerti la commissione di un reato da parte di amministratori della società partecipante alla procedura anche solo allo scopo di applicare una misura cautelare o solamente la prospetti all’esito dell’attività di indagine disponendo il rinvio a giudizio) – va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale.

Il provvedimento di esclusione – ma, lo si ripete, come qualsiasi altra pronuncia civile o penale – vale al più come “adeguato mezzo di prova” per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio per dirle provate.

Dire, allora, che il concorrente è onerato di dichiarare una “precedente esclusione”, è formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione).

Non è un caso, del resto, che nei precedenti ricordati, il fatto generatore dell’esclusione era costituito dall’accertamento dell’irregolarità fiscale del concorrente (causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; così nella citata sentenza di questa Sezione 6490 del 2019, ma anche nella sentenza 28 dicembre 2020, n. 8406) e ben si può capire che tale vicenda professionale – e il relativo provvedimento di esclusione – sia detto non oggetto di necessaria conoscenza da parte di altra stazione appaltante in successiva procedura di gara: la regolarità tributaria e contributiva del concorrente va, infatti, accertata da ciascuna stazione appaltante per ogni singola gara cui l’operatore abbia richiesto di partecipare, di modo che quel concorrente, prima irregolare e per questo già escluso, ove abbia poi regolarizzato poi la sua posizione fiscale, e si presenti in regola di fronte ad altra stazione appaltante, potrà, ed anzi dovrà, essere ammesso in gara.

Per concludere: è certamente vero che l’ “esclusione” da una procedura – o per meglio dire il provvedimento di esclusione – è altro rispetto al “grave illecito professionale”, come pure che un’esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara nella quale è stata adottata dalla stazione appaltante, ed è corretto affermare che l’uno, il “grave illecito professionale” e non l’altra “l’esclusione”, può comportare esclusione dell’operatore dalla procedura di gara (se ritenuto non integro né affidabile), ma i due elementi posti a rapporto sono in nesso logico – consequenziale tra loro nel senso che il “grave illecito professionale” può essere causa dell’ “esclusione” che, dunque, della prima è l’effetto, onde è sempre il primo e non il secondo ad avere rilievo nel giudizio cui è chiamata la stazione appaltante.



REATO ESTINTO - OBBLIGO DICHIARATIVO NON SUSSISTE (80.1)

TAR FRIULI SENTENZA 2021

È pacifico e incontestato che il reato ambientale oggetto della mancata dichiarazione era, al momento della domanda di partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, già estinto. La circostanza è comunque dimostrata dal documento prodotto sub all. 8 al ricorso, da cui risulta il corretto adempimento, da parte dell’impresa, delle prescrizioni impartite dall’organo accertatore, con conseguente ammissione al pagamento della sanzione amministrativa di cui all’art. 318-quater, comma 2 del d.lgs. 152 del 2006. Il pagamento, anch’esso risultante dal documento allegato (e comunicato in data 29.03.2021 all’Autorità), ha prodotto automaticamente l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 318-septies, intervenuta nel contesto di un procedimento penale che si trovava ancora nella fase delle indagini preliminari (e che ne ha determinato l’archiviazione). Non è applicabile alla fattispecie, dunque, la giurisprudenza che condiziona gli effetti dell’estinzione nell’ambito delle procedure di affidamento alla dichiarazione del giudice dell’esecuzione penale (Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 2020, n.1174). Tale orientamento muove infatti dal presupposto, in questo caso insussistente, dell’intervenuta condanna (anche in forma di patteggiamento) e quindi dell’esistenza di un accertamento del reato, da superare attraverso una pronuncia del giudice dell’esecuzione; né, ovviamente, ad una declaratoria di estinzione può equipararsi quoad effectum il decreto di archiviazione del giudice delle indagini preliminari.

Ciò premesso, si ritiene che il reato estinto fuoriesca dal perimetro degli obblighi dichiarativi cui è tenuta l’impresa partecipante ad una gara ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016. Si osserva, infatti, che con riguardo alle specifiche ipotesi di reato elencate dall’art. 80 comma 1 del Codice, il successivo comma 3, ultimo periodo afferma che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica … quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”, così privando la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza a fini partecipativi. Da ciò consegue, quale logica e necessaria conseguenza, l’insussistenza di un onere dichiarativo in capo al partecipante (Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4077). Riconosciuta, dunque, l’attitudine dell’estinzione a neutralizzare il rilievo, anche dichiarativo, delle ipotesi delittuose di particolare pregnanza tipizzate dal comma 1, al cui riscontro conseguirebbe l’automatica esclusione dell’operatore dalla procedura, non possono legittimarsi soluzioni difformi per altre (e meno gravi) ipotesi di reato rilevanti ai sensi del comma 5, quindi alla stregua di circostanze liberamente apprezzabili dalla stazione appaltante. Anche per queste, dunque, deve riconoscersi che l’abrogatio criminis, privando la stazione appaltante del potere di valutare i fatti sottostanti, esoneri il concorrente dal correlato obbligo informativo (Tar Piemonte, sez. I, 29 marzo 2021, n. 349).

Per le stesse ragioni si ritiene che la concorrente non fosse tenuta ad informare la stazione appaltante della precedente esclusione disposta da altro committente pubblico, in quanto dipendente dal medesimo reato ambientale ora estinto. L’esclusione ha rappresentato, infatti, nient’altro che una particolare conseguenza giuridica di un episodio illecito che l’estinzione ha privato di ogni rilievo per l’ordinamento. Imporre al partecipante una dichiarazione in tal senso finirebbe di fatto per vanificare l’effetto neutralizzante da riconoscersi, per le ragioni esposte al precedente paragrafo, all’estinzione del reato, consentendo allo stesso fatto di incidere comunque, sotto altra veste giuridica (quella del “grave illecito professionale”) sulle valutazioni della stazione appaltante.



INFORMATIVA ANTIMAFIA - COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO - NON NECESSARIA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Il provvedimento prefettizio impugnato – secondo la prospettazione di parte ricorrente - sarebbe illegittimo per violazione delle norme di legge in esame, non essendo stata data comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio dell’informativa, con conseguente violazione delle garanzie partecipative del ricorrente medesimo.

La censura è infondata.

Infatti i procedimenti in materia di tutela antimafia sono tipicamente connessi ad attività di indagine giudiziaria e caratterizzati da ragioni di urgenza e da finalità, destinatari e presupposti, incompatibili con le ordinarie procedure partecipative, considerato anche il carattere vincolato dei provvedimenti conseguenti ai fini di cui all' art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato, sez. III, 03/03/2020, n.1576).

Il procedimento finalizzato all’emissione dell’informazione antimafia, dunque, conosce un’interlocuzione soltanto eventuale e rimessa all’apprezzamento discrezionale del Prefetto, prevista dall’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 159 del 2011, secondo cui il Prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, invita in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione utile (in termini Cons. St., sez. III, 10 agosto 2020, n.4979; Cons. St., sez. III, 21/10/2020, n.6374).


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PERIODO DI ESCLUSIONE - NON SUPERIORE A TRE ANNI (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, e di questa Sezione in particolare, è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con il principio di proporzionalità, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico (un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività «potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. St., V, 22 luglio 2019, n. 5171; si veda anche Cons. St. V, 6 maggio 2019, n. 2895). E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della norma unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, dopo decorsi tre anni dalla data della sua commissione. (cfr. Cons. St. V, 5 agosto 2020, n. 4934; V, 26 agosto 2020, n. 5228)

Si osservi ulteriormente sul punto, che l’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali; gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione); e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso». Anche quest’ultima disposizione, quindi, non prevede un limite generale di rilevanza del fatto, quale quello posto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, ma disciplina unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico.

La questione, in definitiva, va risolta alla luce della norma di cui all’articolo 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»).

Alla norma della direttiva la giurisprudenza della Sezione ha attribuito efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno e la conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara motivata con riguardo a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 12 marzo 2020, n. 1774); e ciò anche sulla scia della Corte di Giustizia dell’U.E. (la quale, nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione […] detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione»).

Applicando gli enunciati principi al caso di specie, posto che i fatti oggetto della sentenza penale di condanna sono stati commessi nel corso del 2007, ossia quasi tredici anni prima della pubblicazione del bando di gara (avvenuta il 5 giugno 2020), gli stessi fatti non possono più ritenersi idonei a dimostrare l’inaffidabilità della società appellante.

In conclusione, assorbite le ulteriori censure dedotte dall’appellante, l’appello va accolto e, previa riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione e, in via di illegittimità derivata, del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-


FALSA DICHIARAZIONE MEMBRO DI RTI: LEGITTIMA ESCLUSIONE DI TUTTO IL RAGGRUPPAMENTO? (48)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.



FUSIONE PER INCORPORAZIONE – CONTINUITÀ AZIENDALE – NON SUSSISTE - EFFETTO ESTINTIVO PER LA SOCIETÀ INCORPORATA.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Valorizzando l’interpretazione sistematica secondo il diritto comunitario, del quale l’interprete deve tenere conto trattandosi di un’area armonizzata del diritto societario sul piano europeo, le Sezioni Unite rammentano come “la direttiva 78/855/CEE del Consiglio del 9 ottobre 1978, relativa alle fusioni tra società per azioni, all'art. 3 definisce la fusione come "l'operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un'altra l'intero patrimonio attivo e passivo mediante l'attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate di azioni della incorporante...".

E l'art. 19 dispone: "La fusione produce ipso iure e simultaneamente i seguenti effetti: a) il trasferimento universale, tanto tra la società incorporata e la società incorporante quanto nei confronti dei terzi, dell'intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante; b) gli azionisti della società incorporata divengono azionisti della società incorporante; c) la società incorporata si estingue".

Compare, dunque, a partire dalla citata direttiva del 1978 sia l'effetto traslativo successorio, sia l'effetto estintivo per la società incorporata.

La direttiva 78/855/CEE è stata abrogata, a far data dal 1 luglio 2011, dalla direttiva 2011/35/Ue del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 aprile 2011, relativa alle fusioni delle società per azioni.

L'art. 23 di tale direttiva, con riferimento alla fusione mediante costituzione di una nuova società, afferma che "le espressioni "società partecipanti alla fusione" o "società incorporata" indicano le società che si estinguono".

L'art. 14 della direttiva 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, dispone per la fusione per incorporazione che "la società incorporata si estingue" e che nella fusione mediante costituzione di nuova società "le società che partecipano alla fusione si estinguono".

Ulteriore indizio si trae dalla stessa nozione di "fusione", contenuta nell'art. 2: la quale è definita volta a volta (indipendentemente dalla forma per incorporazione o per costituzione di una società nuova) come l'operazione mediante la quale le società trasferiscono "all'atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad altra società": la prima, in sostanza, automaticamente si scioglie, pur senza seguire il procedimento di liquidazione, proseguendo altrove i propri rapporti e titolarità, e poi scompare.

La direttiva 56/2005/CE è stata attuata dal D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 108, il cui art. 16, sul punto, si limita a stabilire che "La fusione transfrontaliera produce gli effetti di cui all'art. 2504-bis c.c., comma 1", con rinvio dunque a norma già parte del diritto interno.

La direttiva 2017/1132/UE, pubblicata il 30 giugno 2017 ed entrata in vigore il successivo 20 luglio 2017, come da ultimo novellata dalla direttiva 2019/2121/UE del 27 novembre 2019, ha offerto una codificazione del diritto Europeo societario, mediante l'unificazione in un unico testo delle precedenti direttive in materia societaria.

Per quanto qui interessa, sia gli artt. 105 e 109, sia l'art. 131, rispettivamente sugli "Effetti della fusione " e sugli "Effetti della fusione transfrontaliera", continuano dunque a prevedere che "la società incorporata si estingue" e "le società che partecipano alla fusione si estinguono", per le prime precisandosi "ipso iure e simultaneamente".

In conclusione, secondo le Sezioni Unite, “che la fusione sia inquadrabile tra le vicende modificative dell'atto costitutivo delle società partecipanti è senz'altro corretto, ma questo non e', tuttavia, l'unico effetto della fusione: il fatto che la (diversa) società, incorporante o risultante dalla fusione, assuma i diritti e gli obblighi delle società interessate sta in sé ad indicare che gli effetti sono certamente più pregnanti di quelli riconducibili ad una semplice modificazione dell'atto costitutivo.

Tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, vengono ormai imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante, e la società incorporata viene cancellata dal registro delle imprese.

Onde, se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal registro delle imprese, quello primigenio non li conserva, ma si estingue.

Se, quanto ai rapporti giuridici, provvede l'art. 2504-bis c.c., chiarendo che essi proseguono tutti in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione, quale successore per legge esplicitamente identificato, si ha, nel contempo, che le persone fisiche (soci, esponenti aziendali, dipendenti) perdono il loro ruolo originario (derivando la loro sorte dal progetto di fusione) e le persone giuridiche - diverse dalla incorporante o risultante dalla fusione - si estinguono.

Cessano, infatti, per la società incorporata, la sede sociale, la denominazione, gli organi amministrativi e di controllo, il capitale nominale, le azioni o quote che lo rappresentano, e così via; in una parola, la primigenia organizzazione si dissolve e nessuna situazione soggettiva residua.

Ora, se nessuna posizione giuridica soggettiva residua in capo alla società incorporata, non ha significato affermare la permanenza di un soggetto, privo di rapporti o situazioni soggettive di sorta nella propria sfera giuridica…”.

Il Collegio condivide le considerazioni svolte e le conclusioni cui è pervenuta la citata sentenza delle Sezioni Unite n. 21970/2021 e ritiene, pertanto, che alla data di presentazione dell’offerta ……… era cessata.

Legittimamente l’Azienda sanitaria, dunque, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione per l’inesistenza del soggetto economico selezionato.

Non conduce a diversa soluzione la considerazione della successione della società incorporante nei diritti e obblighi delle società incorporata e la prosecuzione nei rapporti anteriori alla fusione ex art. 2504 bis c.c..

Infatti, per un verso, al momento della presentazione dell’offerta la società Servizi Sanitari S.r.l. era già cessata e l’offerta formulata senza alcun riferimento alla fusione avvenuta non può considerarsi validamente formulata per conto o in qualità di soggetto facente parte del nuovo centro di imputazione degli interessi.

Per altro verso, non vale richiamare la giurisprudenza e le norme che hanno ridimensionato il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell'offerente, consentendo nelle ipotesi di trasformazione, fusione o scissione della società, che il cessionario, l'affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, siano ammessi alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante, a tutela della libera iniziativa economica e della par condicio tra i concorrenti (art. 51 del D. Lgs. n. 163/2006, art. 48 e 106 D.lgs. n. 50/2016; Consiglio di Stato A.P. n. 9 e n. 10 del 2021; Consiglio di Stato sez. V, 07/08/2017, n.3914; Consiglio di Stato sez. IV, 20/05/2014, n.2556; sez. V, 11/02/2005, n.392).

Le vicende modificative che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento non si traducono in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio - di derivazione comunitaria - di massima libertà di organizzazione delle imprese; tuttavia, le stazioni appaltanti possono ammettere o mantenere all'interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi, comunque, in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione.

Naturalmente, si impone al soggetto nuovo partecipante di rappresentare le modifiche intervenute alla Stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione.

Anche la Corte di Giustizia UE, con sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347) ha ritenuto che nel contesto della direttiva 2004/17, con riferimento ad una procedura negoziata, in caso di scioglimento di un raggruppamento prequalificato, di cui facevano parte due operatori economici, uno di essi può subentrare a tale raggruppamento e proseguire la suddetta procedura, senza che sia violato il principio di uguaglianza, a condizione che sia dimostrato che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti inizialmente dall'amministrazione aggiudicatrice.

E di recente la sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 11/07/2019, n.697, nell’ambito di una procedura ristretta, ha ritenuto che in forza del requisito dell'identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, il diritto dell'Unione consente che un candidato prequalificato, che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato in virtù di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase, possa presentare validamente un'offerta.

Il caso esaminato dalla Corte riguarda però una situazione del tutto diversa “in cui uno degli offerenti ha aumentato le sue capacità mediante l'acquisizione di uno degli altri offerenti prequalificati” anche se gli effetti concreti e definitivi dell'operazione di fusione di cui trattasi si sono prodotti solo dopo la presentazione delle offerte.

Nel caso in esame, viceversa, come osservato, non si fa questione del subentro nella procedura selettiva o nel contratto del nuovo soggetto incorporante, in possesso dei requisiti tecnico professionali richiesti.

Viene in rilievo, piuttosto, la diversa problematica dell’offerta presentata da soggetto preselezionato ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 (e che avendo offerto le condizioni più vantaggiose è risultato aggiudicatario) non più esistente (mentre il nuovo soggetto incorporante, subentrato nei diritti e obblighi della società incorporata ex art. 2504 bis c.c. non è stato preselezionato e non sembra possedere i requisiti richiesti).

Con la conseguenza che l’offerta deve considerarsi inesistente o nulla.



OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA PENALE - ESCLUSIONE AUTOMATICA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2021

Alla luce delle disposizioni vigenti e delle previsioni della lex specialis (v. il bando di gara, ai paragrafi III.1 e III.1.4, comma 3, nonché il disciplinare, al punto II.1) i partecipanti alla gara, in presenza di circostanze suscettibili di configurare una causa di esclusione, avevano l’obbligo di dichiararle, poiché la presentazione dell’offerta costituiva un’espressa conferma del possesso dei requisiti previsti ex lege;

- risulta per tabulas che la ricorrente aveva omesso di dichiarare alla stazione appaltante la sussistenza di una condanna del Presidente del Consiglio di Amministrazione e del Consigliere delegato (cessato), dichiarata soltanto a seguito della richiesta di chiarimenti, da parte della stazione appaltante, in relazione ad altra circostanza (id est: la mancata dichiarazione, da parte della stessa ricorrente, di essere stata destinataria di un provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di cui parimenti non era stata fatta alcuna menzione in sede di offerta, che la stazione appaltante ha potuto conoscere perché due altri concorrenti hanno spontaneamente dichiarato in sede di offerta – e in particolare nella busta amministrativa – di essere stati destinatari della stessa);

- è pur vero che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020 ha affermato il principio per cui la condotta reticente, omissiva o mendace tenuta dal ricorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla gara, della selezione delle offerte e dell’aggiudicazione non determina come conseguenza automatica l’esclusione, occorrendo piuttosto una valutazione da effettuare in concreto, ad opera della stazione appaltante, circa l’effettiva rilevanza di una tale condotta dichiarativa, per le sue concrete caratteristiche, rispetto al contratto di cui si controverte, nonché degli episodi sottostanti non adeguatamente comunicati;

- purtuttavia, nella fattispecie, la condanna in questione, come già rilevato nella fase cautelare, riguarda fatti molto gravi (trattandosi di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, c.p. in relazione agli artt. 29 comma 1, 18 comma 1, lett. l), e 3-bis, 37 del d.lgs. n. 81/2008) e, come tale, è idonea ad incidere, secondo l’id quod plerumque accidit, sull’integrità o affidabilità dell’operatore economico, sicché costituisce ragionevole giustificazione della misura sanzionatoria espulsiva adottata dalla stazione appaltante, potendosi intravedere nell’esclusione disposta da Trenitalia il risultato, sostanzialmente, del globale giudizio di inaffidabilità dell’operatore (come si desume anche dalle motivazioni poste a base del provvedimento confermativo dell’esclusione, in data 8.5.2020, sub doc. 3 della ricorrente);

- peraltro, il meccanismo di semplificazione delle operazioni di gara di cui all’art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, utilizzato nella procedura di cui si controverte, non può impedire alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che in corso di gara risultino privi dei requisiti generali;

- sotto diverso profilo, non può dirsi che la ricorrente abbia rappresentato spontaneamente alla stazione appaltante le situazioni astrattamente rilevanti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, poiché essa, in realtà, ha comunicato le circostanze in questione soltanto dopo essere stata invitata a rendere chiarimenti (questi ultimi richiesti, peraltro, a seguito delle dichiarazioni rese da altri partecipanti alla gara) su un provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, parimenti non dichiarato spontaneamente, di cui l’interessata è risultata destinataria;

- il soccorso istruttorio, infine, come affermato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, non è invocabile allorquando il concorrente abbia omesso la dichiarazione di un episodio astrattamente rilevante ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale (C.d.S., Ad. plen., n. 9/2014; id., Sez. III, n. 1603/2020; id., Sez. V, nn. 7749/2019, 1527/2019, 3980/2017 e 3028/2017).



SOTTOSCRIZIONE RILASCIO ATTESTAZIONE SOA - FALSA DICHIARAZIONE REGOLARITA' FISCALE - ONERE PROBATORIO RICADE SULL'OPERATORE (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

L’Anac ha contestato alla ricorrente di avere rilasciato, al momento della sottoscrizione del contratto con la Soa Bentley per l’emissione di una nuova attestazione, dichiarazione sostitutiva non veritiera circa l'assenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016.

Ai fini della verifica di detta dichiarazione, infatti, la Soa Bentley ha acquisito la comunicazione dell’Agenzia Entrate - Direzione Provinciale di Caserta - Ufficio Territoriale di Aversa che, in data 21.2.2018, ha rappresentato la sussistenza, a carico dell'operatore economico, di «... gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, ai sensi dell'art. 80 comma 4, del d.lgs. n. 50/2016...», per un importo complessivo di euro 12.173,54, relativo ad alcune cartelle di pagamento insolute.

Alla luce di tali circostanze l’Anac ha ritenuto che non si potessero escludere profili di responsabilità, quanto meno in termini di colpa grave in capo all'impresa, in ordine alla presentazione, ai fini della qualificazione, di dichiarazione sostitutiva non confermata dal soggetto depositario.

Di conseguenza sia la Soa che, poi, l’Autorità di vigilanza hanno legittimamente effettuato gli approfondimenti necessari per accertare, da un lato, l’effettiva esistenza delle pendenze riscontrate e, dall’altro, la sussistenza dell’elemento soggettivo, quantomeno in termini di colpa, che ha connotato la dichiarazione in ordine all’assenza di violazioni.

Peraltro, proprio con riferimento all’indagine circa la sussistenza dell’elemento soggettivo della falsità in sede di richiesta delle attestazioni, questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare come "debba essere posto a carico della società che assume di non averne conoscenza l'onere della prova della estraneità alla falsità, non essendovi alcun altro soggetto interessato alla presentazione dei documenti per l'attestazione" (T.A.R. Lazio, Sez. III, 18 giugno 2010 n. 19214).


ANAC - POTERE SANZIONATORIO - SOLO IN CASO DI FALSA O OMESSA DICHIARAZIONE (80.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, espresso da ultimo dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tema di pregressi illeciti professionali e di connessi obblighi dichiarativi valgono i seguenti principi:

- la falsità di informazioni rese al riguardo dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Di conseguenza l'operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n.7831; 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827).

La giurisprudenza ha quindi affermato che i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale, e ha concluso per l'illegittimità di tali inadempimenti dichiarativi, sulla base del principio per cui "non è configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza” (C.d.S., sez. V, nn. 4532/2018, 3592/2018 e 6530/2018).

Peraltro, giusta la citata decisione dell'Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso.

In tale ambito, quindi, rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara, quale quella della ricorrente, che ha taciuto una circostanza che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti di partecipazione.

Tuttavia, fermo restando che omissioni dichiarative quali quelle contestate sono suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.

In tale ambito, quindi, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.

In tal senso è stato evidenziato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento espresso anche dall’ordinanza cautelare resa dal giudice di appello nel presente giudizio, che di tale disposizione deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427).

Nella fattispecie, la ricorrente ha senz’altro omesso di fornire alla stazione appaltante delle informazioni che avrebbero influenzato le decisioni della stazione appaltante in merito all’aggiudicazione della gara, ma non ha letteralmente rifiutato informazioni al riguardo richieste, né positivamente reso dichiarazioni false, con la conseguenza che, aderendo all’interpretazione restrittiva della disposizione, non avrebbe potuto essere applicata la fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d.lgs. 50/2016.



POTERE SANZIONATORIO ANAC - DEFICIT FORMALI DEL PROCEDIMENTO - IRRILEVANTI (213); DICHIARAZIONI NON VERITIERE - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE IMPRESE - NOZIONE CAUSA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. non ostativi non può mai essere automatica, affermando che “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

Orbene, l’applicazione dei suesposti principi, pianamente riferibili anche alla normativa contenuta nell’art. 38 d.lgs. 163/2006, disvela che, nel caso in esame, la dichiarazione non veritiera resa in sede di gara dall’amministratore della -OMISSIS- si è rivelata tale, solo successivamente e per effetto dell’esito del procedimento penale svolto a carico di detto amministratore (oltre ad altri co-imputati). Venuta a conoscenza di tale grave circostanza la stazione appaltante ha subito “messo in moto” il meccanismo espulsivo accompagnato dalla conseguente comunicazione sia ad Anac e sia l’operatore economico. L’Autorità e la stazione appaltante hanno svolto delle approfondite istruttorie onde accertare il comportamento infedele del ridetto amministratore nel rendere le dichiarazioni in sede di gara, sia con riferimento al collegamento sostanziale che alle prescrizioni contenute nel Patto di integrità a suo tempo sottoscritto.

Inoltre va precisato, per completezza, che il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac ha natura vincolata di talché, a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, attesa la sopra dimostrata correttezza sostanziale della decisione assunta dall’Autorità nel caso di specie, tali irregolarità “formali” non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - MEZZI DI PROVA - ELEMENTI CERTI E ATTENDIBILI (80.5.c)

TAR FRIULI SENTENZA 2021

In giurisprudenza è stato, tuttavia, condivisibilmente affermato che:

– “i fatti suscettibili di apprezzamento (…) devono trovare traccia, al fine di generare il corrispondente onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, in atti/documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, onde fornire alla stazione appaltante la base probatoria (i “mezzi adeguati” di cui alla disposizione citata) al fine di formulare le eventuali conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale. Ebbene, tale livello di significatività probatoria non può ritenersi raggiunto dalle notizie di stampa…: ciò sia in ragione della intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa, per sé considerata, sia in considerazione del fatto che non è allegato alcun elemento per ritenere che le notizie diffuse fossero ancora attuali alla data della presentazione dell’offerta (e tali, quindi, da generare in capo all’impresa interessata il predicato obbligo dichiarativo)” (Cons. Stato sez. III n. 2493/2019; conf. Tar Lazio – Roma sez. II n. 11041 del 17.9.2019);

– è di sicuro necessaria l’idoneità della fonte relativa alle notizie penali acquisite (cfr. in proposito Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5424 del 2018); – è noto che, ove gli elementi idonei a sorreggere il giudizio d’inaffidabilità o non integrità dell’impresa siano desunti “da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti… è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario” (Cons. Stato, VI, 2 gennaio 2017, n. 1). Ebbene, in tale prospettiva occorre – per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale – che l’amministrazione “dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente” (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424; 21 gennaio 2020, n. 474, 475, 477-479 e 481; 9 gennaio 2020, n. 158, maturate sull’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, ma espressive di principi che permangono validi anche per l’attuale disciplina);

– “(…) da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (Cons. Stato sez. V n. 307 del 8.1.2021). In definitiva la p.a. “si vede chiamata, a ben vedere, a eseguire pur sempre una valutazione sull’affidabilità e integrità dell’impresa – e dunque un vaglio sull’eventuale comportamento «illecito» di questa – non già uno scrutinio sul relativo procedimento penale” (Cons. Stato sez. V n 307 del 8.1.2021).


INFORMAZIONE FALSA O SOLO FUORVIANTE - NO AUTOMATISMO ESPULSIVO - NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Considerato che la giurisprudenza ha precisato sul punto che, a differenza dell’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lett. f-bis), tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, pur considerati dalla lett. c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull’”integrità o affidabilità” dell’operatore economico, richiedono comunque una indispensabile valutazione “in concreto” della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lett. c), ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dal legislatore (Cons. Stato, Sez. V, 22.2.21 n. 1542); nel contesto di questa valutazione la stazione appaltante deve stabilire se l’informazione sia effettivamente falsa o fuorviante, se la stessa sia in grado di sviare le proprie valutazioni e, infine, se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità (Cons. Stato, n. 1542/21 cit.); lo stesso Consiglio di Stato ha aggiunto, in argomento, che il concetto di “falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera e, dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (Cons. Stato, Sez. V, 12.5.20, n. 2976).

Considerato, quindi, che in materia non può configurarsi alcun “automatismo espulsivo”, come invece accaduto nel caso in esame (Cons. Stato, Ad. Plen. 28.8.20, n. 16 e Sez. V, 4.1.21, n. 62); non rileva nel caso di specie il principio di autoresponsabilità e la effettiva erroneità del “file” originariamente depositato dalla ……, ai fini della automaticità dell’espulsione dalla procedura di gara.


UNICO CENTRO DECISIONALE - INDICI PRESUNTIVI CONCRETI - ELEMENTI SUFFICIENTI - NON NECESSARIO ONERE PROBATORIO (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va premesso che l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 prevede apposita causa di esclusione dalle procedure di gara nei confronti dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».

Già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva posto in risalto in proposito che fra le cause di possibile esclusione dalle gare pubbliche sono ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 Cod. civ., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale che attestano la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale: v’è infatti in tali casi il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

A tal fine la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Cons. Stato, V, 15 aprile 2020, n. 2426).

Alla luce dei suesposti principi, è da ritenere senz’altro infondata la doglianza incentrata sull’assenza di una verifica eseguita dall’amministrazione sul contenuto delle offerte: una siffatta verifica non è infatti necessaria ai fini della rilevazione dell’unico centro decisionale, potendo questo essere ben desunto da indici che disvelino - al di là del contenuto delle offerte, sebbene alla luce di elementi gravi, precisi e concordanti - una situazione di collegamento sostanziale fra le concorrenti.

Nel caso di specie l’amministrazione ha individuato chiaramente, in termini sostanziali - sulla base di specifici e circostanziati indici concreti - i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, e la valutazione all’uopo espressa risulta nel complesso esente dalle censure formulate dalle appellanti.


SUBAPPALTATORE - SOCIETA' IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA - DEBITI PRECEDENTI - NON SOSPENSIONE PAGAMENTO CORRISPETTIVI

AGENZIA ENTRATE RISPOSTA 2021

Oggetto: Interpello articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212 – Ritenute e compensazioni in appalti e subappalti di cui all’articolo 17-bisdel decreto legislativo n. 241 del 1997 – Amministrazione straordinaria

In sintesi, l'istante, ritiene di poter adottare il seguente comportamento: «al ricevimento del DURF regolare procedere al pagamento al subappaltatore, [DELTA] in Amministrazione Straordinaria, delle somme trattenute ai sensi del comma 3, dell'articolo 17-bis del Decreto legislativo del 09/07/1997 n. 241, così come modificato dall'art. 4 del Decreto legge del 26/10/2019 n. 124, riguardanti il periodo antecedente l'ammissione alla procedura di Amministrazione Straordinaria, anche considerato il principio della par condicio creditorum». Viene interrogata Agenzia delle entrate sul punto.

POSSESSO REQUISITI GENERALI - SOGGETTI SOTTOPOSTI OBBLIGO DICHIARATIVO - NO SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA (80.3)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

L’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche è previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, co. 3, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2”, ovvero per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per uno dei reati elencati dal co. 1 o dell’esistenza di una delle misure interdittive previste al co. 2.

L’Amministrazione si è invero determinata ad operare l’espulsione sulla base della regola giurisprudenziale meglio descritta come “teoria del contagio” (Consiglio di Stato, sent. nr.3507/2020), secondo la quale un comportamento illecito di un amministratore di una persona giuridica, in grado per la sua posizione di determinarne le scelte, non può che considerarsi illecito della persona giuridica stessa; e tale condizione è suscettibile di estendersi, viziandone la partecipazione, anche ad altre persone giuridiche che dalla prima siano controllate.

Si tratta di un orientamento che, con riguardo al caso di specie, non trova la condivisione del Collegio.

In linea di principio, esso si risolve, ancora una volta, nella creazione di una regola giurisprudenziale che, a tacere della sua reale ragionevolezza (nella sua applicazione più estrema appare espressione di una cultura di sospetto, più che di legalità), non trova fondamento nella legge, la quale è chiara (ed inequivoca) nel riferire la necessità di accertare il grave illecito professionale in capo all’”operatore” che partecipa alla gara.

Vero è che l’accertamento dell’illecito professionale ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 è fattispecie aperta, essendo consentito alla -OMISSIS-. di accertarlo “con ogni mezzo”; ma, proprio perché si tratta di un potere ampio della P.A., il suo esercizio non può prescindere da una motivazione “forte”, adeguata alle circostanze del caso concreto e senza automatismi, come invece la tesi del “contagio”, nella sua accezione “assoluta” (ossia sganciata dal contesto concreto) finisce con l’implicare.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si è limitata ad inferire la inattendibilità professionale della odierna ricorrente in dipendenza dei reati (pur indubbiamente gravi) per i quali è stato condannato l’amministratore di altra società che, a sua volta, è socio unico della-OMISSIS-, avendo disposto l’esclusione “in considerazione del carattere reiterato e sistematico delle omissioni in parola, nonché del relativo consistente importo (come evidenziato nella sentenza di condanna), l’illecito in esame riveste carattere di gravità ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso di specie” (pag. 4/7; il resto delle motivazioni contenute nel provvedimento impugnato sono riferite ai presupposti di interpretazione della norma in senso estensivo, secondo l’orientamento di giurisprudenza che si è riportato dapprima ed al rapporto societario tra la -OMISSIS-e la -OMISSIS-).

Che un soggetto privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore concorrente possa determinarne o condizionarne le scelte in quanto è amministratore o rappresentante di altra società, a sua volta socio unico dell’operatore, è una circostanza possibile: ma, laddove la direttiva 2014/24/UE, fonda un obbligo o potere di verifica in tal senso della -OMISSIS-., questa verifica deve pur sempre scaturire da un accertamento motivato della capacità della persona condannata definitivamente di influenzare le scelte dell’operatore concorrente. Essendosi invece in presenza di un mero automatismo tra condanna dell’amministratore del socio unico della concorrente e la presunzione di illecito professionale grave di quest’ultima, appare evidente che, ai fini della risoluzione del giudizio, sarebbe irrilevante la giusta esegesi della norma in esame, dovendosi annullare il provvedimento impugnato anche nell’ottica della lettura “sostanzialista” che il Collegio non condivide.

Conclusivamente, si deve quindi affermare che in tema di obblighi dichiarativi e di clausole di esclusione di cui all’art. 80, comma 1 e 2, del d.lgs. 50/2016, non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art. 80, comma 3 riguardino anche il socio unico persona giuridica, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di legge, in violazione della tassatività delle cause di esclusione.

Deve altresì affermarsi che le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettera “c” del Codice dlgs. 50/2016, riguardano i soli operatori economici e che l’accertamento della sussistenza di un grave illecito professionale non può essere condotto sulla base di meri automatismi, ma richiede una motivazione adeguata alle specifiche circostanze del caso concreto.


CASELLARIO ANAC – ANNOTAZIONE NOTIZIE UTILI – ACCERTAMENTO SULL'UTILITA' DELL'INSERIMENTO DA PARTE DELL'ANAC (231.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice, per di più successive rispetto al provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione Appaltante. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le cd “notizie utili”, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), che dalla consolidata giurisprudenza. Come di recente statuito dalla V Sezione in merito alla ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice appalti, la finalità del compito affidato all’Anac traspare dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara.

Per altro verso, Anac, nell’archiviare la segnalazione oggetto di contestazione, ha dato rilievo a due considerazioni di fondo:

a) la prima concernente le linee guida che essa stessa ha emanato, le quali individuano nella condanna l’adeguato livello di prova. E tuttavia si è già detto che le indicazioni delle linee guida citate devono considerarsi esemplificative e non tassative. Nel rendere parere sulla proposta di aggiornamento delle stesse, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nell’adunanza del 23.10.2018 ha posto in risalto la “chiara e inequivoca – e logica e forse inevitabile – scelta del legislatore, prima di tutto, e al massimo grado di quello eurounitario, di optare per una tecnica normativa imperniata sull’uso di termini generici introduttivi di concetti giuridici indeterminati, che rimandano naturalmente al completamento del precetto in sede applicativa mediante integrazione del fatto facendo ricorso a nozioni e valutazioni anche extragiuridiche (paradigmatico è l’art. 57 par. 4 lett. c) della direttiva UE 24/2014, secondo un approccio che, peraltro, a suo tempo era stato già seguito, in Italia dalla normativa contabilistica degli anni ’20 del secolo scorso ed il cui successivo abbandono non sembra avere dato risultati appaganti). Ciò sul rilievo che la casistica degli illeciti è molto vasta, oltre che mutevole, e che l’apprezzamento del fatto in questa materia ha un peso preponderante, il che rende impossibile ovvero illusorio e controproducente prevedere ex ante ogni singola ipotesi”. Il concetto, a ben vedere, è precisato nelle stesse linee guida, che in premessa precisano che «le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi»

b) la seconda, relativa alle circostanze fattuali connesse alla segnalazione da parte dell’………, dalle quali è emerso che, nonostante la segnalazione fosse basata sulla mancata stipula del contratto, quest’ultimo era stato comunque stipulato il 20/06/2019, con conseguente venir meno della fattispecie che avrebbe potuto consolidare il grave illecito professionale.



IRREGOLARITA' FISCALE - DEBITI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.4)

ANAC DELIBERA 2021

La modifica dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 apportata dall'art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76/2020 conv. in I.n. 120/2020, ha determinato il superamento del pregresso principio secondo cui, in mancanza di un accertamento di carattere definitivo, non era possibile, per la stazione appaltante, escludere il concorrente dalla gara; la modifica apportata al comma 4 dell'art. 80 del Codice risponde alla volontà del legislatore di risolvere una contestazione sollevata dalla Commissione europea nella procedura di infrazione n. 2018/2273 con la previsione della possibilità per la stazione appaltante di escludere il concorrente anche in assenza di un accertamento di irregolarità fiscale definitivo ove dispone che: "Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante e a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo>>;

considerato che la norma richiamata attribuisce alla stazione appaltante un potere discrezionale in ordine all'esclusione dell'operatore economico di cui abbia riscontrato la violazione grave non definitivamente accertata;

ritenuto che la previsione normativa sia applicabile alla procedura di gara in esame in quanto quest'ultima e stata indetta con bando pubblicato in data 19/03/2021, quindi successivamente all'entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020 e della legge di conversione (la normativa di riferimento e attualmente sottoposta all'esame parlamentare e oggetto di possibili modifiche);

ritenuto, pertanto, per i motivi sopra evidenziati, che la stazione appaltante possa esercitare il potere discrezionale di escludere l'operatore economico per riscontrate violazioni gravi ai sensi dell'art. 80, comma 4, risultanti dalle cartelle di pagamento non notificate e, quindi, non definitivamente accertate, come risultanti nelle note ell'Agenzia delle Entrate del 02/04/2021 e del 14/05/2021, fermo restando che la decisione assunta deve essere motivata in ordine alla rilevanza delle violazioni anche tenuto conto delle eccezioni sollevate all'operatore economico;

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che rientri nella facoltà della stazione appaltante di adottare, motivandolo adeguatamente in ordine alla rilevanza dei debiti non definitivamente accertati, il provvedimento di esclusione per gravi violazioni ai sensi dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, anche se non definitivamente accertate.



PROGETTISTA INDICATO - OBBLIGO POSSESSO REQUISITI CARATTERE GENERALE (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo affermato al riguardo che il progettista “indicato”, benché soggetto esterno all’operatore economico e non qualificabile come concorrente, debba nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (inter multis, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 13 febbraio 2013, n. 857; VI, 18 gennaio 2012, n. 178; V, 20 ottobre 2010, n. 7581).

Si è in particolare posto in risalto che “il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 [d.lgs. n. 163 del 2006] grava su tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti designati ai sensi dell’articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638).

È stato anche evidenziato al riguardo che “la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere ‘qualificati’ e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale” (Cons. Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 775, la quale prosegue rilevando che “la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché ‘unico’) consistente nella prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita - quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento”).

I principi così affermati sono ben riferibili anche al caso in esame, atteso che l’art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile alla fattispecie, oltre a richiamare espressamente l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (che a sua volta richiama il Capo IV, fra cui gli artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163 del 2006, da cui si ricava il necessario possesso dei requisiti generali in capo al progettista: v. anche infra), fa diretto riferimento ai «requisiti per i progettisti» che «devono essere posseduti […] attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli», e richiama a tal fine anche l’art. 263 d.P.R. n. 207 del 2010 (il cui ultimo comma prescriveva peraltro espressamente l’assenza di cause escludenti ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006): nel complesso ciò corrisponde proprio al regime di qualificazione che, così come per i requisiti speciali, deve essere soddisfatto dal progettista indicato anche per quelli di ordine generale (cfr. Cons. Stato, n. 5164 del 2020, cit.; n. 2638 del 2015, cit.; n. 775 del 2015, cit., che supera espressamente anche il pregresso orientamento di segno opposto, di cui, ad es., a CGA, 8 maggio 2013, n. 452).

A ciò si aggiunga inoltre che i progettisti sono comunque chiamati nella specie - come già posto in evidenza - a sottoscrivere i documenti d’appalto, e che in capo all’affidatario di compiti di progettazione è ex se prescritto in termini generali il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 ai sensi dell’art. 24, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto (cfr. Cons. Stato, V, 12.3.2018, n. 1539; v. al riguardo già gli artt. 90, comma 7 e 91, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultimo richiamato dalla citata giurisprudenza - insieme con l’art. 94 d.lgs. n. 163 del 2006 che rimanda al regolamento, il quale ha introdotto in proposito il suddetto art. 263 - per riconoscere la necessaria qualificazione generale del progettista indicato: su tutte, Cons. Stato, n. 775 del 2015, cit.).

Per tali ragioni, senz’altro il progettista indicato deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché di quelli speciali richiesti, dovendo escludersi che il soggetto designato per l’esecuzione delle attività progettuali a beneficio dell’amministrazione possa svolgerle anche se privo delle condizioni di moralità prescritte dalla legge in materia di affidamento di commesse pubbliche.

A conclusioni diverse non conduce peraltro il richiamo della pronuncia n. 13 del 2020 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale si limita invero ad affermare il principio che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”, e conclude a tal fine che, per questo, il detto progettista “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto ‘a cascata’ era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13).



OMESSO PAGAMENTO DEI TRIBUTI LOCALI - MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.4)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Non rileva nel caso in specie l’attestazione dell’Agenzia delle entrate, di cui alla nota n°184893 del 09/03/2021, secondo cui non risultavano violazioni definitivamente accertate a carico della predetta Cooperativa: ciò in quanto, come dedotto dalla parte controinteressata, richiamando il parere dell’ANAC n. 295 dell’1/4/2020, <<Ai fini della verifica del requisito di regolarità fiscale, poiché la comunicazione fornita dall’Agenzia delle Entrate (tramite sistema AVCPass) non comprende i tributi di riscossione locale, la cui gestione è di competenza esclusiva degli enti locali, è rimesso alle singole stazioni appaltanti valutare la regolarità fiscale dei concorrenti con riferimento al corretto pagamento dei tributi locali, anche promuovendo forme di collaborazione ed interscambio dati con altri enti locali, per controllare la regolarità di imprese non del luogo. In ogni caso, l’omesso pagamento di imposte o tasse locali può integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia oggettiva e documentata evidenza della gravità della violazione fiscale e dell’accertamento effettuato dall’ente competente alla gestione del tributo>>;

-nel caso in esame, sulla base della documentazione versata in atti e non contestata, è indubbio che gli avvisi di accertamento siano dotati del requisito della definitività tenuto conto: a) di quanto precisato dalla Corte di Cassazione nei casi di notifica diretta di atti tributari da parte dell’Amministrazione a messo di servizio postale, avvalendosi del sistema semplificato previsto dall’articolo 26 del D.P.R. n. 602 del 1973; in questo casi alla spedizione dell’atto si applicano le norme relative al servizio postale ordinario e non quelle della legge n. 890 del 1992 e, di conseguenza, nel caso in cui il plico venga consegnato al portiere, la notifica si considera eseguita nella data indicata nell’avviso di ricevimento sottoscritto da quest’ultimo, senza la necessità dell’invio della raccomandata informativa (cfr. Corte di Cassazione, ordinanza n. 2229/2020; ex multis Corte di Cassazione n. 8293/2018);

-non possono rilevare in specie le ulteriori considerazioni svolte dalla parte ricorrente con le note di udienza del 20/6/2021 atteso che il riferimento delle modalità di notifica degli avvisi, documentato dal Comune resistente, integrano un ampliamento del thema decidendum non suscettibile di scrutinio in assenza di impugnazione con motivi aggiunti, come eccepito dalla parte controinteressata;

-è indubbio che nel caso in esame, in relazione alla notifica di atti ad una società, ai sensi dell’art. 145 c.p.c. la notifica è validamente effettuata nella sede propria qualora venga ricevuta dal portiere che si dichiara, come in specie, titolato alla ricezione: sicché appare legittima l’apposizione della dicitura “esente can” apposta nelle relative ricevute (versate in atti: cfr. allegato n. 5 della produzione del Comune di Palermo del 15/6/2021);

-a differenti esiti non induce il successivo pagamento, mediante F24, delle pendenze tributarie da parte della Cooperativa ricorrente, atteso che occorre avere riguardo alla data della presentazione dell’offerta a fronte di atti ritualmente notificati e quindi definitivi;

Ritenuto, in conclusione, che i provvedimenti impugnati resistono alle censura mosse risultando quindi legittimi, avendo quindi correttamente operato il Comune di Palermo nell’effettuare la revoca dell’aggiudicazione;



IRREGOLARITÀ FISCALE – NATURA DEFINITIVA DEL PROVVEDIMENTO - NECESSARIO ACCERTAMENTO (80.4)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Nella stesura all’epoca vigente, il comma 2 dell’art. 38 (come modificato dall’art. 4, comma 2, lett. b, n. 4 del D.L. 13.5.2011, n. 70 convertito con modificazioni dalla legge 12.7.2011, n. 106) specificava che “ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/1973” e che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

Il requisito della “gravità” era dunque stabilito dal legislatore e non si poneva a tal riguardo alcun problema di interpretazione.

In ordine alla definitività o meno delle violazioni tributarie accertate ai sensi e per gli effetti della sussistenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), d.lg. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “La violazione tributaria ‘definitivamente accertata’ ai sensi della norma su richiamata … discende dalla sentenza passata in giudicato, con la quale è stato respinto il ricorso del contribuente, ovvero dalla definitività dell’accertamento in sede amministrativa, per la mancata impugnazione dell’atto impositivo nel termine di sessanta giorni dalla sua conoscenza (o legale conoscibilità) da parte del contribuente, senza che, nello stesso termine, questi abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione, soddisfacendo la pretesa dell’Amministrazione finanziaria, anche mediante definizione agevolata” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 13.9.2019, n. 6164).

Un tanto illustrato, il Collegio reputa fondata la censura riferita ai vizi della motivazione e al difetto d’istruttoria fatta valere in giudizio.

La motivazione del provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria, in modo da consentire all’interessato di ricostruire l’iter logico-giuridico attraverso il quale l’amministrazione si è determinata ad adottare un determinato provvedimento e di controllare il corretto esercizio del potere e far eventualmente valere le proprie ragioni nelle sedi opportune (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 8.5.2008, n. 2111 e TRGA Bolzano 19.2.2009, n. 60).

Nel caso di specie, il mancato puntuale rispetto dell’obbligo di motivazione impedisce di ricostruire compiutamente l’iter logico seguito dalla Provincia per giungere ad emanare l’impugnato provvedimento di revoca. La motivazione dell’impugnato provvedimento, invero scarna, per un verso nulla dice in ordine alle osservazioni, prodotte nell’ambito della partecipazione al procedimento amministrativo, riguardanti l’annullamento dell’avviso di liquidazione ed irrogazione delle sanzioni di cui alla cartella n. 09720180128800575 per effetto della sentenza n. 449/31/15 del 15.12.2014 della Commissione tributaria regionale di Napoli (con conseguente provvedimento di sgravio totale dd. 22.2.2021) e, per altro verso, si appalesa generica riguardo alla circostanza che l’avviso di liquidazione a monte della cartella n. 09720180107624475 era stato notificato alla S S.p.A. quando questa era già in concordato, donde le deduzioni delle ricorrenti sull’attrazione del debito fiscale al regime concorsuale della procedura e conseguente impossibilità di provvedere al tempestivo pagamento dello stesso, avversate in modo del tutto generico e non perspicuo dalla Provincia nell’impugnato provvedimento.

In ordine alla definitività dell’accertamento delle violazioni tributarie in argomento, la motivazione si appalesa ancora una volta generica, oltreché – si aggiunge solo ad abundantiam – contestata in sede processuale dalle ricorrenti, che deducono l’insussistenza di un avviso di accertamento risalente all’anno 2015, id est in epoca precedente alla presentazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo della S S.p.A. (8.1.2018) e, a maggior ragione, della successiva ammissione della stessa all’amministrazione straordinaria (6.8.2018).


DECRETI PENALI DI CONDANNA - OPPOSIZIONE - REVOCA AUTOMATICA - NON SOTTOPOSTI OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c bis-f bis)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Con riguardo al primo motivo di doglianza, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione a fronte della mancata esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c bis) e f bis) del d. lgs 50/2016 di E. s.r.l. per aver omesso di dichiarare taluni precedenti penali gravanti sui legali rappresentanti della controinteressata costituiti da decreti penali di condanna, in quanto tali fattispecie potrebbero astrattamente integrare gravi illeciti professionali idonei ad incidere sul rapporto fiduciario tra operatore economico e stazione appaltante e quindi a giustificare una esclusione.

La censura sollevata appare priva di fondamento.

L’asserita omissione dichiarativa ha ad oggetto decreti penali di condanna opposti ai sensi dell’art. 464, comma 3, c.p.p. L’opposizione comporta la revoca automatica del decreto penale, rendendolo tamquam non esset. e demandando al successivo giudizio di opposizione l’accertamento del fatto di reato. In tal senso “il decreto penale di condanna opposto non è utilizzabile per il giudizio di inaffidabilità di un operatore economico partecipante ad una gara pubblica, ciò in quanto risulta impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello del decreto penale” (Tar Piemonte, sez. I, 14/05/2019, n. 576).

Ne consegue che in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei legali rappresentanti di E. s.r.l. ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che “in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d. lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara” (Tar Lazio, sez. III, 02/07/2020, n. 7587).

Pertanto, la stazione appaltante in ossequio al principio del favor partecipationis ha correttamente valutato – nell’ambito del proprio potere discrezionale – l’ammissione di E. s.r.l. a partecipare alla gara, vieppiù in considerazione dell’esito negativo delle verifiche effettuate mediante il servizio AvcPass su tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione.



FUSIONE PER INCORPORAZIONE TRA DUE CONCORRENTI - AMMESSA - NON CONFIGURA UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5.m)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Se è vero (come è vero) che la fusione fra due concorrenti in corso di gara è ammessa, ne consegue che il fatto che l’operazione sia portata a termine durante la fase di svolgimento della procedura non può ex se far presumere la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, let. m), del Codice dei contratti pubblici, e ciò per due motivi.

In primo luogo, perché ciò introdurrebbe in via surrettizia il divieto di procedere ad operazioni di fusione in corso di gara (divieto che, come detto, non esiste nell’ordinamento) e priverebbe comunque di utilità pratica l’operazione di fusione (in quanto esporrebbe le società coinvolte all’esclusione dalle gare alle quali esse stanno partecipando); in secondo luogo perché, come è noto, in disparte la situazione di controllo legale ex art. 2359 c.c., in generale l’esclusione per la violazione dell’art. 80, let. m), presuppone la verifica caso per caso della sussistenza di un rapporto di controllo c.d. di fatto.

E, in questo senso, l’esistenza dell’unico centro decisionale non può essere desunta solo dal fatto che in corso di gara due o più concorrenti si sono fusi fra loro.

E’ necessario dunque verificare se, in base agli elementi allegati dalla società ricorrente e a quelli comunque risultanti dagli atti del giudizio, si possa ritenere che nella specie esistesse fra ............... e ............... una situazione di controllo o di collegamento c.d. di fatto.

A tal proposito va anzitutto evidenziato che nella vicenda che occupa odiernamente il Tribunale non è ravvisabile la presenza degli indizi che solitamente comprovano l’esistenza del centro decisionale unico, ossia il fatto che gli operatori interessati condividano la sede societaria (o comunque abbiano sede nel medesimo edificio) e/o si appoggino al medesimo intermediario per la compilazione e la spedizione della domanda di partecipazione alla gara e/o redigano le rispettive offerte con caratteri grafici simili e/o abbiano stipulato le polizze fideiussorie con il medesimo assicuratore e nella stessa data; etc.

Ma, del resto, neanche la ricorrente sostiene che tali elementi indiziari sussistessero nella specie.

Questo è rilevante, visto che la finalità della norma che si assume violata da parte della stazione appaltante consiste nel reprimere accordi anticoncorrenziali che vengano conclusi fra due o più operatori partecipanti alla medesima gara, il che vuol dire che l’amministrazione aggiudicatrice (o, in sede giudiziaria, il concorrente che contesta la legittimità dell’aggiudicazione) deve provare nei limiti delle sue possibilità che le offerte dei concorrenti sospettati di essere fra loro collegati in via di fatto si siano influenzate a vicenda, id est provengono da un unico centro decisionale.

6.2.3. Tali considerazioni sono ulteriormente suffragate dalle conclusioni sulle quali la giurisprudenza si va assestando alla luce del progressivo superamento del dogma della immodificabilità soggettiva del concorrente.

Infatti, come correttamente ha osservato ............... nei propri scritti difensivi, la giurisprudenza amministrativa maggioritaria distingue fra le ipotesi in cui la modificazione soggettiva presenta profili di “oscurità” tali da mettere in pericolo la regolarità della procedura e le operazioni societarie che sono invece da ascrivere alla normale dinamica del mercato di riferimento (le quali sono dunque in linea generale ammissibili anche se coinvolgono operatori che stanno partecipando alla stessa gara).

E al riguardo è stata correttamente richiamata la sentenza del Consiglio di Stato n. 5621/2017, nella quale il giudice amministrativo di ultima istanza ha chiarito che “…la fusione per incorporazione non è vietata né dal diritto UE, né dal diritto interno; oltretutto nel caso in esame l’operazione di fusione di cui l’appellante …. lamenta l’illegittimità è stata autorizzata dalla Commissione europea nel dicembre del 2016.

Inoltre, anche laddove si ritenesse possibile applicare al caso in esame il punto … del bando e il punto … della lettera di invito, tali clausole sono volte a sanzionare aggregazioni fra concorrenti di carattere episodico (finalizzate ad alterare la singola gara) e non anche operazioni più strutturate di fusione per incorporazione, che determinano una modifica tendenzialmente stabile della struttura organizzativa dei concorrenti…”.

In effetti, una volta ribadito che in linea generale è consentito a due o più concorrenti che partecipano ad una medesima gara di fondersi fra loro in costanza della procedura, è inevitabile che, in un certo momento, in gara coesistono due o più offerte riconducibili sostanzialmente allo stesso concorrente. Pertanto, se il divieto di presentazione di offerte plurime operasse sempre e comunque, si avrebbe anche in questo caso la surrettizia reintroduzione del divieto di fusione.

Occorre dunque stabilire, in assenza di una norma che disponga in merito, per quanto tempo la coesistenza di più offerte riconducibili sostanzialmente al medesimo concorrente è tollerabile, e questo tenendo fermo quanto detto al § 6.3.1. (infatti uno degli elementi da considerare è senz’altro il concreto svolgimento della singola gara, ma nella specie il Collegio, come si è detto, non ritiene decisivo tale profilo) e considerando altresì che, ai fini che qui interessano, non rilevano i “periodi morti” della gara (ossia l’arco temporale in cui non vengono svolte le operazioni della procedura in cui può venire in rilievo la problematica delle offerte plurime).

E in questo senso non si può che far riferimento alla disciplina relativa al tempo minimo per il quale il concorrente è obbligato a tenere ferma la propria offerta, tempo che, come è noto, è stabilito a livello generale dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e a livello applicativo dalla singola legge di gara e dalle successive determinazioni della stazione appaltante.


ACCORDO TRA IMPRESE E PRATICA CONCORDATA- DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In via generale, deve ricordarsi che, a norma dell’art. 101, par. 1, Tfue “sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno”.

L’art. 2 della legge n. 287 del 1990 contiene analoga disposizione.

La giurisprudenza ha messo in rilievo la diversità esistente tra l’accordo e la pratica concordata. Il primo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo. La seconda ricorre quando si realizza una forma di coordinamento fra imprese che “senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza” (Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2018, n. 3197). È evidente come la figura dell’accordo sia rara nella prassi in quanto “gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti o accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto”. Per queste ragioni la giurisprudenza, “consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti” (Cons. Stato, sez. VI, n. 3197 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).

Circa la specifica posizione della società ricorrente, deve precisarsi sin da ora che nelle fattispecie di intesa anticoncorrenziale, risulta superfluo, al fine dell’”an” della responsabilità, indagare se il singolo partecipante all’intesa abbia avuto un ruolo maggiore o minore, attivo o addirittura meramente passivo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3013 e 18 maggio 2015, n. 2513).

Inoltre, per consolidata giurisprudenza, un’intesa restrittiva della concorrenza integra una fattispecie di pericolo, nel senso che il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi consumato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032 e 24 ottobre 14, nn. 5274, 5275, 5276, 5277, 5278).

Ai fini del presente giudizio è utile ricordare che, in base alla disciplina antitrust, ogni impresa deve determinare autonomamente le proprie condotte e vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi lo scopo o l’effetto di influire sul comportamento tenuto sul mercato da un concorrente attuale o potenziale, ovvero di rivelare ad un concorrente il comportamento che l’interessato ha deciso, o prevede, di tenere sul mercato (cfr. Corte di giustizia dell’Unione Europea del 16 dicembre 1975, Suiker Unie, causa C-114/73).

Anche secondo una consolidata giurisprudenza della Sezione “ogni operatore economico deve determinare autonomamente la propria condotta sul mercato; ciò non esclude che egli abbia il diritto a reagire in maniera razionale al comportamento, constatato o atteso, dei propri concorrenti; gli proibisce però di instaurare con i concorrenti stessi ogni contatto, diretto o indiretto, volto influenzare il reciproco comportamento sul mercato o mettersi reciprocamente al corrente dei comportamenti che si intendono porre in atto. Se tali contatti fossero ammessi, infatti, si sostituirebbe “all'alea della concorrenza il vantaggio della concertazione” ed il consumatore sarebbe privato sistematicamente dei benefici che gli derivano dalla tendenza fisiologica di ogni impresa concorrente a conquistarsi fette di mercato offrendo condizioni più favorevoli rispetto ad altre imprese” (Consiglio di Stato, VI, 19 dicembre 2019, nn. 8585 e 8591).



DGUE - DICHIARAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA PRODUZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI REVOCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2021

Considerato che il DGUE consiste in un autodichiarazione" come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzl' (art. 85, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) e la dichiarazione in esame, in esso contenuta, e da ritenersi sostitutiva del provvedimento di revoca;

Ritenuto che, in forza del principio in base al quale, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente può autocertificare il possesso dei requisitie il DGUE, in quanto dichiarazione sostitutiva unica, e l'autodichiarazione necessaria e sufficiente per la partecipazione, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione, così che la richiesta di tale provvedimento in applicazione dell'art. 83, comma 9, con il relativo corollario di sanzione espulsiva conseguente alla perentorietà del termine, rappresenta un indebito appesantimento procedimentale posto carico dell l'operatore economico in violazione del principio di riduzione degli oneri documentali ribadito nell'art. 1, lett. aa, legge delega;

Considerato che ai fini dell' acquisizione del provvedimento di revoca la stazione appaltante avrebbe piuttosto dovuto avvalersi della facoltà prevista dall'art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 di chiedere agli offerenti, in qualsiasi momento della procedura, tutti i documenti complementari o parte di essi, o, alternativamente, avrebbe potuto acquisirlo direttamente nell'ambito del procedimento in contraddittorio da instaurare con l'operatore interessato ai fini della valutazione della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016;

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - l'esclusione dalla gara dell'operatore economico non conforme alla normativa di settore.

In caso di dichiarazione resa nella sezione del DGUE dedicata al grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. C, d.lgs. n. 50/2016) attestante la revoca di un precedente affidamento, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione.

CONCORDATO PREVENTIVO - PROPOSTA DI ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI - SI APPLICA AI TRIBUTI LOCALI

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2021

L’art. 182 bis possa trovare applicazione ai crediti, non solo tributari, di spettanza degli enti locali, qualora non possano essere oggetto di transazione fiscale ai sensi dell’art. 182 ter.

Il dato letterale della norma individua i crediti che possono essere oggetto di transazione fiscale: l’istituto può trovare applicazione per i tributi amministrati dalle agenzie fiscali (ad eccezione di quelli costituenti risorse proprie dell’Unione Europea), nonché per i contributi amministrati dagli enti di previdenza e assistenza obbligatori. Ne rimangono esclusi, per espressa previsione di legge, l’IVA e i crediti fiscali derivanti da ritenute alla fonte operate e non versate, per i quali, tuttavia, può essere richiesta la dilazione nel pagamento e la falcidia di sanzioni e interessi.

La norma non prevede espressamente, invece, la transazione per i tributi dovuti agli enti locali, che sovente costituiscono una parte ingente del debito 6 fiscale del contribuente. Difatti, l’art. 182 ter prevede quale criterio per individuare i tributi che possono essere oggetto di transazione fiscale, il soggetto che gestisce il tributo indipendentemente dalla natura o dalla tipologia del credito o della spettanza del gettito: possano essere inseriti nella proposta di transazione soltanto i tributi che sono gestiti dalle Agenzie fiscali o dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.

Pertanto, nella transazione possono essere ricompresi:

- i tributi erariali, in quanto certamente amministrati dalle Agenzie fiscali;

- i tributi che, se pur di spettanza di altri enti, vedono le competenze gestionali demandate, ex lege, all’Agenzia delle Entrate (tasse automobilistiche, addizionali regionali e comunali).

Per quanto riguarda i tributi locali, si ritiene che possano entrare nel campo di applicazione dell’art. 182 ter quelli attribuiti alla gestione delle Agenzie fiscali da una convenzione tra l’ente locale e l’Agenzia stessa.

OMESSA DICHIARAZIONE REATO DEPENALIZZATO - SCOPO DI CONDIZIONARE RISULTATO DELLA GARA - LEGITTIMA ESCLUSIONE (80.5.c-bis)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Quanto alla prima censura, si osserva che la sentenza n° 3137/2020 del TAR Campania Sez. VIII ha accertato la legittimità dell’esclusione ricorrente (da altra gara), atteso che “dalla consultazione del sistema “AVCpass”, la società è risultata “inattiva” e priva di posizione contributiva”. Come eccepito dall’Amministrazione resistente, “la partecipazione della OMISSIS SRL alla gara indetta per la “concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento con impiego di parcometri da attuarsi sul territorio comunale di Maddaloni (CE)”, in un’epoca in cui la ditta risultava inattiva e priva di posizione contributiva, ove pure volesse per ipotesi astratta escludersi il surrettizio intento frodatorio perseguito dalla OMISSIS SRL ai danni della S.A., integra, almeno, grave negligenza ed imperizia della società, traducendo la mancata conoscenza della vigente disciplina delle gare pubbliche e, con ciò, minando significativamente il grado di affidabilità della ditta stessa” (memoria depositata in data 11.05.2021). In ogni caso, come stabilito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico – pur non comportando un automatismo espulsivo – comportano, a carico della stazione appaltante, l’obbligo di svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020).

Con la seconda censura, la parte ricorrente si duole del fatto che l’esclusione è stata comminata dalla P.A. per le condanne subite per un reato depenalizzato di 35 anni fa, o per un reato che nulla rileva a fini di gara commesso 21 anni fa. In realtà il provvedimento di esclusione è plurimotivato, ed è basato soprattutto sulla mancata indicazione delle predette condanne, comunque dovuta e sanzionabile ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50/2016.


GRAVE INADEMPIMENTO CONTRATTUALE - CONTRATTO DI TRANSAZIONE - NON INCIDE COME ILLECITO PROFESSIONALE (805.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Con il ricorso principale, l’istante ha chiesto l’esclusione dell’aggiudicataria, che a suo dire, non avrebbe segnalato alla stazione appaltante l’esistenza di una circostanza ostativa alla sua partecipazione.

Sul punto, il Collegio dà atto che, con nota n. 18065 del 19.6.2019, il Responsabile del Procedimento del predetto Comune, le ha infatti contestato il grave inadempimento in un contratto per lo svolgimento del servizio di ristorazione, in esito alla quale, la controinteressata ha chiesto di addivenire alla sua risoluzione consensuale, sia per sopravvenute esigenze organizzative e strategiche, sia per evitare l’insorgere di una controversia, proponendo a tal fine il versamento, in favore dell’Ente Locale, dell’importo di € 160.000,00, la fornitura di un nuovo forno, e la rinuncia a qualsiasi maggior compenso.

A fronte di quanto precede, il Comune ha disposto l’archiviazione del procedimento di risoluzione avviato con citata nota n. 18065/19, non potendo pertanto ritenersi applicabile la causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c-ter) cit., che opera in danno degli operatori economici che hanno subito una risoluzione contrattuale per inadempimento, che nel caso di specie, come detto, non ha avuto luogo.

II.2) Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non può pertanto affermarsi che la controinteressata sia incorsa in un inadempimento che avrebbe dovuto essere segnalato alla stazione appaltante, né ciò può desumersi dal suo impegno a versare la somma di € 160.000,00, ed a fornire un forno al Comune di …….., essendo tali obbligazioni riconducibili alle “reciproche concessioni” delle parti necessarie a porre fine ad una lite già incominciata, o prevenirne una che può sorgere, in base a quanto previsto dall’art. 1965 c.c., nell’ambito di un contratto di transazione, che il predetto Comune ha per l’appunto stipulato con E. S.p.a.



ILLECITO PROFESSIONALE - FALSA DICHIARAZIONE - VAUTAZIONE DELLA GRAVITA' - NO AUTOMATISMO ESPULSIVO (80.5.C)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Come è noto, l’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, nella medesima versione applicabile alla gara in questione, è stato recentemente oggetto di un importante intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con sentenza 28.8.2020, n. 16, ha enunciato i seguenti principi di diritto: “- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) ora c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; – in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; – alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

Dunque, escluso ogni automatismo espulsivo, tutto ciò cui poteva ambire la ricorrente era (soltanto) la rivalutazione dell’integrità e dell’affidabilità del R.T.I. -............-, che è quanto Alisa ha però spontaneamente effettuato con il procedimento in autotutela avviato con determinazione n. 121 del 2.3.2021 e sfociato nella determinazione dirigenziale 6.4.2021, n. 178, che, come chiarito sopra, ha riguardato l’ammissione alla gara per tutti i lotti.

Orbene, ove la valutazione circa la refluenza dell’omissione informativa e delle circostanze non dichiarate sulla integrità ed affidabilità del concorrente, in quanto (in tesi) integranti un grave illecito professionale, sia stata – come nel caso di specie, mediante il supplemento istruttorio sfociato nella determinazione n. 178/2021 – effettivamente svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere eminentemente discrezionale.

Secondo la sentenza – espressamente citata dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020 (§ 15) – della Suprema Corte a sezioni unite 17 febbraio 2012, n. 2312 (che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza del Consiglio di Stato che aveva ritenuto illegittimo il giudizio di inaffidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f, dell’abrogato codice dei contratti pubblici D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), il bene protetto dalla predetta clausola di esclusione è quello dell’elemento fiduciario a sostegno della proseguibilità del rapporto committente-appaltatore, quindi un elemento a carattere squisitamente soggettivo, quale quello della affidabilità, sicché il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto dell’aggiudicazione deve prendere atto della chiara scelta legislativa di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente.

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto – prosegue la sentenza Cass., n. 2312/2012 cit. – deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto di addivenire all’aggiudicazione del contratto (o, come nel caso di specie, di aggiudicarlo nonostante tali elementi) e non può avvalersi, onde ritenere avverato il vizio di eccesso di potere, di criteri che portano ad evidenziare la mera opinabilità o non condivisibilità della valutazione stessa.

L’adozione di criteri di non condivisibilità della scelta, infatti, nella parte in cui comporta una sostituzione nel momento valutativo riservato alla stazione appaltante, determina uno sconfinamento nell’area ex lege riservata alla stessa (così Cass. n. 2312/2012 cit.).

Diversamente da quanto accade in sede di giurisdizione civile sulla risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 e ss. cod. civ.) o sul recesso dal rapporto di lavoro per giusta causa (art. 2119 cod. civ.), ove l’autorità giudiziaria ordinaria dispone di giurisdizione piena e di merito sul rapporto, potendo autonomamente valutare “l’importanza” dell’inadempimento avuto riguardo all’interesse dell’altra parte ai fini della rottura dell’elemento fiduciario (art. 1455 cod. civ.), o la gravità della dedotta causa di recesso ai fini dell’irrimediabile compromissione dell’elemento fiduciario (Cass., S.L., 4.5.2021, n. 11644), il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità, non può mai sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, in quanto il sindacato sulla motivazione del consenso o del rifiuto dell’aggiudicazione deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità e/o del carattere non sviato della valutazione effettuata, sotto i profili dell’eccesso di potere.

Nel caso di specie, con la determinazione n. 178/2021, adottata a conclusione di un apposito supplemento istruttorio, Alisa ha però preso motivata posizione su ciascuna delle situazioni segnalate da -............- anche per il 4° lotto: sia in merito alla configurazione di uno specifico obbligo dichiarativo delle circostanze potenzialmente rilevanti in ordine al mantenimento dei requisiti di affidabilità sopravvenute in corso di gara e non risultanti dal casellario delle imprese tenuto dall’ANAC, obbligo ritenuto insussistente e privo di una precisa base testuale ricavabile con sufficiente chiarezza dalla normativa europea e nazionale e/o dalla legge di gara; sia in ordine all’avvenuta comunicazione, da parte di -............- e prima dell’aggiudicazione, sia pure non attraverso la apposita piattaforma telematica Sintel, dell’intervenuta applicazione della sanzione antitrust; sia in merito alla rilevanza in concreto di tale sanzione, ritenuta non ostativa (tra l’altro, perché relativa ad un diverso mercato di riferimento); sia in merito ai singoli procedimenti penali pendenti in fase di indagini preliminari presso le Procure di Modena, Cosenza, Ancona e Bologna, attesa la mancanza di un accertamento penale e l’assenza di poteri istruttori della stazione appaltante diversa dalla persona offesa dai reati per cui si procede, ciò che impone l’adozione di una particolare prudenza; sia, infine, quanto alla rilevanza dell’accordo di ristrutturazione del debito sottoscritto dalla mandante -............-.

Sul punto, le censure di -............-, che si limita a contrapporre una serie di valutazioni più severe e restrittive, si risolvono però in una critica (necessariamente) soggettiva delle considerazioni – in sé, opinabili – operate dall’amministrazione circa la ritenuta affidabilità del R.T.I. -............-, senza evidenziarne profili di pretestuosità, di sviamento o di macroscopica irragionevolezza, suscettibili di integrare propriamente la figura dell’eccesso di potere (21-octies comma 1 L. n. 241/1990 e 29 c.p.a.).


CONDANNE PENALI PERSONALI DI UN DIPENDENTE - NON RILEVANO AI FINI DELL'AFFIDABILITA' DELL'IMPRESA (80.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Considerato che, con il 4º motivo, la ricorrente principale deduce la illegittima ammissione alla gara della aggiudicataria 5ª classificata, la ditta M s.r.l., che avrebbe omesso di dichiarare una vicenda rilevante ai sensi del comma 3 e della lettera c), comma 5, dell’art. 80 del codice appalti; infatti, nel 2017, quindi nel triennio antecedente alla gara, un geometra della ditta sarebbe stato destinatario della misura cautelare della detenzione in carcere per ipotesi di reato di associazione a delinquere finalizzata a corruzione, peculato e falso nell’ambito dei pubblici appalti; la ditta non avrebbe neppure dichiarato le eventuali misure di “self cleaning”;

Ritenuto infondato anche il 4º motivo, per le seguenti ragioni:

L’articolo 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici prevede le tassative cause di esclusione di un’impresa in forma societaria per vicende penali a carico di soggetti determinati che rivestono cariche amministrative, di rappresentanza, di direzione tecnica o che dispongono di poteri di controllo;

Nel caso concreto, il dipendente destinatario della misura cautelare non risulta, pacificamente, titolare di alcuna delle predette cariche, per cui le vicende penali che lo hanno interessato non possono essere rilevanti nei confronti della società;

Nello stesso senso, ai sensi del comma 5 del medesimo articolo 80, le vicende penali di un mero dipendente della ditta non sono significative al fine della valutazione dell’affidabilità dell’impresa e non devono essere oggetto di dichiarazione all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per cui non sussiste la omessa dichiarazione censurata dalla ricorrente principale;

Considerato che, con il 5º motivo, la ricorrente principale ripropone la suddetta causa di esclusione, più specificamente sotto il profilo della violazione del comma 5 dell’articolo 80, lettere c), c) bis, c) ter, sostenendo che la gravità dei fatti addebitati al dipendente sarebbe indicativa di gravi illeciti professionali nonché di tentativi di influenzare le decisioni delle stazioni appaltanti;

Ritenuto infondato anche il 5º motivo, per le stesse ragioni già esposte, trattandosi di fatti addebitati ad un dipendente non rientrante tra quelli presi in considerazione dalla legge al fine di valutare l’integrità ed affidabilità dell’impresa.


FALSA DICHIARAZIONE RESA IN SEDE DI ABILITAZIONE AL MEPA - INCIDE ANCHE SULLA PARTECIPAZIONE ALLA RDO (80.5.c-bis)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Nel caso in esame l’esclusione dalla gara della società ricorrente è stata disposta in ragione dell’accertata (e non contestata) carenza ab origine dei requisiti di capacità tecnica, segnatamente l’attestazione SOA OG1 class. III, dichiarati in sede di abilitazione al “Bando Lavori di manutenzione edili” al Portale AcquistinretePa in Consip; pertanto, l’esclusione dalla gara della società ricorrente è stata disposta per l’evidente difformità tra quanto dichiarato in sede di abilitazione al Portale AcquistinretePa e quanto accertato in sede di svolgimento della procedura di evidenza pubblica.

Tale difformità, che ha comportato, in ragione dell’utilizzo dei filtri di selezione, l’indebita individuazione della società ricorrente tra i soggetti legittimati a partecipare alla gara, incide sull’affidabilità professionale del concorrente e, nell’ambito della valutazione discrezionale compiuta dalla stazione appaltante, costituisce legittima causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016; infatti, la falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di attestazione OG1, class. III, resa dalla società ricorrente alla Consip in data 1 agosto 2018 ai fini dell’abilitazione al Me.PA e successivamente rinnovata il 4 novembre 2019 in vista della partecipazione alla procedura di gara, costituisce tentativo “di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” e comporta obiettivamente la resa di “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”; non importa che le false dichiarazioni in oggetto siano state rese in una fase (c.d. di “pre-qualificazione”) anteriore e prodromica alla gara vera e propria, poiché l’intima connessione tra le due fasi fa sì che le dichiarazioni mendaci rese in occasione della prima esplichino i loro effetti anche nella successiva procedura di gara (trattandosi vieppiù di condotta nella fattispecie preordinata a eludere i filtri di selezione indicati dalla stazione appaltante) e, ai fini dell’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, rilevano anche gli atti compiuti o omessi prima della procedura, giusta la previsione di cui al comma 6 alla cui stregua “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.


OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA PENALE - RIGETTO AUTOMATICO AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO - ILLEGITTIMO (105.18)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, la violazione degli obblighi informativi che incombono sui partecipanti alle pubbliche gare intanto può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata effettivamente valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso sì che “l’esclusione non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196).

In sostanza, venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che sussistano fondati dubbi sulla integrità o affidabilità dell’operatore stesso.

E’ stato chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)

Va infatti conferita “determinatezza e concretezza” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie (che l’appellata sentenza ha invece sovrapposto): a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (c.d. immutatio veri; cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative poi non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può mai essere automatica, affermando che «La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico».

Pertanto anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle “omissioni” che riguardano «informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo; secondo quanto precisato dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria «L’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c……Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo».

Applicando tali principi alla fattispecie in esame non può negarsi che il provvedimento impugnato in primo grado è viziato proprio per l’effetto espulsivo immediato ed automatico fatto seguire all’omissione dichiarativa, senza alcuna valutazione della rilevanza dei fatti e/o elementi omessi e della loro incidenza sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico, tanto più che la violazione di quell’obbligo neppure risultava espressamente sanzionato con misura espulsiva dalla legge di gara.

Peraltro, per completezza si osserva che già prima della citata decisione dell’Adunanza Plenaria, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa era nel senso che “le omissioni assumono portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui siano anche state reputate rilevanti – sia nell’omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante” (cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; tra le tante, cfr. anche Cons. St., Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; sez. V, 12 settembre 2019, n. 6157). Si deve infatti considerare che “non rileva, ai fini della relativa verifica che le informazioni dovute siano state omesse in sede di gara (cfr. Cons Stato, V, 4 dicembre 2019, n. 8294 ed altre), tanto è vero che si tratta di omissione suscettibile di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, V, n. 7922/19)” (Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

Alla fondatezza dei motivi di impugnazione segue l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento del diniego di autorizzazione al subappalto e degli atti impugnati, fatto salvo il riesercizio dell’azione amministrativa.



OMESSA DICHIARAZIONE DI CIRCOSTANZE NON TIPIZZATE – ESCLUSIONE AUTOMATICA – NON LEGITTIMA – SERVE CONTRADDITTORIO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Alla gara oggetto di causa, in considerazione della data di pubblicazione del bando, risulta applicabile l’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 nella versione precedente alla novella legislativa di cui al D.L. 135/2018, a mente del quale: «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: [...] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Orbene, in linea generale, la giurisprudenza amministrativa ha statuito che l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, potendo perciò essere disposta l’esclusione dalla gara dell’operatore economico solo in presenza di tale concreto ed effettivo apprezzamento da parte della Stazione appaltante delle circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, ma non per la mera omessa dichiarazione di siffatte circostanze.

Invero, come statuito dalla giurisprudenza, la violazione degli obblighi informativi discendenti dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016 intanto può comportare l’esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata valutata dalla Stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso sì che “l’esclusione non è automatica, ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196): in altri termini, venuta a conoscenza della mancata informativa, la Stazione appaltante potrà escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che l’omissione dichiarativa costituisca prova del fatto che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

La giurisprudenza ha altresì chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso» (v. Cons. Stato, sentenza n. 4316 del 2020)” (Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937)

Va infatti conferita “determinatezza e concretezza” all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere “dovuto” dell’informazione, al fine di “individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione”, dovendosi tenere distinte le due fattispecie: a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; e b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (cfr. ordinanza Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2332). Nelle omissioni dichiarative certamente non può essere insito alcun automatismo escludente, in quanto essa postula sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.).

Del resto, nemmeno nelle Linee Guida ANAC n. 6, richiamate nel provvedimento impugnato, si fa alcun riferimento all’esclusione automatica per omessa dichiarazione di circostanze non tipizzate: al punto 4.1, anzi, tali Linee Guida precisano che a dover essere comunicata dall’operatore economico, mediante autocertificazione nel D.G.U.E., è soltanto la sussistenza delle «cause di esclusione individuate dall’art. 80», fra le quali non rientrano quelle oggetto di causa.



TRATTAMENTO IVA - PRESTAZIONI GLOBAL SERVICE

AGENZIA ENTRATE RISPOSTA 2021

OGGETTO: IVA-trattamento applicabile alle prestazioni (global service) rese da una cooperativa sociale nell'ambito di una struttura RSA, struttura di proprietà di un Comune.

OBBLIGHI DICHIARATIVI - AFFIDABILITA' PROFESSIONALE - EXCURSUS GIURISPRUDENZIALE (80.5.C)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2021

Nell’individuare la portata dell’obbligo dichiarativo in relazione all’affidabilità professionale, è evidente, in primo luogo, che deve trattarsi di fatti che siano stati formalmente contestati all’operatore interessato, tanto è vero che la giurisprudenza riferisce l’obbligo a vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata all’operatore “una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata “la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti” (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Ai soli fini dell’identificazione della sostanza dell’obbligo dichiarativo, la contestazione non si identifica con uno specifico provvedimento giurisdizionale o amministrativo, ma è integrata da qualunque atto con il quale l’Autorità competente riferisce un addebito specifico ad un soggetto determinato, in ragione della ritenuta violazione di un precetto penale, civile o amministrativo o di un altro settore dell’ordinamento, così da portare l’addebito nella sfera di conoscenza dell’interessato.

La vicenda deve riguardare condotte dell’operatore di cui viene denunciata la contrarietà a norme, civili, penali o amministrative, che vietano o impongono determinate condotte (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2019, n. 591.

In tale contesto, è evidente che l’obbligo dichiarativo si estende ai fatti di rilevanza civilistica che siano contestati da un’altra stazione appaltante nel corso dell’esecuzione di un rapporto contrattuale.

Infatti qualsiasi condotta, di cui venga contestata la contrarietà alla legge e collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (così Consiglio di Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787), sicché ciascun concorrente è tenuto a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).

Sul piano delle conseguenze, la giurisprudenza precisa che l’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti potrebbe già, ex se, configurare “grave errore professionale”, tale da condurre all’espulsione del concorrente, qualora la stazione appaltante lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore.

Non può peraltro derivarne un’espulsione automatica, ma una doverosa valutazione sulla professionalità dell’operatore economico, valutazione che, con adeguata motivazione, dia conto delle ragioni dell’esclusione, ovvero della sua ammissione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

Detto orientamento è stato confermato dalla più volte richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, la quale ha ritenuto che:

“- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) ora c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) ora c-bis) della medesima disposizione”

Con tale arresto giurisprudenziale l’Adunanza Plenaria ha inoltre precisato che:

– è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge D.L. 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla L. 14 giugno 2019, n. 55″;

-“nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”;

– “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” (Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza del Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163); limiti questi che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione.

Anche le linee guida ANAC n. 6, non vincolanti, ma, sul punto, conformi ai citati orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato, prevedono espressamente, al punto 4.2, che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente”. Inoltre “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.

Anche il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2616 del 13 novembre 2018, relativo all’aggiornamento delle Linee guida ANAC, ha fatto espresso riferimento alla circostanza per cui “qualunque regolazione della materia dell’illecito professionale, anche la migliore, rischia di restare lettera morta ove non si assicuri un flusso costante di informazioni e di comunicazioni in entrata e in uscita dagli operatori e dalle stazioni appaltanti”; tanto al fine di evitare che, “in assenza di tale pre-condizione, comportamenti improntati, quanto meno, a reticenza – nella dichiarazione ad esempio di pregresse risoluzioni o applicazioni di penali – possano rivelarsi convenienti”.

XV- Ciò posto la Sezione ritiene che, fermo restando l’onere dichiarativo del concorrente riguardante le pregresse vicende professionali nel senso dianzi indicato, debba prestarsi adesione anche a quell’orientamento secondo il quale “la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. 8480 del 13.12.2019; Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2019, n. 2430; 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500; T.A.R. Lazio, sez. I, sent. 4729/2019); ciò in quanto la dichiarazione omessa, incompleta o falsa riguardo alle vicende professionali dell’impresa è da ritenere (astrattamente) idonea all’esclusione del concorrente soltanto se concernente illeciti professionali gravi, accertati e significativi ai fini del giudizio di integrità e di affidabilità dell’operatore economico (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2389).

Pertanto, fermo restando l’onere dell’operatore economico di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le vicende rilevanti ai fini dell’espressione del giudizio di affidabilità professionale, la valutazione della rilevanza di eventuali omissioni dichiarative in funzione di quel giudizio, nonché la valutazione delle pregresse vicende (sia quelle dichiarate che quelle non dichiarate) non può che essere rimessa alla stazione appaltante, per cui i limiti del sindacato del giudice amministrativo è quello proprio degli atti discrezionali; ciò in quanto solo l’amministrazione, come innanzi rilevato, è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”, con la conseguenza che il giudizio di affidabilità professionale ben può essere diverso da parte di ciascuna stazione appaltante, avuto riguardo anche all’oggetto dell’affidamento e alla vicinanza nel tempo delle pregresse contestazione rispetto alla formulazione del medesimo giudizio.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RISOLUZIONI CONTRATTUALI - - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA PER L'ESCLUSIONE (80.5.CTER)

ANAC DELIBERA 2021

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c-ter) del Codice, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto delle precedenti risoluzioni contrattuali e rimessa alla stazione appaltante, alla quale e stato riconosciuto un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità professionale dell'operatore economico. Ne consegue che il sindacato che il Giudice Amministrativo (ed anche l'Autorità) può compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento è limitato alla sua irragionevolezza o illogicità.

La stazione appaltante e tenuta a dare conto di avere compiuto un'autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto conoscenza del pregresso errore professionale in cui e incorso l'operatore economico e di avere considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all'apprezzamento dell'affidabilità professionale del concorrente. È, pertanto, legittimo il provvedimento di esclusione con il quale la stazione appaltante (dopo avere proceduto ad una valutazione autonoma dei fatti oggetto dei provvedimenti risolutori) ha fornito una adeguata motivazione sulla gravità degli inadempimenti e loro attinenza con l'oggetto lell'affidamento, nonché sulla loro rilevanza sotto il profilo temporale.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI ALTRI SOGGETTI - NECESSARIA INDICAZIONE NOMINATIVA SE NON PRESENTI IN CCIAA (80)

ANAC DELIBERA 2021

Il possesso dei requisiti di cui all'art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell'impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell'art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi. La menzione specifica dei soggetti interessati dalla dichiarazione non e necessaria ove i dati identificativi degli stessi siano ricavabili dalla documentazione presentata con il DGUE, in specie dalla visura camerale riportante i dati predetti.


DEBITI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATI - FALSA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Per il principio di autoresponsabilità l’autore di dichiarazioni negoziali è assoggettato agli effetti di esse, secondo il loro oggettivo significato e secondo le normali conseguenze che ne derivano, non potendo, poi, dolersi delle conseguenze che derivino dalle stesse, una volta verificate in sede di controllo successivo (Tar Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2020, n. 5436). E, invero, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici i requisiti di moralità dell’impresa che vi partecipi “debbono apparire, alla stazione appaltante, ab origine certi e inequivoci”; con la conseguenza che “in relazione a questi principi si impone ai concorrenti di dichiarare tutti i fatti e i dati che possono rilevare ai fini del giudizio di affidabilità morale spettante alla stazione appaltante” sicché essi “sono onerati di verificare in via preventiva, cioè prima di formulare l’offerta in sede di gara, ogni circostanza che possa ostare all’aggiudicazione del contratto” (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 13 marzo 2017, n. 409).

Ancora, in tema di esclusione, l’art. 80, comma 5, lettera c) bis, d.lgs. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti escludano dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante (…) a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.


IMPRESA AUSILIARIA - FALSA DICHIARAZIONE - AMMESSA SOSTITUZIONE (89.1)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

GARA D'URGENZA - ESCLUSIONE PER PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE PER MANCATO RISPETTO TERMINI CONSEGNA - LEGITTIMA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il Collegio ritiene la motivazione tutt’altro che “laconica” e ben coerente con l’oggetto della gara, bandita nel periodo emergenziale Covid-19 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale (DPI). L’urgenza di rifornire la Regione delle mascherine filtranti ha giustificato l’adozione di una procedura in deroga per l’approvvigionamento dei dispositivi, nei ristretti termini indicati nella lex specialis, e ben giustifica altresì l’esclusione di un concorrente che non offra certezza di affidabilità.

La riprova della correttezza di tale conclusione è nel punto 2.1 della lettera di invito, che tra le condizioni oggettive, ex art. 54, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, necessarie per individuare l’operatore economico (o gli operatori) al quale affidare la commessa, indica, prima ancora del prezzo offerto, la “tempistica di consegna” e il “quantitativo disponibile offerto”. E’, quindi, giustificata l’esclusione dell’offerta di un operatore economico che ha subito una risoluzione del contatto, sebbene risalente al 2016, proprio per “mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti” atteso che ciò che caratterizza la fornitura in oggetto sono i tempi brevissimi per effettuare l’approvvigionamento. Il solo dubbio che la fornitura delle mascherine potesse arrivare in ritardo giustifica, dunque, la decisione della stazione appaltante che si era posta come obiettivo l’acquisizione, in tempi strettissimi, dei dispositivi.

Correttamente, pertanto, la gravità dell’addebito è stato connesso alla peculiarità della gara bandita da Soresa e di tale circostanza è stato dato atto con motivazione succinta ma sufficiente ad esternare le ragioni dell’esclusione.

Tale rilievo rende priva di pregio la circostanza che la società appellante, successivamente alla risoluzione disposta dal Ministero dell’interno, ha stipulato contratti di fornitura con il Ministero della difesa, atteso che è proprio la particolarità sottesa alla gara bandita da Soresa a giustificare il massimo rigore nella scelta dell’affidatario, che deve garantire la puntualità nella consegna dei prodotti oggetto dell’appalto.

Vale peraltro aggiungere, richiamando giurisprudenza consolidata intervenuta sul punto (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922; id. 21 luglio 2020, n. 4668), che l’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di motivare l’esclusione di un concorrente dalla gara pubblica è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione adottata e se il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di accedere utilmente alla tutela giurisdizionale; non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine, alla “inaffidabilità” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili sia stato considerato dalla stazione appaltante.

Alle argomentazioni sopra esposte giova ancora aggiungere che la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione è espressione di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che può essere censurata per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà e travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2021, n. 2922; id., sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730), non configurabili nel caso sottoposto all’esame del Collegio.

Né potrebbe ritenersi, come afferma l’appellante, che l’esclusione è viziata per essere stata assunta dal seggio di gara e non dall’amministratore delegato, unico con poteri di rappresentanza, atteso che, con il provvedimento del 17 aprile 2020, l’Amministratore delegato ha fatto proprie le proposte di esclusione del seggio di gara.


FALSA DICHIARAZIONE - MOTIVO DI ESCLUSIONE SE RILEVANTE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’appellante obietta che: il bando al punto n. 11 prevede espressamente l’esclusione del concorrente per le dichiarazioni mendaci; il disciplinare conferma che la falsa dichiarazione “costituisce causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura”; lo stesso disciplinare, in altra parte (nel paragrafo relativo ai requisiti), ribadisce la causa di esclusione e prevede che la presentazione dell’offerta avrebbe comportato l’accettazione incondizionata delle clausole contenute nel bando di gara, di modo che il Consorzio era reso edotto e consapevole delle conseguenze della falsa dichiarazione ed aveva anche specificamente dichiarato di accettare le norme e le disposizioni della legge di gara.

Pertanto, non si sarebbe potuto ricorrere al soccorso istruttorio per sanare le dichiarazioni mendaci e non rileverebbe, nel caso concreto, che il consigliere cessato dalla carica meno di un anno prima dall’indizione della gara non avesse carichi pendenti e che tale situazione fosse comprovabile producendo il relativo certificato in sede di soccorso istruttorio, perché la falsa dichiarazione sarebbe consistita nell’avere dichiarato, contrariamente al vero, che non vi erano consiglieri cessati dalla carica.

Il motivo è manifestamente infondato, considerato che:

- l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 non individua quale causa di esclusione la mancata dichiarazione circa il fatto che determinati soggetti sono cessati nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, poiché l’articolo si limita ad estendere a questi ultimi le fattispecie escludenti a carico dei soggetti apicali tuttora in carica;

- il soggetto per il quale, secondo parte ricorrente, il legale rappresentante del Consorzio avrebbe dovuto rendere diversa dichiarazione, non rientra tra quelli nei cui confronti, ai sensi del comma 3, dell’art. 80, rilevano le cause di esclusione dell’art. 80, commi 1 e 2 (essendo componente del consiglio di amministrazione privo di poteri di rappresentanza, in disparte la verifica circa la data di effettiva cessazione dalla carica, sulla quale non è necessario intrattenersi considerata la manifesta infondatezza in diritto della censura);

- la dichiarazione non veritiera è causa di esclusione, ai sensi dell’art. 80 lett. f bis, solo quando rilevante ai fini di gara, quindi - per quanto di interesse ai fini della presente decisione - soltanto nel caso in cui la falsità riguardi l’insussistenza di cause di esclusione invece esistenti, mentre, oltre a quanto appena detto, non è nemmeno in contestazione che il signor P.F., già componente del consiglio di amministrazione del Consorzio R., non era, al momento del bando o della presentazione della domanda di partecipazione, destinatario di sentenze definitive di condanna o decreti penali di condanna divenuti irrevocabili per i reati indicati nel primo e nel secondo comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.


CESSIONE RAMO AZIENDA - TRASFERIMENTO DEBITI TRIBUTARI - LIMITI PER QUELLI ANTECEDENTI AL TRASFERIMENTO.

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Il Collegio ritiene che, in caso di cessione di ramo d’azienda, ove la cedente sia in amministrazione straordinaria, la cessionaria, salva diversa convenzione tra le parti, non assume i debiti dell’azienda ceduta maturati in qualunque momento antecedente al trasferimento, nemmeno di natura tributaria.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – IMPRESA IN FALLIMENTO - LIMITI DELLA SOSTITUZIONE (48.17, 18 e 19-ter)

CONSIGLIO DI STATO - AP SENTENZA 2021

Possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

- a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

- b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

- c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale;

-d) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.



PROCEDURA CONCORDATO PREVENTIVO E PRECEDENTI DEBITI FISCALI - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE DALLA GARA (80.4)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Con il nuovo codice degli appalti il legislatore ha inteso armonizzare e ricondurre a sistema i rapporti di interferenza tra la disciplina degli appalti e quella delle procedure concorsuali chiarendo all’art. 80, comma 1, lett. b), e all’art. 110 del D.lgs. n. 50 del 2016, i presupposti e le condizioni a cui è subordinata la possibilità di partecipare alle gare pubbliche da parte delle imprese in crisi.

Su un piano generale va osservato che frequentemente le possibilità di successo delle procedure di soluzione delle crisi d’impresa tramite concordato preventivo sono condizionate, specie per gli operatori che come ………. abbiano il proprio core business in attività economiche svolte in favore di soggetti pubblici (la ricorrente svolge prevalentemente l’attività di outsourcing per multiutility del settore energetico – metering e il servizio di lettura di contatori), dalla possibilità di poter continuare a contrarre con la pubblica amministrazione.

Tuttavia altrettanto frequentemente tali operatori hanno consistenti debiti di carattere fiscale e previdenziale i quali, se dovesse trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016 nei termini indicati dalla stazione appaltante, impedirebbero la partecipazione alle gare pubbliche dell’impresa, così pregiudicandone la stessa sopravvivenza e, in definitiva, la possibilità di pagamento concorsuale dei creditori e del fisco.

Rispetto a situazioni di difficoltà economica non così gravi da compromettere irreversibilmente l’operatività dell’azienda, verrebbe in tal modo a crearsi una sorta di cortocircuito normativo, perché diverrebbe impossibile perseguire la finalità di salvaguardia dell’azienda e del suo patrimonio nell’interesse dei creditori – finalità cui è preordinato il concordato preventivo con continuità aziendale – dato che tali imprese incontrano sovente un problema insormontabile a soddisfare immediatamente e regolarmente i creditori anteriori, tra i quali vi è il fisco.

Come è stato osservato, ove si riconoscesse un’incidenza negativa alle situazioni debitorie sorte antecedentemente all’apertura della procedura, verrebbe disattesa la ratio della procedura concorsuale finalizzata ad assicurare la prosecuzione dell’attività aziendale e a garantire la salvaguardia dei livelli occupazionali (cfr. Tribunale Pavia, 20 dicembre 2014).

E’ necessario pertanto comprendere in che modo la peculiare disciplina relativa alle procedure concorsuali può accordarsi con le normative comuni di diritto amministrativo e, in particolare, con la disposizione di cui al citato art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016.

La materia delle procedure concorsuali è tradizionalmente connotata da una disciplina speciale che prevale sulle disposizioni ordinarie astrattamente applicabili alla medesima fattispecie. Si pensi, ad esempio, al regime dei rapporti contrattuali pendenti, che sono sottoposti ad una disciplina diversa da quella applicabile ai contraenti in base al diritto comune.

L’art. 168 del R.D. n. 267 del 1942 dispone che “dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”.

Questa norma vieta l’esercizio di azioni esecutive fin dalla presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo. La giurisprudenza ne ricava il corollario che dalla medesima data è vietato per il debitore l’adempimento volontario dei debiti anteriori. Sarebbe infatti incongruo che il creditore potesse conseguire in virtù di un adempimento spontaneo ciò che non può ottenere in via di esecuzione forzata, dato che in entrambi i casi verrebbe violato il principio di parità di trattamento dei creditori.

Tale fenomeno, che comporta la cristallizzazione o sospensione ex lege dei debiti anteriori, implica che dal loro mancato pagamento non possano conseguire effetti di tipo sanzionatorio o penalizzazioni per il debitore anche qualora queste siano previste da norme di diritto pubblico, in quanto si tratta di un inadempimento non intenzionale, correlato ad un credito inesigibile e ad una prestazione non eseguibile al di fuori del piano concordatario.

Dal momento in cui è stata presentata una domanda di ammissione al concordato preventivo ai sensi dell’art. 161 del R.D. n. 267 del 1942, il pagamento dei crediti pregressi può pertanto avvenire solamente con riferimento ai creditori concordatari, nel rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione e in presenza di una valutazione di vantaggiosità dell’atto da autorizzare rispetto a tutti i creditori concordatari.

Il concetto è ben espresso nel paragrafo 38 della sentenza delle Corte di Giustizia dell’Unione Europea resa nella causa C-101/18 del 28 marzo 2019, laddove si osserva che “nel caso di specie, come emerge dalla legislazione nazionale, in particolare dall’articolo 168 della legge fallimentare, la presentazione di un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo ha segnatamente come conseguenza quella d’impedire ai creditori, durante un periodo determinato dalla legge fallimentare, di agire nei confronti del patrimonio del debitore e di limitare i diritti di cui dispone il ricorrente sul suo patrimonio, nei limiti in cui, a partire dalla presentazione del ricorso, esso non può da solo, ossia senza l’autorizzazione di un tribunale, compiere atti di straordinaria amministrazione su tale patrimonio. Pertanto, la presentazione di un siffatto ricorso produce effetti giuridici sui diritti e sugli obblighi sia del ricorrente sia dei creditori”.

Il divieto di pagamento volontario dei debiti anteriori che deriva dalla presentazione di una domanda di concordato preventivo – divieto che si estende anche alla regolarizzare volontaria della posizione fiscale e contributiva – costituisce un elemento di differenziazione rispetto alla posizione di tutti gli altri operatori economici i quali versino in una condizione di piena e regolare solvibilità dei propri debiti, che implica la prevalenza delle disposizioni speciali sul concordato preventivo in continuità aziendale rispetto alla disposizione di carattere generale di cui all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso in esame in data 13 maggio 2019 era stata presentata domanda di concordato.

In data 6 dicembre 2019, successivamente alla proposizione della domanda, alla ricorrente sono state notificate due cartelle relative a debiti antecedenti maturati nel 2017 e nel 2018, che, non impugnate, sono divenute definitive il 4 febbraio 2020, ma che non avrebbero potuto essere saldate in conseguenza del divieto di pagamento previsto dall’art. 168, primo comma, del R.D. n. 267 del 1942.

In data 1 aprile 2020, antecedentemente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissata al 21 aprile 2020, l’azienda è stata ammessa al concordato preventivo in continuità aziendale.

Pertanto, in forza della specialità delle norme sul concordato preventivo in continuità aziendale rispetto alle norme generali in materia di appalti, analogamente a quanto avviene per i debiti previdenziali, la presenza di debiti fiscali antecedenti alla pubblicazione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo non è ostativa alla partecipazione alle gare pubbliche. E questo vale anche con riguardo a debiti fiscali che, come nella specie, risultino definitivamente accertati perché non impugnati (d’altra parte, l’operatore ammesso al concordato non avrebbe alcun interesse ad impugnare tali debiti dato che sono destinati ad essere soddisfatti solo all’interno della procedura concorsuale).

Ne discende che deve ritenersi corretta la dichiarazione resa dalla ricorrente nel documento di gara unico europeo secondo cui “gli obblighi relativi al pagamento di imposte/tasse sono soddisfatti regolarmente nei limiti della procedura di concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 186 bis L. F. presso ………. I debiti antecedenti che non è possibile pagare ex lege saranno regolati nell’ambito del piano concordatario depositato nel rispetto delle regole del concorso e della par condicio creditorum”.

È pertanto illegittima l’esclusione dalla procedura di gara in quanto alla stessa non può essere addebitato di aver reso dichiarazioni false o intese ad influenzare il procedimento decisionale della stazione appaltante in capo alla quale non residuava alcun margine di discrezionalità circa l’ammissione della ricorrente sotto il profilo della regolarità fiscale. Infatti, come sottolineato dall’Agenzia delle Entrate nella nota del 20 ottobre 2020 “con riguardo ai debiti sorti anteriormente alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, la regolarità fiscale dell’operatore economico sussiste a decorrere dalla data della suddetta pubblicazione per l’intero arco temporale di durata della procedura – indipendentemente dal fatto che nel piano concordatario ne sia previsto l’integrale pagamento – e persiste sino alla completa esecuzione degli impegni di pagamento assunti dall’impresa con la proposta omologata o alla eventuale risoluzione”.



SELF-CLEANING - NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA PA DELLE MISURE ADOTTATE - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.7)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

I fatti che emergono dalla richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore unico della ricorrente sono certamente suscettibili di incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante. Egli è imputato per avere alterato fraudolentemente la regolarità di una procedura di affidamento inducendo una stazione appaltante ad invitare imprese di cui conosceva la mancanza di interesse per il contratto da aggiudicare, ma al quale era interessata la ricorrente che non avendo possibilità di eseguirlo, si era accordata per farli eseguire integralmente ad altra impresa. Inoltre è imputato della violazione della normativa sul subappalto.

Questi sono elementi suscettibili di spiegare influenza diretta sulla regolarità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici e che per tale ragione ben possono essere negativamente apprezzati dalla stazione appaltante. È stato stabilito che anche il rinvio a giudizio, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dall’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, può incidere sulla moralità professionale dell’impresa (T.A.R. Toscana I, 14 febbraio 2020 n. 203). A fronte di tali circostanze non occorreva una motivazione particolare per disporre l’esclusione della ricorrente poiché le condotte ascritte al suo legale rappresentante, si ripete, sono suscettibili ictu oculi di incidere sulla trasparenza e l’imparzialità delle procedure di gara e, quindi, sull’affidabilità dell’impresa. In tale situazione spettava alla ricorrente dimostrare l’estraneità dell’interessato ai fatti ascrittigli, cosa che non è avvenuta.

Il primo motivo deve quindi essere respinto.

A fronte della richiesta di chiarimenti inoltrata dalla stazione appaltante, prima dell’esclusione, con nota -OMISSIS-, la ricorrente ha rappresentato di avere adottato misure di self cleaning (nota 10 febbraio 2021) le quali, però, non sono state prese in esame dalla stazione appaltante. Né nel verbale della seduta di gara in data -OMISSIS-, nel corso della quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente, né nella nota di comunicazione dell’esclusione -OMISSIS- inviata da Anas, la stazione appaltante prende posizione in ordine a tali misure, limitandosi unicamente a richiamare l’esistenza del rinvio a giudizio a carico dell’amministratore unico della ricorrente stessa. La sua esclusione è quindi illegittima per tale motivo.

La stazione appaltante avrebbe dovuto valutare le misure adottate al fine di prevenire successivi eventi in grado di incidere sulla sua affidabilità professionale ma a tanto non ha provveduto, se non in sede processuale con memoria depositata il 7 maggio 2021. Le argomentazioni in essa contenute, tuttavia, non possono essere prese in considerazione perché costituiscono inammissibile motivazione postuma del provvedimento amministrativo (sull’inammissibilità della motivazione postuma, ex multis, C.d.S. III, 29 settembre 2020 n. 5719; T.A.R. Lombardia-Milano II, 11 febbraio 2021 n. 388; T.A.R. Lazio-Roma III, 4 gennaio 2021 n. 98).

Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto, nei sensi sopra esposti, e deve essere annullato il provvedimento di esclusione pronunciato a carico della ricorrente.



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – AFFIDABILITÀ DEL CONCORRENTE - VALUTAZIONE LIMITATA AL SUO RUOLO DI OPERATORE ECONOMICO (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Relativamente al reato di abusivo esercizio della professione due sono le ragioni evidenziate dal R.u.p. nella relazione del 31 agosto 2020, cioè l’attuale pendenza del procedimento penale e la circostanza che la condotta contestata “fa riferimento ad un ambito non attinente con il servizio oggetto di gara”.

Se la prima ragione di per sé non costituisce motivo sufficiente ad escludere la rilevanza della condotta, lo è certamente la seconda: non ogni condotta penalmente rilevante può essere apprezzata come indizio di inaffidabilità e non integrità dell’operatore economico, ma, per espressa indicazione normativa, solo la condotta suscettibile di integrare un “grave errore professionale”, tale essendo la condotta tenuta in fase di esecuzione di una prestazione contrattuale o, comunque, in qualche modo riferibile temporalmente e logicamente ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307, spec. par. 4.3., secondo cui “quel che conta però per la scelta del contraente di un nuovo contratto è la pregressa presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni nella propria attività economica, tali che possono adeguatamente portate a qualificare l’operatore come non affidabile per ulteriori contratti pubblici”).

L’integrità ed affidabilità di un concorrente va apprezzata nella sua veste di operatore economico, poiché altrimenti sarebbe concessa alla stazione appaltante una valutazione oltre i limiti della funzione esercitata che è quella di pervenire alla scelta del miglior contraente cui affidare l’esecuzione del contratto pubblico e sovrapponendo l’un giudizio, sulla idoneità del contraente ad eseguire il contratto, all’altro, quello relativo al possesso dei requisiti di idoneità morale che costituiscono il requisito generale per contrattare con una pubblica amministrazione (e la cui assenza è sottoposta alla diversa disciplina dell’esclusione automatica dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).

Correttamente pertanto il r.u.p. ha arrestato la sua valutazione alla prima fase del sillogismo giuridico sopra indicato: la condotta contestata non era suscettibile di integrare un “grave errore professionale” e per questa ragione non era possibile passare alla valutazione dell’episodio contestato, delle modalità con le quali si era svolto.

Corretta è stata anche la decisione della stazione appaltante di non tener conto degli altri precedenti penali accertati e segnatamente della condanna riportata dal legale rappresentante della mandataria per falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, come pure delle condanne per i reati in materia di trattamento dei rifiuti riportate dal legale rappresentante della mandante, in punto di valutazione di affidabilità dell’operatore economico (medesimo discorso varrebbe ove si volesse ipotizzare, come fa l’appellata nella sua memoria difensiva, che i reati relativi al trattamento dei rifiuti per i quali la mandante è stata condannata siano riconducibili alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici): si trattava di condanne risalenti nel tempo, emesse nel 2013 con riferimento a fatti commessi diversi anni prima.

Sul punto la sentenza di primo grado, ipotizzando il recupero dei precedenti penali non più attuali, come “mezzi di prova” idonei a contestualizzare la valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore economico, finisce per disapplicare il limite della rilevanza temporale delle condotte suscettibili di integrare ragioni di esclusione dalla procedura di gara fissato dall’art. 80, comma 10 – bis) del codice dei contratti pubblici (sul cui significato si rinvia a Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; V, 26 ottobre 2020, n. 6534), il quale, peraltro, fissa tale limite temporale di rilevanza non solo per le cause di esclusione di cui al comma 5 dell’art. 80, ma nella sua prima parte (“Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente a sette e cinque anni di reclusione, la durata dell’esclusione è pari alla durata della pena principale”) anche per quelle fondate sull’esistenza di condanne penali, unitamente al limite temporale previsto, sempre per il caso di condanne penali, dal comma 10 dell’art. 80.


GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RILEVA INDIPENDENTEMENTE CHE SIA STATO COMMESSO NELL'INTERESSE SOCIETARIO (80.5.c)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

La disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei Contratti, infatti, non indica la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.

Perciò può attribuirsi rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale professionale e/o l’affidabilità del concorrente, dovendo ricomprendersi nel concetto di grave illecito professionale ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria, in particolare, ad un dovere imposto da una norma giuridica (cfr.: Cons. Stato, sez. III, 5.9.2017, n. 4192).

Proprio l’evidenziato carattere estremamente elastico della previsione normativa in esame, tale da ricomprendere qualsiasi ipotesi in cui la stazione appaltante ravvisi ragioni per ritenere l’inaffidabilità o l’immoralità della ditta concorrente nell’ambito di una procedura di gara di appalto, unitamente alla ratio alla stessa sottesa, comporta che, differentemente da quanto assunto in ricorso, non possa limitarsi la sua estensione ai casi strettamente e letteralmente riferibili all’operatore economico, inteso come ditta concorrente, dovendo l’illecito professionale concernente, come nella specie, un fatto di rilevanza penale, fisiologicamente necessariamente essere ascritto ad una persona fisica.

Non v’è dubbio che una società possa essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 4.6.2020, n. 3507; id. 3.12.2018, n. 6866).

Secondo quest’impostazione, che si condivide, se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.

È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall’Adunanza plenaria 6.11.2013, n. 24, già in relazione al vecchio codice dei contratti pubblici (ove si rammenta che analoga disposizione era contenuta all’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un'interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie”.

Se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza, in quanto conta soltanto che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (in tal senso Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20.12.2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani S.p.A., cfr. par. 34: “ il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa.”).

Alla luce di quanto sin qui evidenziato, non si ritiene neppure di dover rimettere alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale segnalata da parte ricorrente.


IRREGOLARITA' FISCALE - VIOLAZIONE DEFINITIVAMENTE ACCERTATA - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Si deve premettere che l’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, prevede che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, tasse e contributi previdenziali.

Il legislatore si è, altresì, peritato di definire il concetto di “gravi violazioni”, identificandole in quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (fissato nella somma di euro 5.000,00), e che “Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.

In proposito, il consolidato orientamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha chiarito che le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013).

Si deve poi evidenziare che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici è stato modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), della legge 11 settembre 2020, n. 120 (di conversione del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76), mediante l’aggiunta del seguente quinto periodo: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

Ai sensi dello stesso art. 8, comma 6, “Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.

Ciò premesso, osserva anzitutto il Collegio che la più recente disposizione dell’art. 80, comma 4, sopra richiamata, non è applicabile alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, interamente svoltasi prima dell’entrata in vigore del citato decreto legge n. 76/2020.

In ogni caso, la disposizione introdotta nel testo dell’art. 80, comma 4, penultimo periodo, non può affatto comportare un’esclusione automatica, come quella applicata dall’Amministrazione resistente: essa, infatti, prevede una valutazione discrezionale della stazione appaltante, che, peraltro, è del tutto mancata nel caso di specie.

Una volta appurato, alla stregua delle coordinate normative e giurisprudenziali sopra delineate, che le violazioni rilevanti, ai fini del decidere, sono soltanto quelle di cui la competente Amministrazione fiscale abbia attestato la definitività, se ne deve inferire che – alla luce delle risultanze del controllo effettuato dalla Agenzia delle Entrate, versato in atti – l’unica violazione definitivamente accertata a carico della ricorrente è quella identificata dalla cartella di pagamento n. …………., per un debito di € 518,09.



DURC IMPRESA MANDANTE IRREGOLARE - NO ESCLUSIONE RAGGRUPPAMENTO - ESTROMISSIONE DELLA SOLA MANDANTE (48.17)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2021

La norma è riferita ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari di operatori economici. Il comma 17 stabilisce che “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Il comma 19 ter - introdotto con l’art. 32, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 19.4.2017 n. 56 - estende l’applicabilità delle prefate disposizioni ai mutamenti soggettivi in corso di gara.

Il comma 4 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 definisce gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, tali da condurre all’esclusione dell’impresa dalla gara, “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”.

Consegue che:

1) L’irregolarità del DURC in corso di esecuzione o in corso di gara determina l’esclusione dell’impresa cui fa capo;

2) Se l’impresa faccia parte, come mandante, di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio ordinario il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione;

3) In ogni caso il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17.

Orbene, l’acquisizione del DURC irregolare dell’impresa Scala Gianfranco, mandante del r.t.i. Italsoccorso, è avvenuta in corso di gara (21.9.2020), mentre alla scadenza del termine di partecipazione (30.6.2020) la ditta aveva presentato un DURC valido.

Si è quindi concretizzata l’ipotesi normativa dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, ovvero la perdita in corso di gara di un requisito soggettivo di ammissione in capo a un’impresa mandante che giustifica l’esclusione dell’impresa ma non determina, da sola, l’esclusione del raggruppamento.



LEGGE EUROPEA 2019-2020: PROPOSTE ANCE SU SUBAPPALTO, RITARDATI PAGAMENTI E IRREGOLARITÀ FISCALI

ANCE AUDIZIONE 2021

Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019-2020 DDL n. 2169/S

Audizione dell’Ance

Presso la 14ª Commissione permanente (Politiche dell'Unione europea)


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.


QUESITO del 26/10/2018 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA SOLO PER QUOTE DI MAGGIORANZA

Si chiede di chiarire l'ambito di operatività soggettiva e oggettiva della causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. h) del Codice Appalti inerente il divieto di intestazione fiduciaria, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la quota gestita dalla fiduciaria sia di minoranza.


QUESITO del 04/05/2021 - PENALI PER RITARDO ESECUZIONE

Quesito n. 2 del 04/05/2021 TEMPI DI CONSEGNA - in allegato ______________________ aggiornamento quesito mer 5 mag 2021 alle ore 10:21 - inviato tramite mail Salve, cancellando la parte relativa al mio fornitore, la mia domanda principale era tra me e la stazione appaltante e i tempi di consegna. E’ possibile avere risposta in merito a questo, cancellando la parte relativa al mio rapporto col fornitore?


QUESITO del 29/11/2021 - IRREGOLARITA' FISCALE E TRIBUTARIA - SOGLIA 5.000€ - SOMMA DI PIU' CARTELLE

AI SENSI DELL ART. 80 COMMA , il quale recita... "Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602" detto ciò la mia domanda è: Se un operatore economico ha una o piu' cartelle* notificate e quindi definitivamente accertate, il cui importo per singola cartella è inferiore a €. 5.000,00 ma il totale di tutte le cartelle supera i €. 5.000,00 si tratta di gravi violazioni ....? *Es. Cartella 1 €. 2.500,00 Cartella 2 €. 1.500,00 Cartella 3 €. 4.900,00


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/11/2021 - RICHIESTA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA (INARCASSA) PER LIQUIDAZIONE COMPETENZE

Fermo restando l'obbligatorietà della verifica della regolarità contributiva (INARCASSA) per l'affidamento a singolo professionista, senza dipendenti e/o collaboratori, in forza dell'art. 80 del Codice, si chiede di sapere se anche per la liquidazione delle competenze tecniche occorre procedere alla verifica Inarcassa. In caso di risposta affermativa si prega voler comunicare la fonte normativa posto che l'art. 30, comma 5 del Codice, a parre dello scrivente, fa espresso riferimento solo al DURC, relativamente al personale dipendente.


QUESITO del 06/11/2021 - E' OBBLIGATORIA LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI IN UNA START UP?

Vanno verificati i requisiti ex art. 80 del D. 50/2016 per l'affidamento di un servizio tecnico entro i € 75.000,00 a favore di una Start Up Universitaria?


QUESITO del 02/11/2021 - INFORMAZIONE ANTIMAFIA SUI SOGGETTI CESSATI - OBBLIGATORIA O NO?

L’art. 80 c. 3 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (di seguito per brevità C.c.p.) indica anche i “Cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, …” fra i soggetti d’impresa che, se interessati dalle situazioni di cui ai commi 1 e 2, determinano l’esclusione del concorrente dalla gara. L’art. 80 c.2 del C.c.p. indica, quali situazioni ostative, quelle previste dall’art. 67 e dall’art. 84 c.4 del D.Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii. (queste ultime verificabili con l’INFORMAZIONE antimafia). Il D.Lgs. 159/2011 e ss.mm.ii., all’art. 85 “Soggetti sottoposti alla verifica antimafia”, individua a sua volta – ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater - i soggetti d’impresa da sottoporre a verifica antimafia e – al comma 3 - dispone che “L'informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi di maggiore età dei soggetti di cui ai commi 1, 2, 2-bis, 2-ter e 2-quater”. Premesso quanto sopra e ritenuto che - per effetto di quanto disposto dall’art. 80 commi 2 e 3 del C.c.p. - l’INFORMAZIONE antimafia deve necessariamente ricomprendere anche i soggetti “Cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, …”, SI CHIEDE se detta verifica debba essere estesa o meno anche ai familiari conviventi del “Cessato”.


QUESITO del 21/06/2021 - CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI, PROCEDURE SOTTO-SOGLIA COMUNITARIA, LINEE GUIDA ANAC N. 4.

Si chiede se le semplificazioni stabilite per i controlli in considerazione delle fasce di importo nelle Linee Guida richiamate in oggetto siano applicabili anche nell'ipotesi in cui sia assente un regolamento interno della stazione appaltante che stabilisca controlli a campione sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici e, quindi, in totale assenza di tali controlli a campione. Si chiede cioè se queste semplificazioni nei controlli siano ammesse tout court oppure, come sembrerebbe preferibile, solo se ed in quanto connesse a "controlli" successivi, seppure a campione.


QUESITO del 27/05/2021 - CONTROLLO POSSESSO REQUISITI GENERALI - SCAMBIO INFORMAZIONI TRA PA: AMMESSO?

Questa Stazione Appaltante (SA) a seguito della ricezione del parere n. 929, ha proceduto con l'effettuazione della procedura in esso indicata tramite FILO DIRETTO CON IL PROGRAMMA alla quale, con risposta n. 1-183674311 del 26/05/2021, CONSIP ha risposto indicando che "...al momento non sono operative funzionalità per rendere disponibili le informazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale (ex. art. 80 D.Lgsl 50) dei soggetti su cui vengono effettuati i controlli in questione, La informiamo che stiamo lavorando per mettere a disposizione tali informazioni tramite il portale". Di ogni aggiornamento in merito verrà prontamente dato riscontro alle Amministrazioni attraverso gli usuali canali di comunicazione". Ne consegue che, per poter applicare le importanti semplificazioni di cui ai pareri n. 842, 843 e 845, occorrerà attendere tale implementazione della piattaforma acquistinretepa.it. Nelle more ed a futuro complemento della citata nuova funzione si chiede se, ai fini di rendere più celeri le procedure di verifica sull'aggiudicatario, sia possibile avvalersi dei controlli già favorevolmente eseguiti da un'altra SA sul medesimo operatore economico (OE). Nello specifico, qualora tale ipotesi fosse percorribile, sarebbe intendimento operare come segue: 1 - sfruttare la non obbligatorietà all'uso dell'AVCpass per le gare esperite su MEPA ai sensi della FAQ n. C.5 del 30/08/2017, presente sul sito dell'ANAC al percorso home/faq/contratti pubblici/FAQ AVCpass/C.5; 2 - implementare il modulo di gara relativo alle autocertificzioni presentate dall'OE sul possesso dei requisiti generali, con una parte in cui verranno indicate le SA con le quali, lo stesso, ha recentemente eseguito appalti per una fascia d'importo analoga alla gara per la quale viene presentata offerta ed in conformità con le fasce indicate al punto 4.2.3 e 4.2.4 delle Linee Guida n. 4 dell'ANAC; 3 - contattare tali SA tramite email/PEC, chiedendo di condividere gli esiti dei controlli eseguiti. Sarebbe possibile attuare tale procedura? Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 21/05/2021 - MEPA - CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI DI CARATTERE GENERALE DA PARTE DI CONSIP: ENTRO CHE LIMITI?

Con parere 876 vengono rese in sostanza inapplicabili le utili, snelle e celeri semplificazioni di cui ai pareri 842, 843 ed 845. CONSIP, in una permanente FAQ alla sezione abilitazione/ammissione ai mercati telematici indica che, i controlli a campione sui requisiti generali, vengono effettuati sugli operatori economici (OE) iscritti al MEPA con cadenza trimestrale oppure su segnalazione. Al fine di poter fruire delle predette importanti agevolazioni è intendimento di questa Stazione Appaltante (SA) segnalare a CONSIP, tramite PEC o FILO DIRETTO COL PROGRAMMA, di effettuare i controlli sull'aggiudicatario di una gara MEPA al fine di raggiungere, con l'invio di tale comunicazione, l'evidenza documentale richiesta nel parere 876 ed obbligando così CONSIP ad eseguire gli stessi sull'OE comunicato, qualora non già effettuati trimestralmente, in qualità di responsabile della piattaforma telematica ai sensi dell'art. 36 co. 6 bis del Codice. La SA, con quest'unica snella comunicazione inviata solo a CONSIP in luogo delle molteplici inviate agli Enti adibiti ai controlli e/o dell'attivazione dell'AVCPASS (facoltativo nell'uso del MEPA), indicherà altresì che: al fine di non bloccare e/o ritardare la pratica d'acquisto, si darà corso all'immediata esecuzione con relativa stipula MEPA; qualora non si riceva alcun riscontro, il controllo verrà ritenuto già eseguito nei trimestri precedenti da CONSIP e/o positivamente eseguito ex novo e/o favorevolmente superato dall'OE; in caso invece di ricezione di un'eventuale comunicazione di esito negativo da parte di CONSIP, si procederà all'annullamento dell'aggiudicazione e relativa stipula MEPA, disponendo il mero rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal Direttore dei Lavori o per l'esecuzione delle prestazioni espletate su ordine del Direttore dell'Esecuzione. Magg. Filippo STIVANI.


QUESITO del 05/04/2021 - INDAGINE CONTRO IGNOTI - RIENTRA TRA LE CONDANNE DA DICHIARARE AI SENSI DELL'ART. 80?

Buongiorno. Il rappresentante legale di una s.r.l. ha ricevuto notifica di richiesta per proroga dei termini per le indagini (art.406 C.P.P.) per i reati di cui agli art. 110 cp; art. 2 e 8 D.Lgs. n.74/2000; art. 2621 Cod. Civ. Si chiede se è tenuto a dichiararlo ai sensi dell’art.80 del D.Lgs. n.50/2016


QUESITO del 30/03/2021 - VIOLAZIONI TRIBUTARIE - CALCOLO DELLA SOGLIA OLTRE LA QUALE SCATTA LA GRAVITA'

L'art.80 comma 4 del D.Lgs. 50/2016 dispone l'esclusione dell'operatore economico qualora abbia commesso "gravi" violazioni per omesso pagamento di imposte e tasse. Il medesimo articolo di legge dispone che debbono considerarsi gravi le violazioni che superano l'importo di cui all'articolo 48-bis del DPR 602/1973, oggi pari ad EURO 5.000,00 La suddetta soglia deve intendersi riferita alla singola violazione come notificata dall'Agenzia delle Entrate oppure come sommatoria di tutte le violazioni a carico dell'operatore economico ?


QUESITO del 29/03/2021 - DITTA EXTRAEUROPEA - CONTROLLO REQUISITI - MODALITA' OPERATIVE

La presente per richiedere le modalità operative per procedere alla verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara da un O.E. Sloveno, risultato affidatario di un appalto per la fornitura di un bene mobile avente valore sopra soglia comunitaria. Le verifiche di cui all'art. 41, 80 e 83 del D. Lgs. 50/2016 riguardano oltre che l'Impresa anche il Legale Rappresentante di cittadinanza Cinese.


QUESITO del 11/03/2021 - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: COMPROVA SELF CLEANING O DI DISSOCIAZIONE (80.5.C)

Il legale rappresentante di una impresa ha subito condanna: Reclusione Anni: 1 Mesi2 Multa Euro 500 Reati qualificazione giuridica del fatto CP art. 416,C.P. art. 640 C1 C2 N1, CP art. 61 C1 N7,CP art. 485,CP81C2. fatto appello. L’impresa è stata esclusa con la motivazione: al fine di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità (punto VI della Linea Guida ANAC n. 6) viene esclusa in quanto il rappresentante legale XXXXXXXX ha dichiarato di aver riportato condanna penale rientrante tra le cause di esclusione dell’art. 80 c.1. Si evidenzia che la lettera d’invito al TITOLO 3, punto 3.1. prescrive: Con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), del codice si precisa che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente (quindi non solo le circostanze rientranti al c. 1 dell’art. 80), essendo rimesso in via esclusiva alla Stazione Appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione” (Linee Guida ANAC n. 6). Per illecito professionale si ritiene ogni condotta connessa all’esercizio dell’attività professionale contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile penale amministrativa che per la sua gravità risulti idonea a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente e, dunque, a legittimarne l’esclusione dalla gara. Tra le cause di esclusione di cui al precedente art.80 c. 5 lettera c), per questa stazione appaltante rientrano le condanne di cui ai reati al comma 1 ancorché non definitive. Peraltro, dalla documentazione non si evince altresì nessuna attività da parte dell’impresa di misure dei self-cleaning o di dissociazione né di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. È corretto?


QUESITO del 18/02/2021 - NORMATIVA DISABILI - ADEMPIMENTI ASSUNZIONI OBBLIGATORIE - RILASCIO CERTIFICAZIONE O AUTOCERTIFICAZIONE (80.5.I)

L’articolo 80, comma 5, lettera i) prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito. La disposizione rientra fra quelli che vengono comunemente indicati come “obblighi dichiarativi” delle Imprese e che risultano soggetti ad una peculiare disciplina rispetto agli altri motivi di esclusione. Si chiede di voler chiarire se la dichiarazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (richiesta dalla lettera i) del comma 5 dell’articolo 80 del D.Lgs 50/2016 e presentata dall’Impresa in fase di gara), non essendo soggetta all’obbligo di verifica ai sensi della delibera 157 del 17 febbraio 2016 adottata da Anac, sia correttamente riconducibile alle ordinarie modalità di verifica risultanti dal combinato disposto dato dagli articoli 40, comma 1, e 71, comma 1, del DPR 445/2000 e, pertanto, secondo idonei controlli disposti dalla stazione appaltante, eventualmente anche a campione ed in misura proporzionale al rischio e all'entità del beneficio concesso.


QUESITO del 18/02/2021 - COMPROVA PROSSESSO REQUISITI OE CON SEDE LEGARE NELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO

La SA come fa ad acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici nei confronti di un OE con sede legale nella Repubblica di San Marino? La documentazione standard messa a disposizione da AVCPASS non consente la verifica di tutti i requisiti. Nel dettaglio la SA ha la necessità di verificare quanto segue: - DURC; - Casellario giudiziale; - Assunzione disabili; - Sanzioni amministrative dipendenti da reato; - Antimafia; - Carichi pendenti anagrafe tributaria; - Iscrizione registro imprese/camera di commercio stato estero; - Fallimento/liquidazione coatta/ecc.; - Casellario ANAC; - Fatturato. Potreste fornire per ciascuna voce sopra elencata la rispettiva procedura di verifica da avviare?


QUESITO del 02/02/2021 - CERTIFICAZIONE SOA E CONTROLLO SUI REQUISITI GENERALI.

Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l'SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d'impresa e soprattutto in virtù del fatto che un'organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un'accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell'RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l'SA potrebbe inviare un'unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?


QUESITO del 02/02/2021 - CONTROLLI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTO SUL PARERE 842

Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall'art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull'aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l'SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all'aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all'aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843

Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l'affermazione "le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP" significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia' verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull'aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all'OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull'aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?


QUESITO del 02/02/2021 - OMISSIONE VERIFICHE SUI REQUISITI GENERALI PER DITTE ISCRITTE AL MEPA.

Quanto espresso dai pareri n. 843 e 845, rappresenta una notevole semplificazione per le SA poiché i controlli in parola, hanno spesso tempistiche di perfezionamento che non si coniugano con le reali esigenze di chi ha manifestato la necessità dell'acquisto. Tale possibilità, messa a sistema con quanto indicato dal parere n. 820, potrebbe consentire alla SA di effettuare quanto in oggetto anche per le pratiche di acquisto sotto gli euro 5.000 + IVA evase tramite semlice ordinativo, qualora gli OE vengano estrapolati dagli elenchi dei bandi MEPA? A parere della SA scrivente il ragionamento sarebbe percorribile. Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 02/02/2021 - CONTROLLI REQUISITI GENERALI - RICHIESTA CHIARIMENTO SUL PARERE 842 (36.2BIS)

<p>Le semplificazioni citate nel parere in oggetto si suppone siano relative ai controlli a campione fatti da CONSIP su un campione significativo di ditte iscritte al MEPA previsto dall’art. 36 co. 2 bis del D. Los. 50/16: come può la SA sapere se gli stessi sono stati fatti sull’aggiudicatario? Per rendere la gara più snella e ristretta nei termini di aggiudicazione, potrebbe l’SA richiedere ai partecipanti se tali controlli sono stati eseguiti da CONSIP con esito favorevole e, in caso di risposta affermativa procedere all’aggiudicazione dopo averne chiesto conferma a CONSIP tramite la funzione MEPA FILO DIRETTO COL PROGRAMMA? Nelle more della risposta di CONSIP, si potrebbe divenire all’aggiudicazione ragionando sul fatto che, se il controllo in parola avesse dato esito negativo, la ditta sarebbe stata estromesso dal MEPA e quindi per forza i requisiti generali sono stati positivamente verificati?</p>


QUESITO del 25/01/2021 - DURC IRREGOLARE INTERVENTO SOSTITUTIVO

Alla emissione dello Stato finale con un credito dell'esecutore di oltre 18mila € è stato richiesto il DURC come per legge. Il Durc è risultato irregolare per mancati versamenti all'INPS e alla Cassa Edile per importi che superano l'importo dello Stato Finale da liquidare, per cui si procederà comunque, previo ottenuto assenso dell'esecutore, al versamento del credito agli enti predetti (in termini proporzionali come da Circ. Minister. ) non restando alcun importo per l'esecutore. DOMANDE: l'impresa esecutrice deve emettere comunque la fattura dell'importo del saldo? ed eventualmente la S.A. oltre a notificarle la determina di che indica il versamento agli enti predetti, quale altra incombenza amm.va deve eseguire ? Grazie


QUESITO del 27/11/2020 - VERIFICHE ANTIMAFIA (ART. 80 COMMA 2)

Come si verifica l'art. 80 comma 2 primo periodo per importi inferiori ai 150.000? Dalla lettura del D.lgs 159/2011 parrebbe che da 0 a 150.000 non debbano essere richieste nè la comunicazione nè l'informazione antimafia, ma ai fini delle verifiche di cui all'art. 80 per l'affidamento di servizi /lavori inferiori a tale importo come ci si deve comportare?


QUESITO del 24/11/2020 - VERIFICHE DICHIARAZIONE DI OSSERVANZA DELLA LEGGE N. 68/1999 RELATIVA ALLE NORME PER IL DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

Questa stazione appaltante in una procedura di gara ha un operatore economico che nel DGUE ha dichiarato di avere meno di 15 dipendenti. Dovendo procedere alla verifica ex art. 80, comma 5, lett. i) avendo stabilito che le stesse sarebbero state effettuate a mezzo AVCPASS, si chiede se è corretta la verifica del siffatto requisito con l’estrazione del dato del “numero medio annuo dei dipendenti”, dato che dalle indicazioni del sistema risulta essere fornito dall’INPS.


QUESITO del 20/10/2020 - VERIFICA INESISTENZA CONFLITTO DI INTERESSE (ART. 80, COMMA 5 LETT. D)

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti si chiede conferma che la verifica dell’inesistenza del conflitto di interesse debba essere operata nei soli confronti del personale della stazione appaltante, o di uno prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura (es. partecipazione a Commissione giudicatrice in qualità di commissario esterno), che possa influenzare il processo di valutazione, e non anche nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di gara. Quest’ultimo, infatti, sembra tenuto a dichiarare l’inesistenza del conflitto di interesse, tramite la compilazione del DGUE, escludendo rapporti di parentela o personali con dipendenti della stazione appaltante. Si ringrazia per l'attenzione


QUESITO del 02/09/2020 - RICHIESTA CHIARIMENTI IN MERITO AL PARERE N. 843 – OMISSIONE VERIFICHE REQUISITI GENERALI (80)

<p>Si chiede di chiarire meglio quanto indicato col pare in oggetto: nello specifico si chiede se con l’affermazione “le verifiche dei requisiti generali possono essere omesse dalla SA facendo affidamento sulle verifiche a campione di CONSIP” significhi che, utilizzando il MEPA, piattaforma sulla quale tale Consorzio effettua gia’ verifiche su un campione significativo di OE iscritti, la SA possa semplicemente evitare di effettuare il controllo sui requisiti generali sull’aggiudicatario. Qualora così fosse, occorrerebbe obbligatoriamente chiedere all’OE se è stato oggetto di tale controllo oppure si potrebbe evitare i controlli sull’aggiudicatario iscritto al MEPA a prescindere?</p>


QUESITO del 13/05/2020 - DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - VERIFICA REQUISITO

Un operatore economico ha presentato autodichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. 445/2000 di (generica) non sussistenza delle clausole di esclusione di cui all'articolo 80 del d.lgs. 50/2016. Si chiede quanto di seguito elencato: 1) La stazione appaltante è obbligata a verificare la situazione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera i)? Se sì, a quale pubblica amministrazione deve inviare la richiesta di verifica? 2) La stazione appaltante, avendo richiesta la verifica al Centro per l'Impiego territorialmente competente ed avendo ricevuta da questo la seguente risposta: " si comunica che la società non ha trasmesso alcun Prospetto Informativo a questo ufficio; e, pertanto, non è possibile attestare se ha ottemperato oppure se non è assoggettata agli obblighi previsti dalla legge 68/1999 ", ed avendo successivamente appreso (ufficiosamente) che l'operatore economico ha meno di 15 dipendenti, come deve procedere, nello specifico, ai fini della verifica? Ed in generale, nei confronti dell'operatore economico?


QUESITO del 02/04/2020 - CERTIFICAZIONE SOA E CONTROLLO SUI REQUISITI GENERALI

<p>Qualora un OE aggiudicatario di una gara, dimostri di essere in possesso di una certificazione SOA in corso di validità, potrebbe l’SA evitare di dover effettuare il controllo sul possesso dei requisiti generali? In considerazione della complessità di documenti, controlli, rilevazione sui fatturati d’impresa e soprattutto in virtù del fatto che un’organizzazione terza ne abbia già controllato il possesso di tutti i requisiti necessari al poter negoziare con la PA, a parere di questa SA sarebbe ridondante effettuare nuovamente i controlli e, al contrario, sarebbe un’accelerazione nel poter divenire celermente alla definizione della pratica. Inoltre il MEPA, nella sezione di invio fornitori dell’RdO, permette di individuare in maniera capillare tutti gli OE in possesso di SOA con conseguente eventuale enorme semplificazione qualora il precedente ragionamento fosse corretto. Eventualmente l’SA potrebbe inviare un’unica PEC per controllare la veridicità della SOA ad un eventuale ente preposto qualora esista. Sarebbe percorribile tale ragionamento?</p>


QUESITO del 28/08/2019 - DICHIARAZIONE ART. 80 DEL CODICE DA RENDERE IN SEDE DI GARA

I soggetti di cui all'art. 80, comma 3 del Codice quali dichiarazioni devono rendere in sede di gara?


QUESITO del 21/06/2019 - CONTROLLI DA EFFETTUARE SUL FORNITORE IN CASO DI ADESIONE A CONVENZIONI CONSIP

Se due uffici appartenenti alla medesima Amministrazione aderiscono alla stessa convenzione quadro con affidamenti autonomi, può bastare che i controlli (ex art. 80 dlgs 50/2016, antimafia ecc) sul medesimo aggiudicatario siano avviati da un solo di essi e che l'altro, all'esito, possa fruirne?


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE E DICHIARAZIONI DEGLI ALTRI RAPPRESENTANTI

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 20/02/2019 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER IL DGUE CARTACEO

Si chiede se, nel caso di procedura aperta, la ditta produce dgue cartacei dei subappaltatori, nonostante il soccorso istruttorio, è ammessa. grazie mille


QUESITO del 18/01/2019 - VERIFICA REQUISITI ART. 80 PER SUBAPPALTATORI (COD. QUESITO 429)

In riferimento ad un subappaltatore si chiede, se all'atto del deposito del contratto di subappalto da parte dell'impresa aggiudicataria (da eseguirsi almeno con 20 giorni di anticipo rispetto all'effettivo inizio dei lavori subappaltati), il RUP debba attivarsi per eseguire tutte le verifiche che vengono normalmente eseguite per l'aggiudicatario (casellario giudiziale, agenzia entrate, BDOE, ecc.). Si chiede inoltre, nel caso in cui le stesse verifiche si concludessero (con esito negativo) dopo 20 giorni (e quindi dopo che il subappaltatore è entrato in cantiere), andrebbe disposto l'allontanamento dell'impresa dal cantiere?


QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 08/10/2018 - ART.80 COMMA 4 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 80) (80.4)

In merito alla verifica di cui al comma 4 dell'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 l'Agenzia delle Entrate ci ha inviato l'elenco delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dell'operatore economico. Il codice dice che: "4. Un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602."(OVVERO € 5.000,00). Questo vuol dire che basta che una sola delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE sia superiore ad € 5.000,00 per far sì che io possa escludere l'operatore economico oppure la sommatoria delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dovrà essere superiore ad € 5.000,00?


QUESITO del 21/05/2018 - CONTROLLI SUI REQUISITI EX ART. 80, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 50/2016 (COD. QUESITO 303) (80.1 - 80.2 - 80.3)

La questione è la seguente: in riferimento ad un appalto di fornitura di euro 160.000,00, occorre verificare, ai sensi dell'art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, i requisiti di ordine generale e acquisire la comunicazione antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 il socio al 100% della società aggiudicataria è una persona giuridica che ha sede in Germania. Abbiamo acquisito, mediante richiesta alla società aggiudicataria, i dati personali di tutti i soggetti del socio unico straniero da controllare, ai fini di poter richiedere in modo completo la "comunicazione antimafia" presso la BDNA. Per quanto riguarda l'assenza della causa di esclusione di cui al comma 1 dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, a carico dei soggetti da controllare, abbiamo acquisito in sede di gara il DGUE reso dal legale rappresentante della società aggiudicataria, che nella parte III ha dichiarato la mancanza di cause di esclusione dalla gare dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del codice, tra cui rientrano i soci di maggioranza. A questo punto dovremo procedere ai controlli relativi ex DPR n. 445/2000; i soggetti da controllare hanno nazionalità Giapponese. Come dobbiamo correttamente comportarci per le verifiche? è sufficiente fare il controllo tramite il casellario generale giudiziale nei confronti di questi soggetti presso il Tribunale competente in base alla sede legale della società aggiudicataria, oppure dovremmo rivolgerci per il controllo delle autocertificazioni rese ad altri organismi (Consolato, Ambasciata...)--


QUESITO del 21/05/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ FISCALE (COD. QUESITO 304)

La S.A. ha richiesto all'agenzia competente la verifica della regolarità fiscale di diversi operatori economici al fine dell'aggiudicazione definitiva di alcune procedure di gara. Sono abbondantemente decorsi 30 giorni dalla richiesta. Possiamo procedere all'aggiudicazione o dobbiamo comunque attendere il riscontro. Grazie


QUESITO del 26/04/2018 - REGOLARITÀ FISCALE ART 80 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 288) (80.4)

Con la presente si richiede di sapere se nel caso in cui nel corso del contratto un operatore economico perda il requisito in oggetto, ma ha presentato istanza di rateizzazione, si debba procedere alla risoluzione del contratto.


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INARCASSA (COD. QUESITO 255) (80.4)

Agisce bene la S.A. che ai fini della stipula e prima della liquidazione delle fatture di liberi professionisti iscritti all'albo, verifica la regolarità contributiva (inarcassa)?


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA DELLA REGOLARITÀ FISCALE. (COD. QUESITO 256) (80.4)

La S.A. prima della stipula del contratto di lavori/servizi/forniture deve verificare la regolarità fiscale dell'aggiudicatario. E' obbligatorio effettuare la verifica anche con l'interrogazione Equitalia oppure questa continua ad essere limitata alla fase di liquidazione delle fatture?


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 13/11/2017 - DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS 50/16 - INDICAZIONE CONDANNNE PENALI SUBITE (COD. QUESITO 88) (80.1)

Alla luce delle linee guida n.6 ANAC aggiornate al D.Lgs n.56/17 con delib. n.1008/2017, vorrei il seguente chiarimento: E' stato acclarato che il DGUE deve contenere tutte le condanne astrattamente idonee a porre in dubbio l' integrità o affidabilità del concorrente ma non mi è chiaro se debbono essere menzionate anche le altre condanne non astrattamente rilevanti cioè, in poche parole, tutte le condanne presenti nel certificato del casellario giudiziale, e se l' omessa indicazione di quest'ultime costituisce motivo di deferimento all' A.G., ai sensi del DPR 445/2000, in sede di verifica dei requisiti generali.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 07/11/2017 - DICHIARAZIONI DEL SUBAPPALTATORE INSUSSISTENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (COD. QUESITO 78) (80)

Con riferimento ad un appalto integrato(per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori) il cui bando è stato pubblicato in data 4/5/2015 e l'aggiudicazione è avvenuta in data 23.12.2015, si chiede, essendo ormai prossimo l'inizio dell'esecuzione dei lavori, se in caso di subappalto, è corretto richiedere la presentazione per i subappaltatori della dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 38 del citato D.lgs n.163/2006 (in quanto l'appalto è stato pubblicato prima del 19.04.2016) o se diversamente tale dichiarazione debba essere rilasciata ai sensi dell'art. 80 D.lgs 50/2016.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 52) (80)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di una delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. Si chiede pertanto se tale errore è sanabile con una integrazione documentale (soccorso istruttorio) oppure se è causa di esclusione.


CERTIFICAZIONE: Il documento che dimostra il possesso del certificato di sistema di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale; 
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LINEE GUIDA: Atti di indirizzo e coordinamento per l'applicazione della normativa in materia di salute e sicurezza predisposti dai Ministeri, dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL e approvati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le reg...
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
SALUTE: Stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un'assenza di malattia o d'infermità;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
SUBAPPALTO: Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque e...
TITOLARE: La persona fisica cui è attribuita la firma elettronica e che ha accesso ai dispositivi per la creazione della firma elettronica;