MANCATA PRESENTAZIONE DOCUMENTI PER STIPULA CONTRATTO - E' GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98)

Con il primo motivo di appello la sentenza impugnata viene censurata per aver interpreto la mancata consegna della documentazione richiesta e la mancata stipulazione del contratto da parte di -OMISSIS- s.r.l. alla stregua di mero rifiuto, in tal modo considerando la condotta serbata dall’odierna appellante sussumibile nelle ipotesi “tipiche” di annotazione e quindi dispensata da un maggior onere motivazionale in capo ad A.. Deduce altresì l’appellante che nel caso di specie neppure sarebbe stata integrata la fattispecie di illecito professionale grave (da responsabilità extracontrattuale) ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 – quale la mancata stipulazione del contratto da parte dell’aggiudicatario – in ragione del verificarsi di avvenimenti imprevedibili, eccezionali o comunque straordinari: la mancata consegna della documentazione richiesta e la mancata stipulazione del contratto da parte di -OMISSIS- s.r.l. non sarebbe infatti dipesa da un immotivato rifiuto della società, bensì dalla uno stato di necessità derivante da un avvenimento imprevedibile ed eccezionale (quale l’aumento incontrollato dei prezzi dell’energia, con conseguente oggettiva insostenibilità economica dell’offerta iniziale).

Al più, conclude l’appellante, la circostanza verificatasi – proprio in ragione della sua eccezionalità – avrebbe potuto costituire una ipotesi di segnalazione cd. “atipica”, per la quale avrebbe però dovuto essere disposto un approfondito accertamento istruttorio.

Il motivo non è fondato. Va preliminarmente ricordato che la legittimità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante nei confronti dell’odierna appellante (e, per contro, l’illegittimità di quello posto in essere da quest’ultima), una volta preso atto che la stessa intendeva sciogliersi dal vincolo derivante dall’aggiudicazione in suo favore, è ormai definitivamente accertato giusta quanto concluso dalla sentenza n. 6254 del 2023 della Sezione, a mente della quale “Il fatto che la società appellante e l’altra concorrente ammessa abbiano presentato nei tempi previsti dal disciplinare le loro offerte economiche avvalendosi (l’appellante, come rilevato dal primo giudice, molto limitatamente) della possibilità di rialzo offerta dal chiarimento derogatorio attesta inequivocabilmente che, in corso di gara, pur in presenza di un trend al rialzo dei prezzi dell’energia, e plausibilmente per via del correttivo costituito dal chiarimento, la procedura conservava la sua appetibilità, tanto da essere contesa tra due concorrenti. Sin qui, non si intravede alcun motivo che poteva indurre la stazione appaltante a provvedere in autotutela.

La situazione resta immutata nel periodo immediatamente successivo, ovvero quello intercorso tra la presentazione delle offerte, la convocazione dell’asta, andata deserta, e l’aggiudicazione: non risulta infatti che nel predetto lasso temporale l’appellante o l’altra concorrente abbiano adottato una qualche iniziativa a tutela delle ragioni poi esposte da quest’ultima solo in esito alla ricezione della richiesta di comprova dei requisiti dichiarati in gara. Indi, anche nel successivo contesto l’Amministrazione non aveva motivo per non confidare nel perdurante interesse delle concorrenti, e segnatamente dell’appellante, a eseguire la fornitura”.

In questi termini, non può essere oggi invocata – ora per allora – una ipotetica causa esimente per improvvisa onerosità sopravvenuta, dovendosi piuttosto ribadire – in ragione del vincolo del giudicato formatosi inter partes sul predetto accertamento – la “scarsa linearità della condotta serbata dalla Egea, che si è determinata a denunciare asseriti vizi della procedura e l’intervenuta “insostenibilità” della base d’asta soltanto a seguito dell’aggiudicazione”; per contro, nonostante il contratto di aggiudicazione di cui trattasi presentasse un notevole margine di aleatorietà (per il suo stesso oggetto ed il contesto nel quale si era svolta la gara), -OMISSIS- s.r.l. aveva liberamente scelto di prendere comunque parte alla procedura e, soprattutto, di utilizzare gli accorgimenti adottati per indurre gli operatori economici a ponderare adeguatamente le proprie offerte, come l’aumento della base d’asta rispetto al contratto precedente, la concessione di un termine lungo per il loro upload nella prima fase della procedura ed il rinvio dell’asta elettronica, prevista nella seconda fase, “all’esito del periodo estivo”.

Una volta caricata la propria offerta il 6 maggio 2021 (dopo due giorni dall’avvio della procedura) la stessa -OMISSIS- s.r.l. “non l’ha mai ritirata prima dell’asta elettronica, nonostante non avesse prestato alcuna garanzia, a comprova della scarsa affidabilità dell’operatore economico”.

In questi termini, il successivo rifiuto di -OMISSIS- s.r.l. di trasmettere la documentazione richiesta e di addivenire alla stipula del contratto di fornitura, una volta preso atto che l’evoluzione della dinamica dei prezzi di mercato dell’energia, anziché stabilizzarsi, aveva fatto venir meno la convenienza dell’affare, non poteva certo ritenersi scriminato da cause di forza maggiore o simili, dovendo piuttosto essere ricondotta, in quanto volontaria, nel novero delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO ANAC E TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE: INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA (80.12)

Secondo questo collegio giova rilevare che secondo l’espressa previsione di cui all’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ha luogo “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione” ove l’Autorità ritenga che le medesime “siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione”.

La soluzione ermeneutica privilegiata risulta, del resto, conforme al principio espresso dalla Ad. Pl. n. 16/2020 secondo cui la falsità dichiarativa può riguardare solo un fatto ovvero un dato di realtà, giammai la valutazione dello stesso.

V’è altresì da considerare che neanche la sanzione pecuniaria risulta legittimamente inflitta ai sensi dell’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 giacché, secondo la disposizione in parola, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni pecuniarie nei confronti degli operatori economici che rifiutino o omettano senza giustificato motivo di fornire le informazioni e documenti richiesti anche a comprova dei requisiti di partecipazione ovvero forniscano informazioni, documenti e dati non veritieri.

Ebbene, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, le norme sopra richiamate, in quanto sanzionatorie, devono essere oggetto di stretta interpretazione (ex multis Tar Lazio sent. n. 10659/2021), non potendo in definitiva trovare applicazione oltre alle ipotesi espressamente previste, non ricorrenti nel caso di specie in cui viene in rilievo non già un fatto oggetto di falsa dichiarazione ovvero di un’omessa dichiarazione quanto la valutazione soggettiva dello stesso.

La valenza assorbente del primo motivo di ricorso, il quale ha ad oggetto il presupposto d’irrogazione della sanzione, consente al Collegio di prescindere dall’esame delle ulteriori censure.

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA -ESCLUSIONE AUTOMATICA - LEGITTIMITA' DELLA NORMA

In questa sede di appello, la ricorrente con un primo motivo lamenta “l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati per contrasto dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. 80/2016 con i principi di proporzionalità e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.”, oltre alla “contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza” della sentenza impugnata.

Richiamando argomenti svolti da questa Sezione con l’ordinanza n. 7518 del 2024 (veicolante la questione di costituzionalità della causa escludente conseguente a violazione fiscale ai sensi dell’art. 80 comma 4) e perorando la rimessione di una seconda questione incidentale di analogo tenore, la ricorrente svolge la tesi secondo cui sarebbe “incostituzionale una disciplina normativa che preveda un'automatica esclusione per il superamento di una minima soglia di valore (come nel caso in questione per -OMISSIS-) senza correlarla al valore dell'appalto” (p. 8 atto di appello).

Il TAR ha qualificato come “automatica” la causa escludente, ritenendola per un verso rigidamente “vincolata” alle risultanze insindacabili del Durc (che attestano la gravità dell’omissione contributiva eccedente la soglia massima di tolleranza) e, per altro verso, “definitivamente accertata”, poiché sanata dall’impresa con pagamento spontaneo non condizionato ad alcuna riserva di contestazione.

Avverso questa qualificazione della fattispecie nessun motivo di appello è stato dedotto, dal che consegue che:

i) la statuizione di automaticità dell’effetto escludente è coperta da giudicato, nelle sue premesse logiche e nei suoi addentellati argomentativi;

ii) la questione che viene posta in sede di appello si delinea come del tutto innovativa, poiché parte dal presupposto (inedito) della natura vincolata della esclusione e, sulla base di questa premessa - radicalmente confliggente con quella opposta argomentata in primo grado - pone la questione (coincidente con il motivo di appello) del carattere incostituzionale, in parte qua, dell’art. 80 comma 4.

E’ vero, peraltro, che le censure sviluppate nei due gradi di giudizio si riconducono, in sostanza, al fattor comune dell’asserita “sproporzione della sanzione espulsiva” adottata nei confronti di -OMISSIS-: tuttavia l’argomento, mentre in primo grado presupponeva il carattere discrezionale del potere valutativo e rimandava al suo asserito “non corretto esercizio”, in secondo grado viene del tutto riformulato nella sola ottica della pretesa incongruenza costituzionale del dispositivo normativo recante la sanzione espulsiva automatica.

In conclusione, essendo rimasta incontestata la statuizione reiettiva di primo grado, la censura originaria è di fatto stata abbandonata; mentre l’appello, lungi dal devolvere l’originaria censura alla cognizione del giudice di secondo grado, non fa che enucleare un nuovo motivo, fondato su presupposti (la natura automatica della causa escludente) e contenuti (l’illegittimità costituzionale dell’art. 80 comma 4) inediti rispetto a quelli prospettati innanzi al TAR. Il Collegio ritiene, inoltre, che la censura di contrasto con la legge costituzionale sia, oltre che inedita e quindi inammissibile (poiché veicolata, come esposto, da un motivo nuovo) anche manifestamente infondata.

DECORRENZA TRIENNALE PER IL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - NON SUSSISTE DISCREZIONALITA' DELLA PA ( 98)

Occorre rimarcare che nel caso dei gravi illeciti professionali la sentenza definitiva di condanna non costituisce ex se, diversamente da quanto previsto per le fattispecie previste dall’art. 80, co. 1, d.lgs. 50/2016, motivo di esclusione. Mentre, infatti, per queste ultime fattispecie il fatto escludente è proprio individuato dalla norma nella sentenza definitiva, per i gravi illeciti professionali esso si lega alla dimostrazione, da parte della stazione appaltante, “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Il riferimento ai mezzi adeguati è un chiaro indice normativo che suggerisce la possibilità per la stazione appaltante di prescindere dall’accertamento definitivo, soltanto occorrendo la disponibilità di corredo probatorio sufficientemente informativo. Ma se è possibile escludere il concorrente prima dell’accertamento definitivo, e se è necessario porre un limite di rilevanza temporale al fatto come richiesto dalla normativa unionale, non è poi possibile ritenere che, a ogni ulteriore “accertamento”, il termine si sposti in avanti. La conseguenza di questa operazione sarebbe, infatti, la configurazione di una nuova fattispecie di illecito professionale, con un effetto moltiplicativo del tutto irrazionale.

Va altresì riaffermato che, come rilevato dal giudice d’appello (cfr. Cons. St., V, 6.7.2023, n. 6584, richiamata dal Cons. St., V, 13.1.2025, n. 167, nonché citata dalla sentenza della Sezione n. -OMISSIS-/2024), se “se l’attivazione della causa di esclusione è possibile anche prima (e perfino indipendentemente) di una sentenza di accertamento definitivo del reato (a differenza delle ipotesi di cui all’art. 80, comma 1), allora è giocoforza desumerne che alla stazione appaltante non tanto non sia (negativamente) preclusa, ma sia piuttosto (positivamente) imposta – allorquando si debba ritenere che gli elementi informativi a sua disposizione siano “adeguati” alla percezione del fatto ed all’apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente – una delibazione dell’illecito ad excludendum. Sicché far decorrere il limite temporale di rilevanza del fatto (che è, in sé, anche limite ragionevole all’esercizio della facoltà di estromissione) dall’esito del processo penale (piuttosto che dal momento della sua percezione o percepibilità, sulla base di ogni elemento indiziario) appare non solo intrinsecamente contraddittorio, ma anche, in definitiva, contrario al dato normativo, così complessivamente ricostruito.

Con più lungo discorso, tenuto conto della possibilità di ricavare l’illecito professionale anche da accertamenti interinali o esterni all’eventuale processo penale (per esempio, da una richiesta di rinvio a giudizio o dalla emanazione di misure cautelari), ancorare al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe l’effetto (paradossale) di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l’effetto di un eventuale giudicato penale.

Una tale interpretazione è quindi certamente inammissibile, determinando un effetto “moltiplicatore” della valenza temporale dell’illecito (che ricomincerebbe a decorrere in occasione di ogni accertamento successivo in sede penale, fino al passaggio in giudicato), in palese contrasto con l’art. 57 della direttiva, e in violazione dei fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza”.

Per le ragioni indicate dal richiamato precedente giurisprudenziale non è possibile ritenere, come invece preteso da -OMISSIS-, che la successiva sentenza definitiva determini uno spostamento in avanti del triennio rilevante: una soluzione di questo tipo, infatti, avrebbe l’effetto di dilatare, senza peraltro alcuna prospettiva di prevedibilità, la rilevanza del fatto potenzialmente escludente, contravvenendo alla chiara indicazione dell’art. 57, par. 7, della Direttiva 2014/23/UE (applicabile ai settori speciali secondo quanto previsto dall’art. 80, par. 1, della Direttiva 2014/25/UE e dall’art. 133, co. 1, d.lgs. 50/2016).

ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST: RICHIESTA ANCHE SE NON ESPLICITAMENTE PREVISTA DAL BANDO

Il Collegio concorda con l’opinione riportata da ultimo, alla stregua di quello che sembra essere attualmente l’orientamento prevalente in giurisprudenza - che riconduce le previsioni dei commi 52 e 53 dell’art. 1 della L. n. 190/2012 alla materia dei controlli antimafia, sostenendo, più in particolare, che:

“È, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione "la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall'articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt'uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182).

Tale conclusione riguardante l'assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l'informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.

Ciò malgrado ad avviso del Collegio non è dirimente che l'articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative "classiche", dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell'articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.

In applicazione del suindicato principio l'Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti - o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione - in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l'impresa ha la propria sede legale così come indicato dall'art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.

COLLEGAMENTO IMPRESE -SOCIO CONCORRE AUTONAMENTE - UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSIONE (95)

Ai fini dell'esclusione da una pubblica gara, ciò che deve essere provato è soltanto l'unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (per l’inquadramento della fattispecie in esame in termini di fattispecie di mero pericolo, cfr, ex alia, C.d.S, V, 14.12.2021, n. 8340).

Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, l’Amministrazione ha posto a fondamento della contestata esclusione l’essere il socio della società appellante anche un soggetto autonomamente partecipante (quale mandatario di altro RTP) alla medesima gara.

Tale circostanza integra di per sé il pericolo di commistione delle offerte, sicché già sotto tale profilo l’impugnata esclusione deve ritenersi legittima.

A ciò aggiungasi altresì che, come emerge dagli atti impugnati, il socio in esame riveste in seno alla società appellante la qualità di tecnico operativo deputato a far parte del gruppo lavorativo dello stesso raggruppamento.

È pertanto evidente, sotto tale profilo, l’interferenza tra i due soggetti giuridici, e dunque il concreto pericolo di violazione del principio di segretezza delle offerte, e in ultima analisi, di alterazione della concorrenza.

Tali circostanze non sono in alcun modo smentite dalla misura della partecipazione societaria da parte del suddetto socio, trattandosi di circostanza del tutto irrilevante, avuto riguardo al predetto ruolo rivestito dal socio all’interno della compagine sociale, che gli consentiva potenzialmente l’accesso ad informazioni “sensibili” riguardanti l’offerta presentata in sede di gara.

IRREGOLARITA' FISCALE - VIOLAZIONI NON DEFINIITVAMENTE ACCERTATE - NO AUTOMATICA ESPLUSIONE DALLA GARA (95.2)

Si assume che, a fronte di violazioni non definitivamente accertate agli obblighi fiscali, la loro ricorrenza non comporta l’esclusione automatica del concorrente dalla gara, ma impone alla stazione appaltante di valutarne discrezionalmente l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico, come più volte affermato in giurisprudenza (T.A.R. Lazio - Roma, sez. II, sent. 25 agosto 2023, n. 13441).

Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, la disposizione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e la correlata esclusione presentano un carattere composito, scaturente da una valutazione negativa di moralità del concorrente la cui omissione tributaria viola un fondamentale dovere di solidarietà economico - sociale gravante su ogni soggetto (dovere scaturente dal combinato disposto degli artt. 2 e 53 Cost.), nonché da una prognosi negativa in ordine alla capacità del concorrente di assolvere esattamente gli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto, attesa l’esposizione debitoria contestata dall’agenzia delle entrate e la desumibile inclinazione a non assolvere esattamente le obbligazioni su di esso gravanti. (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, sent. 9 novembre 2023, n. 3322).

La decisione della stazione appaltante di esclusione del concorrente cui siano imputate violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari deve quindi scaturire da una valutazione di carattere discrezionale in ordine ai requisiti di moralità – nell’accezione sopra ricordata – dell’operatore economico ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. E sul punto mette conto evidenziare che il legislatore, non certo a caso, ha prescritto nell’art. 80, comma 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016 che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell'appalto (TAR Catanzaro, 20.06.2024, n. 984).

Lo stesso Consiglio di Stato rimarca chiaramente che la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di violazioni non definitivamente accertate, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma è subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219).

La stazione appaltante, pertanto, dopo aver accertato la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, è tenuta ad effettuare due ulteriori valutazioni riguardanti il concorrente, in merito: da un lato, alla sua “capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario" e dall’altro lato, alla "sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

PRECEDENTE APPLICAZIONE DI PENALI CONTRATTUALI - NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO

Il giudice di prime cure ha correttamente fatto applicazione dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, secondo cui l’omessa dichiarazione di fatti che, in ipotesi, potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai causa di esclusione automatica, così come non lo è nemmeno ai sensi della lett. f-bis dell'art. 80), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà) non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione, e quindi si applica alle sole ipotesi in cui “le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020, punto 18).

Sotto un primo profilo (richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236) il giudice di prime cure ha osservato che non sussiste un generico ed illimitato obbligo di comunicare le penali in quanto “l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della risoluzione per inadempimento o della condanna al risarcimento del danno. Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere residuale, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di gravità inferiore)”.

Sicché ha concluso che “le pertinenti disposizioni di legge non consentono, da sole, di imputare al concorrente un obbligo dichiarativo avente ad oggetto le penali”, salvo sussistano “particolari circostanze caratterizzanti (come… l’importo delle penali, che è onere della parte ricorrente allegare) e/o di specifiche disposizioni della lex specialis”.

SOGLIA FISSA DI 5.000€ PER VIOLAZIONE TRIBUTARIA DEFINITIVAMENTE ACCERTATA - RIMESSA ALLA CORTE COSTITUZIONALE LA QUESTIONE DELLA SUA LEGITTIMITA' (80.4)

E' rilevante la questione che punta i riflettori sulla qualificazione di gravità della violazione tributaria al mero superamento della soglia fissa e predeterminata di cinquemila euro, in forza della relatio all’art. 48-bis d.P.R. 602 del 1973, per tacciarla di contrasto con l’art. 3 Cost., sub specie di contrasto coi principi di ragionevolezza e proporzionalità, cardinale e ordinale in rapporto al tertium comparationis rappresentato dal più temperato meccanismo di commisurazione della soglia di gravità per le violazioni non definitivamente accertate di cui al settimo periodo del medesimo comma 4 dell’art. 80.

Si profila, dunque, all’orizzonte applicativo della vertenza una fattispecie di vero e proprio automatismo escludente che non consente graduazioni rispetto all’intrinseco disvalore della violazione, né parametrizzazioni con il valore della commessa pubblica per cui si compete, con il risultato che, come stigmatizza la controinteressata, “la sanzione espulsiva da un appalto di circa 10 milioni di Euro, troverebbe fondamento nel mancato, o meglio ritardato, pagamento di Euro 18.000”.

Tornando, dunque, al fulcro della questione di legittimità costituzionale che qui occupa il Collegio, ciò di cui fondamentalmente si dubita è la proporzionalità sub specie di necessità della misura adottata dal legislatore per “tarare” l’automatismo escludente previsto per le fattispecie di irregolarità fiscali definitive.

L’intervento correttivo che si profila necessario per ricondurre l’automatismo legale a effetto escludente di cui all’art. 80, co. 4 primo e secondo periodo nei binari dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza consiste, a parere del Collegio, nell’inserzione di una chiara previsione di principio che àncori la determinazione della soglia escludente al valore dell’appalto, sulla falsariga del congegno divisato dal settimo periodo e inverato, infine, dal D.M. 28 settembre 2022.

In altre parole, il Collegio rimettente reputerebbe bastevole ad elidere i rilevati profili di contrasto un intervento additivo di principio del giudice delle leggi secondo cui costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e che, in ogni caso, sono correlate al valore dell'appalto.

Conclusivamente, si ritiene, per le su esposte ragioni, di sollevare la questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto.

CANCELLAZIONE ALBO O.E.: VA RISPETTATA ISTRUTTORIA E GARANZIE DELL'OPERATORE (80.5)

Osserva questo collegio che, il provvedimento di cancellazione dall’Albo, che di fatto comporta l’esclusione dell’impresa dalle pubbliche gare indette da OMISSIS, impone necessariamente una rinnovata valutazione discrezionale del committente, e quindi la necessità di una adeguata istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico, nell’ambito del quale egli avrebbe potuto fornire chiarimenti e prove circa la propria idoneità a concorrere in pubbliche procedure di gara.

Dei suddetti principi si è fatto carico il Collegio di prima istanza, il quale ha rilevato che ‘viene qui in considerazione non già la preclusa partecipazione ad una singola vicenda relativa alla scelta del privato contraente: quanto, piuttosto, una determinazione che, mercè il depennamento dagli elenchi onde trattasi, viene a dispiegare valenza inibitoria, quanto alle potenzialità negoziali di privati operatori economici nei confronti di ......., per un arco temporale avente significativa dimensione (dodici mesi)’.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, in continuità con gli approdi giurisprudenziali maturati con riferimento all’interpretazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice, fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di esame, l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, la quale è tenuta a motivare sulla ritenuta idoneità dell’evento risolutorio a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore.

Come è stato detto, all’Ente committente è rimesso infatti un potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico ai fini della esclusione da future commesse, ma rispetto a tale valutazione devono essere consentite a quest’ultimo le garanzie partecipative, e quindi permesso di provare il perdurare del rapporto di fiducia riguardante anche le future procedure.

Ne consegue che, correttamente, il Collegio di prima istanza ha ravvisato la necessità di applicare alla fattispecie le medesime garanzie previste dal Legislatore con l’art. 80, comma 5, lett. c) e c- ter del d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale, la stazione appaltante è tenuta a dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

In definitiva, la revoca dei provvedimenti di qualificazione e cancellazione dall’iscrizione dall’Albo degli operatori economici ...., riguardante una serie di categorie merceologiche, poteva essere disposta, in disparte la valutazione della gravità della vicenda risolutoria presupposta, previa idonea istruttoria e rispetto delle garanzie partecipative del destinatario.

ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE - RILEVA ANCHE SE COMMESSO PER CONTRATTI TRA PRIVATI (80.5)

L’appellante lamenta che il grave illecito professionale dovrebbe comunque essere riconducibile ad accadimenti o condotte occorsi nell’ambito dell’esecuzione di contratti. Il T.a.r. avrebbe errato nel ritenere tale collegamento irrilevante o comunque nel ritenere rilevanti anche accadimenti occorsi nella esecuzione di contratti privati.

Il motivo è infondato poiché l’art. 80, lettera c) - nella riformulazione introdotta dall'art. 5 del decreto-legge n. 135 del 2018, convertito nella legge n. 12 del 2019 - (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;”) non richiede un siffatto collegamento che caratterizza invece la distinta ipotesi di cui alla lettera c) ter secondo cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni “l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;”.

A maggior ragione non rileva che la condotta sintomatica sia emersa nell’ambito dell’esecuzione di un contratto pubblico piuttosto che privato.

E’ stato infatti chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio che la nozione di grave illecito professionale di cui alla citata disposizione, “ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica di natura civile, penale o amministrativa e non prevede un numero chiuso di gravi illeciti professionali” (cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503).

La qualificazione giuridica operata dal T.a.r. del potere esercitato dalla stazione appaltante è condivisa dal Collegio. Non viene infatti in rilievo un potere di rivalutazione dell’interesse pubblico originario o di fatti e interessi sopravvenuti bensì di accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione che, in caso di esito negativo, impedisce al provvedimento di aggiudicazione adottato, già perfetto negli elementi costitutivi della fattispecie sebbene inefficace, di produrre effetti.

Si tratta, in definitiva, di un provvedimento ascrivibile al genus della revoca-decadenza (termine coniato dalla giurisprudenza per descrivere l’estinzione del rapporto concessorio conseguente alla “revoca” del provvedimento, in ipotesi di inadempimento della convenzione accessiva) con il quale viene rimosso il provvedimento di aggiudicazione, formalmente adottato sebbene inefficace, una volta accertata la carenza dei presupposti di legge richiesti per la sua efficacia.

Una tale ricostruzione della fattispecie scaturisce dal chiaro disposto dell’art. 32, commi 6 e 7 del d. lgs. n. 50 del 2016 a mente dei quali: “6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. 7. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.”.

INFORMAZIONE FALSA - NECESSARIA ADEGUATA VALUTAZIONE DA PARTE DELLA PA (80.5)

Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020, “la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. In conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”.

In ragione di quanto precede, la più recente giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 15 giugno 2021, n. 4641) ha precisato che anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante (alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle “omissioni” che riguardano “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, dovendo anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo).

Invero, l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis): infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima previsione normativa.

Deve pertanto concludersi che, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – “stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (in termini, anche Cons. Stato, V, 4 gennaio 2021, n. 62).

Del resto, “[…] anche a voler ritenere che il concorrente abbia fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, non sarebbe comunque predicabile in suo danno l’automatismo espulsivo […], anziché stabilire se l’informazione era effettivamente falsa e in grado di sviare le sue valutazioni e se la sottesa condotta del concorrente avesse inciso in senso negativo sulla integrità e affidabilità del medesimo” (ex multis, Cons. Stato, V, 3 novembre 2023, n. 1812).

Risulta dagli atti che tale valutazione è stata a suo tempo svolta da ………. s.p.a., la quale si è alla fine determinata per la riduzione del punteggio inizialmente attribuito a R………...s.p.a. (in tal modo implicitamente giudicandola affidabile) anziché estrometterla dalla gara.

ESTENSIONE SOGGETTIVA DEL VINCOLO DI PARTECIPAZIONE E DI AGGIUDICAZIONE: LA VALUTAZIOE VA FATTA IN BASE ALLA SINGOLA GARA

Se l’estensione soggettiva implicita viene applicata sulla base della nozione di unico centro decisionale (o su analoga nozione di sostanziale unicità dell’offerta) essa sconta non solo l’incerto confine ma anche la difficoltà di riscontrare l’integrazione del presupposto sulla base di offerte presentate in lotti diversi, oggetto di distinte procedure.

L’estensione soggettiva del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione richiede quindi, anche in tale prospettiva, di essere valutata rispetto alla specifica gara in termini di proporzionalità, che altrimenti un’espansione automatica, non adeguatamente ponderata, potrebbe essere foriera di possibili distorsioni.

FALSA DICHIARAZIONE PER IRREGOLARITA' FISCALE DEL CONSULENTE - OE NON PUO' ESSERE SANZIONATO (80.5)

confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell'Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l'eventuale sanzione penale, l'Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500 e il limite massimo di euro 50.000. Con propri atti l'Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza.”. La norma va applicata in combinato disposto con l’art. 84, co. 4- bis, d.lgs. n. 50/16 che stabilisce: “Gli organismi di cui al comma 1 segnalano immediatamente all'ANAC i casi in cui gli operatori economici, ai fini della qualificazione, rendono dichiarazioni false o producono documenti non veritieri. L'ANAC, se accerta la colpa grave o il dolo dell'operatore economico, tenendo conto della gravità del fatto e della sua rilevanza nel procedimento di qualificazione, ne dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, ai sensi dell'articolo 80, comma 5, lettera g), per un periodo massimo di due anni. Alla scadenza stabilita dall'ANAC, l'iscrizione perde efficacia ed è immediatamente cancellata.”.

Ciò posto, è notorio che le condizioni che la legge stabilisce per disporre l'iscrizione nel casellario informatico sono l'elemento oggettivo della rilevanza e gravità dei fatti falsamente dichiarati o falsamente documentati e l'elemento soggettivo del dolo o della colpa grave.

Quanto all’elemento soggettivo che connota la fattispecie della falsa dichiarazione, la giurisprudenza amministrativa ha optato per un modello civilistico di responsabilità, secondo cui “l'imputabilità della falsa dichiarazione deve essere valutata, nel caso di specie, secondo i parametri civilistici della colpa grave, "intesa come inosservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di "diligenza" che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell'attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell'evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell'agente modello"; ritenendo che “ l'Autorità ha altresì legittimamente concluso che deve aversi come punto di riferimento la diligenza, perizia e prudenza di un modello di agente che svolga la stessa professione, lo stesso mestiere, lo stesso ufficio dell'agente reale e che, dovendosi far riferimento al concetto di colpa professionale, non si possa ricollegare la colpa grave a generici comportamenti abnormi o grossolanamente negligenti, dovendo, invece, considerarsi sussistente la gravità del comportamento, in mancanza di quelle cautele, cure o conoscenze costituenti lo standard minimo di diligenza richiesto a quel determinato professionista;” (cfr. in termini generali Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2024, n. 3151 e, con specifico riferimento alla fattispecie in contestazione, seppur con esito sfavorevole per la ricorrente di tale contenzioso T.A.R. Lazio, sez. I - quater, 08 giugno 2023, n. 9771).

Tuttavia, la stessa Suprema Corte contempla, quale eccezione a tale principio di carattere generale, il fatto che il consulente si sia reso colpevole di una condotta fraudolenta, non essendo, in tal caso, la violazione imputabile (si veda il passaggio in cui la Suprema Corte afferma: “Non è, pertanto, esente da responsabilità il contribuente per mancato pagamento delle imposte che consegua alla condotta del professionista infedele, ove il contribuente non fornisca prova dell'attività di vigilanza e controllo in concreto esercitata sull'operato del professionista - facendosi, ad esempio, consegnare le ricevute telematiche dell'avvenuta presentazione della dichiarazione - ovvero ove non dia prova del comportamento fraudolento del professionista, come, per esempio, in caso di falsificazione dei modelli F 24 (Cass., Sez. V, 27 giugno 2018, n. 9422; Cass., Sez. V, 11 aprile 2018, n. 8914; Cass., Sez. VI, 9 giugno 2016, n. 11832; Cass., Sez. VI, 18 dicembre 2015, n. 25580), non essendo sufficiente la mera presentazione di denuncia penale (Cass., Sez. V, 20 luglio 2018, n. 19422; Cass., Sez. V, 17 marzo 2017, n. 6930). Sussiste, pertanto, la responsabilità del contribuente, ove da questi non venga fornita la prova che il mancato pagamento di un tributo sia imputabile esclusivamente a un comportamento di un terzo, rispetto al cui operato non sia possibile neanche ipotizzare un concorso colposo (Cass., Sez. V, 7 novembre 2018, n. 28359). Nella specie, la sentenza impugnata non ha accertato che il comportamento del contribuente fosse esente da responsabilità, sia omettendo di accertare se il contribuente avesse posto in essere un'attività di controllo e di vigilanza sull'operato del consulente, sia omettendo di accertare se il fatto fosse ascrivibile esclusivamente al comportamento fraudolento del terzo professionista, così non facendo buon governo dei menzionati principi.”).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: COMPRENDE OGNI CONDOTTA PROFESSIONALE DELLE PERSONE FISICHE CHE AGISCONO PER L'O.E.

Quanto alla prima ragione di doglianza, con cui è messo in discussione l’obbligo di clare loqui, è sufficiente osservare che la rilevanza dell’omissione dichiarativa dev’essere vagliata alla luce dell’art. 80, comma 5, lettere c) e c-bis) D.Lgs. 50/2016 (come detto, applicabile ratione temporis). In relazione agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, la norma ha carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere normativamente stabilito, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione d’incidenza sulla sua affidabilità professionale (Cons. Stato, sez. V, 18.1.2024, n. 604). All’impresa non compete, perciò, alcun filtro valutativo o facoltà di cernita dei fatti da segnalare, soggiacendo all’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20.8.2021 n. 5967). Peraltro, quando, come in specie, l’informazione confluisca comunque nel materiale conoscitivo a disposizione della stazione appaltante, l’istruttoria sugli elementi acquisiti ingloba anche la stessa originaria omissione dichiarativa (Cons. Stato, sez. III, 10.3.2021 n. 2043).

Le critiche ricorsuali non colgono, dunque, nel segno.

Il secondo nucleo censorio è infondato.

In merito al campo soggettivo di applicazione del citato art. 80, comma 5 D.Lgs. 50/2016, il Collegio, nel dare continuità al proprio orientamento in materia (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 22.11.2023 n. 932), ribadisce che rientrano nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico sia i comportamenti posti in essere dalle persone titolari del potere di determinarne gli indirizzi significativi.

A questo approdo conduce la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in base alla quale “il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa” (CGUE, 20.12.2017, causa C-178/16, Impresa di costruzioni ing. E. M. S.p.A.).

... Dal momento che titolare del ruolo direttivo è una persona fisica e non giuridica, non rileva neppure la questione (ricorrente, per converso, nella citata sentenza di questo Tribunale n. -OMISSIS-) del possibile disallineamento tra l’ambito soggettivo di applicazione del comma quinto dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 e quello del comma terzo della stessa norma, che, in relazione alle diverse tipologie societarie, individua i ruoli direttivi e di controllo rilevanti per l’operatività delle cause di esclusione (automatica), indicando, con specifico riguardo alle società di capitali, proprio le figure del legale rappresentate e del socio unico persona fisica.

...Appare opportuno premettere che, nell’impianto del D.Lgs. 50/2016, il fenomeno del contagio non può essere circoscritto alle sole fattispecie penali, a ciò ostando, come chiarito dal Giudice di Appello, “il pacifico indirizzo secondo cui la nozione di "grave illecito professionale" ex articolo 80, comma 5, lett. c), ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503; id., sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591)” (così Cons. Stato Sez. III, 15.6.2023, n. 5897). Di conseguenza, pure le violazioni fiscali del legale rappresentante e socio unico possono essere apprezzate, nella menzionata cornice di discrezionalità tecnica, quale fattore potenzialmente idoneo a incrinare il rapporto di fiducia tra l’amministrazione e l’impresa aggiudicataria.

ANNOTAZIONE A.N.A.C. - CONSORZIO - REQUISITI CONSORZIATE -

Questo Collegio ritiene che la stringata motivazione offerta dall’ANAC in ordine all’utilità della notizia non sia idonea a superare lo strict scrutiny che – secondo la giurisprudenza di questa sezione sopra richiamata (Tar Lazio, I-quater, n. 12637/2022) – deve essere effettuato sull’utilità delle annotazioni disposte nei confronti degli operatori economici in forma consortile. E ciò per le seguenti ragioni.

In primo luogo, deve evidenziarsi che è stata la stessa ANAC – nell’archiviare il procedimento per falso avviato nei confronti del Consorzio ricorrente ex art. 80, comma 12, e 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016 – ad affermare di non poter ritenere responsabile il CAA (neanche a titolo di colpa, come richiesto dall’art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016) per la falsa dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 resa da una delle centinaia di consorziate indicate quale esecutrice, rilevando che – alla luce delle osservazioni rese dal CAA nel procedimento – «la responsabilità per le dichiarazioni non veritiere della consorziata non può essere fatta ricadere sul Consorzio che tali dichiarazioni ha provveduto ad acquisire».

Ciò significa che l’Autorità resistente ha ritenuto condivisibile quanto osservato dal CAA nelle proprie memorie in ordine al fatto che – in ragione della peculiarità della specifica procedura di gara sottesa alla vicenda – al Consorzio non poteva chiedersi (neppure avendo come parametro l’elevato e peculiare livello di diligenza che, com’è noto, è richiesto a tutti coloro che operano nel delicato settore dei contratti pubblici) di controllare la veridicità delle dichiarazioni (in ordine alla regolarità contributiva e fiscale) rese da ognuna delle centinaia di consorziate indicate quali esecutrici.

In altri termini, la stessa Autorità resistente ha ritenuto che nella specifica vicenda oggetto di annotazione nessun “rimprovero” potesse essere mosso al Consorzio ricorrente (lo si ripete: neppure a titolo di colpa) per la condotta tenuta in sede procedimentale, sicché, sotto tale profilo, l’annotazione del provvedimento di revoca adottato dall’ACP (ancorché ritenuto legittimo dal TRGA per l’oggettiva carenza di un requisito in capo a una delle consorziate) non appare utile a fornire alle stazioni appaltanti elementi per la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del Consorzio sotto il profilo della condotta in sede di gara.

In secondo luogo, l’annotazione gravata non appare neppure utile a offrire significativi elementi per la valutazione dell’affidabilità/integrità del Consorzio sotto il profilo del rispetto dei suoi obblighi tributari e contributivi, tenuto conto che come puntualmente sottolineato nel ricorso (con affermazioni che non sono state in alcun modo contestate dalla stazione appaltante, nonostante questa si sia costituita in giudizio e abbia spiegato difese) la revoca dell’aggiudicazione «origina da inadempienze accertate in tema di irregolarità contributive e fiscali in capo non al Consorzio ma ad una (sola) impresa consorziata (1 sulle 190 consorziate indicate come esecutrici nell’appalto in questione) designata in sede di partecipazione alla gara di assegnazione dei servizi di trasporto scolastico per lo svolgimento di 2 sole linee (peraltro di piccole dimensioni) sulle 412 totali, per una percentuale pari allo 0,42% del fatturato totale della commessa e allo 0,34% dei chilometri totali del servizio affidato al Consorzio e a decorrere dal mese di febbraio dell’anno 2022».

È evidente, infatti, che la posizione di irregolarità fiscale/contributiva riscontrata in capo a una consorziata che riveste una posizione così marginale (e che, peraltro, secondo la prospettazione del ricorrente, non contestata dalle altre parti, sarebbe stata tempestivamente sanzionata ed espulsa dal Consorzio) non appare affatto significativa (e quindi “utile”) al fine delle valutazioni riservate alle stazioni appaltanti sulla complessiva affidabilità e integrità del consorzio ricorrente.

Tutto quanto sopra considerato, conduce a ritenere che la notizia annotata nei confronti del Consorzio non riveli, in concreto, elementi utilizzabili dalle stazioni appaltanti nella complessiva valutazione in ordine all’affidabilità/integrità del Consorzio medesimo e pertanto non doveva essere inserita nel Casellario, poiché – come già notato da questo Tribunale – «l’inserimento di annotazioni di dubbia utilità nel Casellario non solo arreca un pregiudizio sproporzionato agli operatori economici destinatari delle stesse ma aggrava sensibilmente l’attività di controllo e verifica delle stazioni appaltanti e per ciò stesso la rende più esposta a errori» (cfr. ancora Tar Lazio, I-quater, nn. 18811/2023 e 12637/2022).

ESCLUSIONE O.E. - GRAVI INADEMPIMENTI PROFESSIONALI

Alla luce di tali elementi, non può in primo luogo dirsi manifestamente erronea o incoerente la decisione della stazione appaltante che, rilevata “la pluralità ed oggettiva gravità delle inadempienze contestate che hanno determinato ben due risoluzioni contrattuali per gravi inadempimenti professionali” menzionate nel verbale di gara del 21 aprile 2023 e consistenti appunto nella risoluzione del contratto da parte di OMISSIS (per avere asseritamente impedito alla stazione appaltante di procedere alla consegna del servizio) e del OMISSIS (a seguito della contestazione di ben sessantanove inadempimenti contrattuali, comprensivi di ventun interruzioni di pubblico servizio, con contestuale applicazione di una penale superiore al 10% dell’importo a base d’asta), formulava un giudizio prognostico di non affidabilità dell’operatore economico “per onorare ulteriori contratti pubblici”, a fronte per di più dell’affinità sostanziale identità dei rapporti contrattuali risolti (servizio di movimentazione, ritiro, carico, trasporto e recupero/smaltimento rifiuti prodotti dagli impianti di sollevamento e depurazione in ATO3 Lazio centrale; servizio di emungimento, trasporto e smaltimento presso impianti autorizzati del rifiuto liquido denominato percolato prodotto dalla discarica comunale di Andria) rispetto a quello oggetto dell’odierno gravame (concernente i servizi per la pulizia e disostruzione delle reti e manufatti fognari, degli impianti di sollevamento fognari e degli impianti di depurazione).

Quanto, più nello specifico, al dedotto vizio di motivazione, ritiene il Collegio che il richiamo operato dalla stazione appaltante (ancorché in termini generali) alla “documentazione prodotta anche in sede di soccorso istruttorio” ben consentisse alla società -OMISSIS- s.r.l. – che detta documentazione aveva prodotto e che dunque ben doveva conoscerne il contenuto – di rendersi conto delle ragioni fondanti l’esclusione, come del resto risulta evidente dall’articolato tenore delle ragioni di ricorso in primo grado.

Quanto poi all’obiezione che le due risoluzioni oggetto di contestazione fossero state impugnate dalla -OMISSIS- s.r.l. innanzi al giudice civile, ritiene il Collegio di dover ribadire il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2154) secondo cui, come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la mera contestazione giudiziale non vale a precludere o superare l’attitudine escludente di un pregresso illecito (cfr. Corte di giustizia, 19 giugno 2019, causa C-41/18, in cui si afferma che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”).

Dal che si desume, in termini generali, “da un lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro - al contempo - che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307).

La circostanza pertanto che le due risoluzioni siano state impugnate in sede giudiziale di per sé non poteva avere alcun rilievo ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico di cui si tratta, né valeva ad imporre alla stazione appaltante uno specifico onere di motivazione “rafforzato” delle proprie valutazioni sul punto, alla luce delle argomentazioni difensive dell’odierna appellante.

Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va dunque respinto.

ESCLUSIONE O.E. - GRAVI INADEMPIMENTI PROFESSIONALI

Alla luce di tali elementi, non può in primo luogo dirsi manifestamente erronea o incoerente la decisione della stazione appaltante che, rilevata “la pluralità ed oggettiva gravità delle inadempienze contestate che hanno determinato ben due risoluzioni contrattuali per gravi inadempimenti professionali” menzionate nel verbale di gara del 21 aprile 2023 e consistenti appunto nella risoluzione del contratto da parte di OMISSIS (per avere asseritamente impedito alla stazione appaltante di procedere alla consegna del servizio) e del OMISSIS (a seguito della contestazione di ben sessantanove inadempimenti contrattuali, comprensivi di ventun interruzioni di pubblico servizio, con contestuale applicazione di una penale superiore al 10% dell’importo a base d’asta), formulava un giudizio prognostico di non affidabilità dell’operatore economico “per onorare ulteriori contratti pubblici”, a fronte per di più dell’affinità sostanziale identità dei rapporti contrattuali risolti (servizio di movimentazione, ritiro, carico, trasporto e recupero/smaltimento rifiuti prodotti dagli impianti di sollevamento e depurazione in ATO3 Lazio centrale; servizio di emungimento, trasporto e smaltimento presso impianti autorizzati del rifiuto liquido denominato percolato prodotto dalla discarica comunale di Andria) rispetto a quello oggetto dell’odierno gravame (concernente i servizi per la pulizia e disostruzione delle reti e manufatti fognari, degli impianti di sollevamento fognari e degli impianti di depurazione).

Quanto, più nello specifico, al dedotto vizio di motivazione, ritiene il Collegio che il richiamo operato dalla stazione appaltante (ancorché in termini generali) alla “documentazione prodotta anche in sede di soccorso istruttorio” ben consentisse alla società -OMISSIS- s.r.l. – che detta documentazione aveva prodotto e che dunque ben doveva conoscerne il contenuto – di rendersi conto delle ragioni fondanti l’esclusione, come del resto risulta evidente dall’articolato tenore delle ragioni di ricorso in primo grado.

Quanto poi all’obiezione che le due risoluzioni oggetto di contestazione fossero state impugnate dalla -OMISSIS- s.r.l. innanzi al giudice civile, ritiene il Collegio di dover ribadire il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2154) secondo cui, come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la mera contestazione giudiziale non vale a precludere o superare l’attitudine escludente di un pregresso illecito (cfr. Corte di giustizia, 19 giugno 2019, causa C-41/18, in cui si afferma che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”).

Dal che si desume, in termini generali, “da un lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro - al contempo - che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307).

La circostanza pertanto che le due risoluzioni siano state impugnate in sede giudiziale di per sé non poteva avere alcun rilievo ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico di cui si tratta, né valeva ad imporre alla stazione appaltante uno specifico onere di motivazione “rafforzato” delle proprie valutazioni sul punto, alla luce delle argomentazioni difensive dell’odierna appellante.

Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va dunque respinto.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - ASSENZA ED ESCLUSIONE OPERATORE ECONOMICO

Occorre qui precisare che, secondo quanto si legge nella motivazione dell’atto impugnato, la dichiarazione resa da OMISSIS all’atto della partecipazione in gara, secondo cui essa soddisfaceva tutti i richiesti requisiti di idoneità, assurgeva a dichiarazione dal contenuto fuorviante, suscettibile di influenzare in suo favore le decisioni della stazione appaltante, e pertanto, come tale, integrava una ragione di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Sul punto, il TAR ha sostanzialmente fatto proprie le valutazioni dell’amministrazione, evidenziando come, in sede di gara, l’operatore economico avesse dichiarato, senza riserva alcuna, di possedere pienamente il requisito di idoneità professionale di cui al d.m. n. 37 del 2008, così disattendendo il proprio obbligo di clare loqui nei confronti della stazione appaltante (obbligo che, a tutto voler concedere, le avrebbe semmai imposto di segnalare la circostanza poi emersa in sede di controllo ex post, avanzando rituale richiesta di chiarimenti). Tale comportamento, come rimarcato dalla stazione appaltante, ha inciso sull’affidabilità dell’offerente, percepita dall’amministrazione, e ne ha dunque comportato la conseguente esclusione a norma di legge.

Si tratta di una valutazione che non oltrepassa i limiti della manifesta irragionevolezza, oltre i quali può dispiegarsi il sindacato del giudice amministrativo. Oltretutto, la natura quantomeno “fuorviante” della dichiarazione è confermata, nella presente sede giurisdizionale, da quanto l’appellante stessa afferma laddove, a pag. 27 dell’atto di appello, sostiene che la sua dichiarazione doveva essere intesa nel senso del possesso “senza riserve” dei requisiti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 6.1 del disciplinare, e delle relative previsioni del d.m. n. 37 del 2008, ma solo limitatamente ai requisiti che la medesima appellante reputa, con proprio giudizio soggettivo, “essenziali” ai fini dell’oggetto dell’appalto: con ciò, dunque, introducendo una sorta di riserva mentale, del tutto incompatibile con il già richiamato dovere di clare loqui, peraltro basata – alla luce di quanto emerge dalla trattazione di cui sopra – su una visione distorta della legge di gara e dell’oggetto della commessa in essa descritto.

Non può poi, evidentemente, assumere rilievo il successivo comportamento della stazione appaltante che – come si riferisce nell’appello – avrebbe affidato alla OMISSIS servizi omologhi a quelli per cui è causa. In disparte la non condivisibilità di quest’ultimo assunto – recisamente contestato dalla stessa OMISSIS. nella memoria di replica depositata il 3 febbraio 2024, nella quale essa ha evidenziato, al contrario, la non riconducibilità delle menzionate successive commesse all’oggetto dell’appalto per cui è causa, avente natura e portata notevolmente più ampi – nonché la sua novità nel presente giudizio (questo profilo, invero, non risulta dedotto in primo grado), dirimente è la considerazione che il supposto vizio di contraddittorietà rileverebbe, nella presente fattispecie, come elemento esterno al giudizio, coinvolgendo accadimenti successivi agli atti impugnati, come tali irrilevanti ai fini di dimostrare l’illegittimità di questi ultimi.

L’appello, pertanto, è complessivamente da respingere, ivi inclusa la domanda risarcitoria, anche per equivalente, che cade a fronte della riscontrata non illegittimità dell’operato dell’amministrazione.

CAUSE DI ESCLUSIONE - COMPORTAMENTO TRASPARENTE O.E. - DISCREZIONE S.A. NEL VALUTARE L'IRREGOLARITA' TRIBUTARIA (80.4)

Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, la disposizione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e la correlata esclusione presentano un carattere composito, scaturente da una valutazione negativa di moralità del concorrente la cui omissione tributaria viola un fondamentale dovere di solidarietà economico - sociale gravante su ogni soggetto (dovere scaturente dal combinato disposto degli artt. 2 e 53 Cost.), nonché da una prognosi negativa in ordine alla capacità del concorrente di assolvere esattamente gli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto, attesa l’esposizione debitoria contestata dall’agenzia delle entrate e la desumibile inclinazione a non assolvere esattamente le obbligazioni su di esso gravanti (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, sent. 9 novembre 2023, n. 3322/2023).

La decisione della stazione appaltante di esclusione del concorrente cui siano imputate violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari deve quindi scaturire da una valutazione di carattere discrezionale in ordine ai requisiti di moralità – nell’accezione sopra ricordata – dell’operatore economico ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. E sul punto mette conto evidenziare che il legislatore, non certo a caso, ha prescritto nell’art. 80, comma 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016 che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell'appalto.

Nel caso de quo agitur, la stazione appaltante ha precisato nel provvedimento impugnato che l’importo delle violazioni agli obblighi tributari contestate ad OMISSIS risulta superiore (quasi doppio) all’importo presunto del contratto da affidare. La precisazione denota e disvela una valutazione compiuta dall’amministrazione in modo coerente con le coordinate normative tratteggiate dal legislatore per quanto attiene il carattere di gravità della violazione agli obblighi tributari imputata al concorrente OMISSIS

Inoltre la stazione appaltante corrobora nel testo del provvedimento la valutazione negativa dell’affidabilità di OMISSIS con il richiamo alla dichiarazione da questi resa nel d.g.u.e. prodotto in sede di gara, in cui l’operatore economico attesta di avere adempiuto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Sul punto, va evidenziato che secondo la giurisprudenza il concorrente in fase di gara deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l'affidabilità nella prospettiva dell'eventuale affidamento della commessa pubblica (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 9 maggio 2024, n. 4168/2024).

Ed al riguardo risulta rilevante evidenziare che l’azienda sanitaria ha precisato che l’annullamento ex art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 dell’aggiudicazione precedentemente disposta in favore del r.t.i. ricorrente rinviene il presupposto dell’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento nel fatto che le illegittimità rilevate – logicamente ricondotte alla situazione debitoria con l’erario di I.S.S.V. ed alle relative dichiarazioni – sono tali da non garantire l’affidabilità dell’operatore economico nell’esecuzione dell’appalto. Sulla base di quanto riportato la decisione discrezionale contenuta nell’impugnato provvedimento di autotutela risulta immune da vizi di logicità e di razionalità, in quanto l’amministrazione ha motivatamente esposto le ragioni per le quali ha ritenuto che le irregolarità, sia pure non definitivamente accertate, nel pagamento di imposte e tasse da parte di I.S.S.V. risultino particolarmente gravi e tali da non consentire di affidare al r.t.i. di cui è componente l’appalto de quo agitur, tenuto conto anche della valenza negativa dell’omessa dichiarazione di tali irregolarità nel d.g.u.e.

ESCLUSIONE O.E. - PRINCIPIO DEL RISULTATO - CONFLITTO DI INTERESSI (80)

Ricorda questo collegio come l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta soltanto nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi non è diversamente risolvibile e quindi rappresenta una extrema ratio, con la conseguenza che tale esclusione non può essere stabilita in via automatica e deve necessariamente essere preceduta da una valutazione in concreto della situazione che si viene prospettando; ciò richiede un inevitabile momento valutativo in capo alla Stazione appaltante che conserva un certo margine per porre rimedio a tale conflitto, senza che il giudice possa sostituirsi alla predetta valutazione, ove la stessa garantisca il superamento del vulnus alla corretta esecuzione dell’appalto. Al fine di risolvere il conflitto di interessi – come già rilevato, sopravvenuto durante lo svolgimento della procedura di gara – è stata presa in considerazione l’ipotesi di consentire al R.T.I. aggiudicatario di riorganizzare la propria struttura interna attraverso una diversa distribuzione dei compiti e ruoli tra mandante e mandataria, con l’inversione delle rispettive qualifiche. Ciò è avvenuto in applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con riferimento alla modifica soggettiva del Raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici previgente) da parte del mandatario o di una delle mandanti, l’ha ritenuta ammissibile non soltanto in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, come ricavabile dall’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del citato D. Lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, Ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2). A giudizio della citata giurisprudenza è vietata soltanto una modifica in aumento del Raggruppamento, per il tramite dell’inserimento di un nuovo operatore non presente nella compagine originaria, mentre è certamente ammessa una modifica in diminuzione; implicitamente, e a fortiori, deve ritenersi ammessa anche una modifica soltanto strutturale interna tra le stesse imprese facenti parti del medesimo R.T.I., attraverso la quale si provveda a una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, senza la necessità che si intervenga con l’estromissione di uno degli operatori già presenti, ove non sia emersa una incompatibilità di questi che abbia carattere assoluto e risulti insuperabile.

Del resto, ciò sembra ricavarsi anche dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2/2022, allorquando nella stessa si è affermato che “laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

...Ciò risulta altresì coerente con il “principio del risultato”, che sebbene sia stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023 (art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023), lo stesso doveva ritersi già “immanente” nel sistema quale espressione dell’Amministrazione di risultato e del principio di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo e interpretativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal citato D. Lgs. n. 36 del 2023 (Consiglio di Stato, V, 27 febbraio 2024, n. 1924), dando prevalenza a elementi di carattere sostanziale rispetto a quelli puramente formali, non posti a presidio di interessi meritevoli di tutela, al fine di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica. Del resto, è stato affermato che il principio del risultato – che non deve essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità (Consiglio di Stato, III, 26 marzo 2024, n. 2866) – «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”» (Consiglio di Stato, VI, 4 giugno 2024, n. 4996; anche, III, 26 marzo 2024, n. 2866; III, 15 novembre 2023, n. 9812).

RTI - CONCORDATO PREVENTIVO - PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Venendo al merito il terzo motivo di gravame, per quanto argomentato, non merita condivisione.

Ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett b) del d.lgs. n. 50/ 2016 “pro tempore” applicabile “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni” …omissis….. ” l'operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all'articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n.155 e dall'articolo 110”.

La suindicata norma va dunque coordinata con il richiamato art. 110 del Codice del 2016 ai sensi del quale l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato anche senza la necessità di avvalersi di requisiti di altro soggetto può partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori forniture e servizi. Va poi evidenziato che il concordato con continuità aziendale introdotto dall’art. 186 bis R.D. 16 marzo 1942 n. 267 diversamente da quello “ordinario” prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore e la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento in una o più società (Anac Determinazione 23 aprile 2014, n. 3; Cassazione civile sez. I, 16 giugno 2023, n.17273).

Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di pubbliche commesse, l'impresa che si trovi in concordato preventivo con continuità aziendale, necessita di autorizzazione del giudice per tutto il periodo compreso tra la presentazione della domanda di accesso al concordato e fino all'omologazione del concordato medesimo, ma non successivamente all'intervenuta omologa: dopo di essa infatti, salvo che non intervengano la risoluzione o l'annullamento del concordato, viene meno l'esigenza dell'autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione, così come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la capacità dell'impresa di adempiere al contratto (T.A.R. Toscana sez. III, 20 marzo 2023, n.286).

Una volta ottenuta l’autorizzazione giudiziale - che come chiarito dall’Adunanza Plenaria può intervenire per quanto riguarda le procedure di affidamento soggette all’applicazione del d.lgs. 50/2016 anche successivamente all’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto ove la stazione appaltante dia conto in motivazione delle ragioni di pubblico interesse - la perdurante pendenza della procedura di concordato non è motivo di esclusione contemplato dall’art. 80 co. 5 lett. b) del citato decreto.

Come noto per giurisprudenza pacifica le cause di esclusione devono ritenersi di stretta interpretazione e l'eventuale incertezza interpretativa va risolta nel senso di assicurare la più ampia partecipazione dei concorrenti, in omaggio al principio eurounitario del "favor partecipationis"(ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; id., sez. V, 17 marzo 2015, n. 1375.)

Nel caso di specie le ricorrenti come visto individuano quale causa di esclusione l’art.80 co. 5 lett. b) d.lgs. 50/2016 requisito di cui la mandante R.C. del RTI aggiudicatario sarebbe privo.

Ma diversamente da quanto prospettato dalla difesa di parte ricorrente non risulta provata l’apertura di un procedimento di liquidazione a carico della mandante R. C non essendo sufficiente in tal senso la nota depositata e firmata dalla stessa (doc. n.2) tenuto sempre conto la mera pendenza di una istanza di fallimento o di liquidazione giudiziale non è causa di esclusione dalla gara (C.G.A.S. 24 aprile 2015, n. 363).

Giova invece rilevare come ai sensi dell’art. 94 co. 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023 - non applicabile “ratione temporis” alla procedura di che trattasi - costituisce causa di esclusione automatica la sottoposizione dell’operatore economico a procedura di liquidazione giudiziale e di concordato preventivo in difetto di autorizzazione preventiva “entro la data dell’aggiudicazione” e sempre che “non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali”.

Non ignora il Collegio come in tale ambito le perplessità avanzate dalle ricorrenti in merito alla concreta possibilità per il raggruppamento aggiudicatario di procedere all’esecuzione dei lavori contrattuali possano avere consistenza, venendo però in rilievo una ragione valevole sul piano dell’opportunità, non sindacabile dall’adito Tribunale al di fuori delle tassative fattispecie di giurisdizione estesa al merito, e non su quello della legittimità in assenza di una corrispondente causa di esclusione tra quelle delineate dalla fonte normativa primaria ratione temporis applicabile alla fattispecie.

Nel concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis L.F. d’altronde diversamente dal concordato “ordinario” l’obiettivo legislativo del recupero della stabilità aziendale può essere perseguito proprio con la cessione dell’azienda in esercizio (ex multis Cassazione civile sez. I, 5 aprile 2022, n.10988).

Infine non da ultimo trascura parte ricorrente che l’esecuzione del contratto potrebbe essere pur sempre assicurata, se del caso, anche con modifiche meramente interne al raggruppamento ovvero tramite l’apporto della mandataria Devi Impianti (ex multis Consiglio di Stato Ad. plen., 27 maggio 2021, n.9).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - CONSENTE DI AMMETTERE SOLUZIONI ALTERNATIVE A QUELLE INDICATE DALLA S.A. (68.7)

Il principio dell’equivalenza, di cui all’art. 68 co.7 del D.lgs. n. 50/2016, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza prevalente, “…permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. St. III^, 30.08.2022, n. 7558).

Nel caso di specie il disciplinare di gara, per l'affidamento del servizio di gestione integrata multimediale delle attività relative al funzionamento del Consiglio Comunale per quattro anni, ammette la presentazione di proposte tecniche migliorative sulle 5 caratteristiche dell’impianto, comunque finalizzate a garantire la segretezza del voto.

E la commissione, nel corso del verbale del 2 maggio 2023 e nell’espressione di un potere di discrezionalità tecnica, ha espressamente motivato le ragioni che consentivano di ritenere funzionale agli scopi prefissati e coerente con le specifiche tecniche quanto proposto dalla società controinteressata, affermando che “la tecnologia impiegata nel sistema proposto dalla D. srl ha permesso di considerare lo stesso come equivalente, per quanto concerne la riservatezza, a quello a tasca (con alloggiamento dei tasti in posizione riservata) e, in ultima analisi, di ritenere l’offerta sostanzialmente corrispondente a quanto richiesto nel Capitolato Speciale di Appalto».

PARTECIPAZIONE O.E. - RATEIZZAZIONE DEBITI - INSUSSISTENZA RAGIONI ESPULSIVE (80.4)

Va precisato che, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex articolo 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione v, 27 agosto 2014, n. 4382, richiamata da Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3195; per la natura eccezionale dell’articolo 80, comma 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 28 gennaio 2021, n. 833).

Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la E... fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione (sebbene la Regione contesti la circostanza, almeno per una larga parte dei debiti considerati al momento in cui è stata presentata l’offerta e nelle more della sua conferma), la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA: LA S.A. DEVE ACCERTARNE ATTENDIBILITA' E L'AFFIDABILITA' NEL SUO COMPLESSO (97)

Il controllo spettante alla stazione appaltante nell’ambito della verifica di anomalia dell’offerta, per condivisibile e consolidata giurisprudenza, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando il procedimento ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto, sicché va operato in maniera globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (vedi Consiglio di Stato, sentenze n. 8356 del 2023, n. 6577 del 2022).

ILLECITO PROFESSIONALE - SELF CLEANING - CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE (80.7)

Per questo collegio, l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale.

In occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning;

Tali misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma anche per quelle in corso;

L’efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche, se del caso, quelli proceduralmente sleali;

In altre parole, il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, altresì, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (dal quale ci si intende poi discostare).

Alla luce di quanto sopra complessivamente riportato e considerato, emerge come la stazione appaltante abbia del tutto omesso la fase del contraddittorio procedimentale, così ponendo in essere un provvedimento di esclusione nel quale non si è tenuto conto delle misure di self cleaning e della loro potenziale capacità di superare le suddette lamentate ipotesi di comportamenti contrattualmente scorretti e proceduralmente sleali. Di qui la conferma della sentenza di primo grado sotto il profilo della violazione del contraddittorio procedimentale di cui al richiamato art. 80, commi 7 ed 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nonché del conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento stesso.

I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEVONO SUSSISTERE PER TUTTA LA DURATA DELLA GARA E SINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).

Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo

A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

Va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante”. Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario). Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

L’art. 5 della delibera n. 111 del 2012 [che regolamenta l'AVCPASS], che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.

RITARDATO PAGAMENTO CONTRIBUTO UNIFICATO - IRREGOLARITA' FISCALE - SUSSISTE CAUSA DI ESCLUSIONE

Indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).

Alla luce degli enunciati principi di diritto, è ora possibile passare ad affrontare, partitamente, le questioni oggetto del contendere.

Occorre preliminarmente rilevare che, come già evidenziato dalla Sezione remittente, il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (cfr. Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840).

Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario).

Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Ciò posto, nel caso di specie la D. risultava priva del requisito della regolarità fiscale.

Come correttamente dedotto dall’appellante principale, al momento della presentazione dell’offerta, l’aggiudicataria risultava, infatti, in debito, col Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, della somma di 18.000 euro, quale sanzione per il mancato tempestivo versamento del contributo unificato dovuto per l’iscrizione a ruolo del ricorso in appello r.g. 202005062.

La violazione della detta obbligazione tributaria era grave e definitivamente accertata: ‘grave’, in quanto superiore alla soglia di 5.000 euro, fissata dall’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, nonché ‘definitivamente accertata’, poiché, l’invito di pagamento, valevole quale atto di accertamento della debenza, sia in relazione al contributo unificato dovuto, sia, ai sensi dell’art. 17, comma 1, della L. 18 dicembre 1997, n. 472, con riguardo alle sanzioni pecuniarie da corrispondere per il caso di mancato o ritardato versamento dello stesso, era stato, correttamente, notificato alla D. all’indirizzo del difensore presso il quale aveva eletto domicilio (si vedano le dichiarazioni in tal senso rese dalla detta società), così come, espressamente, previsto dall’art. 248, comma 2, del D.P.R. n. 115 del 2002.

Tale disposizione, peraltro, è stata ritenuta conforme alla Costituzione dalla Corte Costituzionale, che, con la sentenza 29 marzo 2019, n. 67, ha affermato che “la notifica al domicilio eletto non viola il «fondamentale diritto del destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con l'ordinaria diligenza e senza necessità di effettuare ricerche di particolare complessità, il contenuto dell'atto e l'oggetto della procedura instaurata nei suoi confronti» (sentenza n. 346 del 1998).

[…].

D’altronde l'onere di diligenza e cooperazione che si richiede in capo al destinatario si concretizza nell'onere di acquisire informazioni dal domiciliatario in ordine al processo e alle incombenze ad esso connesse (compreso dunque l'obbligo di pagare il contributo)”.

L’invito di pagamento non è stato impugnato, con conseguente cristallizzazione della obbligazione concernente tanto il contributo unificato, quanto la sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; idem 14 aprile 2020, n. 2397; Cass. Civ., Sez. Trib., 7 luglio 2022, n. 21538).

La circostanza, addotta dall’appellante incidentale, che il proprio difensore non le avesse comunicato l’avvenuta notifica dell’invito di pagamento, è, poi, ininfluente ai fini di causa, risultando incontroversa la sussistenza del debito

CONSORZIO - IREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - PARTECIPAZIONE ALLA GARA CON NUOVA ORGANIZZAZIONE (80)

Nel caso al suo esame, il Consiglio di Stato ha concluso con il ritenere consentita, in sede di gara, l'estromissione dell'impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l'esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

Più di recente, la quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2023, n. 779, in un caso molto simile a quello in esame (consorzio stabile cui era stata revocata l’aggiudicazione in considerazione dell’irregolarità fiscale riscontrata in capo ad una consorziata esecutrice) ha individuato un ulteriore argomento a sostegno di tale approdo ermeneutico: “Un ulteriore argomento viene offerto dal percorso argomentativo seguito da questa Sezione, con sentenza n. 9923 del 11.11.2022, che ha ritenuto applicabile anche ai consorzi stabili i principi dell’Adunanza Plenaria, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di una impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara. La generale previsione del comma 19 ter è interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previsti dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara. Secondo quanto statuito nella decisione richiamata, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione ‘interna’ al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura permette l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara…”.

Anche in questo caso, il Consiglio di Stato è giunto alla conclusione che doveva ritenersi consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80, e, conseguentemente “possibile la sostituzione [interna] della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori indicati dalla lex specialis”.

Del resto, in senso conforme al suddetto approdo ermeneutico, sembra andare sia il legislatore, con l’art. 97, commi 2 e 3 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), il quale prevede espressamente che “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. 3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.”, sia la Corte di Giustizia dell’Unione europea che, con la sentenza della sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210/00, con riferimento all’interpretazione dell’art. 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24/UE afferma quanto segue “Ai sensi dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24, l'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre che l'operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori. Dalla formulazione di quest'ultima frase emerge quindi che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un'ipotesi del genere, l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare detta amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione. Gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione. 34 Una tale interpretazione dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24 contribuisce, inoltre, a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell'Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dell'attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest'ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, M., C-213/07, EU:C:2008:731, punto 48, nonché del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 45)”, precisando altresì che “Il principio di proporzionalità impone, infatti, all'amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell'atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (v., per analogia, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C465/11, EU:C:2012:801, punto 31, e del 3 ottobre 2019, D.A.C. 93, C-267/18, EU:C:2019:826, punto 29). A tale titolo, l'amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l'offerente disponeva per verificare l'esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 52)”.

Applicando le condivise coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente, alla luce dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241 del 1990 e all'art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe dovuto interpellare il consorzio stabile, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall'appalto.

Il Collegio osserva che il ricorrente, con nota del 5 maggio 2023, aveva formulato, tramite il proprio difensore, istanza di riesame del provvedimento di revoca, rilevando come le pendenze della C. erano state sanate prima ancora della comunicazione inviata dall’Agenzia delle Entrate e che l’operatore partecipante alla gara risultato aggiudicatario era il Consorzio Stabile, con i propri requisiti, al quale si sarebbe dovuto comunque consentire di indicare un’altra consorziata esecutrice ovvero di confermare la sola T. quale esecutrice dei lavori, considerato il possesso di tutti i requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori oggetti dell’appalto.

Come esposto dalla ricorrente, invece, la Centrale di committenza non ha considerato (anzi ha escluso) di dover consentire al Consorzio stabile di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno.

Come ha evidenziato il Consiglio di Stato, in ipotesi siffatte, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il Consorzio e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

Per i rilievi sopra illustrati la seconda censura dedotta dal ricorrente coglie nel segno.

ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE S.A. (80.5.c)

Come noto, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti, non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione, senza soluzione di continuità, e pertanto, l'eventuale sopravvenienza di fatti idonei a ledere l'integrità deve essere valutata dalla stazione appaltante L'articolo 80 comma 5 lett. c) D.lgs. 50/2016 non prevede, infatti, l'automatica esclusione del concorrente, ma richiede il previo discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, rilevando quali circostanze significative ai fini dell'esclusione, "gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l'integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito" (Linee Guida n. 6 adottate con Delibera n. 1008 del 11 ottobre 2017 recanti "Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi di cui all'art. 80, CO. 5 lett. c) del Codice").

Per la giurisprudenza consolidata l'illecito professionale è rinvenibile "ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante; tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10936).

Altresì, secondo i giudici amministrativi non è necessario che i gravi illeciti professionali siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri accertamenti ed elementi di prova quali rinvii a giudizio oppure misure restrittive della libertà personale o patrimoniale, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione codicistica è meramente esemplificativa, rimettendo poi alla stazione appaltante la valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2019 n. 1367).

In particolare, come anche affermato dall'Autorità la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria "pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell'operatore economico e non essendo idonea a determinarne l'esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice laddove il concorrente non abbia assolto l'obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale" (Delibera n. 146 del 30.3.2022).

Pertanto, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 D.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), come causa ostativa alla partecipazione a gare d'appalto e alla stipula dei relativi contratti, potendo formare oggetto di valutazione, la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o la comminazione di una misura cautelare interdittiva in capo legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria (Delibera n. 146/2022; PREC 27/2022/L).

La giurisprudenza ha, inoltre, definito puntualmente il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta potenzialmente suscettibile di integrare un "grave illecito professionale" incidente sull'affidabilità e integrità del concorrente priva di portata escludente automatica, essendo la stessa tenuta ad una duplice valutazione: ovvero la sussistenza del "grave illecito professionale" e la lesione dell'affidabilità dell'impresa in merito all'esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307)

Quindi, il giudizio della stazione appaltante "non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale", considerato che l'apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell'amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici è ben distinto proprio per le diverse finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi; non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni di inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione (e cioè che il fatto sia stato accertato in sede penale con sentenza definitiva), poiché l'amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara "(Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2020, n. 7471 e 13 maggio 2021, n. 3772).

Pertanto, nel caso di fatti oggetto di verifica in sede penale, è necessario che l'amministrazione effettui un'autonoma valutazione delle idonee fonti di prova e consideri le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all'apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (Cons. Stato sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Delibera n. 26 del 17.01.2024).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO DICHIARATIVO - AUTOMATISMO ESPULSIVO (80.5-c)

Per il collegio, il secondo motivo di ricorso è infondato.

Una questione risulta decisiva: corrisponde al vero il fatto che -OMISSIS- abbia reiterato omissioni dichiarative.

Il TAR ha correttamente evidenziato:

a) che con la sentenza n. 595 dell’11 luglio 2022 era stata annullata l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, sia per errori commessi dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta sia per la mancata valutazione di possibili gravi illeciti professionali da reato;

b) vi era stata l’omessa comunicazione, da parte della concorrente, del decreto di rinvio a giudizio emesso dal G.U.P. di Cosenza nei confronti di soggetti titolari di cariche apicali per i delitti di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.), falso ideologico e materiale (artt. 479 e 476 c.p.) e truffa ai danni dello Stato (art. 640, comma 2, n. 1 c.p.), nonché nei confronti della stessa -OMISSIS- per l’illecito amministrativo da reato ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 231/2001, con riferimento all’appalto per i servizi di pulizia e integrativi presso l’Azienda Ospedaliera cosentina, per un danno quantificato in oltre tre milioni di euro;

c) con decisione n. 3081 del 24 marzo 2023 il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia di primo grado, rimarcando che l’omissione aveva avuto ad oggetto anche una serie di provvedimenti cautelari antecedenti al rinvio a giudizio, emessi dal G.I.P. (arresti domiciliari e obbligo di dimora) e dal Tribunale del riesame (sequestri preventivi).

Vero è che, in prima battuta, la stazione appaltante aveva commesso un errore, comminando l’esclusione in virtù di un automatismo espulsivo che l’art. 80 d.lgs. 50/2016 non consente in casi come quello qui all’esame. È però altrettanto vero che tale errore è stato emendato avviando un procedimento in contraddittorio e valutando, nel suo complesso, la situazione dell’operatore economico che è stato considerato non affidabile.

Occorre rammentare che, oggetto dell'obbligo dichiarativo è qualunque fatto suscettibile di essere qualificato come grave illecito professionale, sì da permettere all'Amministrazione di valutare se il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d'incrinare l'affidabilità e integrità dell'operatore nei rapporti con l'Amministrazione e di mettere il fatto così qualificato in relazione con il contratto oggetto dell'affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d'inaffidabilità e assenza d'integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13 maggio 2021, n. 3772).

Scontato che, nel caso che qui occupa il Collegio, non vi è stato alcun automatismo espulsivo, nonostante l’appellante abbia ripetuto il contrario più volte sia nell’atto di appello sia nella memoria depositata il 1° dicembre 2023, si tratta di verificare se, nel contesto della valutazione che spettava all'amministrazione, questa ha in concreto dato peso all’omissione di informazioni rilevanti, previste dalla legge e dalla normativa di gara, e, evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità dell’operatore economico nella particolarissima vicenda qui all’esame.

Tale complessiva valutazione si evince dall’articolato procedimento e dal provvedimento impugnato in primo grado che, pur succintamente motivato sul punto decisivo della vicenda, contiene un giudizio sulla inaffidabilità dell’operatore economico.

-OMISSIS-, nonostante abbia argomentato diffusamente la propria tesi, omette di considerare che, in coerenza con l'obbligo di mantenere il possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della gara e successivamente alla sua conclusione, sussiste in capo ai concorrenti l'onere di comunicare alla stazione appaltante tutte le vicende attinenti lo svolgimento della propria attività professionale al fine di consentire di valutare la loro eventuale incidenza sulla reale affidabilità, morale e professionale.

L’omissione di -OMISSIS- è stata particolarmente grave ed è questo il punto decisivo che si evince dal provvedimento della stazione appaltante. La legge di gara, lungi dal prevedere una nuova causa di esclusione, ha semplicemente vincolato la stazione appaltante a connettere un reale peso a informazioni incomplete e condotte reticenti.

La lex specialis, in altre parole, poneva una regola di condotta che, semplicemente, è riconnessa al dovere di operare in modo leale, evitando comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza.

DURC - IRREGOLARITA' FISCALE - SELF CLEANING (80.7)

Secondo i giudici di questo collegio, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della C..: anche qui, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali - a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine - non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui - come già evidenziato - esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).

ATTO SEGNALAZIONE ANAC - IMPUGNAZIONE - CARENZA DI INTERESSE AD AGIRE

Il Collegio rileva che il provvedimento di esclusione della ricorrente è plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti.

La prima motivazione consiste nella violazione delle leggi fiscali (cfr. art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50 del 2016).

La seconda motivazione consiste in una manipolazione documentale (cfr. art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), manipolazione di cui la ricorrente si è resa responsabile nei confronti di Consip al fine di realizzare una immutatio veri, e cioè di attestare l’avvenuta definizione agevolata (in realtà mai perfezionatasi) di una delle cartelle di pagamento contestate.

Il contenuto effettivo di questa seconda motivazione non risiede, pertanto, nell’infrazione di una legge fiscale, bensì nel fatto di aver “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (cfr. art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016).

L’evidente diversità logica, fattuale e giuridica tra le due motivazioni è tale che ciascuna di esse avrebbe dovuto formare oggetto di specifici motivi di impugnazione.

La riscontrata manipolazione documentale avrebbe reso necessaria, in particolare, una puntuale contestazione – tanto in diritto quanto in fatto – dell’esistenza di qualsiasi immutatio veri e, comunque, della sua idoneità ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

Sennonchè, nessuna puntuale contestazione di tal fatta risulta contenuta nel ricorso introduttivo notificato a Consip e alla società controinteressata.

Manca nel ricorso, quindi, qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso la statuizione provvedimentale incentrata sull’alterazione documentale, ciò in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso cristallizzato nell’art. 40, c. 1, c.p.a.

Quanto precede in piena coerenza, peraltro, con il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “In presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata” (Consiglio di Stato, sez. IV, 31/07/2023 n. 7405).

.....

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la segnalazione all’ANAC di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto privo di effetti autonomi che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (così Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2019 n. 2069 e TAR Cagliari, 12.04.2018 n. 331; nonché, ex multis, TAR Roma, 14.01.2019 n. 394; TAR Napoli, 21.12.2018 n. 7307; TAR Napoli, 05.05.2021 n. 2997; TAR Cagliari, 28.12.2021 n. 866).

R.T.P. - PROGETTISTA DI GARA - PRECEDENTE PARTECIPAZIONE - STRETTA INTERPRETAZIONE DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE (80.5-e)

L’art. 80, comma 5, lett. e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, dispone che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora (…) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”. L’art. 67, comma 1, del medesimo decreto, stabilisce che “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.

In realtà, la tesi sostenuta nel ricorso, secondo la quale la pregressa attività di progettazione svolta dalla mandataria del R.T.P., ovvero M., si collocherebbe nel perimetro di applicazione del citato art. 80, comma 5, lett. e, con conseguente necessità di esclusione di quest’ultima dalla gara per distorsione della concorrenza derivante dal suo precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d’appalto, non è condivisibile.

Prima dell’esame della censura nel merito, deve innanzitutto richiamarsi il condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le ipotesi di esclusione dalla gara previste all’art. 80, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016 rappresentano “un numerus clausus in quanto, tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, con la conseguenza che le norme di legge ... che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393, che richiama Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9415). Ugualmente, le ipotesi di conflitto di interesse devono essere interpretate in maniera restrittiva e solo quale extrema ratio possono condurre all’esclusione dell’operatore che asseritamente versi in tale situazione, subordinatamente all’effettuazione di verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche e rigorose (cfr. A.N.A.C., Parere funzione consultiva n. 52 del 25 ottobre 2023; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 dicembre 2021, 73).

Nella specie non può ritenersi ostativo alla partecipazione alla selezione de qua – avente a oggetto la direzione dei lavori – della mandataria del R.T.P. aggiudicatario, che nel precedente segmento procedurale ha svolto il ruolo di progettista dell’intervento posto a base di gara, in quanto tale ruolo non è ricompreso nello spettro di applicazione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, riferendosi lo stesso soltanto a coloro che abbiano fornito la documentazione di cui all’art. 66, comma 2, o abbiano altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Difatti, le richiamate disposizioni (artt. 66 e 67) concernono le consultazioni preliminari di mercato, che vengono svolte, in vista dell’avvio di una procedura di appalto, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici al fine di acquisire informazioni per l’avvio di una procedura: “l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi” (Delibera A.N.A.C. n. 417 del 14 settembre 2022, che richiama Consiglio di Stato, III, 23 settembre 2019, n. 6302). Quindi le consultazioni preliminari di mercato non possono coesistere, né essere ritenute equivalenti (e confuse) con una procedura di gara, visti i differenti presupposti costituivi dei predetti istituti giuridici; ne discende che, in presenza di una procedura competitiva, è per definizione esclusa l’applicabilità degli artt. 66 e 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che riguardano invece una fase prodromica all’avvio della procedura competitiva (T.A.R. Puglia, Bari, III, 14 luglio 2017, n. 815).

Sul punto può essere richiamata la condivisibile giurisprudenza che ha avallato tale conclusione, allorquando, come nella fattispecie de qua, non sia stata posta in essere alcuna procedura di consultazione preventiva del mercato e l’aggiudicataria non abbia partecipato ad alcun atto propedeutico alla procedura, né sia stata provata la sussistenza di una possibile asimmetria informativa che possa avere in qualche modo turbato la gara, essendo irrilevante la semplice veste di aggiudicatario di una differente appalto, seppure strettamente collegato a quello oggetto di esame (cfr. Consiglio di Stato, V, 17 gennaio 2023, n. 561); opinando diversamente dovrebbe giungersi a ritenere, in maniera non legittima, che il versare in una determinata situazione attesti la sussistenza in re ipsa di tale vulnus, come potrebbe accadere, ad esempio, a qualunque gestore uscente di un servizio, che in tale veste dovrebbe astenersi dal partecipare alle procedure (aperte) per la gestione del medesimo o analogo servizio.

Tale approdo, oltre a essere in linea con quanto stabilito dall’art. 80, comma 5, lett. e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, è altresì coerente con il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalla gara e del loro divieto di estensione analogica, in quanto limitative della libertà di concorrenza.

Peraltro, nessun divieto legale di partecipazione alla gara di direzione lavori si applica ai soggetti che abbiano progettato siffatto intervento, sussistendo incompatibilità unicamente tra attività di progettazione per progetti posti a base di gara e il successivo affidamento di lavori (art. 24, comma 7, del D. Lgs. n. 50 del 2016); per inciso, riferendosi l’incompatibilità di cui alla richiamata norma soltanto al caso di cumulo tra la progettazione e l’affidamento dei lavori, nessun rilievo riveste l’asserita violazione di tale disposizione – nella parte in cui stabilisce che “tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” – con riguardo alle ipotesi differenti, come quella oggetto di controversia, che afferiscono alla progettazione e alla direzione (e non all’esecuzione) dei lavori, dove torna ad applicarsi la regola generale secondo la quale l’onere di provare la violazione della par condicio degli operatori è in capo a colui che solleva una tale contestazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 3 aprile 2023, n. 3432).

Ad abundantiam va pure sottolineato come anche laddove vi fosse (stata) una incertezza in ordine al reale significato delle richiamate previsioni del Codice dei contratti pubblici, deve essere fatta applicazione del «principio del favor partecipationis, che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, in base al quale la presenza di [disposizioni normative o della lex specialis] di portata non chiara ed equivoca impone di procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, III, 13 dicembre 2021, n. 8315; 7 agosto 2020, n. 4977; V, 24 gennaio 2020, n. 607; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 maggio 2021, n. 1269; 11 maggio 2021, n. 1171; T.A.R. Veneto, III, 5 maggio 2021, n. 602; T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 4 gennaio 2021, n. 12). Più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, come pure non si può procedere a una penalizzazione nel punteggio, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, deve essere applicata quella più favorevole per il concorrente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 maggio 2022, n. 1227; II, 24 maggio 2021, n. 1269)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 febbraio 2023, n. 494; altresì, Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393; III, 14 maggio 2020, n. 3084; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 7 dicembre 2022, n. 983).

Quanto appena evidenziato trova puntuale riscontro in un conforme precedente del giudice d’appello che si è occupato di una fattispecie pressoché sovrapponibile a quella oggetto di scrutinio nella presente sede. In tale pronuncia si è escluso «che l’attività di progettazione svolta a seguito di affidamento mediante gara rientri nel caso dell’art. 66, che si riferisce al contributo tecnico fornito nel corso di consultazioni di mercato. Per quanto riguarda invece la nozione, residuale e complementare, di partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione, essa deve intendersi riferita al fatto che il concorrente abbia in qualsiasi modo e forma contribuito - anche se non necessariamente collaborato - alla predisposizione degli atti preparatori della procedura di gara, una volta che si consideri che l’articolo 67 è posto a garanzia della par condicio e che il conseguente obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di adottare misure adeguate (in primis eliminando le asimmetrie informative) per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione mira a sterilizzare il pericolo dell’alterazione del confronto concorrenziale che deriva dall’oggettivo vantaggio competitivo di cui questi dispone. Tuttavia, nel sistema dell’articolo 67 l’esclusione del concorrente costituisce l’extrema ratio, alla quale si può e si deve ricorrere soltanto quando non è possibile in alcun altro modo garantire la parità di trattamento. D’altronde l’art. 80, co. 5 lett. e), del D.lgs. 50/2016 (espressamente richiamato nella dichiarazione del DGUE) prevede come causa di esclusione soltanto la situazione che discende da una “distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 [che] non possa essere risolta con misure meno intrusive”. Ove così non fosse, finirebbe per essere violato il principio di proporzionalità. Conseguentemente, la previsione per cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico qualora il precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d'appalto determini una distorsione della concorrenza “che non possa essere risolta con misure meno intrusive” rispetto alla sua esclusione deve essere interpretata in maniera rigida e così anche il correlato obbligo dichiarativo. Come si è detto, infatti, spetta anzitutto all’amministrazione aggiudicatrice che si è avvalsa del contributo del concorrente, del quale è perfettamente a conoscenza, adottare le misure adeguate per garantire la parità del confronto concorrenziale, cosicché in tanto può sussistere la causa di esclusione e il relativo obbligo informativo, in quanto – come afferma l’art. 80, co. 5, lett. e) – la situazione di asimmetria non possa essere risolta in altro modo. Nel caso di specie, nel quale la procedura esperita per l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori era stata preceduta da una gara per l’affidamento della progettazione definitiva, per ripristinare condizioni di piena concorrenzialità bastava mettere a disposizione di tutti gli altri candidati ed offerenti le medesime informazioni messe a disposizione nella gara bandita per la progettazione (cfr. Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 138 del 21 febbraio 2018, § 2.2). In questo quadro è perfettamente plausibile che la domanda nel DGUE “L’operatore economico o un’impresa a lui collegata ha fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d’aggiudicazione (art. 80, comma 5 lettera e)” fosse interpretata nel senso di riferirsi allo svolgimento di un’attività di vera e propria collaborazione nella fase di preparazione della procedura di affidamento, piuttosto che di progettazione definitiva dell’opera all’esito di una precedente gara pubblica di appalto, svolta nel confronto concorrenziale tra operatori del settore» (Consiglio di Stato, III, 29 marzo 2019, n. 2079; anche, V, 1° luglio 2022, n. 5499).

ILLECITO PROFESSIONALE - OMISSIONE DICHIARATIVA - L'OPERATORE VA ESCLUSO SE IL FATTO INCIDE SULLA SUA AFFIDABILITA' (80.5)

Giova anzitutto ricordare che la violazione degli obblighi informativi discendenti dall’art. 80, comma 5, lett. c e c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis applicabile alla fattispecie), in tanto può comportare l’esclusione del concorrente reticente in quanto essa sia stata valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza dei requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso.

L’esclusione non è automatica ma è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale dell’operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara.

In materia, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha stabilito i seguenti principi di diritto:

- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Per quanto qui interessa, l’Adunanza plenaria ha argomentato che “elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa [...] con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, quanto “l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull' “integrità o affidabilità” dell'operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 - Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]. [...] Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

Per quanto concerne poi, la rilevanza temporale dell’illecito professionale il Collegio condivide quella giurisprudenza amministrativa secondo cui:

- l’illecito professionale configura uno strumento di anticipazione della tutela della posizione contrattuale della committente pubblica rispetto ai possibili rischi di inaffidabilità dell’operatore, ed opera, quindi, a prescindere da un eventuale accertamento definitivo in sede penale, che può anche non sussistere;

- per tale ragione, il dies a quo per il calcolo del termine triennale di rilevanza, ex art. 80, comma 10-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, dei fatti di matrice penale, non può essere ancorato alla pronuncia con efficacia di giudicato, bensì al momento in cui gli elementi informativi a disposizione della stazione appaltante siano adeguati alla percezione del fatto ed all’apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente; ascrivere al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe infatti l’effetto di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l’effetto di un eventuale giudicato penale, in palese contrasto con i fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023, n. 6584);

- in tale ottica, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la Pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto e non, dunque, alla mera commissione del fatto in sé (Cons. Stato, Sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8611; cfr. anche il § 39 di Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 nonché Cons. Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020).

Per quanto occorrer possa, è utile anche ricordare che, in linea con tale esegesi, il nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha dato rilievo al “fatto processuale” quale adeguato mezzo di prova dell’illecito professionale (cfr. art. 98, comma 6 lettere g) e h), in relazione al comma 3 e all’art. 95, comma 1 lettera e).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: L'O.E. DEVE RENDERE ALLA S.A. TUTTE LE DICHIARAZIONI UTILI SENZA APPLICAZIONE DI "FILTRI" (80.5)

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 rimette alla Stazione Appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere esemplificativo, di talchè l'operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale. Pertanto, non è configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla Stazione Appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 23 novembre 2023, n. 6475; Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2018 n. 4532).

Non è possibile, infatti, che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione (cfr. cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152; Consiglio di Stato, sez. V, 28 marzo 2018 n. 1935), così da nascondere alla Stazione Appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara; al contrario, affinché la valutazione della Stazione Appaltante possa essere effettiva è necessario che essa abbia a disposizione quante più informazioni possibili, e di ciò deve farsi carico l'operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un "grave errore professionale endoprocedurale" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5142).

Le informazioni dovute alla Stazione Appaltante comprendono, quindi, ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all'amministrazione per valutare l'affidabilità e l'integrità dell'operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (così Consiglio di Stato, Sez. III, 22 maggio 2019 n. 3331).

Orbene, nel caso di specie la ricorrente aveva omesso di comunicare alla Stazione Appaltante il provvedimento di esclusione da una pregressa gara, cui era seguita la determinazione sanzionatoria ANAC n. 1326 del 14 dicembre 2016, con cui il Consiglio dell’Autorità aveva rilevato “l’evidente trascuratezza dei doveri di legge, resa palese da un comportamento improntato a negligenza, intesa quest’ultima come estrema superficialità in merito alla infedele dichiarazione sottoscritta”.

Osserva il Collegio come tale provvedimento di esclusione dovesse essere comunicato dalla ricorrente alla C., a prescindere dalla circostanza che fosse intervenuta o meno l’annotazione nel Casellario Informatico, in ragione del fatto che non compete all’operatore economico operare alcun filtro sulle dichiarazioni da rendere alla Stazione Appaltante in ordine ai requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali.

Ed infatti, per le cause di esclusione di cui alla lettera c), comma 5, dell'art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, vige la regola secondo la quale la gravità dell'evento è ponderata dalla Stazione Appaltante, sicché l'operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, non essendo configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla Stazione Appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2017 n. 4192).

Tale omessa dichiarazione ben può disvelare una colpa grave dell’operatore economico, in considerazione del fatto che la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica postula che le cautele dei soggetti partecipanti siano improntate ad un canone di massima diligenza.

INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA - L'AGGIUDICAZIONE VA ANNULLATA IN AUTOTUTELA (80.2)

In presenza di una informazione interdittiva antimafia emessa dal Prefetto competente, la stazione appaltante, conformandosi al suddetto provvedimento, deve annullare in autotutela l'aggiudicazione disposta per perdita in capo al concorrente del requisito dell'assenza di tentativi di infiltrazione mafiosa.

UNICO CENTRO DECISIONALE: L'IDENTITA' DELLE RELAZIONI TECNICHE DEGLI O.E. NE E' LA PROVA (80.5)

Ai sensi dell’art. 80 al comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla procedura per cui è causa in quanto indetta prima del 1° luglio 2023 data di acquisto dell’efficacia del nuovo codice di cui al D.Lgs. n. 36/2023) “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (….) m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La disposizione normativa sopra richiamata contempla due distinte ipotesi alternative da cui è possibile inferire la riconducibilità delle offerte ad un “unico centro decisionale”, alla ricorrenza delle quali la stazione appaltante deve provvedere alla esclusione del concorrente, come desumibile, sul piano della tecnica legislativa, dall’uso dell’indicativo deontico <escludono> che sottende l’imperatività della norma:

1. sussistenza di una situazione di controllo “formale” di cui all'articolo 2359 del codice civile;

2. sussistenza di una relazione sostanziale.

La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la serietà del confronto concorrenziale <ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte[...]> (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155; Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 6 febbraio 2017, n. 496).

Il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti (T.A.R. Lazio Roma, Sez. stralcio, 24/08/2023, n. 13435).

Per consolidata giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi, la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica «relazione, anche di fatto» (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti costituiscono condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto «[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale» (Cons. Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58).

La più recente giurisprudenza ha chiarito che “L’esistenza di un “unico centro decisionale” può essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avere avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte.” (ibidem, Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155).

Applicate le surrichiamate coordinate ermeneutiche alla fattispecie per cui è causa, rileva il Collegio che l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara risulta esente dai vizi denunciati.

Infatti la stazione appaltante, ad un attento esame del contenuto delle offerte della società C.e M., ha desunto l’esistenza di una obiettiva e certa “relazione di fatto” tra i due operatori economici.

Appare inconferente al caso di specie il richiamo al precedente giurisprudenziale citato dalla ricorrente (T.A.R. Campania Napoli sentenza16/06/2023 n. 3672) in quanto in quel caso è stata riscontrata la sovrapponibilità di alcuni aspetti meramente formali di solo tre pagine su ventotto della relazione tecnica ed è stata accertato, nel corso del giudizio, attraverso la dichiarazione del tecnico incaricato, l’utilizzo ad opera di quest’ultimo di precedenti relazioni relative ad altre gare elaborate in favore di imprese diverse.

In buona sostanza la riscontrata ed obiettiva identità delle due relazioni tecniche ben giustifica la ritenuta comunanza di interessi tra i partecipanti alla gara tale da giustificare la potenziale alterazione del regime concorrenziale della selezione.

TEORIA DEL CONTAGIO: LE CONDOTTE PENALMENTE RILEVANTI DELL'O.E. RIFERIBILI AD ALTRE SITUAZIONI PREGRESSE INTACCANO LA GARA NEL PRESENTE (80.3)

Ritine il collegio che, diversamente da quanto argomentato dalla ricorrente, la circostanza che le condotte penalmente rilevanti siano state poste in essere nell'esercizio di funzioni imprenditoriali afferenti ad altre società non conduce ad eliderne la rilevanza ai fini del giudizio di affidabilità dell’operatore economico.

Laddove infatti la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società sia giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata - in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione - anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni; ciò in quanto “non è corretta la pretesa … di distinguere concettualmente l'impresa (in quanto tale, un'entità puramente giuridica) dai soggetti - di cui all'art. 80 comma 3 - per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato” (Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107).

La giurisprudenza ha infatti a più riprese ribadito (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 21 febbraio 2023, n. 1786) che “allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la giurisprudenza risulta propensa ad adottare, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del "contagio". In pratica la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all'operatore economico "per contagio", ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell'imputazione degli atti".

È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall'Adunanza Plenaria 6 novembre 2013, n. 24, secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di "assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società ... per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società”.

INCARICO DI COLLAUDO - LA VERIFICA DI INCOMPATIBILITA' E RIMESSA ALLA VALUTAZIONE DELLA S.A. (102.7)

La valutazione in ordine alla sussistenza dei profili di incompatibilità di cui all'articolo 102, comma 7 d.lgs. 50/16, è di esclusiva pertinenza della stazione appaltante nell'esercizio del potere discrezionale che l'ordinamento le attribuisce e deve essere svolta in concreto con riguardo alle attività effettivamente espletate dal singolo professionista in relazione al contratto di appalto oggetto di collaudo, tenuto conto delle finalità perseguite dalla disposizione in esame, ossia garantire che le operazioni di collaudo siano svolte con assoluta imparzialità.

DOCUMENTI E DICHIARAZIONI FALSE: DEVE ESSERE DIMOSTRATO IL COMPORTAMENTO COLPEVOLE E DOLOSO DELL'OPERATORE ECONOMICO (80)

La controversia ruota intorno al significato da attribuire alla disposizione in esame: se essa vada intesa nel senso che l’esclusione debba essere disposta dall’Amministrazione aggiudicatrice all’obiettivo verificarsi della circostanza individuata nella disposizione, senza che assuma rilevanza lo stato soggettivo dell’operatore economico ovvero se la disposizione presupponga un comportamento, da parte dell’operatore economico, doloso o quanto meno colposo, nella forma della negligente ignoranza della falsità della documentazione prodotta.

L’Amministrazione con il provvedimento gravato ha optato per la prima delle opzioni illustrate, ritenendo in buona sostanza che la causa di esclusione operi in modo oggettivo, con un approccio seguito in sede cautelare anche da questa Sezione.

Gli argomenti a supporto di tale soluzione possono individuarsi nella semplificazione procedurale per le stazioni appaltanti, le quali a fronte del dato oggettivo una documentazione falsa sono chiamate a disporre l’esclusione dell’operatore economico senza essere onerate dal laborioso accertamento in ordine alla ricorrenza dell’elemento soggettivo nelle forme del dolo o della colpa, tenuto anche conto che le Amministrazioni sono prive dei poteri di accertamento di cui dispone invece l’Autorità giudiziaria penale.

L’opposta interpretazione valorizza invece il contenuto sanzionatorio dell’esclusione e presuppone che un tale accertamento debba essere compiuto di modo che se le stazioni appaltanti sono tenute ad accertare non emergono profili di soggettiva compartecipazione nella falsificazione da parte dell’operatore economico non potrà disporsene l’esclusione.

Il Collegio deve dar conto sul punto dell’importante arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020 che nell’esaminare proprio la fattispecie di cui all’art. 80, co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla fattispecie) ha così statuito: <<- “[…] la falsità di una dichiarazione è … predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico. Ed infatti, è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura.”;

- “Rispetto all’ipotesi prevista della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero.”;

- “La ragione della descritta equiparazione [n.d.r. tra informazione falsa e informazione fuorviante] si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione.”;

- “[…] in nessuna di queste fattispecie [n.d.r. di cui all’art. 80, comma 5, lett. c - bis] si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante […]”;

- “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. […] Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo.”;

-sebbene la lettera c-bis) abbia ad oggetto “informazioni” e la lettera f - bis) invece “documentazione o dichiarazioni” va affermata un’identità di oggetto tra le due fattispecie (poiché “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni”) ed anche “una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso”;

“Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativi al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).”

Nel caso di specie l’oggetto della falsità riguarda le garanzie (provvisoria e definitiva) prodotte dalla ricorrente, ma materialmente emesse da un soggetto terzo, per cui secondo la giurisprudenza più recente “la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile all’operatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato” (così Cons. Stato, n. 281/2021).

Del resto la giurisprudenza (cfr. Cons. St., 12 maggio 2020, n. 2976) ha già avuto modo di precisare, sia pure con riguardo alle dichiarazioni e non ai documenti di terzi, che: “il concetto di "falso", nell'ordinamento vigente, “si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso”.

Sennonché nel presente giudizio non è stata raggiunta la prova della partecipazione alla falsificazione della ricorrente, ma anzi emergono elementi dissonanti con una presunta consapevolezza da parte della -OMISSIS-della falsità dei documenti prodotti, basti pensare al fatto che è stata la società ad attivarsi immediatamente non appena conosciuta la comunicazione sulla pendenza dell’indagine a chiedere al formale emittente se avesse effettivamente emesso le garanzie in questione e, dopo aver ricevuto riscontro negativo, ha prontamente informato la stazione appaltante oltre che l’Autorità giudiziaria penale in qualità di parte offesa, offrendosi di prestare ulteriori garanzie in sostituzione.

In ogni caso, nemmeno è ravvisabile nella fattispecie un comportamento colposo ovvero contrario al principio di auto responsabilità da parte della ricorrente, a fronte di documenti fideiussori che si presentavano formalmente regolari e che non davano adito ad alcun particolare sospetto, come dimostra il fatto che la stessa Amministrazione, solo a seguito della segnalazione dell’Agenzia dei Monopoli, abbia attivato le verifiche ed avvisato la ricorrente con gli sviluppi già rappresentati.

In definitiva le censure proposte si appalesano fondate alla stregua delle considerazioni sopra svolte, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA: LA S.A. DEVE CONOSCERE L'IDENTITA' DEI PROPRI CONTARENTI (80)

Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.

L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, a fini di interesse, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l'identità dei fiducianti”.

La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Sul punto occorre rimarcare come l’ANAC (già AVCP), con determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 - recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” – al par. 3, pag. 10, relativamente al “Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d del D.Lgs. 163/2006)” abbia chiarito come «per “accertamento definitivo della violazione” si intende un accertamento definitivo con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile». Ciò in linea con il contento del d.p.c.m. 11 maggio 1991, n. 187 recante il “Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie”, il quale prevede che i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo siano le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti; ne deriva che l’anno di interdizione debba decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dell’amministrazione aggiudicatrice/committente che ha rilevato la violazione dell’intestazione fiduciaria.

DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA - DECORRENZA TERMIE ANNUALE DI INTERDIZIONE PER O.E. CHE ABBIA VIOLATO IL DIVIETO (80.5.h)

Ai fini dello scrutinio del ricorso, ed in particolare del suo primo motivo, che riveste carattere preliminare, occorre richiamare il contenuto della previsione di cui all’art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016:

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.

L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, a fini di interesse, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l'identità dei fiducianti”.

La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Sul punto occorre rimarcare come l’ANAC (già AVCP), con determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 - recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” – al par. 3, pag. 10, relativamente al “Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d del D.Lgs. 163/2006)” abbia chiarito come «per “accertamento definitivo della violazione” si intende un accertamento definitivo con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile». Ciò in linea con il contento del d.p.c.m. 11 maggio 1991, n. 187 recante il “Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie”, il quale prevede che i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo siano le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti; ne deriva che l’anno di interdizione debba decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dell’amministrazione aggiudicatrice/committente che ha rilevato la violazione dell’intestazione fiduciaria.

ILLECITO PROFESSIONALE - RILEVA QUALUNQUE CONDOTTA CHE METTE IN DUBBIO L'INTEGRITA' E AFFIDABILITA' DEL CONCORRENTE (80.5C)

Il Collegio rileva che non può ragionevolmente ritenersi che il rinvio a giudizio per gravi reati strettamente connessi ai servizi oggetto di una gara a cui il concorrente intenda partecipare, ancorché non espressamente contemplato quale causa di (automatica) esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, non sia una circostanza valutabile ai fini dell’esclusione (discrezionale) del medesimo concorrente (Consiglio di Stato, Sezione VI, 1 febbraio 2013, n. 620). Peraltro, il decreto di rinvio a giudizio rileva ai fini dell’esclusione discrezionale a condizione che sia relativo a condotte tenute nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto, di modo che essa costituisca “vicenda professionale” suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e purché sia riferibile ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22 aprile 2022, n. 310-OMISSIS-; Consiglio di Stato, Sezione V, 13 maggio 2021, n. 3-OMISSIS–OMISSIS-2 e 29 ottobre 2020, n. 6615).

E, invero, nel caso di specie le condotte per le quali il titolare della Ditta ricorrente è stato rinviato a giudizio dall’A.G.O. risultano perpetrate nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto stipulato (proprio) con la Marina Militare (“frode nell’esecuzione del contratto negli obblighi derivanti dal contratto n. -OMISSIS- del -OMISSIS- stipulato con Navarm, in quanto il gas halon 1301 contenuto nei recipienti delle navi risultava avere una purezza inferiore al 99,6% stabilita da normativa tecnica. Ciò avveniva avvalendosi di falsi certificati”) e sono di una natura tale da (poter) ridondare in un “grave illecito professionale” che ne inficia irrimediabilmente l’affidabilità ed integrità.

Né in senso contrario vale obiettare che le prestazioni oggetto della procedura de qua, consistenti nella manutenzione periodica dei recipienti in pressione (sia pure ad esclusione di quelli contenenti gas H.) in favore delle Unità Navali della Marina Militare nelle sedi di Taranto e Brindisi non siano perfettamente coincidenti con quelle nell’esecuzione delle quali sarebbero state perpetrare le predette (gravi) condotte criminose, posto che, per consolidata giurisprudenza, nel concetto di “grave illecito professionale” rientra qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (Consiglio di Stato, Sezione VI, 29 novembre 2022 n. 10483; Idem, Sezione III, 4 marzo 2020 n. 1603; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione III, 14 dicembre 2020 n. 2888). In altri termini, il grave illecito professionale costituisce un tipico concetto giuridico c.d. indeterminato, in cui la norma, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 dicembre 2022 n. 10936; Sezione VI, 29 novembre 2022 n. 10483; Idem, Sezione III, 11 giugno 2019 n. 3908).

Infine, il Collegio osserva che l’Amministrazione resistente ha fatto esplicitamente applicazione, nell’adozione del gravato provvedimento, della “Indicazione esemplificativa delle fattispecie rilevanti ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del Codice dei contratti pubblici, oggetto di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti” dell’A.N.A.C..”. E, in effetti, nell’ambito della predetta indicazione esemplificativa, l’adozione di un “provvedimento di rinvio a giudizio per reati posti in essere nell’ambito delle pubbliche forniture (articoli 355 e 356 del codice penale)” compare proprio tra i “Gravi illeciti professionali (articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del decreto legislativo n. 50/2016”, che possono giustificare la (discrezionale) esclusione da una procedura di evidenza pubblica.

Né coglie nel segno il secondo motivo di doglianza, incentrato sull’assenza di un obbligo di dichiarare i carichi pendenti. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, in epoca recente, chiarito che, ai fini della valutazione dell’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, quelle informazioni evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 16/2020). Al riguardo, non può fondatamente sostenersi, anche alla luce della succitata giurisprudenza, che sia irrilevante la condotta – oggetto di specifico provvedimento di rinvio a giudizio – che riguardi precedenti (e omologhi) contratti di appalto, peraltro aggiudicati sempre da organi riferibili alla medesima Amministrazione (Marina Militare). La stessa sentenza n. 699-OMISSIS-/2022 del Consiglio di Stato, pure citata da parte ricorrente a suffragio delle proprie tesi, se da un lato ha escluso che la mancata comunicazione alla Stazione Appaltante della pendenza di un’indagine penale costituisca di per sé un’ipotesi di mendacio, dall’altra, ha dato atto che la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020 n. 16 ha, “tra l’altro, rimarcato la necessità che l’eventuale omissione documentale debba essere, comunque, vagliata dall’Amministrazione procedente ai fini della valutazione di integrità morale e affidabilità professionale, senza alcun automatismo espulsivo” e che “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa”. Ciò è esattamente quanto avvenuto nel caso di specie, rispetto al quale non può sostenersi né che vi sia stato un automatismo espulsivo, né che la valutazione – ampiamente discrezionale – dell’Amministrazione resistente sia stata in una qualche misura pretestuosa o manifestamente abnorme.

Conseguentemente, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D. Lgs. n. 50/2016, sebbene non vi sia un obbligo normativo esplicito di dichiarare l’esistenza di carichi pendenti, nondimeno esso è comunque predicabile nel caso all’esame per l’indubbia rilevanza degli stessi in termini di corretto svolgimento della gara.

LEX SPECIALIS - RISOLUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO - ILLECITO PROFESSIONALE - RILEVANZA TEMPORALE (80)

Con il terzo motivo la ricorrente invoca l’esclusione di F.S.r.l. anche per non avere dichiarato una precedente risoluzione contrattuale qualificabile come grave illecito professionale, riferendo, in particolare, di avere appreso che “in data 26.04.2022 è stata dichiarata la risoluzione del contratto stipulato tra B............. con l’aggiudicatario per gravi inadempimenti relativi agli obblighi previsti dal contratto nell’ambito della procedura negoziata per la fornitura di servizi di autotrasporto di persone su gomma di supporto al trasporto ferroviario di persone e Sardegna – lotto 4 – CIG 8920129351. Mediante la delibera n. 185/2022 del 28.04.2022 a firma del dott. .........., viene richiamata siffatta risoluzione del contratto per grave inadempimento, in conseguenza della quale è stata interpellata ai sensi dell’art. 110 del Codice 50/2016 la concorrente che seguiva in graduatoria........... Ebbene, tale circostanza, sicuramente rilevante ai fini del giudizio sull'integrità ed affidabilità dell'impresa ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e c-ter) del d.lgs. 50/2016, non figura nel DGUE e neppure è stata dichiarata in corso di gara da parte della società F......... srl”.

Tale censura è infondata, se non altro, perché il termine di presentazione delle offerte era stato fissato al 3 dicembre 2021, mentre la vicenda cui fa riferimento la ricorrente riguarda un fatto successivo, in specie risalente al 26 aprile 2022, come tale irrilevante.

APPLICAZIONE NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DOPO IL 1 LUGLIO 2023 - ILLEGITIMITA' (225 - 229)

Parte ricorrente contesta l’illegittimità dell’esclusione perché adottata in forza delle previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016, nonostante la procedura di gara fosse soggetta, tenuto conto della pubblicazione del bando nell’agosto del 2023, al differente regime del d.lgs. 36/2023. Il T.A.R. Sicilia, II, 22 gennaio 2024, n. 205 accoglie il ricorso.

“Al riguardo, è sufficiente rilevare che l’art. 226, c. 2, d.lgs. n. 36 del 2023, ha previsto, per quanto qui rileva, che «A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2 [vale a dire, dal 1° luglio 2023], le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia […]».

L’art. 225 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha previsto l’ultrattività di talune – specifiche – disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 fino al 31 dicembre 2023, senza tuttavia includere tra le stesse il menzionato art. 80. Nel caso di specie, è indubbia la pubblicazione del bando di gara «sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea dell’11/08/2023, S154 n. 486813, e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 5ª Serie speciale n. 93 del 14/08/2023» (come testualmente affermato nel provvedimento impugnato).

Dunque il bando è stato pubblicato in data ben successiva al 1° luglio 2023, momento in cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha acquisito efficacia.

Ne discende che la resistente amministrazione – che non ha nemmeno motivato sulle ragioni che l’hanno indotta a ritenere applicabile il più volte citato art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 – non avrebbe potuto riportarsi a tale ultima disposizione per escludere la ricorrente, essendo piuttosto tenuta ad applicare le nuove disposizioni in materia di esclusione (artt. 94 ss., d.lgs. n. 36 del 2023), che non possono ritenersi meramente sovrapposte a quelle della precedente codificazione, che – com’è noto – si connota per un ampio rilievo dei principi generali, per il recupero della discrezionalità delle amministrazioni nel compimento di numerose attività valutative e, con specifico riguardo alle cause di esclusione, ha minutamente codificato il grave illecito professionale e i mezzi idonei a dimostrarlo (art. 98, d.lgs. n. 36 del 2023).

L’erroneità del richiamo normativo, pertanto, non può ritenersi un vizio meramente formale dell’atto impugnato, ma incide sulla sostanza dell’atto stesso, che non si è in alcun modo misurato con il nuovo contesto legislativo, presupponendo una qualche ultrattività di una norma (e di un codice) non più applicabili alla procedura per cui è causa. Da qui l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione”.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PRECLUSIONE PARTECIPAZIONE A GARA PREVIA VALUTAZIONE PA (80.5)

Considerato che, in base a una sommaria delibazione, il ricorso appare assistito da idoneo fumus boni iuris in quanto non sembra che la parte resistente abbia compiuto, come richiesto da consolidata giurisprudenza nella vigenza dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. 50/2016, una valutazione autonoma del fatto accertato con sentenza di condanna non definitiva a carico del legale rappresentante come idoneo ad intaccare l'integrità morale e/o l'affidabilità professionale della società, mancando qualsivoglia valutazione in concreto della effettiva attitudine della vicenda in questione a incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore economico;

Osservato che la suddetta valutazione appare tanto più necessaria nel caso di specie, ove, per un verso, il provvedimento produce l’effetto di precludere alla ricorrente la partecipazione ad una serie indeterminata di procedure di affidamento e, per l’altro, al momento dell’adozione del suddetto atto era già entrato in vigore il nuovo codice di cui al D.lgs. 36/2023 che:

- nel tipizzare le fattispecie integranti il grave illecito professionale non contiene più riferimenti alla tipologia di reato che viene in rilievo nel caso di specie;

- specifica che “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta e del tempo trascorso dalla violazione”;

Ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare ai fini del riesame – nei limiti ed ai sensi di quanto sopra esplicitato – della posizione della parte ricorrente, da effettuarsi entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione, o, se anteriore, dalla comunicazione della presente ordinanza.

OBBLIGHI DICHIARATIVI ILLECITO PROFESSIONALE - NO AUTONOMA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE (80.5.c)

In linea generale la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), non configura un autonomo onere dichiarativo in capo all’operatore economico che partecipi alla procedura di gara la cui violazione costituisca una autonoma causa di esclusione.

Una conclusione in tal senso non è autorizzata nemmeno ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis) (il quale prevede l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che «abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»). Sul punto va rilevato che, secondo il condivisibile indirizzo della giurisprudenza, anche in questa ipotesi, la sola omissione dichiarativa non configura un’autonoma causa di esclusione, posto che la norma richiede anche una valutazione in concreto della stazione appaltante, che «dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni […]» (cfr. Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16; in senso conforme Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5990; V, 15 giugno 2021, n. 4641; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 22 febbraio 2021, n. 1542).

L’omissione dichiarativa, dunque, non è equiparabile alla falsità e non costituisce autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta secondo i modelli normativi sopra richiamati.

Quale notazione conclusiva, è appena il caso di precisare che eventuali obblighi informativi a carico dell’operatore economico possono trovare la loro fonte legittima solo nelle disposizioni del codice dei contratti pubblici o della lex specialis di gara che imponga di portare a conoscenza della stazione appaltante quelle notizie astrattamente idonee a incidere sull’integrità o l’affidabilità del concorrente (in tal senso la citata Ad. plen. n. 16 del 2020, nonché Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4316; id., 5 agosto 2020, n. 4937; id., 28 dicembre 2020, n. 8406; id., 11 marzo 2021, n. 2350); tuttavia, anche in queste ipotesi, la rilevanza quale autonoma causa di esclusione va misurata alla stregua delle varie fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, cit., salva diversa disposizione di legge; mentre non sarebbe sufficiente la previsione del bando di gara che attribuisca valenza espulsiva alla mera violazione degli obblighi dichiarativi, perché la clausola incorrerebbe nella sanzione della nullità per contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione.

Le anzidette acquisizioni giurisprudenziali trovano applicazione – per quel che rileva nel caso di specie – non solo con riguardo all’obbligo dell’impresa di portare a conoscenza della stazione appaltante la pendenza presso l’Autorità antitrust di un procedimento avente per oggetto fatti astrattamente idonei a integrare un grave illecito professionale, ma anche con riferimento all’obbligo di comunicare l’emanazione del provvedimento dell’AGCM.

DISCREZIONALITA' S.A. NELLA VERIFICA REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI - LIMITATO IL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO.

Sotto il primo profilo, ovvero quello relativo alla presunta carenza del requisito di capacità tecnico professionale, in via generale, è posizione ormai consolidata quella che riconosce in capo alla stazione appaltante il potere di verificare il possesso dei requisiti professionali dell'operatore economico, nell'ambito dell'esercizio della sua discrezionalità tecnica sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti (cfr. ex multis, ANAC, delibera n. 158 del 19 aprile 2023); nell'ambito dell'esercizio del potere di verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti in sede di gara, l'amministrazione può valutare requisiti stessi in relazione alle prescrizioni della lex specialis e, dunque, alla corrispondenza effettiva e concreta delle capacità dichiarate dai concorrenti alle esigenze che persegue l'amministrazione, al fine di garantire l'adeguatezza del concorrente scelto come aggiudicatario e scongiurare il rischio che il contratto venga eseguito da un soggetto privo delle capacità ritenute necessarie dalla stazione appaltante per la soddisfazione dell'interesse pubblico che persegue; ritenuto che tale processo di verifica rientri nelle valutazioni di discrezionalità tecnica conferita dall'ordinamento alla stazione appaltante (Cfr., ex multis, ANAC, delibera n. 158 del 19 aprile 2023; delibera n. 614 dell'8 settembre 2022); infatti la posizione assunta dalla giurisprudenza e dall'Autorità relativamente alle valutazioni discrezionali operate dalle commissioni di gara è nel senso che esse, <<in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte>> (cfr., ex multis, delibere n. 158 del 19 aprile 2023; n. 411 del 6 settembre 2022; n. 614 dell'8 settembre 2021; n. 156 del 24 febbraio 2021; n. 824 del 18 settembre 2019; n. 687 del 18 luglio 2018; n. 193 del 1° marzo 2018; n. 797 del 19 luglio 2017; n. 210 del 1° marzo 2017; n. 528 del 4 maggio 2016; n. 198 del 25 novembre 2015; n. 37 del 1 aprile 2015; da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020 n. 2442;11 luglio 2017 n. 3400).

REVOCABILITA' DI UNA SENTENZA DI CONDANNA - SI GUARDA AL MOTIVO COMPLESSIVO DELLA DOMANDA

Ritiene il Collegio che la valutazione della revocabilità di una sentenza deve essere eseguita con riguardo al complesso della decisione e non ad un suo esame parcellizzato, in linea con quanto disposto dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in applicazione del principio secondo cui “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla parte medesima a sostegno delle proprie conclusioni” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 21) e tenendo conto che “l’errore revocatorio è configurabile in ipotesi di omessa pronuncia su una censura sollevata dal ricorrente, purché risulti evidente dalla lettura della sentenza che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima: si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame e/o valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1° settembre 2015, n. 4099; Id., sez. V, 6 aprile2017, n. 1610 nonché, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2021, n. 2840)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2023, n. 8265). Nella fattispecie, inoltre, non si tratta di omesso esame di un motivo di ricorso, ma di omessa pronuncia su di una singola argomentazione posta a sostegno di un motivo di impugnazione, la quale non costituisce, per ciò solo, vizio revocatorio, non essendo questo integrato dal semplice fatto che il giudice non si sia espresso su tutte le argomentazioni poste dalla parte a sostegno della propria domanda (cfr. Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 21).

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - COMPETE AL RUP CHE PUO' VERIFICARE SE LE OFFERTE TECNICHE HANNO I REQUISITI RICHIESTI (80.5)

I Giudici hanno stabilito nella presente sede che il RUP, nella qualità di “soggetto deputato all’espletamento della gara”, era ben abilitato ad aprire preliminarmente i plichi contenenti le offerte tecniche non per valutarle sul piano della loro rispettiva meritevolezza (compito questo sicuramente da riservare alla commissione di gara) ma soltanto per accertarne la rispondenza in ordine ai requisiti del disciplinare e del codice dei contratti ai fini della loro possibile esclusione.

Ciò si rivela del resto coerente con la giurisprudenza che riserva al RUP la competenza a disporre simili esclusioni dalla gara. Al riguardo è stato infatti affermato che: “per regola generale (art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell'organo straordinario-Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104); la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell'attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706)” (così Cons. Stato, sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419). Ed ancora: “Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell'art. 80 ("Motivi di esclusione") d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 - bis) individua nella "stazione appaltante" il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico” (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104).

Alla luce di quanto sopra riportato, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non era dunque preordinata ad una loro valutazione ma ad un mero esame di rispondenza rispetto ai requisiti di gara e di legge prescritti ai fini della loro mera ammissibilità. Ammissibilità qui esclusa data la riscontrata identità e dunque sovrapponibilità tra le tre offerte presentate. Di qui ancora la sopravvenuta inutilità di nominare la commissione giudicatrice, attesa la esclusione dalla gara di tutte le imprese che avevano chiesto di partecipare.

SEGNALAZIONE ANAC PER FALSA DICHIARAZIONE - ISCRIZIONE CASELLARIO - VALE PER LE GARE FUTURE ( 96.15)

L’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, al comma 12 nel prevedere l’iscrizione nel casellario informatico della pubblicità notizia, persegue due sole finalità: l’esclusione del destinatario dalla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e l’esclusione dall’affidamento del subappalto. Nel corso del suindicato lasso temporale il provvedimento di iscrizione in questione costituisce motivo ostativo alla stipula di contratti, sulla scorta di quanto previsto sia dalla lettera f-ter) del comma 5 che dal successivo comma 14 dell’art. 80, d,lgs. n. 50 del 2016.

Per la ricorrente l’impianto della norma in esame, dunque, è tale da dirigere l’efficacia delle sanzioni ivi previste – anche di tipo interdittivo – unicamente alla fase dell’evidenza pubblica, impedendo destinatario della sanzione inibitoria di partecipare a gare e di stipulare il contratto nel lasso di tempo determinato dalla sanzione afflittiva. Conclusione suffragata anche dalla norma di chiusura dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, costituita dal comma 14, secondo cui “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”.

Da tale norma del Codice dei contratti pubblici discende, secondo la deducente, che l’efficacia del provvedimento dell’Anac non può riflettersi nel rapporto contrattuale tuttora in essere tra la ricorrente e la Prefettura di Benevento, per effetto di un contratto già stipulato, in un momento oltretutto antecedente altresì alla gara – del tutto autonoma - dalla quale la Cooperativa è stata espulsa.

La censura si presta a favorevole considerazione e va pertanto accolta.

Osserva il Collegio che colora di persuasività la doglianza della deducente, non tanto l’invocato disposto dell’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”, giacché tale norma ha una ampia latitudine e una portata generale, involgendo tutte le ipotesi di esclusione annoverate dall’art. 80, quanto il disposto di cui al comma 12 dell’art. 80 in esame , a termini del quale “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”

La disposizione, cui va riconosciuto il carattere di norma di stretta interpretazione poiché connotata dall’evidente natura afflittiva e compressiva dei diritti del destinatario, quali quello di partecipazione a pubbliche gare, espressivo della libertà di iniziativa economica privata sancito dall’art. 41, co 1, della Costituzione, appare funzionale ad un’applicazione pro futuro, in quanto preordinata a inibire la partecipazione alle gare e l’affidamento di subappalti cui l’impresa raggiunta dalla iscrizione nel casellario informatico ambisca a prender parte ovvero, quanto ai subappalti, che aspiri a stipulare.

Depone nel divisato senso anzitutto l’ermeneusi letterale della norma, laddove stabilisce che l’iscrizione nel casellario informatico è effettuata “ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1” ma solo “fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”: il che postula di necessità l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine durante “fino a due anni”, dies che non può che individuarsi nel momento dell’avvenuta iscrizione.

Del resto – ed è forse l’osservazione di maggior momento - la stessa formulazione diacronica del termine in questione, insita nell’inciso finale “decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”, presuppone che l’operatività e gli effetti dell’iscrizione nel casellario informatico si proiettino e riverberino nel futuro.

Suffraga inoltre, in secondo luogo, l’esegesi qui suggerita, anche la considerazione della ratio e del carattere di norma di stretta interpretazione che vanno fondatamente annessi all’art. 80 comma 12, d.lgs. n. 50/2016, dianzi tratteggiato.

Invero, ritenere che siffatta inibizione, ripetesi, stabilita per le gare e per i subappalti futuri, possegga idoneità a riverberarsi anche sui contratti di appalto o di subappalto già sottoscritti dalla stazione appaltante, per di più quasi cinque anni addietro – come nel caso di specie – equivale a:

1) confliggere con il divieto generale di applicazione estensiva o analogica di norme di stretta interpretazione;

2) conferire alla norma stessa, efficacia retroattiva ed attitudine a produrre effetti, inammissibilmente, anche su di una vicenda procedimentale ormai conclusa da oltre cinque anni, quale la procedura di gara sfociata nell’aggiudicazione presupposta alla stipulazione del contratto d’appalto del 15 settembre 2016 (all. 3 del ricorso) risolto con l’impugnato provvedimento.

L’efficacia limitata al solo periodo di validità dell’iscrizione nel casellario, risalta inoltre con maggiore evidenza ove si consideri che il termine di due anni è un termine massimo (“fino a due anni”), il che elide ab imis la possibilità di estendere gli effetti inibitori portati dall’iscrizione de qua, ad un arco temporale già decorso.

In tale ultima corretta visuale di indagine, rimarca inoltre il Collegio che nel caso di specie l’ANAC ha ulteriormente circoscritto il periodo di inibizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di contratti di subappalto pronunciato a carico della ricorrente, a soli tre mesi. Come già anticipato nelle premesse infatti, con il provvedimento n°4 del 07/01/2021, con cui ha irrogato la sanzione pecuniaria di € 15.000,00, l’ANAC ha disposto l’annotazione della Cooperativa ricorrente nel casellario informatico dei contratti pubblici comminando altresì l’ulteriore sanzione di inibizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dall’affidamento di subappalti.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - IRREGOLARITA' FISCALE - PRINCIPIO CONTINUITA' POSSESSO REQUISITI - QUESTIONE RIMESSA ALL'ADUNANZA PLENARIA (80.4)

Vanno dunque rimessi all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;

ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;

iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.

MISURE CAUTELARI PERSONALI - COMPROVA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE

Quanto al primo motivo di ricorso, va rammentato che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è basato su una specifica causale di esclusione dalla gara, e cioè quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, a rigore del quale la stazione appaltante può escludere il concorrente dalla gara (e conseguentemente revocare l’aggiudicazione se la fattispecie si realizza dopo l’affidamento del contratto) quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nel caso di specie, Roma Capitale - in qualità di stazione appaltante - ha identificato il “grave illecito professionale” nei fatti penalmente rilevanti (id est corruzione e turbativa d’asta) per i quali sono state adottate le misure cautelari personali e il decreto di giudizio immediato a carico di due amministratori e di un ex consulente della società ricorrente.

In argomento giova premettere, a livello generale, che i requisiti di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici sono elencati (per le procedure di gara indette prima del 1° luglio 2023 quale quella de qua) nell’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

Tale disposizione indica, al comma 1, i reati che incidono sulla moralità del concorrente, facendo espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale o alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per uno dei predetti reati.

Pertanto, ai fini sopra indicati, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dal comma 1 dell’art. 80, o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma (cfr. in tal senso determina Anac n. 1/2012).

La disciplina di settore non esclude, tuttavia, che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini del comma 5, lett. c), dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016, anche in assenza di una sentenza definitiva di condanna o di un decreto penale o di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p.

In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno delle due disposizioni normative (rispettivamente il comma 1 e il comma 5, lett. c), dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Dunque, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente nomenclate dal richiamato art. 80 del d.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante, è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016, il quale prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Consegue da quanto sopra che può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva. Tali circostanze, astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico, devono formare oggetto di valutazione in concreto da parte della singola stazione appaltante.

In sintesi, il nuovo codice appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) scolpisce nella legge un’acquisizione che era già stata chiarita dalla giurisprudenza amministrativa sotto il vigore del vecchio codice appalti applicabile nel caso de quo (d.lgs. n. 50 del 2016), e cioè che eventuali provvedimenti cautelari personali penali - e a maggior ragione eventuali decreti di giudizio immediato - ben possono rivestire natura di mezzi di prova adeguati del grave illecito professionale.

Ciò ovviamente a condizione che i fatti da essi risultanti siano autonomamente valutati dalla stazione appaltante, il che – come visto supra – è stato puntualmente fatto nel caso di specie.

Le considerazioni che precedono conducono, pertanto, alla reiezione del primo motivo di ricorso, atteso che: (a) la stazione appaltante ha compiuto un’autonoma valutazione dei fatti sottesi ai provvedimenti penali; (b) i provvedimenti penali – consistendo in misure cautelari personali e decreti di giudizio immediato – sono certamente mezzi di prova adeguati del grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016) su cui riposa il provvedimento di revoca impugnato.

PROVVEDIMENTO SANZIONATORIO ANTITRUST - ESCLUSIONE CONCORRENTE DA GARA D'APPALTO (80.5.c)

Parte ricorrente sostiene che la S.A. non avrebbe dovuto escluderla dalla procedura di gara in quanto il provvedimento adottato con delibera dell’AGCM del 17 aprile n. 27646, pur confermato dal TAR del Lazio - che lo aveva annullato in parte solo con riferimento alla quantificazione della sanzione comminata - era ancora sub iudice. Inoltre ha sostenuto la S.A. avesse omesso di valutare autonomamente il provvedimento sanzionatorio, sotto il profilo della pertinenza e rilevanza, giungendo ad un’automatica ed aprioristica esclusione. Infine ha contestato la mancata valutazione delle misure di self-cleaning implementate dalla ricorrente, sulla base dell’assunto che si trattava di iniziative successive alla partecipazione alla procedura di gara.

Ebbene, con riferimento alla valenza da attribuire ai provvedimenti sanzionatori emessi da un’autorità antitrust nazionale è nota la presenza di articolato dibattito che è culminato nella pronuncia resa dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, IX, 4 giugno 2019 nella causa C-425/18 che ha concluso "la commissione di un'infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare, quando tale infrazione è stata sanzionata con un'ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell'articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della direttiva 2004/18". Alla luce della richiamata pronuncia della Corte di Giustizia, quindi, è ora indubbio che per "errore grave nell'esercizio dell'attività professionale" si intenda anche l'intesa anticorrenziale conclusa dall'operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell'ambito di una precedente procedura di gara.

Sempre la pronuncia sopra citata ha chiarito anche che, ai fini della valutazione della sussistenza del grave errore, non occorre che la condotta sia stata sanzionata con "provvedimento confermato da un organo giurisdizionale", senza che ne sia necessaria la definitività (Cons. Stato, V, n. 2260 del 2020, per la rilevanza nella valutazione che occupa di un accertamento non ancora "definitivo" nei sensi considerati, si veda anche Cons. St., sez. V, sent. 24 febbraio 2020, n. 1381).

L'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/16, infatti, consente alla stazione appaltante di accertare "con mezzi adeguati" che l’operatore si è reso colpevole di un "grave illecito professionale tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, senza restrizioni ai soli provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato; diversamente, la norma si porrebbe in contrasto con il dato normativo (cfr. sul punto, seppur con riferimento al previgente d.lgs. n. 163/06 Cons. Stato, V, 21 gennaio 2020, n. 478 , oltre che, più di recente Consiglio di Stato, sez. V, 07 febbraio 2022, , n. 845).

Occorre, tuttavia, che nel fondare il proprio giudizio, la S.A. effettui un’autonoma valutazione della rilevanza dell’illecito sanzionato, senza che ne derivi alcun automatismo espulsivo e ciò in quanto l’accertamento della sussistenza di un errore grave necessita di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato dal provvedimento. L’importanza del principio di proporzionalità è stata sottolineata anche dall’ANAC (si veda, in proposito, il parere emesso in sede di precontenzioso delibera n. 231 del 4 marzo 2020) che riallacciandosi ai principi dettati dalla sopra richiamata pronuncia della Corte di Giustizia ha sottolineato il ruolo rivestito dalla stazione appaltante, alla quale spetta in via esclusiva valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico ex art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, ma anche se le misure di self-cleaning eventualmente adottate siano idonee e sufficienti a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale; è rimesso all’amministrazione aggiudicatrice, quindi, la valutazione dei rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente di cui si dubita la serietà.

Ciò posto, da tali premesse si ricava come tale valutazione è espressione di ampia discrezionalità con la conseguenza che la motivazione dell’esclusione deve esplicitare le conclusioni della S.A. in modo chiaro e intellegibile dall’operatore economico, con adeguata e puntale motivazione, non essendo sufficiente un mero rinvio al provvedimento dell’AGCM e alle conclusioni ivi raggiunte, ma dovendo la rilevanza dell’illecito commesso essere calata nel caso concreto esaminato dalla S.A. (cfr. ancora Cons. Stato, sez. V, sent. 6/04/2020, n. 2260).

Il giudizio espresso dall’amministrazione aggiudicatrice è così censurabile in sede giurisdizionale qualora ricorrano profili di illogicità, irrazionalità, abnormità o travisamento dei fatti, mentre la sfera del merito (puramente discrezionale) è riservata all'amministrazione e non è sindacabile dal giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 134 c.p.a, non essendo evidentemente consentito, in sede di impugnazione dell’esclusione, procedere al riesame nel merito delle circostanze concrete esaminate dall’amministrazione, sconfinandosi altrimenti in un indebito sindacato giurisdizionale della discrezionalità amministrativa. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta in termini di non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, non potendosi accedere a una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223).

Da un punto di vista contenutistico, la giurisprudenza (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, sent. 21/01/2020, n. 479) ha quindi ritenuto che è necessario (ma anche sufficiente) che la motivazione della stazione appaltante contenga: “a) l’indicazione dell'idoneità della fonte tramite cui ha avuto conoscenza dell’illecito commesso; b) la verifica di pertinenza dei fatti ai fini della loro attitudine a riflettere la negligenza o la mala fede del concorrente; c) il controllo della loro rilevanza, anche quanto a gravità, da valutarsi (come anticipato) non riportandosi pedissequamente al provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, ma svolgendo un giudizio autonomo sugli elementi di fatto acquisiti e sulle ripercussioni idonee ad incidere negativamente sul rapporto di fiducia tra contraente pubblico e privato.”.

Tra gli elementi di valutazione che possono essere valorizzati dalla S.A. nell’esprimere il suo giudizio rientrano senz’altro anche le c.d. misure di self- cleaning che rappresentano le iniziative poste in essere dall’operatore economico al fine di evitare che le condotte oggetto di provvedimento sanzionatorio possano ripetersi in futuro. In proposito la giurisprudenza amministrativa più recente, osserva che è ragionevole ritenere che: “le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all'adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l'adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l'atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. 22/07/2021, n. 5517 e, nello stesso sento anche Cons. Stato, Sez. III, sent. 11/01/2022, n. 183; Cons. Stato, Sez. III, sent. 11/01/2022, n. 191; Cons. Stato, Sez. III, sent. 11/01/2022, n. 198).

IRROGAZIONE DI PENALI - LA MANCATA DICHIARAZIONE NON E' DI PER SE' VIOLAZIONE DEI DOVERI PROFESSIONALI (80.5)

Nel tracciato solco interpretativo si colloca la pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene al fine di negare (ciò che, ormai, è stato sancito in via generale dall’Adunanza Plenaria, per tutte le omissioni dichiarative) rilievo escludente alla mera mancata dichiarazione delle penali, in mancanza di ulteriori elementi qualificanti, come ad esempio l’importo della sanzione (si veda, in tal senso, la sentenza della Sez. V, n. 2794 del 30 aprile 2019: “va ricordato che questa Sezione con la sentenza n. 1346 del 2018 ha rilevato che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque "grave negligenza"; ciò tanto più quando, come nel caso di specie, il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite "manchevolezze" (…) senza alcun effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità”. (…) In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”).

OMISSIONE DICHIARATIVA SU PRECEDENTI ESCLUSIONI - NON RILEVA COME ILLECITO PROFESSIONALE (80.5cbis)

Premesso che l'omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, parimenti l'omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai nell'art. 80, comma 5, lett. c) autonoma causa di esclusione, allo stesso tempo non sussiste l'obbligo dichiarativo di precedenti esclusioni, trovando applicazione il condiviso principio secondo cui il partecipante ad una gara non è tenuto a dichiarare (e, pertanto non incorre in omissione informativa rilevante ai sensi ai dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016) le esclusioni disposte nei suoi confronti in precedenti gare, poiché la causa di esclusione che potrebbe dar luogo all'omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva si riferisce - e si conclude - all'interno della procedura di gara in cui è maturata, non avendo efficacia ultrattiva in altre procedure, pena, in caso contrario, l'inammissibile riproducibilità a strascico della medesima sanzione espulsiva. L'esclusione, infatti, rileva non in sé come un grave illecito, ma al più come adeguato mezzo di prova dei gravi illeciti professionali da cui è scaturita e la cui valutazione rientra nella discrezionalità della stazione appaltante.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - ESPRESSIONE DI AMPIA DISCREZIONALITA' AMMINSITRATIVA (80.5C)

Va ribadito il condivisibile principio giurisprudenziale secondo il quale «nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente» (Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2022, n. 7823; anche, Consiglio di Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 16 novembre 2023, n. 9854; III, 13 novembre 2023, n. 9721; V, 25 agosto 2023, n. 7949; V, 1° agosto 2023, n. 7452; VI, 29 novembre 2022, n. 10483; V, 10 novembre 2022, n. 9877; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 22 novembre 2023, n. 2762; in argomento, altresì, Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312).

Tali conclusioni sono coerenti con l’interpretazione pregiudiziale data dal giudice eurounitario (Corte di Giustizia U.E., IV, 19 giugno 2019, C-41/18), in base alla quale la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta in via esclusiva alla Stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto (cfr. Consiglio di Stato, V, 5 settembre 2022, n. 7728).

OBBLIGHI FISCALI - L'O.E. DEVE ESSRE IN REGOLA FIN DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA - IRRILEVANTE ADEMPIMENTO TARDIVO DELLE OBBLIGAZIONI TRIBUTARIE (80.4)

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito, con approdi ormai consolidati e dai quali il Collegio non ritiene di discostarsi, che “ai fini della valida partecipazione alla selezione, l'impresa deve essere in regola con tali obblighi [fiscali] fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria (…); ciò perché non è consentito, al fine della valida partecipazione alle gare d'appalto, far valere il condono come forma di regolarizzazione successiva con efficacia retroattiva (Consiglio Staton.4928/2009 e n. 8215/2004)” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 16.05.2015, n. 7171). Nelle gare pubbliche la rateizzazione – come pure la definizione agevolata – del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva “si traduce, sul piano tecnico, in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell'obbligazione originaria; in sostanza l'ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l'esigibilità, implica la sostituzione dell'originaria obbligazione a seguito dell'insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 ss. c.c. e il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria” (Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1529). Di conseguenza, stante il predicato effetto novativo, ai fini del possesso ininterrotto del requisito della regolarità fiscale è necessario che l’istanza di rateizzazione o di adesione alla definizione agevolata sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non anche nelle ipotesi in cui l'iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 19.02.2018, n. 1028).

OBBLIGHI FISCALI - L'O.E. DEVE ESSRE IN REGOLA FIN DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA - IRRILEVANTE ADEMPIMENTO TARDIVO DELLE OBBLIGAZIONI TRIBUTARIE (80.4)

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito, con approdi ormai consolidati e dai quali il Collegio non ritiene di discostarsi, che “ai fini della valida partecipazione alla selezione, l'impresa deve essere in regola con tali obblighi [fiscali] fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria (…); ciò perché non è consentito, al fine della valida partecipazione alle gare d'appalto, far valere il condono come forma di regolarizzazione successiva con efficacia retroattiva (Consiglio Staton.4928/2009 e n. 8215/2004)” (TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 16.05.2015, n. 7171). Nelle gare pubbliche la rateizzazione – come pure la definizione agevolata – del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva “si traduce, sul piano tecnico, in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell'obbligazione originaria; in sostanza l'ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l'esigibilità, implica la sostituzione dell'originaria obbligazione a seguito dell'insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 ss. c.c. e il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria” (Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1529). Di conseguenza, stante il predicato effetto novativo, ai fini del possesso ininterrotto del requisito della regolarità fiscale è necessario che l’istanza di rateizzazione o di adesione alla definizione agevolata sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non anche nelle ipotesi in cui l'iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 19.02.2018, n. 1028).

DURC NEGATIVO - IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA - LEGITTIMA REVOCA AGGIUDICAZIONE (80.4)

Nel respingere il ricorso avverso la decisione di non rendere efficace l’aggiudicazione definitiva, il Tar Piemonte ribadisce i consolidati principi della giurisprudenza. L’amministrazione ha infatti acquisito d’ufficio un documento unico di regolarità contributiva, risultato negativo in data 23.09.2022 per il rilevante importo di 154.363,10 “per irregolarità nel versamento di contributi e accessori” (doc. 6 del Comune), con conseguente necessità di esclusione dalla gara dell’aggiudicataria ai sensi dell’art. 80, comma 4 D. Lgs. n. 50/2016. Come noto, l’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 àncora il requisito di gravità dell’illecito alla sussistenza di ragioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (“Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”), tanto che la mancanza di tale documento comporta una presunzione legale assoluta di gravità dell’illecito. L’attestata gravità (abbinata alla definitività dell’accertamento) obbliga la stazione appaltante a estromettere il concorrente dalla procedura di gara, senza alcun sindacato in merito, essendo la relativa valutazione rimessa esclusivamente all’ente previdenziale (cfr., ex multis, TAR Lombardia – Milano, 20 giugno 2022, n. 1433; TAR Campania, Napoli, sezione IV, 3 ottobre 2022, n. 6064; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; Cons. Stato, A.P., 8 maggio 2012 n. 8).

Quanto al necessario carattere di definitività dell’accertamento della violazione dell’obbligo di regolarità contributiva richiamato dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, questi è valutato esclusivamente dall’ente previdenziale, che ne certifica l’esito nel documento di verifica di regolarità contributiva: la mancanza di un DURC regolare vincola l’amministrazione appaltante a escludere dalla gara l’impresa interessata, senza che residui una facoltà di apprezzamento dell’amministrazione stessa in ordine alla gravità dell’inadempienza contributiva e alla definitività dell’accertamento previdenziale (ex multis: TAR Lombardia, Milano, I, 20.6.2022, n. 1433; TAR Campania, Napoli, V, 3.10.2022, n. 6064).

Resta salva la possibilità del ricorrente di contestare il documento negativo di regolarità contributiva dimostrandone l’erroneità, contestazione che non è stata avanzata nel caso di specie, atteso che la ricorrente si è limitata a affermare che – in data 24 ottobre 2022 – l’amministrazione aveva acquisito d’ufficio un ulteriore documento unico di regolarità contributiva, risultato positivo (e avente validità sino al 21 febbraio 2023, doc. 25 di parte ricorrente) e che il Comune aveva comunque concesso alla società un termine sino al 15 novembre 2022 per la regolarizzazione della situazione debitoria.

Orbene, il Collegio evidenzia che è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui anche l’eventuale regolarizzazione postuma, in presenza di un DURC negativo, non sana la situazione di irregolarità accertata in via definitiva dall’ente previdenziale. La previsione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 opera soltanto in presenza di istanze di rateizzazione presentate prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non rileva per morosità o inadempienze verificatesi successivamente a tale momento (T.A.R. Milano, sez. I, 20 giugno 2022, n. 1433; T.A.R. Milano, sez. IV 16 marzo 2020, n. 486; A.P. 5 -6 /2016). In altre parole, l’istanza di rateizzazione dei contributi previdenziali, presentata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, in forza dell’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, vale a certificare e cristallizzare il possesso del requisito a tale momento, ma non può supplire all’emissione di un DURC certificante l’irregolarità contributiva in una data successiva alla suddetta scadenza. Nemmeno può supplirvi un successivo DURC positivo, stante il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti sancito dall’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Il requisito della regolarità contributiva deve infatti sussistere non solo al momento della presentazione delle offerte (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. III quater, sent., 03/10/2018, n. 9708), ma deve anche perdurare per tutto il corso della procedura di affidamento.

Invero, il DURC negativo attesta che, alla data della sua emissione, la società oggetto di controllo è irregolare nel versamento degli oneri contributivi e, come tale, deve essere esclusa dalla procedura, essendo venuto meno uno dei requisiti generali per la sua partecipazione o per la sua permanenza in gara. È dunque onere di ciascun concorrente consultare, in ogni momento e anche online, la propria situazione di regolarità contributiva, per ovviare a eventuali ritardi nei versamenti, senza attendere l’invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale, in virtù del principio di buona fede in senso soggettivo.

Risulta dunque in via documentale che alla data del 23 settembre 2022 e, quindi, successivamente all’espletamento della gara e all’aggiudicazione provvisoria, che la società non possedesse i requisiti richiesti dalla legge a pena di esclusione, da cui la legittimità della decisione dell’amministrazione di non procedere all’aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto e, successivamente, all’esclusione della ricorrente dalla gara.

CONFLITTO DI INTERESSI - VA ACCERTATO IN CONCRETO (42)

L'ipotesi del conflitto di interessi ex art. 42, d.lgs. 50/2016, nel settore dei contratti pubblici, non può essere predicata in astratto ma deve essere accertata in concreto, sulla base di prove specifiche e supportata da elementi concreti, specifici e attuali.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NON SUSSISTE SE PARTECIPANO PRODUTTORE E DISTRIBUTORE (80.5)

La causa di esclusione di cui all'art. 80, CO. 5 lett. m) del d.lgs. 50/2016 (unico centro decisionale) può operare solamente in presenza di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti tali da dimostrare, in termini presuntivi, una relazione tra le imprese suscettibile, in astratto, di determinare un loro reciproco condizionamento. Il fatto che sia il produttore sia il distributore partecipino alla gara non costituisce di per sé un indice sintomatico dell'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, né può essere considerata un indizio in tal senso il fatto che sulla home page del sito internet di uno dei concorrenti sia menzionata una "partnership" commerciale fra gli offerenti, in assenza di altri elementi che facciano propendere per la sussistenza di un unico centro decisionale.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RILEVA ANCHE IL SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA (80.5)

La doglianza interseca la questione del rapporto tra i commi terzo e quinto dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016; ormai, peraltro, divenuta recessiva alla luce del nuovo art. 94 co. 4 D.Lgs. 36/2023.

Come noto, il comma 3 non menziona, per i fini ivi previsti, il socio unico persona giuridica, ma soltanto il socio unico persona fisica. Il comma 5, d’altra parte, riferisce il grave illecito professionale esclusivamente all’ “operatore economico”, senza ulteriori specificazioni nel caso in cui rivesta forma societaria.

Il Collegio, pur consapevole dell’orientamento interpretativo che, in una prospettiva di simmetria tra le due norme, fa coincidere l’ambito soggettivo di applicazione del comma 5 dell’art. 80 con quello del comma 3 (cfr. Linee Guida Anac n. 6, paragrafo 3.1), aderisce all’opposto indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni collegamento necessario tra le due disposizioni (Cons. Stato sez. V 08/04/2022, n. 2629).

Milita in tal senso la considerazione che, così come, sul piano oggettivo, non sono tipizzati (se non in via esemplificativa) i gravi illeciti professionali, tanto meno possono essere circoscritti i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria; essendo, anzi, insito nella ratio della norma che debba trattarsi di soggetti in grado di determinare o condizionare le scelte dell’impresa, ancorché diversi da quelli menzionati dal comma 3, ma nella condizione di orientare, di fatto, l’operato della società: tra i quali può certamente iscriversi anche il socio unico persona giuridica in relazione a tutte le figure che, al suo interno, sono in grado di determinare gli indirizzi significativi della società partecipata.

FALSE INFORMAZIONI: ESCLUSIONE SOLO IN CASO DI IDONEITA' A INFLUENZARE LE DECISIONI DELLA P.A SULLA GARA (80.5c)

In ordine al regime delle dichiarazioni omissive, reticenti, fuorvianti o propriamente false rese dagli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di evidenzia pubblica operano i principi dettati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, che sono i seguenti:

a) la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici, finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c), poi c-bis), dell’art. 80 comma 5 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

b) in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

c) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

d) la lettera f-bis) dell’art. 80 comma 5 del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c), poi c-bis), della medesima disposizione.

Tali conclusioni sono state fatte discendere dal criterio di specialità di cui all’art. 15 delle preleggi, “in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante ‘sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione’ e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)” (Ad. Plen. n. 16/20, cit.).

Pertanto, anche in caso di informazioni “false o fuorvianti”, l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante (Cons. Stato, V, 15 giugno 2021, n. 4641).

ANNOTAZIONE CASELLARIO - LEGITTIMA PER ILLECITO PROFESSIONALE SEGNALATO DALLA S.A. E CHE HA COMPORTATO L'ESCLUSIONE (213.10 - 80.5)

Come già esposto in narrativa, l’annotazione inserita nel Casellario Anac a carico della -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 prende le mosse dal provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica adottato dall’Agenzia del Demanio ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 per avere la stessa -OMISSIS- tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.

La motivazione formulata al riguardo dall’Anac è da ritenersi legittima e adeguata, sfuggendo alle critiche dell’appellante.

Sotto un primo profilo, inerente alla enucleazione e ricostruzione della vicenda, l’Autorità dà ben conto della condotta contestata dalla stazione appaltante all’interessata, consistente nel fatto che un funzionario dell’Agenzia del Demanio aveva ricevuto sull’utenza telefonica datagli in uso dall’amministrazione, e con invio da utenza riconducibile proprio alla società appellante, un videomessaggio allusivo alla possibilità di connessioni tra l’impresa prima classificata nella procedura di gara e la criminalità organizzata, nonché alle conseguenze pregiudizievoli che ne sarebbero potute derivare per i funzionari coinvolti nel procedimento.

Va premesso, al riguardo, che il Regolamento per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, approvato con delibera n. 861/2019 (e, successivamente, delibera n. 721/2020, analoga in parte qua) dell’Autorità, prevede all’art. 8, comma 2, lett. a), fra le notizie, informazioni e dati da iscrivere a Casellario, sub sezione “B” quelli relativi ai “provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto […] per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico”.

In tale contesto, l’annotazione riguarda per l’appunto, nella specie, un provvedimento d’esclusione da una gara d’appalto, adottato ex art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, e rispetto a cui l’Anac ha ritenuto che l’informativa possa essere utile per l’apprezzamento “relativo all’affidabilità del contraente” (in linea anche con le suddette previsioni regolamentari), con valutazione comunque in sé non irragionevolmente né illegittimamente espressa, considerato appunto che viene qui in rilievo un’espressa causa escludente, integrata attraverso la condotta nei termini sopra descritti - riconducibili al tentativo d’interferire indebitamente col processo decisionale della stazione appaltante, come suesposto - che ben può costituire notizia utile, da annotare nel casellario ai fini del (complessivo, e comunque rimesso all’apprezzamento di ciascuna stazione appaltante) giudizio di affidabilità sull’operatore economico.

Il che è sufficiente a confermare la legittimità del provvedimento a fronte delle doglianze formulate dall’appellante, rendendo irrilevanti le residue censure mosse nei confronti della sentenza in ordine al richiamo da parte di questa alla “risoluzione contrattuale”, che peraltro è stata in realtà semplicemente annoverata dal Tar fra le ipotesi, così come i gravi illeciti professionali, tali da non richiedere una particolare motivazione a fini dell’utilità dell’annotazione a casellario (ferma restando nella specie, per le ragioni suindicate, la sufficienza della motivazione espressa dall’amministrazione, come qui riconosciuta).

PROGETTISTA INDICATO INCORSO IN IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - NON PUO' ESSERE SOSTITUITO (59.1bis)

Anche alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato di cui ai nn.ri 5563/2021 e 9923/2022, non può essere sostituito il progettista indicato che sia incorso in l’irregolarità contributiva coeva alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, talchè non è invocabile nella circostanza il principio individuato dall’Adunanza Plenaria n.2/2022 circa la possibilità di sostituzione del componente l’Rti in ipotesi (esclusivamente) di perdita sopravvenuta del requisito di accesso. Non residua peraltro dubbio alcuno sul fatto che l’irregolarità fosse coeva alla presentazione dell’offerta, stante la inequivocabile dichiarazione resa da Inarcassa in data 15.5.2023 e tenuto conto che, secondo la disciplina recata dal Regolamento Generale di Previdenza dell’Inarcassa, il termine per il versamento dei contributi è fissato al 31 ottobre di ogni anno (art.2.1) e “L'omissione, il ritardo oltre il termine di cui al primo comma del presente articolo e l'infedeltà della comunicazione non seguita da rettifica entro il termine medesimo, costituiscono infrazione disciplinare” (art.2.3). La possibilità di pagamento entro il successivo termine del 31 dicembre, pure configurata dalla suddetta disposizione, non elimina l’infrazione, quindi la condizione di debito contributivo, ma evita (unicamente) la sanzione pecuniaria ivi stabilita;

- non è condivisibile la prospettazione della ricorrente principale tendente a sollecitare l’equiparazione del progettista indicato in offerta con un soggetto meramente ausiliario (avvalimento/subappalto), atteso che, come rilevato dal Consiglio di Stato nelle pronunce surrichiamate (5563/2021 e 9923/2022), il progettista indicato, pur non concorrendo alla gara, riveste un ruolo di primaria importanza, giacchè funzionale alla redazione stessa dell’offerta (elaborazione del progetto) e non limitato all’esecuzione della commessa (come il subappaltatore o l’impresa ausiliaria). Non è quindi invocabile il principio individuato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/2019 (e in particolare del principio di proporzionalità, avrebbe dovuto consentire la sostituzione del progettista, senza che tale meccanismo potesse comportare una modifica sostanziale dell’offerta), resa in relazione alla diversa figura del subappaltatore.

VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE -OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.4)

Il Collegio ritiene, infatti, di aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente – rapportata al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso) – non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (da ultimo, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 24/07/2023, n.7219).

Ciò risponde, secondo la richiamata decisione del Consiglio di Stato, alla ratio sottesa alla causa escludente in discorso, la quale “ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

Ad avviso del Collegio, depone nel senso suddetto anche il dato testuale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui formulazione – anche dopo l’entrata in vigore del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanza del 28 settembre 2022, che ha ancorato a precisi parametri oggettivi la definizione di “grave violazione non definitivamente accertata” – è comunque chiara nell’individuare una fattispecie “non automatica” di esclusione, come dimostra l’utilizzo della locuzione “l’operatore economico può essere escluso”, piuttosto che, come invece nel primo periodo della norma (riferito alle violazioni definitivamente accertate), “è escluso”; richiedendo quindi il legislatore alla stazione appaltante uno sforzo motivazionale idoneo a dar conto del ragionamento logico che ha condotto a ritenere inaffidabile l’operatore economico.

Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà conto in modo adeguato del suddetto percorso logico, anche tenuto conto degli elementi a difesa che l’Amministrazione avrebbe dovuto e potuto acquisire dalla ricorrente se avesse instaurato previamente un altrettanto adeguato contraddittorio procedimentale, sì che la motivazione dell’esclusione non può dirsi conforme ai principi sopra esposti.

ELABORATI TECNICI CON MARCATA SOMIGLIANZA - INDIZIO SUFFICIENTE A COMPROVARE L'UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5.m)

Come emerge dalla ricostruzione fattuale che precede l’Amministrazione chiaramente è giunta alla conclusione che le offerte presentate dai due operatori economici siano da ricondurre a un unico centro decisionale non in quanto ha riscontrato l’esistenza di una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., bensì poiché ha accertato una pressoché totale corrispondenza degli elaborati relativi all’elemento OT.4, tale da evidenziare ictu oculi una relazione di fatto tra i due concorrenti. A prescindere dal parere informale acquisito dall’Amministrazione di un dipendente provinciale, assegnato ad APOP, esperto in utilizzo della metodologia BIM, che ha confermato la sostanziale e formale identità delle relazioni tecniche in questione, la difesa dell’Amministrazione ha puntualmente precisato che su 169 righe il documento presentato dall’ATI -OMISSIS- contiene ben 139 righe - ivi compresa la punteggiatura - connotate da una totale identità con quello dell’impresa -OMISSIS-. La sovrapponibilità, praticamente integrale, delle due relazioni rappresenta in tutta evidenza un indizio idoneo e sufficiente a dimostrare sia la relazione di fatto, che costituisce il presupposto dell'unicità del centro decisionale cui le offerte sono imputabili, sia la stessa unicità del centro decisionale. Invero non convince affatto la ricostruzione dell’ATI ricorrente che in buona sostanza tende a ricondurre a casualità - in ragione dei rapporti nel pregresso intercorsi tra i tecnici di fiducia dei due operatori economici - la “marcata somiglianza delle due relazioni relative all’elemento OT.4”. L’accidentalità invocata dall’ATI -OMISSIS- risulta contraddetta già dal fatto che, come incontestatamente affermato dal tecnico interno dell’Amministrazione e come accertato da quest’ultima, sono tutt’altro che agevolmente rinvenibili in rete o in testi cartacei “tracce” o “modelli” di relazioni attinenti la metodologia BIM. D’altra parte, nel corso del contraddittorio procedimentale, l’ATI -OMISSIS- ha fatto genericamente riferimento ad una traccia reperita attraverso il consulente esterno che a suo dire “evidentemente” sarebbe la stessa utilizzata anche dall’impresa -OMISSIS-, mentre in sede processuale ha poi allegato una bozza di relazione BIM in formato editabile odt. asseritamente relativa ad un’altra procedura di gara specificamente predisposta dal proprio consulente. Se a tutto ciò si aggiunge che, come emerge dalla documentazione versata in atti e particolarmente valorizzata dalla difesa di parte ricorrente, è stato lo stesso consulente dell’ATI -OMISSIS- a sconsigliare “vivamente di seguire un approccio da "copia e incolla" da altre offerte”, suggerendo “un approccio dedicato ed evitando di ispirarsi a precedenti procedure di gara”, ne consegue che risulta davvero arduo attribuire al caso le “evidenti similitudini” e “la notevole somiglianza” riconosciute anche dall’ATI -OMISSIS- tra i testi delle relazioni. Rebus sic stantibus, ragionevolmente, non ci sono allora spiegazioni diverse rispetto alla materiale esistenza dell’unicità del centro decisionale presupposto dalla norma al fine dell’esclusione dalla gara e che è stata pertanto del tutto correttamente ritenuta sussistente dall’Amministrazione in conseguenza della dianzi descritta sovrapponibilità contenutistica dei due testi. Quest’ultima circostanza fattuale costituisce in tutta evidenza una prova di notevole spessore sintomatico, a nulla rilevando la sua unicità atteso che tale elemento indiziario, univoco, grave e preciso, è comunque di per sé idoneo e sufficiente a provare il collegamento sostanziale tra i due operatori economici, vale a dire a dimostrare secondo il principio della presunzione di cui all’art. 2727 c.c. (applicabile anche nel processo amministrativo: cfr., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 5 dicembre 2022, n.10608) il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale) dal fatto noto (i ravvisati profili di identità delle offerte quanto alle relazioni relative all’elemento OT.4) (cfr. sul punto, altresì, Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 393; Cass. Civ., sez. VI, 12 febbraio 2018, ord. n. 3276). È inoltre appena il caso di rilevare che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza non è necessario che nel caso concreto si sia effettivamente realizzata l'alterazione del confronto concorrenziale, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6010). Detto altrimenti: l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale giustifica l'esclusione delle imprese dalla procedura selettiva perché di per sé determina la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle pubbliche gare e, quindi, anche di parità di trattamento delle imprese concorrenti. Concludendo: le giustificazioni fornite dall’ATI ricorrente quanto alla contestata identità di parte rilevante dell’offerta tecnica (si rammenta al riguardo che per l’elemento OT.4 è prevista l’assegnazione di un massimo di 20 punti su 85 punti) non sono in grado di superare quanto posto a fondamento del provvedimento di esclusione impugnato, ovvero una fattispecie di centro unico decisionale con conseguente vulnus ai principi che attengono alla segretezza dell’offerta e alla tutela della concorrenza.

BILANCIAMENTO TRA PAR CONDICIO E FAVOR PARTECIPATIONIS

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, «l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; 12 settembre 2017, n. 4307)» (Consiglio di Stato, III, 25 novembre 2021, n. 7891; anche, III, 4 aprile 2023, n. 3454; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 26 ottobre 2023, n. 2503; IV, 4 luglio 2022, n. 1568).

Del resto, a fronte di un preciso dettato della lex specialis della procedura, non può che applicarsi il principio secondo il quale allorquando “l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502). L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio …” (Consiglio di Stato, III, 15 febbraio 2022, n. 1120; anche, Consiglio di Stato, VI, 25 ottobre 2023, n. 9219; VI, 2 marzo 2021, n. 1788; sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1322; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 13 giugno 2023, n. 1475; IV, 27 febbraio 2023, n. 494; ANAC, delibera 15 marzo 2023, n. 100). Ciò trova ulteriore conferma nella circostanza che, nel bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è da considerarsi recessivo rispetto al secondo, salvo eccezioni, nella specie non ricorrenti (cfr., in argomento, Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2020, n. 2545; V, 29 aprile 2019, n. 2720; IV, 14 marzo 2016, n. 1015; T.A.R. Campania, Napoli, II, 6 luglio 2023, n. 4072; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 maggio 2023, n. 1039; IV, 19 dicembre 2022, n. 2771; T.A.R. Campania, Napoli, I, 1° settembre 2020, n. 3709). Come rilevato dalla giurisprudenza, “solo nell’ipotesi – non ravvisabile nella presente fattispecie – in cui il dato testuale presenti ambiguità, l’interprete dovrà prescegliere il significato più favorevole al concorrente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 17 maggio 2023, n. 4925; id., 29 novembre 2022, n. 10491; id., 4 ottobre 2022, n. 8481; Sez. III, 9 dicembre 2022, n. 10801; id., 15 febbraio 2021, n. 1322; id., 24 novembre 2020, n. 7345; Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1447)” (Consiglio di Stato, VII, 14 settembre 2023, n. 8316).

ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST - EQUIPOLLENTE ALLA ISCRIZIONE ALL'ANAGRAFE ANTIMAFIA

Invero, è pacifico che l’iscrizione alla white list indicata costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nel registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1 co. 53 l. n. 190/2012 costituisce motivo di esclusione dalla gara.

Vi sono plurime ragioni per ritenere, tuttavia, non meritevole di accoglimento la censura.

Innanzitutto, parimenti a quanto sostenuto anche dalla controinteressata, si ritiene che l’iscrizione all’Anagrafe antimafia degli esecutori istituita ai sensi dell’art. 30 D.L. 189/2016 soddisfi il requisito richiesto anche nel disciplinare di gara.

Invero, in disparte la differenza in punto di competenza (nell’un caso a decidere è una struttura ad hoc istituita presso il Ministero dell’Interno e nell’altro la Prefettura), le condizioni necessarie per l’iscrizione sia nella white list che all’Anagrafe antimafia citata sono le stesse, poiché anche l’art. 30, co. 6, cit. dispone espressamente che: “Gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni di cui all’articolo 1, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco …; ai fini dell’iscrizione è necessario che le verifiche di cui agli artt. 90 e ss. del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, eseguite ai sensi del comma 2 anche per qualsiasi importo o valore del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio ..”.

Il presupposto comune ai fini della iscrizione in entrambi gli elenchi consiste, dunque, nella positiva verifica, tramite censimento dell’impresa sulla banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’art. 96 D. Lgs. n. 159/2011, dell’assenza di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, co. 4 (ovvero dei presupposti per il rilascio della informazione antimafia liberatoria di cui all’art. 91 del medesimo decreto).

Ne consegue come, a prescindere dalla differente latitudine applicativa della menzionata Anagrafe antimafia e della c.d. white list, il requisito generale di partecipazione, consistente nella preventiva verifica della insussistenza di infiltrazioni mafiose nell’operatore economico, ben possa ritenersi integrato per la Cimas srl dalla iscrizione alternativa in uno dei predetti elenchi prevedenti pur sempre l’applicazione delle previsioni di cui al D. Lgs. n. 159/2011 (cfr. in termini analoghi TAR Abruzzo, sez. I, n. 212/2020; mentre non rileva ai fini della presente decisione la sentenza del TAR Lazio, sez. II, n. 3385/23, poiché in quel caso c’era stata solo una richiesta di iscrizione e nessuna valutazione era stata ancora compita).

Peraltro, a conferma dell’equipollenza delle due iscrizioni, c’è da considerare che l’art. 30 co. 7 D.L. 189/2016 prevede l’iscrizione “di diritto” per le imprese che già risultino essere inserite negli elenchi di cui all’art. 1 co. 52 l. 190/2012.

A questo primo argomento, basato sull’equivalenza tra le due iscrizioni, deve poi aggiungersi, in via assolutamente generale, che, secondo i principi di ispirazione di rango eurounitario, i documenti di gara vanno letti ed interpretati in funzione di assicurare, nel rispetto della tutela della concorrenza, la massima partecipazione delle imprese.

In definitiva, dalla lettura della normativa vigente si ricavano chiari elementi a sostegno della tesi della sostanziale assimilazione sotto il profilo funzionale tra l’iscrizione presso l’Anagrafe antimafia e quella c.d. white list: la finalità sottesa appare assolutamente identica, poiché mediante entrambi detti strumenti si assolve alla funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PRECEDENTI ESCLUSIONI DA GARE D'APPALTO PER FALSE DICHIARAZIONI - NO OBBLIGO DICHIARATIVO

Occorre premettere che, come affermato dalla Adunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16, “La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità”.

Nel caso di specie, in ogni caso, non si rinviene alcuna falsa o omessa dichiarazione in quanto parte ricorrente ha menzionato nel file denominato: “premessa”, la citata vicenda, rappresentando anche il suo epilogo. Dunque non vi è alcuna violazione dell’art. 80, comma 5, c-bis) e a fortiori della lett. f-bis) del medesimo articolo.

Come confermato dai documenti versati in atti, infatti, la questione del Comune risultava del tutto superata alla data di indizione della gara per cui è giudizio, in quanto il sequestro del ramo di azienda della ….. era stato già revocato dal Tribunale di Avellino in data 7.1.2022, con sentenza n. 32, la quale ha anche affermato la cessazione della materia del contendere, senza pronunciarsi nel merito.

La vicenda, pertanto, era definitivamente conclusa già da allora, né poteva avere rilevanza sulla affidabilità della ricorrente nell’attualità.

Sempre nel primo motivo, parte ricorrente lamenta anche che la controinteressata si sarebbe resa colpevole della violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f bis, ovvero della lett. c) del Codice laddove ha affermato di non essere incorsa in pregressi illeciti professionali, in quanto non ha dichiarato che con Determinazione n. 114 del 19.9.2022 adottata dal Comune di ……, è stata revocata la determinazione n. 183 del 24.3.2022, con cui le era stato precedentemente aggiudicato il servizio di refezione scolastica comunale CIG 8797873A77 a causa, tra l’altro, della inagibilità del centro di cottura sito nel Comune di ….

Inoltre, l’aggiudicataria non avrebbe dichiarato neppure l’esclusione conseguita dalla procedura di gara bandita dal Comune di …... sempre in tema di refezione scolastica. per motivi concernenti ancora ipotesi di falsa dichiarazione ed inagibilità del centro di cottura.

Anche questo profilo di doglianza è infondato.

Va in primo luogo rilevato che su analoga questione si è recentemente pronunciato questo Tribunale, con argomentazioni che non possono non richiamarsi integralmente (cfr. sentenza n. 3647 del 16.6.2023).

Occorre quindi subito ribadire che la giurisprudenza recente si è ormai stabilmente orientata nel senso che gli obblighi dichiarativi hanno natura strumentale rispetto ai provvedimenti di ammissione/esclusione e di aggiudicazione da adottarsi dalla stazione appaltante e ha affermato che l’omissione di informazioni concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c-bis dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; pertanto, l’amministrazione è sempre tenuta – sia in caso di informazioni false, sia in caso di informazioni omesse – a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo (cfr. adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020).

Diverso è il caso di cui all’art. 80, comma 5, lett. f bis), decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che è causa di esclusione dell’operatore economico «che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere»; detta ipotesi, come ha chiarito l’adunanza plenaria, ha portata residuale e concerne ipotesi per le quali sussiste l’automatismo espulsivo. (cfr. adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020).

Non vi è, infine, alcun obbligo informativo per quanto riguarda le precedenti esclusioni.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DURC - IL GIUDICE AMMINISTRATIVO COMPIE UN ACCERTAMENTO IN VIA INCIDENTALE (80.4)

In via preliminare, va rilevato come il giudice amministrativo non possa sindacare in via diretta la legittimità del DURC, atteso che il giudizio di accertamento circa la regolarità contributiva rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile sez. lav., 03/03/2021, n.5825).

Al riguardo tuttavia da tempo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la ordinanza n. 25818 dell’11 dicembre 2007 (confermata dalla successiva ordinanza n. 3169 del 9 febbraio 2011), hanno avuto modo di chiarire che la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l’Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento. Al riguardo, la Suprema Corte ha chiarito che la certificazione sulla regolarità contributiva dell’impresa partecipante ad una gara d’appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa in materia di appalti pubblici ai fini dell’ammissione alla gara. Dunque, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo perché è costui competente a sindacare la decisione della stazione appaltante inerente alla sussistenza o meno di un requisito utile a partecipare ad una procedura di affidamento di un contratto.

Ciò che consente di affermare la giurisdizione amministrativa è, in definitiva, la diversità del tipo di sindacato compiuto dal giudice amministrativo rispetto a quello effettuato dal giudice ordinario sulla documentazione attestante la regolarità contributiva.

In effetti, il combinato disposto degli artt. 442 comma 1 e 444 comma 3 c.p.c. devolve alla giurisdizione ordinaria le controversie in materia di assistenza e previdenza obbligatorie: ciò implica che il giudice ordinario sarà chiamato ad accertare la sussistenza di un diritto del prestatore di lavoro. Diversamente, l’art. 133 c.p.a., attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad oggetto le procedure relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture: in quest’ambito, dunque, il giudice deve verificare la regolarità dei requisiti che, ad esempio, un’impresa esclusa dalla relativa procedura ha prodotto in sede di offerta, al fine di dichiarare illegittima detta esclusione.

In altri termini, la certificazione relativa alla regolarità contributiva dinanzi al giudice amministrativo viene in rilievo alla stregua di requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, il regime relativo alla valutazione circa la sua regolarità non può essere differente da quello previsto per gli altri requisiti. Ad ulteriore conferma di questo assunto, il Collegio ritiene di poter utilmente richiamare l’esempio delle certificazioni antimafia : anche in questa ipotesi, infatti, si è in presenza di un provvedimento che, a seconda dei casi, può costituire l’oggetto principale di una controversia oppure venire in rilievo come requisito propedeutico alla partecipazione ad una procedura di gara, nel qual caso ne viene esaminato il contenuto da parte del giudice amministrativo.

Tali approdi sono stati recepiti anche dalla Adunanza plenaria n. 10/2016, che ha enunciato il seguente principio di diritto:

“Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Ancora più recentemente, tali conclusioni sono state confermate dalle Sezioni Unite della SC.

Con una recente pronuncia (ordinanza 31 gennaio 2022, n. 2879), la Suprema Corte di Cassazione ha chiarito i confini del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo in ordine all’accertamento incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica.

La Cassazione evidenzia il diverso oggetto della controversia instaurata dinanzi l’AGA rispetto a quella dinanzi l’AGO. Invero, la Corte chiarisce che la valutazione incidentale del g.a. resta circoscritta all’attività provvedimentale della P.A. volta alla verifica del possesso in capo all’operatore di un requisito soggettivo di partecipazione alla gara.

Per contro, sarebbe illegittimo (e quindi sindacabile in Cassazione ) il diniego di giurisdizione del g.a. laddove quest’ultimo omettesse di esaminare le censure formulate da parte ricorrente in ordine alla regolarità del documento contributivo. Ciò in quanto, nelle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica la produzione della certificazione che attesta la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara.

Pertanto, dinanzi al giudice amministrativo non si pone tanto un problema di espressa impugnazione del DURC quanto piuttosto di accertamento incidentale della regolarità di tale documento ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva. Ne consegue che l’oggetto del giudizio non è il documento contributivo bensì il provvedimento amministrativo di esclusione.

In ciò risiede, sottolinea la Corte, il carattere strumentale della valutazione compiuta dal giudice amministrativo sulla regolarità del documento contributivo che si configura, pertanto, come atto interno del procedimento preordinato alla verifica del possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 80 del Codice dei contratti.

Al contrario, il sindacato del giudice ordinario (ex art. 442 e ss. c.p.c.) mira ad accertare esclusivamente la sussistenza dell’obbligazione contributiva. Dunque, tramite siffatto rimedio la parte propone domanda volta ad accertare l’inesistenza o l’infondatezza della pretesa contributiva rivendicata dell’ente previdenziale.

OMISSIONE DICHIARATIVA - NON E' DI PER SE' CAUSA ESCLUDENTE (80.5c)

Per completezza, il Collegio osserva poi che, come dedotto dal RTI originario ricorrente, l’esclusione è stata disposta per la sola omessa dichiarazione del precedente provvedimento espulsivo, in assenza, tuttavia, di qualsivoglia valutazione sulla rilevanza dei fatti ai fini del giudizio sull’affidabilità professionale del concorrente: giudizio di cui, in effetti, non vi è traccia nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307; 27 ottobre 2021, n. 7223).

Ne consegue che anche sotto tale profilo il provvedimento di esclusione impugnato non può ritenersi legittimo.

Infatti, in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “ grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.

In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l'omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all'estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell'informazione taciuta (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965; III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

Rammentato che l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai nell’art. 80, comma 5, lett. c) autonoma causa di esclusione (né lo è ai sensi della lett. f-bis), della medesima disposizione, la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera, ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà: v. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2355), il provvedimento impugnato ha invece del tutto pretermesso una valutazione “in concreto” del fatto omesso e della idoneità decettiva dell’omissione, nonché dell’adeguatezza delle misure di self cleaning, la cui adozione è stata documentalmente provata dalla società nel sub-procedimento di soccorso istruttorio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2020 n. 5732), facendo conseguire automaticamente l’esclusione all’omessa dichiarazione.

Né sussiste l’obbligo dichiarativo di precedenti esclusioni invocato dalla Stazione appaltante, trovando applicazione nella specie il condiviso principio secondo il quale il partecipante ad una gara non è tenuto a dichiarare (e, pertanto n,on incorre in omissione informativa rilevante ai sensi ai dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016) le esclusioni disposte nei suoi confronti in precedenti gare, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione che potrebbe dar luogo all’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, non avendo efficacia ultrattiva in altre procedure, pena, in caso contrario, l’inammissibile riproducibilità a strascico della medesima sanzione espulsiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021 n. 1000, 27 settembre 2019 n. 6490 e 9 gennaio 2019 n. 196;

L’esclusione, infatti, rileva non in sé come un grave illecito, ma al più come adeguato mezzo di prova dei gravi illeciti professionali da cui è scaturita (cfr. in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336 e giurisprudenza ivi richiamata).

ESCLUSIONE OE- OBBLIGO PER LA PA DI ESPLICITARE LA MOTIVAZIONE

Costituisce regola generale quella secondo cui la Stazione Appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è contestazione in gara (Consiglio di Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; T.A.R. Toscana, n. 291/2022).

Né rileva il fatto che la causa espulsiva non sia stata citata poiché, altrimenti, si dovrebbe immaginare di costruire un provvedimento di ammissione in cui, rispetto ad ogni singola ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, l’amministrazione ne esamini e ne consideri la relativa insussistenza, in palese contrasto con il principio di speditezza dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. n. V, n. 5499/2018).

In definitiva, per giurisprudenza costante, la Stazione Appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081;sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010 n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015). La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente, né determina un ostacolo alla piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, cui è comunque garantita la possibilità di far valere le proprie ragioni avverso l’ammissione (da ultimo, T.A.R. Milano, 24.03.2022 n. 668).

Nella specie, dopo la disamina degli illeciti professionali espressamente ed esaustivamente dichiarati dall’Impresa aggiudicataria resistente, ritiene il Tribunale che il giudizio di affidabilità reso (implicitamente) dalla Università del Salento nei confronti di quest’ultima, non sia illogico o contraddittorio, avuto anche riguarda alla natura degli stessi, obiettivamente con comportanti un elevato grado di disvalore rispetto all’affidabilità dell’impresa nell’appalto de quo ( es.: violazioni contestate che afferiscono a problematiche di disciplina contrattuale dei rapporti di lavoro, non riguardando specificamente trasgressioni in materia di lavoro irregolare; violazioni contestate e non definitivamente accertate; questioni interpretative della normativa, differenze retributive per importi irrisori rispetto alle dimensioni della Società; esclusione da gara poi annullata dal C.G.A.R.S. con sentenza n. 32 del 2022; indagine penale riguardante un ex collaboratore esterno cui peraltro la deducente non aveva mai conferito alcun potere di rappresentanza, di decisione e/o controllo).

Del pari infondato è l’assunto con il quale la ricorrente sostiene che l’importo di € 260.000,00, risultante dalla differenza tra il prezzo offerto (€ 6.295.378,82) ed il costo della manodopera (€ 5.966.980,74) e gli oneri per la sicurezza (€ 67.800), sarebbe insufficiente a remunerare tutti gli ulteriori costi; in proposito è sufficiente evocare la consolidata giurisprudenza – che questo Collegio condivide – secondo cui ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara d’appalto le percentuali per spese generali non sono incomprimibili, con la conseguenza che aliquote inferiori a quelle indicate dall’art. 32, comma 2, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010 ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa a impresa (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 490/2018; T.A.R. , Napoli , sez. I , 29/05/2020, n. 2074).

Invero, in un corretto contesto valutativo, che deve involgere complessivamente l’offerta esaminata (e non già le sue singole componenti secondo una visione lenticolare e atomistica), non possono rilevare, ove singolarmente considerate, eventuali inesattezze, come discostamenti di voci dell’offerta da prezzi correnti di mercato né singole o minime incongruenze delle singole voci di cui l’offerta si compone (tra le tante, Consiglio di Stato, V 29 luglio 2019 n. 5353)

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SINDACATO G.A. (98)

Nel verbale n. 7 del 9.3.2023 – fatto proprio dal R.U.P. e richiamato nel verbale n. 8 e nel provvedimento impugnato – la Commissione ha giustificato le proprie conclusioni nel modo seguente: “alla luce delle molteplici sentenze adottate dal Consiglio di Stato e dall’Adunanza Plenaria, si vedano ex plurimis la sentenza n. 2838 del 8/04/2021, resa dalla V sezione, e l’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, e delle pregresse sentenze del TAR Campania, la Commissione ritiene che sussistano tutti i presupposti normativamente richiesti per poter procedere all’esclusione del R.T.I. OMISSIS S.r.l./OMISSIS S.p.a. stante le dichiarazioni omissive e reticenti dallo stesso prodotte, con specifico riferimento alla mancata dichiarazione di avvenuta esclusione dalla procedura di gara disposta dal Comune di Santa Marinella, definita con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V n. 5838 del 2018, di conferma, peraltro, della pronuncia resa dal TAR Lazio, Roma, sez. 2B, n.5417/2018”.

La motivazione dell’esclusione, diversamente da quanto opinato, risulta, alla luce di quanto sopra riportato, compiutamente esternata tramite il richiamo ad arresti giurisprudenziali in materia di gravi illeciti professionali – anche riferiti al contenzioso afferente al caso di specie – e ad uno specifico ed incontestato elemento fattuale (omessa dichiarazione della OMISSIS ) posto a sostegno della formulata valutazione di inaffidabilità.

Siffatta motivazione, sebbene succintamente articolata, deve ritenersi sufficiente ai fini dell’assolvimento del relativo obbligo gravante sulla S.A., soprattutto ove si tenga conto dei profili e dei limiti che incontra il sindacato giurisdizionale esercitabile dal G.A. sul giudizio espresso dalla P.A. in ordine ai gravi illeciti professionali, riguardo al quale giova richiamare il diffuso indirizzo a mente del quale “nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa” (Consiglio di Stato sez. IV, 16/01/2023, n.503; T.A.R. Napoli, sez. VII, 10/10/2022, n.6225).

Rispetto a tali valutazioni di carattere discrezionale, invero, “l’amministrazione sola è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).

VISURA CAMERALE - INDICAZIONE NOMINATIVO DIRETTORE TECNICO- SOLO SE PREVISTO DA NORME SPECIFICHE

L'obbligo della indicazione del nominativo del Direttore Tecnico a corredo della certificazione camerale sussiste unicamente per quelle imprese obbligate da specifiche norme alla presenza di detto organo tecnico-organizzativo nell'ambito della struttura aziendale e pertanto risulta illegittima una contraria previsione della lex specialis di gara per violazione dei principi di par condicio, di proporzionalità e non aggravamento della procedura concorsuale.

REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - ILLEGITTIMO RICHIEDERE DI NON AVER SUBITO PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI (80)

La clausola del bando che richiede come requisito di partecipazione che il concorrente non abbia subito negli anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara risoluzioni contrattuali per inadempimento è nulla se intrepretata come avente un effetto automaticamente escludente, perché in tale caso introdurrebbe un'ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

CONFLITTO DI INTERESSI - L'ESCLUSIONE NON E' AUTOMATICA MA SONO NECESSARIE PROVE CONCRETE (42 - 80)

L'esclusione del concorrente nelle ipotesi di conflitto d'interesse non è automatica. Spetta alla stazione appaltante adottare preventivamente tutte le misure necessarie a evitare situazioni di conflitto d'interesse e valutare la situazione concreta sulla base di prove specifiche. I rapporti societari e professionali fra il soggetto incaricato dalla stazione appaltante della progettazione e della preparazione degli atti di gara e il direttore tecnico del concorrente costituiscono indizi presuntivi di un conflitto d'interesse. Spetta ai soggetti coinvolti fornire prove concrete che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità per gli offerenti nella formulazione delle offerte e che non si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza.

UNICO CENTRO DECISIONALE - SUSSISTE IN CASO DI CAPITALI SOCIALI RICONDUCIBILI ALLA MEDESIMA PERSONA FISICA (80)

Costituiscono elementi circostanziali, indicativi, in termini gravi, precisi e concordanti, della riconducibilità delle proposte della -OMISSIS- e della I. (entrambe candidatesi per l’assegnazione del lotto PIP -OMISSIS-) ad un unico centro decisionale e della connessa sussistenza di un collegamento sostanziale e di un reciproco condizionamento, a guisa di cartello, tra imprese partecipanti, suscettibile di alterare il confronto concorrenziale: -- la partecipazione (nella misura del 2%) della I. al capitale sociale della -OMISSIS-; -- l’intestazione del 98% del capitale sociale della -OMISSIS- e del 100% del capitale sociale della I. alla medesima persona fisica di -OMISSIS--OMISSIS- (in appresso, -OMISSIS- -OMISSIS-); -- la carica di amministratore unico da quest’ultimo rivestita sia nell’ambito della -OMISSIS- sia nell’ambito della I.; -- la condivisione del progetto di allestimento di un sito internet (dedicato alla promozione dei prodotti tipici locali) da parte della -OMISSIS- e della I.; -- il riferimento, nella domanda della -OMISSIS-, all’assunzione di personale da parte della I.; -- la proprietà, in capo alla I., della struttura attualmente in conduzione della -OMISSIS-.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VI RIENTRANO LE CONDOTTE SUSCETTIBILI DI INCIDERE SULL'AFFIDABILITA' PROFESSIONALE DELL'OPERATORE (80)

L’invocata ipotesi escludente, in base a quanto emerge dalla formulazione normativa, postula un duplice apprezzamento, che investe da un lato la qualificazione come “grave illecito professionale” delle condotte tenute dall’operatore economico nel pregresso svolgimento della sua attività professionale, dall’altro la relativa attitudine ad incidere sulla “integrità” ed “affidabilità” dell’impresa medesima rispetto al contratto per il quale è stata indetta la specifica procedura di affidamento.

Gli aspetti indicati, dunque, costituiscono oggetto di apposita valutazione rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, alla quale il Legislatore ha inteso riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, sent. 8 ottobre 2020, n. 5967 e sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1367).

Secondo quanto affermato dalla costante giurisprudenza in materia, “… la norma in questione (art. 80, comma 5, lett. “c”, d.lgs. n. 50/2016) ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale. Vi rientrano, pertanto, tutte le condotte ascrivibili all’operatore economico suscettibili di incidere sulla sua affidabilità professionale, indipendentemente dal fatto che tali condotte siano state oggetto di provvedimenti giurisdizionali col crisma della definitività o del giudicato … fermo restando che spetta all’amministrazione aggiudicatrice motivare puntualmente in ordine alla gravità dell’illecito professionale e alla sua incidenza sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico” (in tal senso cfr. ex multis, da ultimo, Cons. St., sez. III, sent. 11 gennaio 2023, n. 388).

I relativi atti, aventi contenuto valutativo, in quanto espressivi di lata discrezionalità amministrativa sono quindi suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della illogicità e irragionevolezza ovvero del travisamento fattuale, oltre che per carenza di motivazione (cfr. ex multis Cons. St, sez. V, sent. 14 giugno 2019, n. 4023).

Facendo applicazione alla fattispecie per cui è causa degli esposti principi declinati in ambito giurisprudenziale, va rilevato – alla luce del contenuto delle risultanze documentali in atti – come gli elementi dedotti in ricorso a fondamento dei vizi denunciati non configurino difetti di istruttoria ovvero carenza di idonea motivazione, né tantomeno integrino ipotesi di manifesta illogicità e incongruità ovvero di travisamento fattuale in ordine alla compiuta valutazione ad opera della Stazione appaltante, nei limiti del sindacato ammesso in sede giudiziale a fronte di atti – come quelli oggetto di gravame nella presente sede – connotati da ampia discrezionalità amministrativa.

Nello specifico, dal tenore del provvedimento oggetto di contestazione emerge che la resistente Stazione appaltante, dopo ad aver riepilogato gli atti del procedimento conducente alla disposta sospensione della qualificazione della società medesima (in data antecedente) e richiamato la previsione posta alla base dell’emanando provvedimento di esclusione dalla procedura aperta di gara in controversia, ha espressamente indicato – se pure in modo sintetico – le circostanze che hanno condotto all’apprezzamento in ordine alla compromissione del rapporto fiduciario con la società ricorrente e al giudizio in termini negativi in merito all’affidabilità della società medesima.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PENALI - RIENTRANO NELLA VALUTAZIONE DEL QUID (80.5.c)

Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dal RTI costituendo tra MITSA S.r.l. e TECHNODAL S.r.l. - Procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli impianti aeraulici e sanificazione dell'aria ambientale per l'IRCCS "Saverio De Bellis" di Castellana Grotte (Bari) oltre al servizio per il controllo, prevenzione e contenimento dei rischi da agenti microbiologici, compreso legionella, negli impianti idrici di distribuzione dell'acqua sanitaria - Importo a base di gara euro: 1.980.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ente Ospedaliero Specializzato in Gastroenterologia Istituto Nazionale di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico S. De Bellis - I.R.C.C.S. Saverio de Bellis

UPREC/PRE/572/2023/S/PREC

Quanto all’omessa dichiarazione delle dimissioni rassegnate, in corso di gara, dal legale rappresentante e socio di maggioranza della Soc. ………. a r.l. e delle motivazioni che ne sono alla base, che l’Autorità ha già avuto occasione di chiarire che la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria, pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell’operatore economico e non essendo ideona a determinarne l’esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice laddove il concorrente non abbia assolto l’obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c). In particolare, “la sussistenza di carichi pendenti può considerarsi un’informazione dovuta, quand’anche il corrispondente obbligo dichiarativo non sia previsto dalla lex specialis, nel caso in cui riguardi fattispecie di reato che, per gravità, fondatezza e pertinenza, sono in grado di incidere sulla valutazione di moralità o affidabilità dell’operatore economico. (…) una simile valutazione deve essere svolta, di volta in volta, dalla stazione appaltante che, nell’esercizio della propria discrezionalità, deve valutare la gravità dei fatti e il loro inquadramento come grave illecito professionale” (Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022; Delibera ANAC n. 1050 del 2 dicembre 2020). Pertanto, la sopravvenienza, in corso di gara, di una indagine penale a carico del legale rappresentante della società risultata aggiudicataria in relazione a fattispecie di reato gravi avente ad oggetto condotte corruttive presuntivamente commesse nell’ambito di altra gara di appalto indetta da altra Amministrazione impone, per un verso, all’operatore economico l’obbligo di informare la SA della pendenza delle indagini e dell’adozione della misura cautelare nei confronti del legale rappresentante della società, per altro verso, impone alla SA di effettuare una valutazione concreta ed effettiva sulla rilevanza di quei fatti quale grave illecito professionale; pertanto, che, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa all’attento vaglio della stazione appaltante e necessitante, da parte di quest’ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri, la SA non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria e sulla incidenza delle indagini penali e delle misure cautelari emesse. Come previsto nelle Linee Guida Anac n. 6, si tratta di una valutazione discrezionale che compete in via esclusiva alla SA, previo contraddittorio con l’operatore economico, che, però, deve obbligatoriamente essere svolta dalla stazione appaltante, trattandosi di esercizio di un potere doveroso.

PROGETTISTA INDICATO - SE PRIVO DEI REQUISITI GENERALI PUO' ESSERE SOSTITUITO (80)

Secondo condivisibile giurisprudenza sebbene il progettista “indicato”, al pari di tutti i soggetti che vengono in contatto con la stazione appaltante al fine di eseguire le prestazioni contrattuali, debba possedere i requisiti generali di cui all'art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016, per cui in loro assenza dev’essere escluso, nondimeno l’operatore economico non può essere per ciò solo escluso a seguito dell'accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione e la sua sostituzione e ciò diversamente dall’l'ipotesi in cui l'assenza dei requisiti generali sia riscontrata nel progettista “associato” il quale, a differenza del progettista “indicato”, si qualifica come offerente e non potrebbe essere estromesso o sostituito senza determinare una inammissibile modificazione dell'offerta e dell'offerente (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giur., 31 marzo 2021, n. 276).

TRASFERIMENTO RAMO D'AZIENDA - LA IRREGOLARITA' FISCALE SI TRASFERISCE SULLA CESSIONARIA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n.8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n.10 del 2014, nn.15 e 20 del 2013; nn.8 e 27 del 2012; n.1 del 2010), ha evidenziato che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti); sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 anche in capo all’affittante l’azienda, oltre che naturalmente all’affittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione (cfr. TAR Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; TAR Lazio-Roma, n. 6144/2018).

Del resto “deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021).

Peraltro, “l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei 5 contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato sez. III, 17/03/2017, n.1212). In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045). Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5517/2021).

In altre parole, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della -OMISSIS- (quale cedente del ramo di azienda) refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria (-OMISSIS-) – subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente - determinandone così l’esclusione dalla medesima procedura ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).

CONTRIBUTO ANAC - OMESSO PAGAMENTO - CAUSA DI ESCLUSIONE (80.4)

Il pagamento del contributo A.n.a.c. previsto dall’art. 1, comma 67 L. n. 266/2005 «ha natura di “contribuzione obbligatoria” (cfr., Corte costituzionale 6 luglio 2007, n. 256) di scopo che è espressamente finalizzata alla copertura dei costi relativi al funzionamento dell’ANAC posti (in parte) a carico, per quanto qui occorre evidenziare, degli operatori economici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità la cui mancata corresponsione è sanzionata, per legge, con l’inammissibilità dell’offerta, in deroga alla disciplina generale di cui all’art. 80, comma 4,» del D. Lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2021, n. 10331).

Tale contributo A.n.a.c. costituisce inoltre “condizione di ammissibilità dell'offerta”, cosicché il mancato versamento entro il termine di presentazione della domanda di partecipazione «comporta automaticamente e obiettivamente l’inammissibilità dell’offerta e conseguentemente l’esclusione del concorrente, autore di un’offerta non ammissibile per legge, analogamente a quanto stabilisce l’art. 59, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, per le offerte “considerate inammissibili” al ricorrere dei presupposti ivi indicati» (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2021, n. 10331; Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

ATTIVITA' ESPOSTE AL RISCHIO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA - OBBLIGO ANCHE PER IL SUBAPPALTATORE DI ISCRIZIONE ALLE WHITE LIST

Qualora il bando di gara individui delle lavorazioni riconducibili all'elenco di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, il concorrente che dichiari di eseguirle in proprio è tenuto a possedere, all'atto della partecipazione alla gara, l'iscrizione nelle white list della Prefettura territorialmente competente. Nel caso in cui le suddette lavorazioni siano affidate in subappalto o costituiscano oggetto di una subfornitura, è il subappaltatore o il subfornitore a dover risultare iscritto nelle white list della Prefettura territorialmente competente.

ILLECITO PROFESSIONALE - CONDOTTE IMPUTABILI SIA ALL'OPERATORE CHE ALLE PERSONE FISICHE (80.5)

Quanto invece al secondo profilo di censura, secondo cui le cause di esclusione di cui al quinto comma dell’art. 80 non troverebbero applicazione per gli illeciti commessi dall’amministratore unico (ovvero dal socio unico) persona fisica, il comma 3 della norma facendo testuale riferimento solo alla “esclusione di cui ai commi 1 e 2”, ritiene il Collegio di dover dare continuità all’orientamento (ex multis Cons. Stato, V, 7 settembre 2022, n. 7795) che se da un lato circoscrive l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica, dall’altro riconosce che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” può assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto (Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2279), tra i quali, appunto, il socio unico persona fisica (entro un anno dalla cessazione dell’incarico, giusta la precisazione di cui al comma 3).

In estrema sintesi, va respinta l’interpretazione della norma che riferisce la valutazione della stazione appaltante al solo “operatore economico” partecipante alla gara, escludendo, nel caso in cui si tratti di persona giuridica, la valutabilità di condotte riferibili alle persone fisiche che ne abbiano la rappresentanza o che rivestano posizioni di direzione o controllo.

In proposito, vanno piuttosto ribaditi i principi affermati anche dalle Linee guida dell’Anac n. 6 (adottate con delibera del 16 novembre 2016, n. 1293, ed aggiornate con successiva delibera 11 ottobre 2017, n. 1008), confermati, tra le altre, dalla sentenza di questa Sezione V, 4 giugno 2020, n. 3507.

Giova tuttavia precisare quanto segue.

Rientrano nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico) sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti, poiché altrimenti queste ultime non sarebbero mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese; ciò che sarebbe evidentemente contrario alla logica ed alla ratio della disposizione, trattandosi di condotte a rilevanza penale che, se realizzate dagli esponenti di cui l’impresa si avvale per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità.

Siffatta interpretazione estensiva della nozione di “operatore economico” è basata, secondo le citate Linee guida, sul principio di immedesimazione organica, per il quale sono imputate all’ente le azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse e, tra queste, appunto, le condotte penalmente rilevanti.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NECESSARIO UN COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA SOCIETA' - NECESSARI ELEMENTI PLURIMI (80.5)

L'art. 80, comma 5, lett. m), del d. lgs. n. 50/2016 estende, quindi, le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell'art. 2359 c.c. e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza aveva già accolto nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell'esigenza di evitare il rischio d'una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l'attività della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 della Costituzione” (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012 n. 4189). In queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l'unicità del centro decisionale “postula semplicemente l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)”. Per cui, “ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]” (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2017 n. 496)

Anche questa sezione ha, peraltro, già chiarito che l’art. 80, co. 5, lett. m) del codice dei contratti costituisce una fattispecie di “pericolo presunto” volta a garantire la tutela della concorrenza sotto il profilo della segretezza delle offerte (tra le tante, cfr. Cons. Stato, n. 5778/2021). Ed è pertanto solo a tali limitati e ben circoscritti fini che viene dunque pacificamente richiamata la possibilità di valorizzare elementi (quali ad esempio le modalità di redazione delle offerte, ovvero la costituzione della garanzia presso la stessa compagnia assicuratrice) che sono meramente indiziari, senza necessità che venga raggiunta la prova provata della effettiva alterazione del gioco concorrenziale.

E’ stato, inoltre, precisato che “la ricorrenza di un collegamento sostanziale fra operatori economici va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara, con la precisazione che l'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara; dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (cfr., T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 20/01/2023, n.1054).

Sul punto peraltro rileva anche la Corte di giustizia Ce, Sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07, che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario “osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara”.

E’ stato, quindi, delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: “a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un ‘unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39).

ILLECITO PROFESSIONALE - LA S.A. DEVE FORNIRE ADEGUATA MOTIVAZIONE SULLA RITENUTA RILEVANZA DI MERE INDAGINI PENALI IN CORSO (80)

L’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, nel testo vigente al momento di svolgimento della gara, così recita: “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …”.

Circa la portata applicativa di tale disposizione, la giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che l’esistenza di indagini penali a carico di operatori economici partecipanti ad una gara pubblica può determinare l’esclusione degli stessi laddove gli elementi a disposizione della stazione appaltante sono di consistenza tale da far venir meno l’affidabilità del concorrente per la gravità degli illeciti professionali addebitatigli (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 6697 del 2022: Tar Campania, Salerno, sentenza n. 1626 del 2022), “senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” quando ricorre un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 2123 del 2019; anche Consiglio di Stato, sentenza n. 2726 del 2023), atteso che mentre nel processo penale deve essere raggiunta la prova piena degli elementi del reato contestato, nell’ambito delle procedure di gara, ai fini dell’esclusione di un partecipante, la stazione appaltante deve invece solo dimostrare i fatti che rendano carente l’integrità ed affidabilità del partecipante (vedi Tar Lombardia, Milano, sentenza n. 894 del 2019).

Pertanto è “stato osservato che “dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659; cfr. TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 15 gennaio 2020, n. 22; TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 giugno 2020, n. 632)” (vedi Delibera Anac n. 146/2022).

E ciò deve avvenire alla luce del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (vedi Consiglio Stato, Ad. Plen n. 8 del 2015), che devono infatti essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (vedi Anac Delibera n. 146/2022, prec 27/2022/L, Delibere n. 18/2021, n. 76/2019, Cons. Stato n. 2698/2020).

Quanto appena evidenziato, con riferimento al caso in esame, non significa che la stazione appaltante avrebbe senz’altro dovuto escludere il RTI aggiudicatario dalla gara, con conseguente infondatezza della domanda di parte ricorrente di vedersi all’esito del giudizio aggiudicata la gara con eventuale subentro nel contratto; tuttavia, a fronte dei principi suesposti, l’-OMISSIS- avrebbe dovuto sicuramente fornire, nel provvedimento conclusivo di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione, adeguata motivazione sulla ritenuta rilevanza o meno dei fatti oggetto delle indagini penali in corso, pur se appresi solo dalla stampa, nel rispetto del principio di proporzionalità, ma assicurando in ogni caso che l’appalto sia affidato a soggetti che offrono garanzia di integrità e affidabilità (vedi linee guida ANAC n. 6 del 2016, pareri funz. cons. nn. 45, 54 e 69 del 2022), alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.

IRREGOLARITA' FISCALE - ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA - NON E' NECESSARIA LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (80)

A fronte di una posizione certificata di irregolarità fiscale, emanata dagli organi preposti, la Stazione appaltante è obbligata a disporre l'esclusione dalla procedura di gara, sicché la sua determinazione presenta un contenuto vincolato e la mancata comunicazione di avvio del procedimento risulta, quindi, ininfluente ai sensi dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990.

L'adesione ad una estinzione agevolata del debito, successiva al termine di presentazione delle offerte, non consente al concorrente di sanare il mancato possesso del requisito generale di cui all'art. 80, comma 4, del Codice, venendo meno il suo possesso continuativo.

INDAGINI PENALI O RINVIO A GIUDIZIO - VALUTABILE COME ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

La pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante o del socio di maggioranza della società aggiudicataria, pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell'operatore economico e non essendo ideona a determinarne l'esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c).

ISCRIZIONE WHITE LIST - OBBLIGATORIA PER DETERMINATE ATTIVITA' (80)

Servizio di bar/paninoteca/pizzeria/friggitoria, all'interno della gestione di uno stabilimento elioterapico, afferisce al settore di mercato della ristorazione di cui all'art. 1, comma 53, lett. i-ter) della L. n. 190/2012, per cui sussiste l'obbligo di iscrizione nelle white list della Prefettura competente territorialmente anche se tale attività è prevista come secondaria o strumentale rispetto allo svolgimento dei servizi di balneazione.

L'obbligo di iscrizione nelle white list costituisce un requisito di partecipazione di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dall'operatore fin dal momento della presentazione della domanda, per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, anche se non espressamente previsto dalla lex specialis di gara, che viene eterointegrata ex lege.

ATI - PERDITA DI UNO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DA PARTE DI UN COMPONENTE – AMMESSA RIDUZIONE DELLA COMPAGINE SOCIALE - NECESSARIO ASSEGNARE CONGRUO TERMINE (80 - 48)

La giurisprudenza è univoca nell’affermare i seguenti principi: a) l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 15); b) la mancanza di un  DURC  regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un  DURC  negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 716; Consiglio di Stato, sez. V, 19/02/2019, n. 1141); c) nel caso di sopravvenuta perdita di uno dei requisiti soggettivi da parte di uno soltanto dei componenti dell’ATI, è possibile una modifica soggettiva dell’assetto del raggruppamento (sia pur non tramite sostituzione, ma solo mediante “riduzione” della compagine sociale), nel qual caso la stazione appaltante è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara (o consolidare la intervenuta aggiudicazione in suo favore), deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione (cfr. Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022, n. 2).

Per quanto esposto la stazione appaltante, nelle more della definizione del presente giudizio, avrebbe dovuto, innanzitutto, attivarsi nei confronti dell’ATI aggiudicataria per verificare se, intervenuto il DURC negativo in capo alla mandataria, il raggruppamento fosse in grado di riorganizzare il proprio assetto e confermare l’aggiudicazione in proprio favore; in caso di esito negativo, avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione, non potendo ritenersi legittima l’indizione di una nuova procedura di gara, sia pur temporanea.

LIQUIDAZIONE VOLONTARIA - NON COSTITUISCE UN ILLECITO PROFESSIONALE (80)

Lo stato di liquidazione non può essere addotto come ipotesi di "grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità", ai sensi della lett. c) del comma 5 sopra menzionato, quando trattasi di liquidazione volontaria e non giudiziale o coatta.

FUSIONE PER INCORPORAZIONE - RILEVANO E VANNO CONTEGGIATI IN CAPO ALLA INCORPORANTE ANCHE I DEBITI TRIBUTARI DELLA SOCIETA' INCORPORATA (80)

La fusione per incorporazione non determina l'estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr., tra le tante, da ultimo Cass, sez. III, 10 dicembre 2019, n. 32142). Pertanto, la società risultante dalla fusione, pur non essendo la vicenda inquadrabile nello schema della successione universale, va considerata come “soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria” (così, Cons. Stato, Ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21). Conseguentemente, per come si ricava dal testo dell’art. 2504 bis, comma 1, cod. civ., la società incorporante assume gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, come se fossero i propri, proseguendo nei relativi rapporti, quindi assume in proprio i debiti fiscali, come se fosse (stata) parte dei rapporti tributari.

D’altronde la medesima regola è affermata con specifico riguardo ai debiti tributari e alle sanzioni amministrative tributarie, rispettivamente dall’art. 172, comma 4 (secondo cui “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”), del d.P.R. 31 dicembre 1986, n. 917 (Testo unico delle imposte sui redditi) e dall’art. 15 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662). Giova aggiungere che quest’ultima disposizione rende irrilevante l’argomento della natura sanzionatoria dell’esclusione dalle gare pubbliche (peraltro da escludere, essendo prevista quale conseguenza della mancanza di un requisito oggettivo di partecipazione), sostenuta dalla ricorrente per affermarne l’intrasmissibilità al successore universale, atteso che il citato art. 15 prevede al primo comma che la società risultante dalla fusione, anche per incorporazione, “subentra negli obblighi delle società … fuse relativi al pagamento delle sanzioni”.

Sebbene suggestivo, non coglie nel segno l’argomento della ricorrente che fa leva sull’espressione letterale adoperata dall’art. 80, comma 4, secondo cui è escluso l’operatore economico che “ha commesso” violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, sì da dover essere interpretato come riferito alla condotta di inadempimento di un determinato soggetto. In effetti, la causa di esclusione rileva oggettivamente per la sola sussistenza di obblighi di pagamento che, rimasti inadempiuti, abbiano generato dei debiti nei confronti dell’amministrazione finanziaria. Qualificato come debito proprio della società incorporante quello maturato in capo alla società incorporata (così Cons. Stato, V, n. 1415/19 cit.), si realizza un’imputazione ex lege all’incorporante della violazione tributaria rispetto a quel determinato obbligo relativo al pagamento di imposte e tasse, senza che rilevi che il debito sia stato contratto da diversa società (cfr. già Cons. Stato, III, n. 2937/2016, dove, con riferimento all’analoga previsione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006, si precisa che “ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante”) e senza che rilevi che l’incorporante potesse non essere a conoscenza delle violazione tributarie definitivamente accertate a carico dell’incorporata (cfr., per la portata “rigidamente oggettiva” delle cause di esclusione e per l’irrilevanza dello stato di buona fede dell’incorporante, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015; sulla medesima linea interpretativa si pone anche Cons. Stato, V, n. 1415/2019). Ciò che rileva, infatti, ai fini della definitività dell’accertamento della violazione, è che questo sia stato contestato e conosciuto in modo da poter essere tempestivamente impugnato, ma, una volta divenuto definitivo, consolidatosi quindi come debito della incorporata, è onere della incorporante acquisirne conoscenza in occasione dell’operazione di fusione (arg. ex artt. 2501 ter e seg. cod. civ.) o comunque prima della partecipazione alla gara.

Di qui l’irrilevanza dei documenti prodotti in appello dalla società ricorrente onde dimostrare i tempi di (asserita) conoscenza dei debiti fiscali delle incorporate (atto di fusione del 14 luglio 2021, pec di chiarimenti all’Agenzia delle Entrate del 13 gennaio 2022 e prospetto riepilogativo). Tale irrilevanza consente di superare l’eccezione di divieto di nova in appello e di inammissibilità della produzione documentale avanzata dalla società appellata in riferimento all’art. 104, comma 1 e 2, c.p.a.

Qualora poi i debiti tributari siano più di uno e riferibili a diverse società incorporate, nondimeno, all’esito dell’operazione di fusione, essendo comunque unico il soggetto che ne risulta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle società, si unificano in capo alla società incorporante, che subentra nei pregressi rapporti tributari ove non definiti prima dell’incorporazione.

IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO - PRIMA DELL'OMOLOGA DEL CONCORDATO POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE PREVIA AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE (80.5 - 110.4)

Gli artt. 80 co. 5 lett. b) e 110 co. 4 d.lgs. n. 50/2016 vanno intesi nel senso che, per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione all’affidamento di pubbliche commesse è subordinata all’autorizzazione del giudice soltanto se non sia ancora intervenuta l’omologa del concordato. Dopo l’omologa, l’autorizzazione non occorre, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità al piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto, che, nel sistema delineato dall’art. 95 co. 3 e 4 del d.lgs. n. 14/2019, costituisce appunto il presupposto dell’autorizzazione.

Che la necessità dell’autorizzazione del giudice e la presupposta relazione indipendente si collochi nella sola fase che intercorre fra la presentazione della domanda di concordato preventivo e l’omologa del concordato trova conferma, oltre che dalla collocazione della norma nella sezione dedicata agli “Effetti della presentazione della domanda di concordato”, nella lettera dell’art. 95 co. 4. La norma esige che la relazione attesti la conformità al piano concordatario “ove predisposto”, la quale non avrebbe senso se riferita alla fase successiva all’omologazione; e ancora meno senso avrebbe in chiave sistematica, considerato che, lo si è visto, ai fini dell’omologazione è l’intero piano concordatario, e non la partecipazione a una singola gara pubblica d’appalto, a dover essere attestato, mediante relazione di un professionista indipendente, nella sua fattibilità e nella garanzia della sostenibilità economica dell’impresa.

Né, evidentemente, sarebbe ragionevole interpretare l’art. 85 co. 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 nel senso di riservare l’ammissione alle gare ai soli concorrenti per i quali la procedura di concordato sia pendente, con esclusione delle imprese per le quali il concordato sia stato omologato, cui l’art. 95 co. 3 e 4 d.lgs. n. 14/2019 non si applica.

ANAC - POTERE SANZIONATORIO - NECESSARIA MOTIVAZIONE E IMPUTABILITÀ DELLA FALSA DICHIARAZIONE IN TERMINI DI DOLO O COLPA GRAVE (80.12 - 213)

Va premesso che il potere esercitato dall’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha natura sanzionatoria e afflittiva (come di recente ritenuto con riferimento al potere esercitato dalla stessa Autorità ai sensi dell’analogo art. 38, comma 2, ter del d.lgs. n. 163 del 2006 dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2022, n. 491).

L’irrogazione di una sanzione pecuniaria, dell’interdizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, nonché dell’iscrizione nel casellario informatico, hanno certamente natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass. SS.UU. 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale della sanzione ai sensi, e per gli effetti, dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed, in particolare, di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteri” affermati dalla Corte EDU,8 giugno 1974, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza Grande Stevens e altri c. Italia, 4 marzo 2014).

Come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di procedimento sanzionatorio, l’intento del Legislatore è quello di assoggettare ad uno statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative. Ai fini del legittimo esercizio del potere sanzionatorio attribuito dalla legge all’ente titolare sono, dunque, immanenti allo specifico settore ordinamentale (in ragione del carattere afflittivo della sanzione e a garanzia dell’incolpato) i principi di proporzionalità e ragionevolezza, che devono essere esplicitati nella motivazione del provvedimento sanzionatorio.

Questa Sezione ha recentemente affermato che “occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo l’esclusione dalle procedure di gara e degli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere, lo si ripete, natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480)” (v. la già citata Cons. Stato, sez. V, n. 491 del 2022).

Da siffatti rilievi si possono desumere le seguenti conclusioni: a) l’Autorità esercita un potere sanzionatorio di natura discrezionale; b) l’esercizio di tale potere discrezionale impone un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione in termini di dolo o colpa grave.

UNICO CENTRO DECISIONALE – VA PROVATO IN CONCONCRETO - RAPPORTI DI FATTO TRA DUE O PIÙ IMPRESE PARTECIPANTI ALLA MEDESIMA GARA (80.5)

«L'art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 va letto alla luce della normativa europea, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, anche in ragione del divieto di gold plating di cui alla legge n. 11 del 2016, art. 1 comma 1 lett. a), di delega al Governo per l'adozione del codice dei contratti pubblici, poi attuata con il d. lgs. n. 50 del 2016.

(…) Pertanto il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti.

Di talché, se si richiede, in uno con la Corte di Giustizia, che vi sia stata un'influenza sul contenuto delle offerte affinché il collegamento fra le imprese partecipanti ne comporti l'esclusione, la lesione dell'interesse alla concorrenza deve essere effettiva, così enucleando un istituto di pericolo concreto e non di pericolo presunto» (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 29 dicembre 2022, n. 1322);

- «é ius receptum in giurisprudenza, in ragione anche dell'esplicito contenuto precettivo di cui all'art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. 50/21016, che "la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica "relazione, anche di fatto" (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un'indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto "[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale"" (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che "ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava "il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Tanto in aderenza alla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 - che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario "osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".

È stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: "a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale" (Così Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell'ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale» (Consiglio di Stato sez. III, 7 giugno 2022, n.-OMISSIS-);

- «la ricorrenza di un collegamento sostanziale fa operatori economici "va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara", con la precisazione che "L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade [...] sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci - non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie - desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento 'di fatto', essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse" (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2022, n. 5438, con ampi richiami giurisprudenziali).

La disposizione di cui all'art. 80, comma 5, lettera m), così come le disposizioni di analogo contenuto che si sono succedute nel tempo, in sostanza, deve essere letta nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all'esclusione dalla procedura non in via automatica, ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un "unico centro decisionale", siano state reciprocamente influenzate.

Inoltre, "se da un lato è vero che non è richiesta né la prova del contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né la prova degli effetti anti-concorrenziali concretamente consumatisi, dall'altro lato è anche vero, però, che ciò che non può assolutamente mancare è la prova dell'effettiva "unicità del centro decisionale", unicità che non può coincidere - si badi bene - con il mero dato empirico dell'esistenza di rapporti di fatto tra due o più imprese partecipanti alla medesima gara (rapporti invero frequenti nel mondo economico-imprenditoriale e nella maggioranza dei casi assolutamente fisiologici)" (Tar Lazio, Roma, sez. II, 20 luglio 2022, n. 10362)» (Così T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, 20 gennaio 2023, n.-OMISSIS-)

GRAVI ILLECITI DISCIPLINARI - L'OPERATORE ECONOMICO NON PUO' AUTONOMAMENTE VALUTARE LA RILEVANZA DEI PROCEDIMENTI PENALI (80.5)

Con riguardo all’ipotesi di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) ora c-bis) D.lgs. n. 50 del 2016, nel quale è prevista "l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione", quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente, l’Adunanza ha affermato che tale ipotesi “presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l'esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), l'obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall'amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla Sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall'ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull'ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Sennonché in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni "a sorpresa" a carico dello stesso” (così, Ad. Pl. 28 agosto 2020, n. 16).

Ebbene, nel caso di specie, la dichiarazione omessa concerne un fatto di particolare gravità, quale il rinvio a giudizio per reati specifici in materia d’appalti, peraltro contestati nell’ambito di una pregressa procedura della medesima stazione appaltante, che non avrebbero non potuto influenzare il proprio procedimento valutativo, in merito alla causa di esclusione di cui al comma 5, lett. c e lett. c- bis, dell’art. 80.

Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, poi, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso, come poi precisato dalla stessa Adunanza Plenaria (v. sopra) che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nelle Linee Guida n. 6 è concordemente considerata come meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con ogni altro mezzo che ritenga adeguato (cfr. Cons. St., V, 27 febbraio 2019, n. 1367).

Si deve dunque ritenere che, ai fini dell’applicazione della norma sui gravi illeciti professionali, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante che deve essere sempre libera di poter ponderare la sua idoneità come causa di esclusione, dovendosi a tal fine ritenere rilevante anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, che, ancorché non espressamente previsto come causa di esclusione, deve considerarsi quale fatto idoneo ad incidere sulla valutazione della moralità professionale con conseguente legittimità di un conseguente provvedimento di esclusione.

ANNOTAZIONE CASELLARIO ANAC - LIMITE TEMPORALE MASSIMO RILEVA SOLO PER FORMULAZIONE INTERDITTIVA (80.12)

Il limite temporale massimo di permanenza dell’annotazione nel Casellario ANAC fissato prima dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e, poi, dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016 va interpretato nel senso che lo stesso riguarda esclusivamente l’annotazione nella sua formulazione interdittiva (e non osta quindi alla trasformazione dell’annotazione in mera “pubblicità notizia” e alla sua permanenza oltre il termine massimo previsto dalle predette disposizioni).

Una tale conclusione, infatti, appare ragionevole (e coerente con la ratio sottesa alla normativa di riferimento) se si considera che, in primo luogo, il permanere della notizia relativa all’irrogazione della sanzione interdittiva nel Casellario informatico (al solo fine di “pubblicità notizia”) risponde alla ragionevole finalità di consentire alle stazioni appaltanti di verificare che l’o.e. interdetto non abbia proposto una domanda di partecipazione a una procedura di gara durante il periodo di interdizione (ed è quindi funzionale «al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo», atteso che le s.a. potrebbero trovarsi a svolgere tale verifica in un momento ampiamente successivo allo spirare del termine di interdizione).

Sotto altro profilo, va poi evidenziato che – così come argomentato dall’ANAC nelle proprie difese – la notizia che l’operatore economico sia stato destinatario di una sanzione interdittiva da parte di ANAC (la cui irrogazione non dipende solo dalla presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ma richiede una verifica puntuale in ordine alla sussistenza di dolo o colpa grave in capo all’operatore economico) costituisce di per sé una notizia utile alle stazioni appaltanti «per la verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c)» e che, quindi, il permanere dell’annotazione (sotto forma di pubblicità notizia) è funzionale a consentire alle stazioni appaltanti di considerare le eventuali sanzioni interdittive irrogate in passato (rectius, nel triennio antecedente, cfr. Tar Lazio, II, 6 luglio 2020, n. 7742 e art. 57, comma 7, Direttiva 2014/24/UE) all’operatore economico nell’ambito della complessiva valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.

Se, infatti, è noto che durante il periodo di interdizione «il diritto vivente conferisce all’iscrizione interdittiva ANAC la rilevanza di “causa automatica di esclusione” dalla gara, statuendo una relazione di consequenzialità causale immediata e diretta tra i due eventi (iscrizione ed esclusione) non mitigata da eventuali misure di self-cleaning o da interventi di carattere valutativo – discrezionale» (cfr. Consiglio di Stato, III, 3 agosto 2022, n. 6811), un’interpretazione coerente della normativa di riferimento (e orientata alla tutela del buon andamento della p.a. ex art. 97 Cost.) non consente di escludere la possibilità che – decorso il termine di interdizione – l’irrogazione di un provvedimento interdittivo (nel triennio antecedente) che ha come presupposto la colpa grave o il dolo dell’operatore economico possa comunque essere considerata dalle stazioni appaltanti (insieme a ulteriori elementi e nell’ambito di una valutazione discrezionale che tenga conto anche dell’attività posta in essere dell’operatore economico dopo la sanzione, ad. es. l’adozione di modelli organizzativi idonei a scongiurare il rischio di rendere nuovamente una falsa dichiarazione colposa) ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (cfr. in tal senso Tar Lazio, I, 18 ottobre 2021, n. 10659, secondo cui la notizia relativa a una sanzione interdittiva non più efficace irrogata nei confronti dell’o.e. economico costituisce comunque «un’informazione potenzialmente rilevante per la formazione in capo alla stazione appaltante di una decisione consapevole circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo alla presenza di circostanze pregresse valutabili quale “grave illecito professionale”»).

INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.2)

L'art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 va interpretato nel senso che, ai fini dell'esclusione, è necessario che sia stata rilasciata dal Prefetto un'informazione interdittiva.

La competenza dell'emissione dell'interdittiva è riservata al Prefetto (art. 92, comma 2, d.lgs. n. 159/2011), quale autorità preposta alla tutela della sicurezza e dell'ordine pubblico, il quale è tenuto, nell'ambito dell'ampia discrezionalità che gli viene riconosciuta (TAR Calabria Sez. Reggio Calabria, n.126/2023), a motivare le ragioni della propria valutazione per evitare che gli elementi fattuali, anche quando "tipizzati" dal legislatore i casi individuati dal comma 4 dell'art. 84 vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, dovendo invece essere dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare, secondo un corretto canone di inferenza logica, la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale priva di qualsiasi automatismo presuntivo (Cfr. Consiglio di Stato, III, n. 6105/2019). La stazione appaltante è vincolata ad uniformarsi alle risultanze degli accertamenti eseguiti dal Prefetto.

ISTANZA LIBERATORIA ANTIMAFIA - OBBLIGO DEL PREFETTO DI PRONUNCIARSI ENTRO 30 GIORNI

Va evidenziato che ai sensi ai sensi dell’art. 91, comma 5 del D. Lgs 159/2011, c.d. Codice Antimafia, “il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”. La giurisprudenza ha costantemente evidenziato (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato n. 2324/ 2019; id. sez. V, n. 4602/2015; id. sez. III, n. 292/2012; id. sez. VI, n. 7002/2011) che, il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2011, non dipende, infatti, dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica (o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo).

La giurisprudenza è pressoché concorde nel ritenere che, a fronte di una circostanziata richiesta di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il prefetto non possa legittimamente sottrarsi all’obbligo di riesaminare il quadro indiziario esistente alla luce dei nuovi dati segnalatigli e di ripronunciarsi, quindi, in via espressa su di esso, ferma restando, naturalmente, la piena discrezionalità del suo potere valutativo in merito al perdurare del rischio di infiltrazione mafiosa (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3092/2009; id. sez. III, n. 2410/2015, id. n. 1743/2016; T.A.R. Sicilia Catania sez. I, n. 2396/2017).

Deve rammentarsi che la conclusione del procedimento in questione è giocoforza sottoposta al termine di complessivi 30 giorni (decorrenti dalla presentazione dell’istanza), ai sensi dell’art. 2 c. 2 della legge 241/90 e 92 d.lgs. 159/2011 non essendo previsto nella normativa di settore alcun diverso termine e dovendo quindi applicarsi quello generale e sussidiario valevole per l’adempimento all’obbligo di provvedere di ogni pubblica amministrazione (ex multis T.A.R. Umbria 21 maggio 2018, n. 364).

A questo proposito se è vero che la ricorrente non ha provveduto ad integrare la documentazione richiesta il 28 ottobre 2022 dalla Prefettura, con il predetto atto endo- procedimentale privo dell’indicazione di un termine per regolarizzare, è altrettanto vero che allo stato il procedimento risulta indeterminatamente sospeso in violazione della regola codificata dall’art. 2 L.241/90 secondo cui il procedimento una volta attivato d’ufficio o su istanza di parte deve essere concluso, si da reputarsi illegittima una sospensione “sine die” (ex multis T.A.R. Toscana sez. III, 2 marzo 2011, n.410; T.A.R. Lombardia Brescia sez. I, 9 luglio 2021, n. 648).

Per effetto infatti dell’art 2 c. 7 della legge 241/90 i termini di conclusione del procedimento possono essere sospesi per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

L’Amministrazione così operando ha dunque violato l’obbligo di definire il procedimento, obbligo reso ancor più cogente in seguito all’entrata in vigore della L. 190/2012 che ha imposto di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di pretestuosità) alle istanze dei privati (anche dunque in ipotesi di manifesta infondatezza) nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2016, n. 3827; T.A.R. Cagliari sez. II, 12 dicembre 2013, n. 879).

TAR LAZIO ROMA, SEZ. II TER, SENTENZA 28 FEBBRAIO 2023, N. 3385

E’ assolutamente maggioritario l’orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio aderisce, che afferma “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (così Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2022 n. 10935, che richiama precedenti della medesima sezione, 3 aprile 2019, n. 2211 e 20 febbraio 2019, n. 1182).

Ne discende che il possesso dell'iscrizione alla white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1 comma 53 della L.n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) costituisce motivo di esclusione dalla gara (cfr. Tar Cagliari, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259 e Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19)

All’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non ai soli effetti interdittivi, ma anche con riferimento al fatto che entrambi costituiscono requisito soggettivo di partecipazione alle gare , non osta la circostanza che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2022 n. 10935).

La rilevata assimilazione rende pure ragione del perché la qualificazione dell’iscrizione nella white list in termini di requisito di partecipazione non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 del d.lgs. 190/2012 (cfr. Tar Cagliari, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259).

Da quanto sopra esposto discende, infine, che l’iscrizione nel registro della Prefettura di cui all’art. 1, comma 53 dell’art. 1 della legge 190/2012, costituendo un requisito di ordine generale per la partecipazione alla gara, doveva essere posseduto con continuità dall’operatore economico fin dal momento della presentazione della domanda, per tutta la durata della procedura di assegnazione e nel corso della fase di esecuzione, senza soluzione di continuità.

MISURE DI SELF CLEANING - SONO APPLICABILI AI PROCEDIMENTI DI GARA ANCORA PENDENTI (80)

Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza n. 9782 del 2022 si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.

Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.

Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza n. 9782 del 2022 si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18), secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.

Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.

Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa per le ragioni sopra esposte. Ciò riguarda sia i casi in cui le vicende penali e le conseguenti misure di self cleaning si riferiscano al periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione (come nel caso relativo alla gara bandita da ARIA, esaminato nella citata sentenza n. 9782/2022), sia i casi in cui tali circostanze siano intervenute nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione della convenzione (come nella fattispecie).

A quest’ultimo proposito, è opportuno precisare che il provvedimento di archiviazione impugnato, al di là del nomen juris con il quale è stato denominato dalla stazione appaltante, costituisce un atto di conferma implicita del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-: tale determinazione, infatti, è stata adottata alla stazione appaltante a seguito dello svolgimento di un’istruttoria, diretta a verificare se sussistessero i presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, in quanto ritenuta meritevole di esclusione dalla procedura di gara per grave errore professionale.

La stazione appaltante, nell’esercizio del potere di autotutela, ha valutato l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ed ha, quindi, adottato il provvedimento di archiviazione del procedimento di esclusione che costituisce, quindi, un provvedimento implicito di conferma della precedente aggiudicazione.

Può aggiungersi, condividendosi sul punto la posizione dell’appellante principale, che nella specie trattasi di esercizio doveroso del potere di autotutela in riscontro alla segnalazione di altro concorrente che aveva segnalato l’emergere in capo all’aggiudicataria di circostanze potenzialmente ostative, stante il già richiamato principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la procedura di gara.

Tenuto conto di tale natura, risultano applicabili i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 gennaio 2021 nella causa C-387/19, anche laddove fanno espresso riferimento all’intervallo di tempo intercorso tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione.

Da ultimo, va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività delle misure di self cleaning anche per le gare in corso.

Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

In definitiva, ritiene il Collegio che la prassi contraria, secondo cui le misure di self cleaning non sarebbero applicabili ai procedimenti di gara ancora pendenti, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, al principio di concorrenza.

TEORIA DEL CONTAGIO – VA APPLICATA E RILEVANO I PROCEDIMENTI PENALI A CARICO DEL TITOLARE DI CARICA RILEVANTE (80)

Quanto poi alla dedotta erronea applicazione della “teoria del contagio”, che ad avviso dell’appellante neppure avrebbe un reale fondamento normativo, ritiene il Collegio di dover ribadire il principio – da ultimo, Cons. Stato, V, 22 aprile 2022, n. 3107 – secondo cui “Allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la giurisprudenza risulta propensa ad adottare, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del “contagio”. In pratica la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti”.

Nel caso in esame rilevano sia il rapporto di immedesimazione organica tra persona fisica e società, sia la posizione di controllo e vigilanza in capo ai soggetti indicati come rappresentanti legali del gruppo societario comprendente -OMISSIS- ed -OMISSIS- s.p.a.: in questi termini, va ritenuta corretta la conclusione cui perviene l’amministrazione, secondo cui “nella fattispecie tanto più rileva la partecipazione societaria in quanto “-OMISSIS- S.P.A.” risulta […] proprietario del 100% delle quote di “-OMISSIS- S.r.l.”, circostanza che rafforza la conclusione per cui se è vero che “la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese, ma che se realizzate da quegli esponenti di cui l’impresa si serve per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità”(Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 3507).

SELF CLEANING - LECITO ANCHE IN FASE DI GARA (80)

Occorre partire dalla questione della rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, assunte da -OMISSIS-in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, occorsi dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.

Nella sentenza n. 9782/2022 la Sezione ha già affrontato tale problematica, sottolineando innanzitutto la specificità della fattispecie in esame, caratterizzata dalla particolare lunghezza della procedura, a causa dei vari contenziosi instaurati; la Sezione ha fornito un’interpretazione dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning differente da quella seguita dal TAR, secondo cui tali misure sarebbero rilevanti solo per la partecipazione a gare indette successivamente alla loro adozione, e sarebbero, quindi, inapplicabili nel caso di specie, in quanto successive alla data di presentazione dell’offerta.

Nella sentenza relativa al Lotto n. 2 sopra citata, infatti, la Sezione ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, così come affermato nelle precedenti sentenze della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 e n. 4363/2022.

Secondo tali decisioni, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che “l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.

Tali misure, quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.

È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, seguita dal TAR darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).

Tale interpretazione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).

L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

SOVRAPPONIBILITA' DELLE OFFERTE TECNICHE - NON RILEVANTE SE NON SUSSISTONO GLI INDICI DI UN COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA GLI OFFERENTI (80.5)

Rilevato che la determina di esclusione di A. (e dell’altro concorrente C.) è motivata in ragione della “sovrapponibilità delle offerte tecniche, e relative schede tecniche, presentate dagli operatori economici A. e C. riscontrabile in 16 dei 22 sub criteri di valutazione in cui si articola l’offerta tecnica sia nella grafica (impaginazione, font, editing) sia nei contenuti (soluzioni migliorative, schede tecniche materiali, forniture e lavorazioni proposte) […] ricorrono pertanto fondati motivi per escludere dalla gara i due sopra indicati operatori economici dato il configurarsi della circostanza che entrambe le loro offerte sono riconducibili, di fatto, ad un unico centro decisionale, sostanziandosi la previsione di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. n. 50/2016”.

Rimarcato che la giurisprudenza opina che la valutazione che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare onde acclarare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra gli offerenti ad una medesima gara d’appalto non deve giungere fino al punto di provare che tale situazione abbia concretamente inciso sulla regolarità della procedura – trattandosi di scongiurare il pericolo c.d. astratto che ciò si verifichi – ma deve pur sempre essere desunta da indici gravi, precisi e concordanti, individuati in alcuni fattori di per sé eloquenti e conducenti, quali l’unicità della sede operativa, l’essere stata la polizza fideiussoria a garanzia delle corretta esecuzione dell’opera dalla medesima compagnia, l’unicità delle persone del rappresentante legale di una impresa e di direttore tecnico di un’altra (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22.04.2021 n. 3255);

Evidenziato che nella fattispecie all’esame non ricorre alcuna delle suindicate circostanze indizianti e tenuto nel debito conto il fatto che la ricorrente aveva idoneamente rappresentato nel corso del procedimento la ragione per cui la sua offerta tecnica era simile a quella dell’altra impresa esclusa, indicandola nella circostanza che l’elaborazione di essa era stata affidata – inconsapevolmente – al medesimo professionista.

Ritenuto pertanto che nella fattispecie non emerge quella situazione di collegamento sostanziale e di unicità di centro decisionale che la norma di cui all’art. 80, co. 5, lett. m.), d.lgs. n. 50/2016 è preordinata a scongiurare stabilendo che l’amministrazione appaltante esclude dalla gara un operatore economiche che versi “in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.”;

Reputato conseguentemente illegittimo l’impugnato provvedimento di esclusione.

ILLECITO PROFESSIONALE A CAUSA DI UN ACCORDO COMPETITIVO - IRRILEVANZA - NON CONTENSTABILE DA PARTE DEL SOGGETTO ESCLUSO (80.5)

Con decisione del 13 febbraio 2019, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, Italia), ha accertato che alcune imprese, tra cui BO, JF e RT, uniche concorrenti nell’ambito della procedura controversa, erano incorse, tra il 2001 e il mese di agosto 2017, in una grave violazione dell’articolo 101 TFUE, consistente, tra l’altro, in un accordo orizzontale anticompetitivo, avente ad oggetto la fissazione dei prezzi dei servizi con elicottero e volto a influenzare le stazioni appaltanti in ordine ai prezzi dei servizi di lavoro aereo e trasporto passeggeri nel loro complesso, ivi inclusa la definizione della base d’asta dei servizi, con valori sovrastimati. L’AGCM ha irrogato sanzioni a BO, a JF e a RT. Ha tuttavia ritenuto che gli elementi raccolti in sede istruttoria non fossero sufficienti ai fini dell’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza nell’ambito della partecipazione alle gare d’appalto per i servizi.

VZ ha fatto valere che tale circostanza poteva incidere sulla valutazione relativa all’integrità e affidabilità di RT nell’espletamento del servizio di elisoccorso e configurare un accertamento dell’esistenza di un grave illecito professionale, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, tale da giustificare l’esclusione dalla partecipazione di RT alla procedura controversa. Ha quindi chiesto, in sostanza, l’annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

l giudice del rinvio rileva che, essendo VZ risultata definitivamente esclusa dalla partecipazione alla procedura controversa a seguito del rigetto definitivo del suo ricorso contro il bando di gara di cui trattasi, si deve ritenere, in linea di principio, conformemente alla giurisprudenza italiana, che essa non abbia legittimazione a contestare l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

l giudice del rinvio osserva altresì che, nel caso di specie, VZ contesta il rifiuto di CA di annullare la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi per un grave illecito professionale commesso da tutti gli offerenti, i quali, come confermerebbe la sentenza menzionata al punto 16 della presente sentenza, avrebbero partecipato a un’intesa anticoncorrenziale, il che configura un errore grave commesso da un operatore economico nell’esercizio della propria attività professionale.

In tali circostanze, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che a un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, sia negata la possibilità di ricorrere avverso il diniego di annullamento dell’aggiudicazione, quando intenda dimostrare che l’aggiudicatario, e tutti gli altri concorrenti utilmente graduati, avevano commesso un grave illecito professionale, consistente nell’aver stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale solo successivamente alla sua esclusione, e ciò al fine di conseguire la possibilità di partecipare alla riedizione della procedura;

2) se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 e i principi [di diritto dell’Unione europea] in tema di tutela della concorrenza ostino a che sia precluso al giudice amministrativo lo scrutinio del ricorso presentato da un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, avverso il diniego di autotutela della stazione appaltante, rispetto agli atti di ammissione e di aggiudicazione in favore di concorrenti che abbiano stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale, nello stesso settore oggetto della procedura».

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla normativa di uno Stato membro che non consente a un operatore, al quale sia impedito di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il motivo che egli non soddisfa una delle condizioni di partecipazione previste dal bando di gara di cui trattasi, e il cui ricorso contro l’inclusione di tale condizione in detto bando di gara sia stato respinto con una decisione passata in giudicato, di contestare il rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata di annullare la decisione di aggiudicazione di tale appalto pubblico a seguito della conferma, con decisione giurisdizionale, che tanto l’aggiudicatario quanto tutti gli altri offerenti avevano partecipato a un accordo costitutivo di una violazione delle regole di concorrenza nello stesso settore interessato dalla procedura di aggiudicazione di detto appalto pubblico.

APPALTO DIVISO IN LOTTI - OFFERTE RIFERITE A UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSE SOLO SE PRESENTATE PER MEDESIMO LOTTO (80.5)

Nel caso di appalto suddiviso in lotti la preclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. m) (che, come noto, considera causa di esclusione l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, ad un “unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento”) non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di una offerta da parte di operatori anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché - come è chiaro - non riferita al medesimo lotto.

Ne discende, allora, per coerenza, che nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente, l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale”: ciò nel senso che “se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione del concorrente, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto” (così Cons. Stato, V, 6841/2021 cit.).

In definitiva, deve ritenersi che - ferma l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.lgs. 50/2016 nei casi in cui, in presenza di più lotti, le offerte ritenute riferibili ad un unico centro decisionale siano presentate in lotti diversi (ciò perché, per consolidato intendimento, un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”: si veda sul punto Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; nonché Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070)- allorquando sussista la previsione del vincolo di aggiudicazione, la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale opera esclusivamente in riferimento a tale vincolo e determina la esclusione, nell’altro o negli altri lotti, del concorrente che “già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto”.

Si tratta, infatti, di previsioni che operano su piani distinti e che sono funzionali alla tutela di interessi diversi ed autonomi, giacché la generica attitudine proconcorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto, onde evitare che siano falsate le condizioni dell’offerta per un determinato affidamento, laddove la specifica finalità distributiva del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (in tal senso è la consolidata giurisprudenza: si veda la citata sentenza 6481/2021).

Pertanto, la questione dell’applicabilità dell’art. 80 comma 5 lett. m) anche alle gare con lotti distinti e alla previsione (facoltativa) dei vincoli di partecipazione e di aggiudicazione ex art. 51, commi 2 e 3, del Codice dei contratti pubblici, non può risolversi nel senso indicato dalla sentenza appellata: infatti, la regola di cui all’art. 80, comma 5, lettera m) attiene esclusivamente alla tutela della intrinseca regolarità dell’offerta e della par condicio fra i concorrenti del singolo lotto, intesa quale singola e distinta procedura di aggiudicazione, e non già alla tutela - per il profilo della concorrenza nel mercato - dell’interesse ad una diversificazione (ossia alla non concentrazione) delle aggiudicazioni alle concorrenti nei diversi lotti.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - SE VI E' LIMITE AI LOTTI AGGIUDICABILI - NECESSARIO DICHIARARE LA SUSSISTENZA DELL'UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5)

Il Collegio osserva che, per consolidato intendimento, in caso di suddivisione della gara in lotti funzionali (art. 51, comma 1 d. lgs. cit.) la regola di cui all'art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 non trova applicazione nell'ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi: un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce, infatti, un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2350/2021 cit., nonché Id., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e già Id., 12 gennaio 2017, n. 52 e Id., 2 maggio 2017, n. 1985).

Siffatto indirizzo non può che ribadirsi anche in questa sede, dovendosi, tuttavia, coordinare con l’eventuale previsione da parte dell’Ente aggiudicatore di un limite al numero dei lotti suscettibili di assegnazione ad un medesimo operatore, occorrendo verificare se, in questi casi, possa avere rilevanza la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate da più operatori per lotti distinti.

Al riguardo occorre, anzitutto, chiarire che la ratio dell'imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è rinvenibile nell’esigenza di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, al punto da costituire senz'altro uno strumento pro-concorrenziale, conforme alle previsioni dell'art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale dell’Ente aggiudicatore (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).

Ed invero, la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell'art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell'appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l'opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l'apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.

Concentrando l’esame sui rapporti tra l’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 e l’imposizione di un limite al numero dei lotti suscettibili di assegnazione ad un unico operatore economico offerente, occorre precisare che la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un orientamento restrittivo, di impronta formalistica (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071) contraria alla congiunta operatività delle due regole, poiché:

a) il c.d. vincolo di aggiudicazione trae fondamento normativo dalla previsione dell'art. 51, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, che, in caso di suddivisione dell'appalto in lotti funzionali, abilita le stazioni appaltanti – al di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a "limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente";

b) sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'"offerente" dovrebbe essere acquisito con riferimento al singolo "operatore economico" (art. 3, comma 1 lett. cc), sicché non potrebbe – immediatamente – richiamare le situazioni di "sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale" derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad un’unitarietà di centri decisionali, né potrebbe essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;

c) un’interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di un’analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell'accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – secondo il Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).

Sennonché, il Consiglio di Stato (Sez. V, 27 settembre 2021, n.6481) ha, di recente, rivisitato la richiamata tesi formalistica restrittiva, ritenendo possibile – nel caso in cui sia limitato il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente (art. 51, comma 3) – considerare come unitarie le offerte presentate per lotti non identici (posto che opererebbe l'art. 80, comma 5 lett. m) ma distinti da parte di più operatori economici imputabili ad un unico centro decisionale, in quanto ascrivibili ad un "solo offerente" sostanziale, sembrando corretto riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding, purché: a) l’Ente aggiudicatore, nell'esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, siffatta facoltà (art. 51, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016); b) la condotta delle società concorrenti non si traduca in modalità di partecipazione collusive o propriamente abusive, in quanto preordinate ad eludere il divieto di accaparramento sancito dall’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, configurandosi, in siffatte ipotesi, cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016.

Il richiamato indirizzo è condiviso dal Collegio, non potendosi ammettere conseguenze disciplinari di natura premiale a condotte tendenti ad ottenere indebiti vantaggi nei confronti degli altri concorrenti in violazione delle regole preposte a tutela della par condicio nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Ed invero, l’omessa dichiarazione della sussistenza di rapporti societari idonei ad integrare la fattispecie di cui all’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 seguita dalla presentazione di offerte “a scacchiera” per più lotti tendente ad eludere il limite di assegnazione stabilito dall’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, costituisce condotta delle società interessate rientrante nell’ambito di operatività della causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016, in quanto tendente ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante a proprio vantaggio, potendo, financo, la fattispecie configurarsi a fronte di informazioni false o fuorvianti, quand’anche fornite per negligenza, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero, più in generale, in caso di omesse informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

IRREGOLARITA' FISCALI - IMPORTO ELEVATO NON SUFFICIENTE - LA P.A. HA UN OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (80.4)

La circostanza che il debito tributario sia di importo elevato, se può costituire un elemento valutabile ai fini dell’interruzione del rapporto di fiducia tra ricorrente e P.A., non può, d’altro canto, rappresentare l’unico elemento sul quale si fonda la valutazione dell’amministrazione, perché altrimenti si realizzerebbe un sostanziale automatismo espulsivo che, in presenza di una causa facoltativa di esclusione, non è ammesso dall’art. 80, co. 4, del codice.

L’Amministrazione avrebbe dovuto, quindi, specificamente motivare su tali aspetti, mentre ha direttamente disposto la revoca dell’aggiudicazione senza adeguatamente esporre le ragioni che hanno imposto tale soluzione.

Né potrebbe addursi in contrario l’argomento secondo cui il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trattandosi, comunque, di un atto discrezionale che avrebbe richiesto, sotto tale profilo, una specifica prova, non fornita dall’Amministrazione resistente.

Peraltro la ricorrente adduce di non aver mai ricevuto la notifica della cartella di pagamento e il certificato dell’Agenzia delle Entrate prodotto in giudizio non costituisce titolo per l’esazione della pretesa ed anzi non è neppure impugnabile. L’Amministrazione non ha fornito alcuna prova contraria.

Sul punto, sia pur in via solo interpretativa, non potendosi applicare ratione temporis al caso di specie, rileva il Decreto Ministero dell’Economia e delle Finanze del-OMISSIS- (pubblicato in G. U. Serie Generale n.-OMISSIS-): “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”, che, all’art. 2, dispone che si considera violazione l'inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell'art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

Emerge chiaramente che il regolamento abbia inteso legare la sanzione espulsiva quantomeno alla consapevolezza dell’irregolarità da parte dell’operatore economico interessato.

CONDANNE NON DEFINITIVE - POSSONO ESSERE RILEVANTI QUALI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SI PUO' SCIOGLIERE CONTRATTO (80.5 - 108)

Il quesito proposto attiene alla possibilità, per la stazione appaltante, di procedere alla risoluzione del contratto d’appalto, nel caso in cui i vertici della società affidataria siano sottoposti ad indagini penali per reati corruttivi, secondo quanto illustrato nell’istanza di parere.

Dunque, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 d.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

In tal senso si è espressa l’Autorità nelle Linee Anac n. 6/2016, nelle quali è stato ricondotto nella fattispecie del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, in via esemplificativa, anche il caso delle condanne non definitive per i reati di cui all’art.80, comma 1 nonché per gli ulteriori reati indicati nello stesso documento. Nelle medesime Linee guida sono state fornite, altresì, utili indicazioni in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante deve procedere all’accertamento della causa di esclusione in esame.

Ai fini sopra indicati, può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società (delibera n. 1050/2020), o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione) (delibera n. 146/2022 - PREC 27/2022/L). Tali circostanze, astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico, devono formare oggetto di valutazione in concreto da parte della stazione appaltante (delibera Anac n. 146/2022 cit. e parere Funz Cons 54/2022).

Pertanto, qualora in corso di esecuzione del contratto d’appalto intervenga la perdita dei requisiti di ordine generale o di ordine speciale, da parte dell’appaltatore, la stazione appaltante è tenuta a valutare l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto d’appalto ai sensi dell’art.108 del d.lgs. 50/2016.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POSSESSO ANTERIORE AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Osserva il Collegio che la P.A. ha illegittimamente ammesso la controinteressata alla procedura, sebbene la stessa – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001, certificazione espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara.

Deve infatti ritenersi affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara di un concorrente nel caso in cui il requisito di partecipazione venga conseguito in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione.

Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si deve riaffermare in questa sede l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, 4.7.2018, n.1019).

Conseguentemente è irrilevante la circostanza che la partecipante in data 26.4.2022 e, dunque, dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito dal bando per la data del 18.4.2022) abbia ottenuto la certificazione ISO 45001:2018, essendo solo quest’ultimo momento quello rilevante per la valutazione delle offerte delle partecipanti (cfr., in termini, TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 27.12.2021, n. 2390).

ENTI LOCALI - RECESSO DALL’UNIONE DI COMUNI– PRETESA CREDITORIA - GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL G.A. – NON SUSSISTE

In primo luogo deve evidenziarsi come non sia condivisibile l’assunto del giudice di prime cure secondo cui nell’ipotesi di specie sussisterebbe la giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 133 comma 1 let a) n. 2 in connessione con l’art. 15 l. 241/90, non derivando la posizione creditoria azionata con il decreto ingiuntivo in via diretta da un accordo fra P.A., ma dall’attività posta in essere da un distinto Ente Locale, ovvero l’Unione dei Comuni, avente una sua autonomia, seppure alla base della sua costituzione vi è l’atto di adesione dei singoli Comuni e pertanto un accordo di tipo associativo.

Pertanto non trovando applicazione il disposto dell’art. 133 c.p.a. dovrebbe aversi riguardo alle comuni regole di riparto di giurisdizione fondate sulla dicotomia diritto soggettivo/interesse legittimo, in applicazione delle quali, stante la pretesa creditoria vantata dall’Unione, avrebbe dovuto affermarsi la sussistenza della giurisdizione del G.O., apparendo indubbia la sussistenza di un diritto soggettivo.

Peraltro anche a voler ritenere che la pretesa creditoria azionata con l’azione monitoria discenda, sia pure in via mediata dall’accordo fra i Comuni che avevano dato vita all’Unione, ad avviso della Sezione andrebbe applicato il recente orientamento espresso dalle S.U. della Corte di Cassazione (Cassazione civile sez. un., 24/06/2022, n.20464) – sia pure relativa ad un accordo ex art. 11 l. 241/90 fra una P.A. ed un privato – espressasi in tema di riparto di giurisdizione relativamente ad un’azione monitoria che ha statuito che spetta al giudice ordinario la cognizione in ordine ad una controversia di cui all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del d.lgs. n. 104 del 2010 (c.p.a.), laddove riguardi solo questioni di carattere meramente patrimoniale fra le parti, che si pongono “a valle” rispetto alla conclusione dell’accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo e, pertanto, non hanno direttamente ad oggetto la conclusione dell’accordo né l’esercizio dei poteri autoritativi che l’accordo stesso sostituisce. (Affermando tale principio, la S.C. ha regolato la giurisdizione in un caso di opposizione a decreto ingiuntivo con il quale l’ente territoriale aveva chiesto alla controparte privata il pagamento delle somme pattuite come corrispettivo per il conferimento di rifiuti in discarica).

Ed invero nell’ipotesi di specie si verte proprio su pretese di carattere patrimoniale collocate a valle rispetto all’adesione all’Unione e riferite ai corrispettivi dovuti all’Unione per effetto dell’asserito conferimento di funzioni e servizi.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE RISERVATA ALLA STAZIONE APPALTANTE (80.5)

In presenza di una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis], del d.lgs. n. 50 del 2016, non rilevata dall’Amministrazione in corso di gara, il giudice non può tout court pronunciare l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere la relativa valutazione alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

La sentenza della Sezione V, 4 febbraio 2022, n. 795, ha puntualizzato come:

- se, secondo un determinato indirizzo della giurisprudenza, l’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, “quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla affidabilità professionale”,

- “tuttavia, il carattere aperto del catalogo di obblighi dichiarativi trova un bilanciamento nell’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti dichiarati, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell’illecito professionale [ovvero dell’infrazione, nell’ipotesi normativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. a)] e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico”.

Lo sviluppo dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16 del 2020, ha, quindi, condotto a ritenere che “la valutazione riservata alla stazione appaltante sui due profili richiamati rappresenti l’elemento specializzante della causa di esclusione in esame, rispetto alla causa di esclusione descritta nella lett. f-bis) (introdotta dall’art. 49 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico il quale abbia presentato in gara «documentazione o dichiarazioni non veritiere»)”.

REGOLARITÀ FISCALE – VIOLAZIONI GRAVI – ILLEGITTIMA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA – AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.4)

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 – come novellato dall’art. 8, comma 5 lett. b) del D.L. n. 76/2020 convertito dalla L. n. 120/2020 – infatti “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse … secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione…Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo…”.

La disposizione distingue due ipotesi concernenti, rispettivamente:

– la commissione di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (o dei contributi previdenziali), in presenza delle quali è prevista l’automatica esclusione dell’operatore;

– l’inadempimento agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse (o dei contributi previdenziali) non definitivamente accertato che, viceversa, “può” comportare l’estromissione del partecipante.

In entrambe le ipotesi, la valutazione di gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia (€ 5.000,00) di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972.

La differenza tra le due previsioni riposa sull’automaticità, nel primo caso, ovvero sulla facoltatività del potere di esclusione da parte della stazione appaltante, al verificarsi dei presupposti normativamente previsti.

Alla prima delle due ipotesi contemplate dalla fattispecie normativa è pertinente il caso in esame, non essendo contestato che si versi nell’ipotesi di una violazione tributaria definitivamente accertata, per la quale non può allora che operare l’automatismo espulsivo voluto dalla legge.

Ciò posto, è principio pacifico quello secondo cui nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015, n. 8; Consiglio di Stato, sez. III, n. 6760/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; TAR Veneto, sez. I, n. 378/2021, con la giurisprudenza ivi richiamata).

Altrettanto pacifico è l’indirizzo della giurisprudenza sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4 del Codice degli Appalti – in ordine alla regolarità fiscale e contributiva dei partecipanti alle gare pubbliche – secondo cui l’impresa deve essere in regola con i propri obblighi fiscali sin dal momento di presentazione dell’offerta, non essendo consentite regolarizzazioni postume della propria posizione: deve perciò conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 5034/2017; Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

INADEMPIMENTI TRIBUTARI DI IMPORTO RILEVANTE - CHIARO INDICE DI INAFFIDABILITA' (80)

Nella specie le «gravi violazioni» in materia fiscale sussistono, stante il numero e l’entità dei debiti tributari, alcuni dei quali anche accertati in primo grado dalla Commissione tributaria : come opportunamente messo in rilievo dalla difesa della resistente, si tratta di oltre trenta ipotesi di irregolarità per un importo complessivo estremamente significativo, ben superiore al milione di euro e, a tal proposito, appare condivisibile la tesi della stazione appaltante secondo cui la ripetitività degli adempimenti tributari per un ammontare complessivamente superiore alla soglia di gravità indicata dal legislatore costituisca indice d’inaffidabilità del concorrente e giustifichi l’estromissione.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA DICHIARAZIONE - NO AUTOMATISMO ESPULSIVO (80.5.c)

l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione nr. 16/2020 ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“- La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.

Dunque, per quanto in questa sede interessa, la Plenaria ha escluso con nettezza che all’omissione dichiarativa di cui all’art. 80, comma 5, lett.c), possa riconnettersi alcun effetto automaticamente escludente a carico di chi si è reso autore dell’omissione.

In tal senso, si è espressa anche la giurisprudenza successiva; si segnala, da ultimo: “È indubbio, invece, che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto. In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l'omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all'estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell'informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un “grave illecito professionale”; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara” (cfr. Cons. St. Sez. V, 27/09/2022, n. 8336).

Nel caso di specie, nella motivazione del provvedimento di revoca gravato (che, come si è evidenziato, si limita a citare il fatto in sé dell’omissione) non si è dato in alcun modo conto dell’effettuazione, ad iniziativa della stazione appaltante, della valutazione in discorso. In sostanza, l’esclusione dalla procedura di gara è stata disposta, apparentemente, a carico del concorrente per la sola ragione di aver taciuto al momento della presentazione della domanda di partecipazione la vicenda della risoluzione del rapporto contrattuale con A. Non v’è stato alcun giudizio sulla vicenda in sé e sulla sua idoneità a far dubitare della integrità ed affidabilità del concorrente.

ILLECITO PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VALUTAZIONE DEI CASI SPECIFICI (80)

In sede di gara pubblica nel concetto di «grave illecito professionale» rientra qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (Cons. Stato, sez. III, 04/03/2020, n. 1603).

L’elencazione delle cause di esclusione dalla gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente; infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Cons. Stato, sez. III, 11/06/2019, n. 3908).

La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 05/03/2019, n. 1527).

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante possa disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente ove la stessa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In pratica, lungi dal prevedere delle specifiche (e tipizzate) ipotesi di esclusione, al cui verificarsi il legislatore faccia conseguire l’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’esclusione dalla gara, la norma eccezionalmente consente – in deroga al generale principio della tipicità delle cause di esclusione – all’Amministrazione di disporre comunque l’esclusione per fatti non tipizzati a priori, a condizione però che la stessa dimostri, alla luce di tali circostanze, che l’operatore economico si era reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità (ex multis, Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461). Dunque, fuori dall’ipotesi di cause esclusive tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest’ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza [sul tema si veda Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312, che in relazione all’omologa norma del previgente codice dei contratti pubblici – art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006 – ha affermato che è rimessa alla stazione appaltante «la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»]. (Cons. Stato, sez. V, 03/01/2019, n.72).

La previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale (Cons. Stato, sez. V, 29/10/2020, n. 6615).

In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati (Cons. Stato, sez. V, 01/07/2020, n. 4240).

DICHIARAZIONE NON VERITIERA O FUORVIANTE - NON RILEVA COME CAUSA DI ESCLUSIONE SE NON IRRILEVANTE

Non è astrattamente configurabile la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5 lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 del tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale quando la dichiarazione non veritiera o fuorviante è irrilevante ai fini del processo decisionale della Stazione Appaltante in ordine all'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione della procedura.

OMESSA DICHIARAZIONE SOGGETTI DELLA SOCIETA' INCORPORATA O ACQUISITA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

L'omessa dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 in capo ai soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del Codice operanti presso le società incorporate o cedenti l'azienda o un suo ramo e cessati dalle cariche nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara giustifica l'adozione della misura espulsiva solo in caso di mancata risposta al soccorso istruttorio attivato dall'Ente ovvero quando emerga, nella sostanza, la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del codice.

MODIFICA SOCIETARIA DURANTE LA GARA – OBBLIGO DI VERIFICA DEI REQUISITI DEL SUBENTRATO E DEL SUBENTRANTE (80)

A fronte di una modifica societaria comportante il subentro di un nuovo operatore economico in luogo dell’originario partecipante, la stazione appaltante è chiamata ad una rinnovata attività di verifica avente ad oggetto, oltre al possesso dei requisiti in capo al subentrante, anche il possesso dei requisiti di partecipazione del subentrato al fine di accertare che l’operazione non sia diretta ad eludere l’applicazione del Codice. Se non esercitato al momento della ricezione della comunicazione dell’atto di riorganizzazione aziendale, il potere amministrativo di controllo non si consuma e può (rectius, deve, trattandosi dell’esercizio di un potere doveroso) essere esercitato successivamente, anche nella fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipula.

MODIFICA RTI IN SENSO RIDUTTIVO - NON AMMISSIBILE PER PERDITA SOPRAVVENUTA DEI REQUISITI (80)

In base al principio di continuità del possesso dei requisiti, di cui all’art. 80, co. 6, d.lgs. 50/2016, i requisiti di partecipazione alle gare, tra cui la regolarità fiscale dell’operatore, devono essere posseduti dai candidati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Id., 20 luglio 2015, n. 8; Id., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6).

Il dies a quo rilevante per la sussistenza del requisito della regolarità tributaria dell’operatore è, dunque, la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Benché l’art. 48, co. 17, 18 e 19 ter, d.lgs. 50/2016 sia stato interpretato nel senso che la modifica soggettiva in senso riduttivo del R.T.I., in caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte di una delle imprese raggruppate, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2), rimane fermo che tale possibilità è riconosciuta solamente per la perdita sopravvenuta dei requisiti e non anche per la mancanza originaria degli stessi, dovendo rimanere rispettata la condizione per cui la modifica soggettiva non deve perseguire finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione (cfr. art. 48, co. 19, d.lgs. 50/2016). Il recesso da un R.T.I. nel corso della procedura di gara non può, dunque, valere a sanare ex post cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione del principio della continuità dei requisiti di partecipazione e, di riflesso, della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen, 4 maggio 2012, n. 8; Id., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 951; Id., Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1237; Id., Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2; Id., Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9864).

CONTRATTO DI CESSIONE O DI AFFITTO D’AZIENDA – TRASFERIMENTO AUTOMATICO DI TUTTI I RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n.10; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione appare evidente anche nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, si tratti di una donazione di azienda, dal momento che essa permette al titolare di trasferire l’azienda quando è ancora in vita, garantendogli, comunque, un controllo sulla continuità della prosecuzione del complesso aziendale, il ché ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.

Quanto sopra trova ulteriore conferma nella disciplina sulla responsabilità solidale tributaria prevista in capo al cessionario dell’azienda dall’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, applicabile al caso di specie.

Ed infatti, se è vero - come affermato dalla ricorrente - che la responsabilità solidale del cessionario ex art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997 non integra, a rigore, l’ipotesi della “commissione di violazioni” di cui all’art. 80 comma 4 del decreto legislativo n. 50/2016 (che sono state, invero, “commesse” dal cedente), è anche vero, però, che riferendosi l’art. 80 citato all’“operatore economico” deve ritenersi che, in questa prospettiva, risulti irrilevante la mera cessione dell’azienda (per di più tramite donazione dalla madre ai figli), posto che l’ “operatore economico” resta, nella sostanza, lo stesso. Può, pertanto, affermarsi ad avviso del Collegio che, attraverso il meccanismo di cui all’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, le violazioni “commesse” dal precedente titolare diventano violazioni “commesse” (anche) dal nuovo.

Una siffatta interpretazione appare, da un lato, idonea a scongiurare finalità elusive e, dall’altro, più coerente con la ratio della disciplina, nonché con i principi affermati dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ne consegue che la cessionaria (donataria) I. s.r.l. non può certo non risentire delle conseguenze della responsabilità della cedente (donante) per debiti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate già sussistenti alla data dell’atto di donazione.

Affermare l'irrilevanza delle irregolarità fiscali accertate in capo alla cedente consentirebbe, infatti, facili elusioni degli obblighi previsti dalla normativa che regola la partecipazione degli operatori alle procedure di evidenza pubblica.

Ad ogni buon conto, precisa il Collegio che per l’Amministrazione fa stato la certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate in data 13 maggio 2022. È vero che l’Agenzia ha indicato, nel nuovo certificato in data 5 ottobre 2022 come carichi non definitivamente accertati i carichi che precedentemente erano stati indicati come definitivamente accertati, ma la questione esula dalle competenze della stazione appaltante, che deve adeguarsi alle risultanze dei certificati da essa richiesti. Dell’eventuale illegittimità dell’operato dell’Agenzia, la ricorrente potrà dolersi intentando una autonoma causa risarcitoria contro l’Agenzia medesima e non contro la stazione appaltante.

UNICO CENTRO DECISIONALE - LA VERIFICA VA FATTA SU INDICI PRESUNTIVI CONCRETI (80.5)

Se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Cons. Stato, V, 15 aprile 2020, n. 2426)”;

- “In questo contesto, … "l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale" (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577; cfr. anche Id., V, 28 dicembre 2020, n. 8407; 12 gennaio 2021, n. 393)” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 5778 del 2021).

SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA - DICHIARAZIONE ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE - NON RICHIESTA (80.3)

La sentenza sarebbe errata anche nella parte in cui è stato respinto il secondo motivo di ricorso incidentale, con cui C. aveva lamentato la mancata esclusione del RTI Monaco dalla procedura di gara in ragione dell’omissione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

Dall’esame della dichiarazione “All. 1_Modello di Lettera ufficiale di invio dell’offerta” è emerso che:

a) la mandataria ha indicato quale socio di maggioranza la X s.p.a. (con una quota del 90% del capitale sociale);

b) la mandante ha indicato quale socio unico la Y s.p.a.;

c) entrambe le componenti del RTI hanno mancato di produrre le dichiarazioni in ordine all’assenza dei motivi di esclusione relative alle persone fisiche che ricoprono le cariche previste dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 all’interno rispettivamente del socio di maggioranza della mandataria e del socio unico della mandante.

Il TAR ha affermato che “la disposizione dell’art. 80, comma 3, non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica”, nulla rilevando invece con riferimento alla sussistenza degli obblighi dichiarativi in capo al socio di maggioranza persona giuridica (anzi, riconoscendo con riferimento a quest’ultimo profilo l’esistenza di un orientamento estensivo formatosi sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 e senza dare atto di interpretazioni successive di segno opposto).

Senonché, al contrario di quanto affermato dal TAR Lazio, la riferibilità al solo socio persona fisica dell’onere dichiarativo previsto dalla summenzionata disposizione del Codice dei contratti pubblici costituisce questione tutt’altro che pacifica, essendosi da più parti rilevato come escludere il socio persona giuridica dall’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80 costituirebbe una limitazione del tutto aprioristica ed irragionevole che avrebbe quale unico effetto quello di agevolare condotte elusive della disciplina sulla partecipazione alle gare, in contrasto con i principi di legalità e trasparenza che devono informare lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Anche questo motivo è infondato alla luce della giurisprudenza di questa Sezione che ha affermato che non è dovuta, ai sensi dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 306, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - NECESSARIA AUTONOMA VALUTAZIONE SECONDO PROPORZIONALITA' (80.5)

Nella valutazione del grave illecito professionale, l’amministrazione appaltante deve compiere, in esercizio di discrezionalità tecnica, un’approfondita analisi preliminare degli elementi in suo possesso che riguardino la posizione degli operatori economici, spettando in via esclusiva alla medesima di procedere all’autonoma valutazione, scevra da ogni automatismo espulsivo, dei fatti integranti gravi illeciti professionali incidenti sull’affidabilità dell’operatore economico (come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea: cfr. sentenza n. 41\18 del 19 giugno 2019), dandone adeguata e puntuale dimostrazione con mezzi adeguati.

Inoltre, per quanto di specifico interesse alla presente fattispecie, giova anche richiamare le Linee guida ANAC n. 6/2016, di attuazione del D.Lgs. n. 50/2016 (Ambito oggettivo – punto 2.2.), secondo cui “rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice”.

In particolare, sulla scorta dei parametri ivi specificati, la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità e presuppone che il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico, in considerazione dell’attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare, mediante un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

ILLECITO PROFESSIONALE - ONERE DI MOTIVAZIONE DELL'AFFIDABILITA' (80)

Invero, il principio dell’onere motivazionale “attenuato” in caso di ammissione trova una sicura specificazione in presenza di motivi ostativi di particolare intensità e va declinato nel senso che ove la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una particolare pregnanza la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 2021 n. 1500): ciò in quanto in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione, pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante.

Infatti, in tal caso, come è stato chiarito dalla giurisprudenza, “il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura” (così Cons. Stato, 1500/2021 cit.).

L’onere motivazione “attenuato” in punto di ammissioni alla gara va, dunque, parametrato alla consistenza, per qualità e qualità, degli illeciti rilevanti ai sensi del citato art. 80.

La stazione appaltante che non ritenga il precedente dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, specie in presenza di episodi aventi una rilevanza tale da richiedere che vengano esternate le specifiche ragioni per le quali l’impresa sia stata, comunque, ritenuta affidabile (si veda tra le tante, Cons. Stato, Sezione V, 7 febbraio 2022, n. 845; Cons. Stato, sez. V, n. 1500/2021 cit; V, 6 ottobre 2021, n. 6652; id. sez. III, 26 marzo 2021, n. 2577; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7842; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307; Cons. Stato, V, 25 maggio 2020, n. 3276).

In conformità alle su indicate coordinate ermeneutiche è stato affermato che “la stazione appaltante ha il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali, pur a fronte di un’intesa anticoncorrenziale accertata e presupposta da un atto sanzionatorio dell’Autorità, ritenga comunque affidabile l’operatore economico e dunque lo ammetta alla procedura” (Cons. Stato, Sez. V, n. 845/2022; V, 6 aprile 2020, n. 2260).

Alla luce dei sopra riportati principi, la stazione appaltante deve dunque spiegare perché gli illeciti professionali non possono compromettere l’affidabilità ed integrità professionale della concorrente, dando conto delle ragioni che l’hanno indotta a una siffatta conclusione, rendendo note anche le ragioni in ordine alla ritenuta idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, n. 6652/2021 cit.), affinché della logicità e ragionevolezza di tali valutazioni possa poi conoscerne il giudice amministrativo, se richiesto, nel dovuto contraddittorio tra le parti.

Trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.

Spetta infatti soltanto alla stazione appaltante valutare gli illeciti professionali, la loro incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a comprometterla, anche in relazione alle misure di self cleaning nelle more eventualmente adottate da quest’ultimo, avuto riguardo al tempo della loro adozione e alla loro concreta ed effettiva idoneità e rilevanza rispetto alla partecipazione alla gara.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NON RILEVA SE LA GARA NON E' UNITARIA (80.5)

Deve escludersi il carattere unitario della gara quando accorpa l’affidamento di più lotti autonomi e distinti, finalizzati alla stipula di altrettanti contratti destinati ad operare per ambiti territoriali di attività dotati di un diverso grado di complessità (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).

In tal senso si è, infatti, espressa la prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ha in più occasioni affermato come “la possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti” sia di per sé “incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti”, sicché “se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara”, con conseguente configurazione del relativo bando di gara quale “atto ad oggetto plurimo”, contenente “le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare” (così, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, e la giurisprudenza ivi richiamata, nonché più recentemente, questo T.A.R. Lazio, Roma, Sezione I, n. 12086/2021, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).

La stessa giurisprudenza ha, altresì, chiarito come “la natura plurima della gara” non sia preclusa dalla previsione di un’unica commissione giudicatrice per tutti i Lotti Applicativi (in tal senso, il paragrafo 20 del Disciplinare di gara), atteso che “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (in termini, anche Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, già citata).

Poste tali coordinate interpretative, deve, dunque, in radice escludersi che le situazioni di collegamento/controllo societario, al di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione.

Tale conclusione si pone, peraltro, nel solco di quella consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che - già con riferimento all’analoga disciplina contenuta nel previgente Codice degli appalti pubblici nonché anche in relazione alla conforme disposizione del nuovo Codice - ha affermato come la causa di esclusione di cui si discorre “non trovi applicazione alle offerte presentate, da imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, in appalti riferiti ad aggiudicazioni in lotti diversi, anche in presenza di clausole del bando che non consentano l’aggiudicazione di uno o più lotti allo stesso concorrente due lotti” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II ter, n. 6408/2015 nonché, più recentemente, anche T.A.R. Campania, Napoli, n. 2285/2018), chiarendo che “se la ratio della norma in esame risiede nell'esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (T.A.R. Lazio, Roma Sezione II, n. 4810/2014).

PREGRESSO INADEMPIMENTO - NON E' CAUSA DI ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5)

La stazione appaltante può disporre l’esclusione di un operatore concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa. In tal senso, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236) ha sottolineato che trattasi, all'evidenza, di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice, in quanto presupponente lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra "sanzione comparabile") a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare "significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto", queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall'Amministrazione ai fini dell'esercizio del potere escludente dalla specifica gara. A seguito delle modifiche sopravvenute, la disposizione in questione chiaramente individua una causa di esclusione che costituisce una specificazione dei generici illeciti professionali di cui alla lettera c). Per tale causa di esclusione non solo è richiesta la pregressa risoluzione per inadempimento – e non di qualsiasi tipologia di risoluzione (come indicato nella previgente versione) – ma anche la verifica con oneri di motivazione aggiuntivi in capo alla stazione appaltante (tempo e gravità)>> (Cons. Stato, sez. IV, 05 settembre 2022, n. 7709).

Nessun difetto di motivazione, poi, è riscontrabile al riguardo, in quanto la stazione appaltante che procede all'ammissione alla gara di un'impresa, non ritenendo rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, ossia con la stessa ammissione alla gara dell'impresa (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; id. 9 settembre 2019, n. 6112).

FALSA DICHIARAZIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - ESLCUSIONE (80)

La giurisprudenza amministrativa ha quindi affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa predicarsene l’“attitudine decettiva”, ossia l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara; tanto implica che, comunque, la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione sic et simpliciter per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.

Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione (intesa come immutatio veri) potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso: trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.

OMISSIONI CONTRIBUTIVE NON OGGETTO DI CONTENZIOSO - SUSSISTE IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA

Il DURC chiesto dall’Amministrazione deve considerarsi irregolare perché le omissioni contributive della ditta ricorrente non sono state oggetto di contenzioso, tanto più che, rispetto alle medesime, la ditta ha tenuto un contegno acquiescente, chiedendone, successivamente, la rateizzazione.

Non vale, quindi, nel caso di specie, in favore della ricorrente, l’argomentazione incentrata sulla dedotta non definitività dell’irregolarità contributiva, considerato che, ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. “d” ed “e”, DM 30 gennaio 2015, la regolarità del DURC “sussiste comunque in caso di: … d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso; e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l'ipotesi cui all'art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.

DICHIARAZIONE OMESSA O RETICETE SU ILLECITI PROFESSIONALI - NON INTEGRA AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5)

L’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (ovvero, la dichiarazione reticente su tali fatti) non integra mai autonoma causa di esclusione, neppure ai sensi della lett. f-bis) dello stesso art. 80, comma 5: la quale condiziona l’esclusione alla presenza di una dichiarazione “non veritiera” (ovvero, alla dichiarazione di fatti che non trovino corrispondenza nella realtà) e non anche alla dichiarazione reticente o omessa (trovando, quindi applicazione alle sole ipotesi in cui, come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità»).

Non può omettere il Collegio, in proposito, di richiamare i principi di diritto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16.

Tale pronunzia, quanto alla distinzione fra omesse, reticenti e false dichiarazioni, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionalè; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387; 13 dicembre 2019, n. 8480; 17 marzo 2020, n. 1906; 12 maggio 2020, n. 2976).

L’indicata decisione dell’Adunanza Plenaria ha chiarito, in proposito, che “la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”; e che essa soggiace a un regime in forza del quale “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”.

Sempre con riferimento ai principi individuati dalla citata Adunanza Plenaria, il medesimo regime vale per “l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

La condotta omissiva, reticente o mendace tenuta dal concorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla gara, della selezione delle offerte e dell’aggiudicazione non determina, quindi, quale conseguenza automatica, l’esclusione: piuttosto, occorrendo una valutazione da effettuare in concreto, ad opera della Stazione appaltante, circa l’effettiva rilevanza di una tale condotta dichiarativa, per le sue concrete caratteristiche, rispetto al contratto di cui si verte, nonché degli episodi sottostanti non adeguatamente comunicati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e Sez. VI, 2 novembre 2020, n. 6734).

La valutazione di che trattasi viene, per l’effetto, ad assumere un duplice contenuto espansivo:

- in primo luogo, rivolgendosi a verificare se venga, effettivamente, in considerazione un effettivo caso di pregresso «grave illecito professionale», - ulteriormente, estendendosi ad apprezzare in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.

Per le stesse ragioni, in presenza di una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis], del D.Lgs. n. 50 del 2016, non rilevata dall’Amministrazione in corso di gara, il giudice non può tout court pronunciare l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere la relativa valutazione alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

E ciò in quanto “i rapporti tra le due norme configurano … un caso di specialità reciproca”, atteso che:

- se “la fattispecie di cui alla lett. c) è speciale, per aggiunta, rispetto alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), perché oltre agli elementi di quest’ultima contempla l’elemento ulteriore della valutazione riservata alla stazione appaltante della gravità e della incidenza sulla affidabilità dell’operatore economico”, - “la fattispecie di cui alla lett. f-bis) è a sua volta speciale, per specificazione, perché in essa non rientrano tutti i gravi illeciti professionali dell’operatore economico, ma solo quelli costituiti dall’aver presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PENALI IN CORSO DI GARA - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

Nel merito si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di gara di che trattasi della aggiudicataria -OMISSIS- per violazione degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.. In particolare, si osserva che la Società controinteressata ha allegato alla propria istanza di partecipazione la dichiarazione dell’Amministratore in carica, con cui lo stesso ha affermato di “non incorrere nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. e che le medesime condizioni di esclusione non sussistono per i soggetti” di cui all’art. 80, comma 3, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

Parte ricorrente deduce, tuttavia, che tra gli anzidetti soggetti figura anche -OMISSIS- (socio di minoranza di -OMISSIS- e Amministratore cessato in data 10 aprile 2020), noto alle cronache nazionali per essere - stando alle indagini coordinate dalla Procura antimafia di Napoli, e condotte dai Carabinieri del Nucleo Tutela Ambientale - il “socio”, “braccio destro”, l’“alter ego” di -OMISSIS-, che - secondo il predetto Ufficio di Procura - sarebbe legato al clan dei -OMISSIS- ed avrebbe “aggiustato”, con la complicità dei suoi stretti collaboratori (tra cui lo stesso -OMISSIS-), almeno quarantaquattro gare d’appalto bandite da altrettanti Comuni (in provincia di Napoli e Caserta) nel settore dei rifiuti solidi urbani. Quella di -OMISSIS- - sulla base delle notizie reperibili in rete, ove sarebbero rinvenibili stralci di ordinanze di perquisizione emesse del G.I.P. napoletano che recano dei passaggi rilevanti di talune intercettazioni ambientali e telefoniche - sarebbe una “figura chiave” di quello che è stato definito il “sistema -OMISSIS-”, di cui avrebbero beneficiato talune aziende riconducibili allo stesso -OMISSIS- (che ne sarebbe “amministratore di fatto”) e, tra esse, proprio la -OMISSIS- (la cui socia di maggioranza è -OMISSIS-, indicata dalle testate giornalistiche come la moglie del -OMISSIS-). Stando alle notizie reperibili sulle testate on line, i reati in contestazione a -OMISSIS- sarebbero quelli di associazione per delinquere finalizzata alla turbativa d'asta al fine di corrompere amministratori e dipendenti comunali, falsità in atti pubblici (e, in particolare, di verbali di nomina di Commissioni giudicatrici) nonché traffico illecito di rifiuti e turbata libertà dei procedimenti di scelta del contraente.

La mancata dichiarazione dei fatti di rilevanza penale che hanno interessato il sig. -OMISSIS-, anche quale Amministratore (pro tempore) della -OMISSIS-, costituirebbe una grave violazione degli obblighi dichiarativi a carico della Società aggiudicataria atteso che la dichiarazione resa in sede di gara dal legale rappresentante della stessa sarebbe, da un lato, non veritiera e, in ogni caso, incompleta, non avendo consentito alla Stazione Appaltante di svolgere le verifiche di competenza circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.

Secondo la preferibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 09/03/2022, n.1698), “L'art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede l'esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Questa capacità distorsiva non può, quanto l'obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso della violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell'imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante. Dunque, l'obbligo deve ritenersi sussistere anche per effetto del solo avvio del procedimento penale in quanto l'operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l'onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente”;

In ogni caso, anche in disparte da quanto appena osservato, in un recente parere l’A.N.A.C. (delibera A.N.A.C. n. 146 del 30 marzo 2022) ha condivisibilmente avuto modo di affermare che “l’obbligo informativo gravante sull’operatore economico sussiste anche con riferimento alle circostanze sopravvenute rispetto al termine di scadenza delle offerte che sono in grado di incidere sulla valutazione di integrità o affidabilità che deve svolgere la S.A.. L’omissione di tale obbligo configura la fattispecie della «omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico”.

QUALIFICAZIONE SOA ED EFFETTI DEL CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA

Tutte le SOA – Problematiche relative alla qualificazione: Effetti dell’entrata in vigore del d. lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 (Codice della crisi d’impresa) sulla qualificazione delle

imprese.

CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA ESECUTRICE - SOPRAVVENUTA PERDITA REQUISITO IN CORSO DI GARA – LEGITTIMA SOSTITUZIONE (48)

Col secondo motivo si censura la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso, con diverse argomentazioni complementari e convergenti, la possibilità del RTI di sostituire la ditta consorziata esecutrice del Consorzio stabile, mandante del RTP di progettazione), ai sensi dell’art. 48, commi 7 bis, 17, 18 e 19 ter del d.lgs. n. 50 del 2016, priva del requisito di regolarità contributiva.

Con un primo ordine di censure (sub II.a) si critica l’interpretazione restrittiva di tali ultime disposizioni, in forza della quale il tribunale ne ha esclusa l’applicazione in caso di sopravvenienza della perdita dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 in fase di gara.

Pur trattandosi di interpretazione diffusa in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021 n. 833 e id., III, 11 agosto 2021 n. 5852, ma anche, incidentalmente, Cons. Stato, Ad. Plen., 27 maggio 2021, n. 10; tuttavia, in senso opposto, cfr. Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245), la critica specifica dell’appellante va, in linea di principio, condivisa.

Rileva infatti la decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 25 gennaio 2022, n. 2, sopravvenuta alla sentenza gravata.

L’Adunanza plenaria ha risolto il contrasto interpretativo dell’art. 48, commi 17, 18, e 19 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod. (avente a suo fondamento un’antinomia normativa c.d. assoluta fra i commi 17 e 18 e il comma 19 ter della stessa disposizione: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2/22, in specie punti 11.2 e 11.3) vertente sull’ammissibilità della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese nel caso di perdita del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 in capo ad una delle imprese del raggruppamento, non solo in corso di esecuzione (come pacificamente ammesso), ma anche in corso di gara (come controverso).

Sulla scorta di argomentata motivazione (alla quale è qui sufficiente fare rinvio), l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:

“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Il principio è da ritenere applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis.

In particolare, quest’ultimo estende “ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b), c) ed e)” (tra i quali i consorzi stabili contemplati alla lettera c), le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19, qualora i fatti ivi previsti si riferiscano al consorzio stabile.

L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.

La generale previsione del comma 19 ter (secondo cui i commi 17, 18, 19 “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”), pur non espressamente riferita alle fattispecie considerate dai precedenti commi 7 bis e 19 bis, è tuttavia interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previste dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara.

Depongono in tale senso le medesime ragioni per le quali l’Adunanza plenaria ha ritenuto di superare col principio di diritto di cui sopra l’antinomia normativa, che si riscontra anche nei rapporti tra i commi appena detti (che richiamano i commi 17 e 18) ed il comma 19 ter (che appunto si riferisce ai commi 17 e 18).

Risulta superata con le argomentazioni di cui sopra anche l’obiezione del Consorzio Stabile ……. che l’art. 48, comma 7 bis, consentirebbe la sostituzione della consorziata esecutrice soltanto in fase di esecuzione, e non anche in fase di gara, perché non richiama il comma 19 ter. Pare opportuno soggiungere che, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione “interna” al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura consente l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara (cfr. C.G.A.R.S. n. 49/21, su cui infra).

In conclusione, in linea di principio, in applicazione delle richiamate disposizioni, è possibile la sostituzione sia del consorzio stabile che dell’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori o dei servizi anche nel caso di perdita sopravvenuta in corso di gara dei requisiti di partecipazione dell’art. 80, qualora il primo sia mandante o mandatario di un raggruppamento temporaneo (e possa essere sostituito nell’ambito del raggruppamento) e la seconda possa essere sostituita da altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio stabile.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - DISCREZIONALITA' DELLA PA - NON RILEVANO PRECEDENTI DECISIONI DI ALTRE S.A. (80)

È noto come l’ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia affermato la natura discrezionale della valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762).

Detta valutazione è volta in particolare ad apprezzare “se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2020, cit., par. 15, che esamina il profilo insieme con quello inerente alle falsità od omissioni dichiarative).

Non rilevano di per sé le diverse valutazioni operate da altre stazioni appaltanti sui medesimi fatti, essendo assorbente al riguardo il portato di discrezionalità insito in tutti i giudizi inerenti ai gravi illeciti professionali (proprio su altro precedente relativo alla R.S. e fondato in parte sui medesimi presupposti, cfr. Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8596 - che ha confermato il rigetto dell’impugnazione avverso la citata esclusione disposta dal Comune di C. - in cui si pone in risalto “la discrezionalità e l’autonomia di ciascuna stazione appaltante in merito”; cfr. a tale riguardo anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4712: “ben può accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere”; cfr. anche Id., 4 luglio 2022, n. 5569).

ILLECITO ANTITRUST - GIUDIZIO DI AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE – PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO DEFINITIVO NECESSARIO (80.5.c)

Con riferimento alla censura spiegata nel ricorso sub II in ordine al fatto che le sanzioni AGCM non rientrerebbero tra le notizie da iscrivere nella sezione B del Casellario, il Collegio ritiene sia sufficiente – per un verso – ricordare che ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 nel casellario devono essere iscritte tutte le notizie utili «alla verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)» e – per altro verso – richiamare le condivisibili osservazioni svolte nel parere Consiglio di Stato, n. 2616/2018 in ordine al fatto che sebbene l’art. 80 comma 5, d.lgs. n. 50/2016 non menzioni espressamente le sanzioni antitrust «una lettura sistematica di tale comma, laddove in via di principio definisce gli illeciti professionali come (quelli che sono) tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, rende possibile e ragionevole – e anche rispettoso del principio di proporzionalità – ricomprendere nella clausola aperta di cui al comma 5 anche l’illecito antitrust sanzionato dall’AGCM».

Con riferimento alla doglianza spiegata nel ricorso sub V, in ordine alla presunta impossibilità di considerare definitiva, nell’accezione del parere Consiglio di Stato n. n. 2616/2018, la sanzione AGCM in pendenza del giudizio di revocazione, il Collegio ritiene che sia del tutto ragionevole considerare come definitiva – ai fini dell’annotazione del Casellario – la sanzione confermata all’esito del giudizio d’appello innanzi al Consiglio di Stato, pur in pendenza del giudizio di revocazione proposto avverso la sentenza d’appello.

Ciò sia in ragione della natura eccezionale del rimedio revocatorio (cfr. Consiglio di Stato, II, 31 maggio 2022 n. 4435), sia per la necessità di evitare che lo stesso diventi uno strumento utilizzato dagli operatori economici per procrastinare sine die l’adozione di provvedimenti da parte dell’ANAC (ai sensi degli art. 213, c. 10, d.lgs. n. 50/2016) e delle stazioni appaltanti (ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) con evidente pregiudizio per beni di sicuro rilievo costituzionale quali il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e la ragionevole durata dei processi (art. 111 Cost.).

D’altronde, una siffatta interpretazione è coerente con alcune indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nel parere n. 2616/2018, nel quale è stato espressamente rilevato che «non si dovrebbe reputare non ancora definitivo il provvedimento sanzionatorio, già passato indenne attraverso il giudizio amministrativo, e su cui sia ancora pendente un ricorso per Cassazione», al fine di «evitare un uso strumentale e defatigante di tale rimedio, azionato al solo fine di ritardare ancora per qualche mese, o anche qualche anno, la rilevanza escludente dell’illecito antitrust».

È appena il caso di evidenziare infine che la giurisprudenza amministrativa più recente ha ritenuto che «non è indispensabile che i gravi illeciti professionali da porre a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, o comunque da valutare nel giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico, siano accertati, in caso di illecito antitrust, mediante un provvedimento amministrativo definitivo, da intendersi per tali i provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato» (Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8858 e 7 febbraio 2022, n. 845).

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - ININFLUENTE SU VERIFICA REQUISITI E SOGLIA DI ANOMALIA (80 - 133)

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.

In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).

Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - PARTECIPAZIONE IMPRESE COLLEGATE - VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE (51.3)

La finalità dell’ art. 51, terzo comma, del codice dei contratti pubblici si rinviene nel Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE, che facoltizza le stazioni appaltanti a limitare il numero dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”.

Detto articolo si inserisce nel contesto di una disposizione la cui complessiva disciplina è finalizzata alla tutela – in termini di accesso al mercato delle commesse pubbliche - “delle microimprese, piccole e medie imprese”: così si esprime il primo comma, indicando la finalità della suddivisione in lotti (che è nozione, ed attività, logicamente propedeutica all’inserimento del vincolo di aggiudicazione, che tale suddivisione, appunto, suppone).

Si vuol dire cha la disciplina del vincolo di aggiudicazione va interpretata (anche) avuto riguardo al fatto che tale istituto non è isolato, ma è parte del più complesso regime della suddivisione in lotti, che ne costituisce il fondamento sistematico.

Sulla base di tali premesse, si può ritenere che il vincolo di aggiudicazione si applichi non soltanto alla singola impresa, ma “ad un unico centro decisionale”.

Nel caso di appalto suddiviso in lotti è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2). Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6481 del 2021).

PARITA' DI GENERE IN AZIENDA - ESONERO CONTRIBUTIVO: PUBBLICATO IL DECRETO

Decreto 20 ottobre 2022 del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro per le pari opportunità e la famiglia e con il Ministro dell’economia e delle finanze: esonero contributivo per le aziende private che abbiano conseguito la certificazione di parità di genere e ulteriori interventi per la promozione della parità salariale di genere e della partecipazione delle donne al mercato del lavoro (in attuazione dell’art. 5, comma 2, legge n. 162/2021, e dell’art. 1, comma 138, legge n. 234/2021).

OMESSA DICHIARAZIONE PENDENZA PENALE – NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5)

A questo proposito, è proprio il riferimento al solo rinvio a giudizio del sig. -OMISSIS- ad escludere ogni possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza del procedimento penale alla previsione di cui all’art. 80, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) che presuppone la “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”, ovvero una definitività dell’accertamento penale che manca del tutto nella vicenda che ci occupa.

Quanto sopra rilevato rende poi completamente irrilevanti i riferimenti contenuti nei motivi aggiunti depositati da parte ricorrente in data 5 settembre 2022 all’espresso inserimento dell’amministratore, del direttore tecnico o “del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” tra i soggetti destinatari della verifica e dell’obbligo di dichiarazione (art. 80, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), trattandosi di estensione espressamente prevista con riferimento alle sole cause di esclusione dalle procedure di cui ai primi due commi della disposizione e non alle diverse previsioni di esclusione previste dal seguito dell’articolo.

Rimane però del tutto aperta la possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale alle due diverse previsioni di cui alle lettere c (relativa all’esclusione dalla procedura del concorrente ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) e c-bis (relativo all’ipotesi in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Una verifica che deve oggi essere ovviamente condotta alla luce dei principi enunciati da Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che ha affrontato la problematica, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara): “la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità” (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Trova quindi applicazione alla fattispecie la logica sostanzialistica posta a base di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 che ha indotto la successiva giurisprudenza a polarizzare le valutazioni della Stazione appaltante sul fatto che il concorrente abbia o meno “fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; sez. V, 22 febbraio 2021, n.1542; T.A.R. Umbria, 28 aprile 2021, n. 275).

Con riferimento alle Linee guida n. 6, “di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” approvate dal Consiglio dell’A.N.A.C. con la deliberazione 16 novembre 2016 n. 1293 (ovvero allo stesso parametro di valutazione richiamato dal punto n. 6 del disciplinare di gara ai fini della valutazione del requisito di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si è poi formata una ricca giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata da parte ricorrente e pienamente condivisa dalla Sezione, che ha concluso per l’obbligo del concorrente di dichiarare anche provvedimenti e circostanze non definitive (come la pendenza e gli sviluppi di un procedimento penale) che possano costituire oggetto di una valutazione dell’affidabilità del concorrente che resta riservata alla Stazione appaltante e deve considerare tutte le possibili vicende incidenti sul detto giudizio (tra le tante, si vedano: Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2022, n. 3051; sez. III, 18 marzo 2022, n.- 1977; 10 gennaio 2022, n. 164; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3165; 6 gennaio 2021, n. 307).

Al proposito, risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo della decisione che, almeno ad avviso della Sezione, risulta avere affrontato con maggior chiarezza ricostruttiva la problematica: “l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5).

Come già posto in risalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo – in caso di illecito comunicativo – ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.).

Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA PREFETTIZIA - INEFFICACIA EX TUNC DELLA SOSPENSIONE CAUTELARE

Sebbene, in via generale, la sospensione cautelare di un atto amministrativo abbia efficacia ex nunc, il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale e la finalità propria del giudizio cautelare, consistente nel garantire al ricorrente di conservare intatta, fino alla conclusione del giudizio di merito, la situazione giuridica incisa dall'atto, induce a ritenere che va riconosciuta efficacia ex tunc alla sospensione cautelare dell'interdittiva prefettizia antimafia.

SELF CLEANING - QUALI MISURE DEVONO RITENERSI SUFFICIENTI E VALIDE (80.7)

I gravi fatti che nel caso di specie assumono rilievo (le precedenti esclusioni comminate da Consip nei confronti della - ...........- - ...........-, il provvedimento sanzionatorio irrogato da AGCM ed i procedimenti penali cui è sottoposto il sig. - ...........– ...........-) non costituiscono ipotesi di esclusione automatica ex lege dalla partecipazione alle gare pubbliche. Nonostante l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, preveda l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto dell’operatore economico in relazione al quale la stazione appaltante sia in grado di dimostrare, con mezzi adeguati, che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, ai sensi del successivo comma 7, l’operatore economico è “ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti“. Inoltre, il successivo comma 8 stabilisce che, se la stazione appaltante ritiene dette misure sufficienti, “l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto“.

L’adeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico deve essere, quindi, valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante in contraddittorio con l’operatore economico interessato.

Nella fattispecie in questione - ...........- - ...........-è riuscita a dimostrare alla stazione appaltante sia la concreta attuazione degli adeguamenti dell’assetto societario che l’idoneità e l’efficacia delle misure di self-cleaning adottate, essendosi il procedimento concluso positivamente all’esito della valutazione dell’- ...........- sull’integrità e affidabilità di - ...........- - ...........-ai fini dell’esecuzione del nuovo affidamento.

Invero, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto, ai fini dell’esclusione, dei comportamenti imputabili a carico del concorrente è rimessa alla stazione appaltante a cui viene riconosciuto un significativo margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore nell’ambito dell’esercizio di un potere di natura spiccatamente discrezionale, soggetto al controllo giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, che nel caso di specie non sussistono alla luce delle evidenze documentali.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (Cons. Stato, IV, 8 ottobre 2020, n. 5867).

Dalla complessiva documentazione versata in atti emerge, invero, la logicità della valutazione dell’Inps in ordine alla dimostrazione dell’insussistenza delle condizioni per ritenere esistente un potere di ingerenza attuale, continuativo e significativo del precedente amministratore di fatto - ...........– ...........- nei confronti di - ...........- - ...........-.

Invero, la riforma dell’assetto societario di - ...........-. con riguardo alla posizione ed ai compiti dell’organo amministrativo si è mossa in una duplice direzione: da un lato, ha realizzato un sistema di deleghe gestorie in settori cruciali (appalti pubblici – rapporti infragruppo – esercizio del voto in sede assembleare), eliminando il precedente accentramento in capo ad un solo soggetto dei poteri amministrativi; dall’altro, ha individuato opportuni contrappesi rispetto al potere gestorio degli amministratori.

Tra le misure adottate, di assoluto rilievo sono le modifiche del “Modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001” di gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati contro la P.A. e con l’esclusione di qualsiasi forma di soggezione dell’organismo di vigilanza dagli amministratori della società, con conseguente abilitazione ad esercitare i poteri di iniziativa e controllo anche nei confronti dello stesso organo amministrativo che lo ha nominato; le variazioni dei componenti dell’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001 al fine di assicurarne la piena indipendenza comprovata anche dalla dotazione di un autonomo budget di spesa; l’adozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con l’intento di conseguire indebiti vantaggi; la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei all’attività aziendale. Dunque, l’organismo di vigilanza contemplato ha assunto un ruolo più pregnante nell’esercizio dei poteri di iniziativa e controllo su ogni attività aziendale e livello gestionale, sia nei confronti del personale che nei confronti dello stesso Consiglio di Amministrazione.

Inoltre, la governance della società è stata affidata a un consiglio di amministrazione, ridimensionando il ruolo e le prerogative dell’amministratore delegato.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - DIES A QUO - DECORRENZA DALL'ADOZIONE DEL PROVVEDIMENTO (80.10BIS)

L’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016 prescrive, per quel che qui interessa, che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; […]; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”; circa il tempo trascorso dalla violazione contrattuale contestata, le suddette previsioni normative devono essere coordinate con il comma 10 bis dello stesso art. 80, D. Lgs. n. 50 cit., il quale stabilisce che “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”; come affermato dalla condivisibile giurisprudenza «…il dies a quo ai fini dell’individuazione del computo del triennio è stato fissato dal legislatore alternativamente nella “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione” ovvero, se contestato in giudizio, “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”. Per esse si impone un’interpretazione adeguatrice con la lettura in precedenza data dell’ambito applicativo della norma: i riferimenti normativi debbono essere intesi, pertanto, al “fatto” che può dar luogo al provvedimento amministrativo di esclusione, con la conseguenza di fissare il dies a quo nella data in cui lo stesso sia accertato giudizialmente, con il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, nel caso in cui il fatto (nella specie, la risoluzione) sia stato impugnato. Così, riprendendo il caso del provvedimento di risoluzione, il triennio decorrerà dal momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa» (Cons. Stato, Sez. III, 1.6.2021, n. 4201);

CONCORDATO CON CONTINUITÀ - AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE – REQUISITO ESSENZIALE PER PARTECIPARE (80.5.b)

Va premesso, a fini ricostruttivi della disciplina applicabile in generale alle imprese che si trovano “in stato … di concordato preventivo”, che sia l’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede tale causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, sia l’art. 110, comma 4, dello stesso d.lgs., nei testi modificati dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, contemplano l’eccezione delle imprese che abbiano fatto domanda o che siano state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, facendo rinvio all’art. 186 bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267.

I commi 4 e 5 di tale ultima disposizione, a loro volta, prevedono che “Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) [lettera abrogata]”.

L’applicazione delle richiamate disposizioni comporta la necessità che l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale sia autorizzata a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, ma porta anche ad escludere che il comma 5 dello stesso articolo, nel richiedere la relazione del professionista abilitato, prescriva un adempimento alternativo all’autorizzazione del comma precedente. Esso va piuttosto interpretato nel senso che la relazione si debba aggiungere all’autorizzazione quale requisito ulteriore richiesto per partecipare alla procedura (cfr. già Cons. Stato, III, 18 ottobre 2018, n. 5966).

Tale interpretazione delle norme attualmente vigenti e applicabili ratione temporis (dato che il bando è stato pubblicato il 22 luglio 2020) non è smentita dal precedente di questa Sezione V, 3 gennaio 2019, n. 69, richiamato dalle appellanti, in quanto riferito ad una gara nella quale le norme applicabili erano diverse, perché precedenti le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019.

Riscontro della correttezza dell’interpretazione sopra esposta, si rinviene nella disciplina dettata dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, contenente il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che, pur essendo entrata in vigore il 15 luglio 2022, è stata tenuta presente dal d.l. n. 18 aprile 2019, n. 32, quando ha introdotto le modifiche sopra dette degli artt. 186 bis della legge fallimentare e 80, comma 5, e 110 del Codice dei contratti pubblici.

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha risolto il difettoso coordinamento interno all’art. 186 bis, commi 4 e 5, prevedendo nella rinnovata disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, all’art. 95, commi 3 e 4, che: “3. Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 40 [n.d.r. domanda di ammissione al concordato preventivo], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura [n.d.r. della procedura di concordato preventivo], dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. 4. L’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.”.

L’art. 372 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha inoltre disposto la modifica degli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo, in luogo del rinvio all’art. 186 bis del r.d. n. 267 del 1942, il rinvio all’art. 95 dello stesso d.lgs. n. 14 del 2019.

Trova quindi definitiva conferma la necessità per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, per partecipare alle gare pubbliche, di ottenere l’autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione della relazione di un professionista abilitato contenente le attestazioni di conformità al piano concordatario e di ragionevole capacità di adempimento del contratto.

IMPEGNO VINCOLANTE DEL CONCORRENTE AL PAGAMENTO DEBITO FISCALE – AMMESSA ANCHE PROMESSA UNILATERALE (80.4)

Secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, “Rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l'aggiudicazione dell'appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità, anche in ragione del fatto che l'unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all'aggiudicazione dell'appalto sul quale l'eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante”(cfr. C. di St. n. 3172/2021)

L’art. 80 comma 4 D.Lgs. 50/2016 prevede che: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Sulla necessità o meno dell’adesione del Fisco alla mera proposta di transazione fiscale allegata alla proposta di concordato preventivo con continuità aziendale al fine di integrare la fattispecie di impegno vincolante a pagare le imposte dovute di cui alla citata norma codicistica, il C. di St. con la sentenza n. 942/2022, ha recentemente affermato che: “nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l'impegno vincolante fosse "formalizzato" (e, dunque, non "perfezionato" come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l'art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: "Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande"); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell'irregolarità contributiva e tributaria era l'accoglimento dell'istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039). 5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l'orientamento che consente all'operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Militano in questo senso diverse considerazioni. 5.8.1. Il dato letterale non è d'ostacolo. L'art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia "perfezionato" l'impegno vincolante al pagamento. Il perfezionamento - riferito dalla norma all'impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) - può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione. Va aggiunto che, come in precedenza accennato l'art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell'integrale estinzione del debito, oltre all'assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi "perfezionati" anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine "formalizzata". Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l'utilizzo del termine "perfezionati" al posto di "formalizzati" si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l'esito richiesto (come necessario all'ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del "pagamento", del "l'impegno vincolate" e dell'"estinzione"; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all'impegno vincolante assunto dal debitore segua l'accettazione dell'ente creditore. 5.8.2. A voler condizionare l'ammissione dell'operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all'accoglimento della domanda da parte dell'ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell'impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l'impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali - come quelli verificatisi a danno dell'odierna appellante - che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l'accoglimento della istanza di rateizzazione. 5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell'automatica esclusione dell'operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di "gravità") è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione - l'esclusione dalla procedura - per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell'Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all'operatività dell'esclusione per il caso di assunzione dell'impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase). In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l'accoglimento della stessa da parte dell'ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all'operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate). 5.9. In conclusione, OMA Service s.r.l., avendo presentato istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine di presentazione delle domande, successivamente accolta dall'I.n.p.s., non poteva essere esclusa dalla procedura di gara trovandosi in una delle situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione dell'irregolarità contributiva prevista dall'art. 80, comma 4, ult. per. d.lgs. n. 50 del 2016, l'assunzione di impegno vincolante al pagamento del debito contributivo”.

Pertanto, aderendo all’insegnamento del Consiglio di Stato, ritiene il Collegio che la lettera della legge - art. 80, quarto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 - e il principio del favor admissionis inducono ad una lettura del dato normativo che qualifichi l’impegno vincolante del concorrente al pagamento non necessariamente in termini di accordo bilaterale, ben potendo assumere pari efficacia anche una promessa unilaterale, per cui la proposta di transazione depositata in sede di concordato preventivo dalla società ricorrente, presenta rispetto all’interlocutore pubblico un’adeguata connotazione di serietà dell’impegno a pagare il debito.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI PRIVI DI ACCERTAMENTO DEFINITIVO - DIES A QUO - DATA ACCERTAMENTO DEL FATTO (80.10)

Relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società -OMISSIS- in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali a carico del socio unico della stessa, va evidenziato che, come sottolineato dal Tar, il termine triennale previsto dall’art. 80, comma 10-bis del codice degli appalti decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale.

Il termine di durata dell’esclusione è stato infatti oggetto di successive modifiche da parte del cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (d.l. n. 32/2019), con decorrenza dal 18 giugno 2019, con l'inserimento del citato comma 10-bis. La modifica intervenuta non ha tuttavia modificato le direttrici ermeneutiche della questione (cfr. Cons. Stato sez. III, n. 958 del 2021 e n. 7730 del 2020) e comunque esplicitamente prevede “Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso”.

In sostanza, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell'accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest'ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d'appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé (cfr. § 39 Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 - ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020).

Va, inoltre, rilevato che prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c, del codice degli appalti, può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra-penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di “contestazione in giudizio”, ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del “giudizio” dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1), suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti “gravi illeciti professionali”.

Sul punto il Consiglio di Stato (sez. V, n. 4240/2020 e n. 393/2021) ha avuto modo di affermare che “In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”

SANZIONE INTERDITTIVA DELL’ANAC IN CORSO DI GARA - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO – LEGITTIMA (80.12)

L’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.

Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 386/2021 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 3545/2022 e n. 5354/2021).

A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.

Ed invero il comma 6, come visto, prevede che l’esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire “in qualunque momento della procedura”, a causa di atti compiuti o omessi “prima o nel corso della procedura”.

Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che "Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico", da un lato preclude l'ultrattività della sanzione, dall’altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all’aggiudicazione, della società destinataria della sanzione.

Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata l’esigenza di assicurare alle sanzioni un “concreto grado di effettività” alle misure sanzionatorie adottate dall’ANAC (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593), così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.

Infine, certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Pertanto la tesi della ricorrente per la quale l’iscrizione nel casellario AN.A.C. avrebbe conseguenze negative interdittive per l’impresa circoscritte sul piano oggettivo e temporale, ossia con riferimento alla (mancata) ammissione alla singola gara in corso e alla partecipazione a nuove gare, unicamente per tutto il tempo di durata della sanzione, ma senza comportare la decadenza da tutti i contratti già stipulati, non è condivisibile.

In proposito vale ribadire che la regola posta dall’articolo 80, commi 6 e 12, del D.L. 50/2016 ha un ambito che non resta confinato alla mera e contingente irrogazione della sanzione, ma possiede una forza espansiva ben maggiore che gli deriva dal fatto di costituire espressione ed applicazione del principio generale di continuità ed immanenza nel possesso dei requisiti di partecipazione (non solo ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla singola gara, ma anche) per tutto il periodo di materiale espletamento di analoghi servizi contrattualmente appaltati con altre pubbliche gare e fino al loro esaurimento.

In argomento il Consiglio di Stato ha precisato che la misura interdittiva che scaturisce dall’iscrizione nel casellario A.N.A.C. ha:

- effetti preventivi diretti consistenti nell'inibizione, o sospensione, della possibilità per l'operatore economico di partecipare alle gare che saranno indette dopo l'iscrizione, per tutto il periodo di durata dell'efficacia di questa;

- ha effetti immediati indiretti, distinti in due fattispecie; e segnatamente: o la perdita, nelle more di una diversa procedura di gara, della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione; o l'obbligo di rappresentare comunque tale circostanza alla stazione appaltante. Soltanto rispetto all’obbligo dichiarativo l’onere imposto alle imprese è funzionale a consentire alle stesse stazioni appaltanti ogni opportuna valutazione circa l'affidabilità professionale dell'operatore economico; quanto, invece, alla perdita della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, vale che "la capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione - sospesa a seguito di tale provvedimento [la misura interdittiva disposta dall'A.n.a.c.] - integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare" che viene a mancare (Cons. Stato, sez. V, n. 8514/2019).

AMMISSIONE AL CONTROLLO GIUDIZIARIO - AMMESSA PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI - MA NON ELIMINA EFFETTI DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA

Orbene, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità.

Detti requisiti debbono essere posseduti non solo dai consorzi stabili partecipanti alle predette gare, ma anche dalle singole imprese consorziate. Invero, se i requisiti di ordine generale fossero accertati solamente in capo al Consorzio ……… e non anche alle consorziate, che eseguono le prestazioni, il Consorzio potrebbe diventare uno schermo di copertura, consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti di partecipazione (Cons. Stato, n. 4065 del 2022). La consorziata esecutrice partecipa alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.

Il principio è stato chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza n. 5 del 2021, a mente della quale “solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47, comma 2, del codice dei contratti)”.

Diversamente da quanto sostenuto dalla società appellante, la prevalente giurisprudenza ritiene che la continuità del possesso dei requisiti rilevi non solo nei confronti del consorzio, ma anche nei confronti delle società consorziate da quest’ultimo indicate; diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che le imprese consorziate, estromesse dalla esecuzione dei lavori per carenza dei requisiti di ordine generale, abbiano il diritto di rientrare nella esecuzione dei lavori in qualsiasi momento della fase esecutiva dell’appalto, qualora riescano a recuperare il possesso dei requisiti di carattere generale di cui erano carenti (Cons. Stato n. 4065 del 2022).

Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici (come la società -OMISSIS-.) affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Cons. Stato Ad. plen. n. 8/2012).

Non è contestato che la società -OMISSIS-. non sia stata in possesso dei requisiti per partecipare alle gara per l’affidamento di appalti pubblici per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, in quanto attinta da una interdittiva antimafia, pertanto, sulla base dei principi espressi, non può essere condiviso l’assunto secondo cui un operatore economico legittimamente escluso da un appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto attinto da informativa antimafia, abbia poi diritto ad essere reintegrato nella esecuzione dell’appalto medesimo per effetto del provvedimento di cui all’art. 34 bis del codice antimafia.

Ciò in ragione del fatto, correttamente evidenziato dal giudice di prima istanza, che il controllo giudiziario sospende temporaneamente gli effetti della misura interdittiva, senza eliminare gli effetti prodotti nel frattempo dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso.

Il Collegio ritiene che il legislatore del 2019 (legge n. 55/2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, non abbia voluto attribuire valenza retroattiva al provvedimento ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti della interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della misura.

La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ‘ratio legis’ della disposizione invocata, atteso che ragioni di ordine logico sistematico inducono a ritenere che, in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nell’ambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto.

Diversamente opinando, infatti, verrebbe meno la finalità della interdittiva antimafia, che è quella di tutelare il rapporto con l’amministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano l’economia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica. Il controllo giudiziario ex art. 34 bis cit. può sospendere gli effetti della interdittiva, ma non può eliminare gli effetti già prodotti dall’interdittiva stessa, da cui è stata attinta l’impresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso.

Va escluso, pertanto, che l’assoggettamento a controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. possa consentire il diritto dell’impresa alla reintegrazione nella esecuzione dei lavori affidati nello specifico periodo in cui è stato necessario disporre una interdittiva antimafia.

Da siffatti rilievi, consegue che non può essere condiviso l’indirizzo espresso nel precedente richiamato dalla società appellante, tenuto conto che l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 –bis d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione (anche adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione.

Pertanto vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. v. anche in motivazione Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847).