Art. 80. Motivi di esclusione

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020, poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 in attesa di conversione

a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;

b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;

b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;

e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;

f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;

g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. Resta fermo altresì quanto previsto dall'articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019, modificato dall’art. 8 comma 5 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: alinea modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, sono sospese le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore fino al 31/12/2020, poi prorogato al 31/12/2021 dall'art. 13 comma 2 del DL 183/2020 in vigore dal 31-12-2020 in attesa di conversione

a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l'operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; lettera da coordinare con le modifiche introdotte dal comma 1 lett. b) dell’art. 372 del D.Lgs. 14/2019 in vigore dal 01-09-2021; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; disposizione introdotta dal DL 135-2018 in vigore dal 15-12-2018 per i bandi pubblicati e inviti trasmessi dal 16-12-2018

c-quater) l'operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato disposizione introdotta dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

g) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;

h) l'operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;

i) l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

l) l'operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio;

m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d'appalto o concessione é:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;

b) pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;

c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione é pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n.159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l'ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14 . Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

Relazione

L'articolo 80 (Motivi di esclusione), contiene le cause di esclusione di un operatore economico o un suo subappaltatore dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione. Trattandosi di nor...

Commento

L'articolo 80, nel recepire l'articolo 57 della direttiva 2014/24/UE, disciplina le cause di esclusione e in particolare, rispetto alle previgenti disposizioni previste dall’art. 38 del Codice degli a...

Giurisprudenza e Prassi

REQUISITI GENERALI - PREGRESSE CONDANNE - INCIDENZA DELLA RILEVANZA TEMPORALE (80.10)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Alla luce del testo vigente del comma 10 e del nuovo comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 è ormai chiaro che le pregresse condanne perdono rilevanza escludente trascorso un certo lesso di tempo, (..), e tuttavia, il Collegio ritiene che tali condanne, specie se relative a fatti gravi e significativi e relativamente recenti, non perdano in assoluto ogni rilevanza, ma possano senz’altro essere prese in considerazione dalla stazione appaltante una volta che questa è chiamata ad operare la valutazione discrezionale sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente perché è pendente un processo penale per condotte afferenti alla moralità professionale. Peraltro, l’art. 80 comma 5 lett. c), con una clausola di chiusura, onera l’amministrazione di dimostrare comunque con “mezzi adeguati” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; ammettendo dunque una certa ampiezza ed atipicità degli elementi che possono risultare utili a corroborare tale dimostrazione.

Tale interpretazione sembra peraltro al Collegio rispettosa della ratio dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 che, pur nella sua complessità, è volto a comporre due opposte esigenze: da un lato quella di estromettere dalle commesse pubbliche soggetti inaffidabili o comunque privi dei necessari requisiti morali; dall’altro quella di rispettare i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare senza ingiustificate limitazioni della concorrenza fra imprese, da cui deriva anche la necessità di limitare nel tempo l’incapacità di talune imprese a partecipare alle gare pubbliche.

Alla luce del testo vigente del comma 10 e del nuovo comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016 è ormai chiaro che le pregresse condanne perdono rilevanza escludente trascorso un certo lesso di tempo, (..), e tuttavia, il Collegio ritiene che tali condanne, specie se relative a fatti gravi e significativi e relativamente recenti, non perdano in assoluto ogni rilevanza, ma possano senz’altro essere prese in considerazione dalla stazione appaltante una volta che questa è chiamata ad operare la valutazione discrezionale sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente perché è pendente un processo penale per condotte afferenti alla moralità professionale. Peraltro, l’art. 80 comma 5 lett. c), con una clausola di chiusura, onera l’amministrazione di dimostrare comunque con “mezzi adeguati” che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; ammettendo dunque una certa ampiezza ed atipicità degli elementi che possono risultare utili a corroborare tale dimostrazione.

Tale interpretazione sembra peraltro al Collegio rispettosa della ratio dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 che, pur nella sua complessità, è volto a comporre due opposte esigenze: da un lato quella di estromettere dalle commesse pubbliche soggetti inaffidabili o comunque privi dei necessari requisiti morali; dall’altro quella di rispettare i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare senza ingiustificate limitazioni della concorrenza fra imprese, da cui deriva anche la necessità di limitare nel tempo l’incapacità di talune imprese a partecipare alle gare pubbliche.

PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.c)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

Si è detto che le ragioni sulle quali la stazione appaltante fonda l’esclusione dell’odierna ricorrente principali sono due: a) la non veridicità delle dichiarazioni rese (art. 80, co. 5, lett. f-bis); b) in ogni caso, l’inaffidabilità della ricorrente stessa in ragione dei fatti “occultati” mediante le dichiarazioni mendaci e della stessa condotta serbata nel tacerli (art. 80, co. 5, lett. c e c-ter).

A fronte del generale obbligo di fornire alla stazione appaltante ogni informazione utile a valutare l’affidabilità del concorrente, di cui si è detto al punto 1.1.2., le censure contenute nel ricorso principale –e in via derivata nei motivi aggiunti- appaiono dunque recessive. Ed invero, per un verso sono orientate a far valere le ragioni per le quali la ricorrente non sarebbe stata tenuta a menzionare la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Pesaro (cfr. motivo 1 e motivo 2, sub 1); per altro verso, a contestare nel merito la decisione di ritenere il precedente in questione rilevante, evidenziando le criticità registratesi in sede di esecuzione dei lavori de quibus (motivo sub 2.2). In particolare, tali ultimi rilievi non si rivelano, però, utili ad evidenziare profili di irragionevolezza o di inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale.

Né, a fronte della valutazione di inaffidabilità operata in concreto dalla stazione appaltante, può soccorrere la distinzione operata dalla prevalente giurisprudenza tra dichiarazione omessa, reticente o falsa circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”; distinzione infatti utile ad individuare l’unica fattispecie in cui l’esclusione opera automaticamente (dichiarazioni false) ma non incidente sulla facoltà di esclusione spettante in ogni caso alla stazione appaltante all’esito di una valutazione della rilevanza dei fatti omessi o dichiarati in modo reticente.

Proprio di recente, la quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2986 del 12.5.2020, ha ribadito quanto segue: “..si configura l'omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito professionale, mentre si configura la dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente. In fine, è configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero”; facendone discendere che “La distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell'operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo, e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso” (in termini, sempre di recente, cfr. Sez. V, n. 2407 del 12.4.2019 e n. 7492 del 4.11.2019).

Tale impostazione ha ottenuto l’autorevole avallo dell’Adunanza plenaria con la recentissima decisione n. 16 del 28 agosto 2020, che nel fare chiarezza, in particolare, sui rapporti tra le fattispecie –rispettivamente- contemplate alle lettere c) ed f-bis dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito quanto segue: “l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa….con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 - Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]”; facendone discendere che, ove una valutazione non sia stata condotta dalla stazione appaltante, non possa essere rimessa al Giudice amministrativo e che invece, ove svolta, debba soggiacere ai “… consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”.

Le censure dedotte nel ricorso introduttivo avverso l’esclusione non evidenziano –si ribadisce- l’irragionevolezza o l’inattendibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione ai fini del giudizio di inaffidabilità della ricorrente principale; e l’infondatezza di tali censure, riproposte –in via derivata- nei motivi aggiunti avverso la conferma dell’esclusione e l’aggiudicazione in favore della controinteressata -OMISSIS- determinano l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei motivi di impugnazione proposti in via autonoma contro l’aggiudicazione stessa e, in subordine, contro gli atti di gara.

REQUISITI GENERALI - CAUSE ESCLUSIONE PERSONALI E AZIENDALI - DISTINZIONE (80.1-2-5l)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Sia A. sia C. hanno utilizzato il modello del DGUE (v. doc. 10 e 16 del Comune), compilando anche la parte III (Motivi di esclusione). Entrambe le ditte hanno poi reso una dichiarazione sottoscritta dal rispettivo legale rappresentante (v. doc. 1 e 2 di A.), conforme al modello allegato al disciplinare di gara (v. doc. 3 di A.), nella quale viene attestata l’insussistenza degli errori professionali di cui all’art. 80 comma 5-c-bis-c-ter-c-quater-f-bis-f-ter del Dlgs. 50/2016. Alla suddetta dichiarazione A. ha fatto seguire una seconda dichiarazione cumulativa del legale rappresentante, con la quale viene attestata l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016 per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 80 comma 3 del Dlgs. 50/2016. Nel caso di C., invece, sempre con riguardo alle cause di esclusione di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016, sono state prodotte direttamente le dichiarazioni individuali dei medesimi soggetti (v. doc. 4, 5, 6, 7 di A.).

11. Con riferimento a questo quadro fattuale, non vi sono i presupposti per escludere il RTI aggiudicatario. In realtà, le due imprese hanno reso esattamente le dichiarazioni chieste dal disciplinare di gara, utilizzando i modelli allegati allo stesso. In questa situazione, se la stazione appaltante avesse ravvisato la mancanza di contenuti rilevanti nelle dichiarazioni, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, per non violare l’affidamento dei concorrenti.

Peraltro, si ritiene che le informazioni sugli errori professionali chieste dall’art. 80 comma 5 del Dlgs. 50/2016 siano solo quelle attinenti alla storia professionale della società che partecipa alla gara, e non quelle relative alle vicende personali pregresse dei soggetti con responsabilità gestionali nella suddetta società. Questi ultimi, una volta inseriti nell’organizzazione societaria, agiscono in un contesto aziendale del tutto nuovo rispetto a quello in cui avevano commesso gli errori professionali, e dunque le informazioni al riguardo non sono predittive circa l’esecuzione dell’appalto oggetto della gara. Si tratta, in definitiva, di informazioni che fuoriescono dalla sfera di interesse della stazione appaltante. Di conseguenza, le cause di esclusione che dai singoli si trasmettono alla società sono solo quelle espressamente qualificate come tali dalla normativa, ossia le condanne per particolari reati e le altre condizioni di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016.

La scelta tra dichiarazione cumulativa e dichiarazioni individuali ricade nella libertà di formazione dell’offerta, e nello specifico era espressamente consentita dal modello allegato al disciplinare di gara.

Come si è visto sopra, C. ha prodotto una dichiarazione generale circa l’assenza di cause di esclusione attraverso la parte III del DGUE, una dichiarazione parimenti generale sull’assenza di errori professionali, e le dichiarazioni individuali riguardanti i reati e le altre condizioni di cui all’art. 80 commi 1, 2 e 5-l del Dlgs. 50/2016. Manca in effetti una dichiarazione individuale del responsabile tecnico, mentre è allegata quella del direttore tecnico. La lacuna relativa al responsabile tecnico non appare tuttavia rilevante. Sul piano formale, il responsabile tecnico non è incluso tra i soggetti di cui all’art. 80 comma 3 del Dlgs. 50/2016, e dunque l’estensione delle cause di esclusione collegate a questi ultimi dovrebbe avvenire in via analogica, operazione interpretativa non consentita in malam partem. Sul piano sostanziale, il responsabile tecnico, in quanto figura necessaria per l’iscrizione all’Albo Generale dei Gestori Ambientali, può essere considerato un soggetto univocamente identificabile, e dunque ricompreso nelle dichiarazioni generali effettuate dal legale rappresentante della società.



CONCORDATO IN BIANCO E CONTINUITA' REQUISITI - RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA.

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2021

Appare, dunque, opportuno deferire le illustrate questioni all’Adunanza Plenaria, per la decisione in ordine ai punti di diritto de quibus, al fine di dirimere i contrasti attuali e potenziali in proposito, sia in primo sia in secondo grado, sottoponendo, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., le seguenti questioni:

“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;

d) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione”.


GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – VALUTAZIONE PA - FATTO IN SÉ NELLA SUA COMPLESSITÀ (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

la questione che si pone e della quale qui il Collegio è investito riguarda le modalità mediante le quali la valutazione dell’omissione dichiarativa e dei fatti alla stessa sottostanti debba essere eseguita da parte dell’amministrazione.

In particolare, il tema verte su quali debbano essere i requisiti dell’istruttoria e, dunque, della motivazione riguardo a siffatta valutazione, e quale ne debba essere il grado d’autonomia rispetto alle correlate vicende giudiziali (in particolare: penali) da cui la circostanza potenzialmente lesiva per l’affidabilità e integrità del concorrente sia emersa. In questa prospettiva, la questione si specifica in quali termini l’amministrazione sia chiamata a esaminare e indagare il fatto oggetto della (distinta) vicenda giudiziale penale, in relazione alla quale l’omissione, reticenza o falsità dichiarativa endoprocedurale s’è manifestata.

L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5).

Come già posto in risalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo - in caso di illecito comunicativo - ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.).

Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione.

Si ricavano dai principi e dai precedenti suesposti due rilevanti corollari, connessi fra di loro: ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi.

Questo, deve ritenersi, parimenti vale quando del fatto l’amministrazione sia venuta a conoscenza in ragione della vicenda penale, e in specie per l’omessa o inadeguata comunicazione di questa, con la conseguente necessità che la stazione appaltante effettui la valutazione delle circostanze omesse: anche in un tale caso, gli atti del procedimento penale rimangono il veicolo attraverso il quale l’amministrazione ha avuto conoscenza del fatto; ma ciò non basta, perché la normativa sulla formazione dei contratti pubblici ha la sua funzione istituzionale nella selezione del concorrente (più) affidabile per un certo stipulando contratto, e in vista di ciò non si arresta al rimettere l’affidabilità a un pregresso dato formale, per quanto connesso possa essere alla moralità dell’aspirante contraente e a tali fini rilevante: diversa infatti è la funzione e diversa è la finalità.

È dunque sul pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico, che la stazione appaltante è tenuta ad esprimersi, dovendo apprezzarlo compiutamente in una alla condotta reticente tenuta dall’operatore, senza arrestarsi alla attribuita qualificazione in sede penale e alle sue inerenti conseguenze.




DOCUMENTO PROVENIENTE DA UN TERZO – DUBBIA PROVENIENZA – NON RICONDUCIBILE ALLA NOZIONE DI DOCUMENTO FALSO (80.5.f-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel caso di specie, già la commissione di gara e il RUP hanno rilevato, nella nota prot. 0018430 del 30 luglio 2019, che “la documentazione giustificativa trasmessa dalla ATI Consorzio Nazionale Coop. di Produzione e Lavoro <<Ciro Menotti>> S.C.P.A. (Capogruppo) – Gemis (mandante) e AR/S Archeosistemi Soc. Coop. (mandante) in sede di verifica delle anomalie, non ha evidenziato segni di contraffazione”.

Le acquisizioni istruttorie successive – vale a dire quelle segnalate dalla ricorrente in primo grado (anche con denuncia querela in data 16 luglio 2019), quelle effettuate dall’amministrazione comunale dopo la proposizione del ricorso (con nota del 18 ottobre 2019) ed, infine, quelle processuali (a seguito dell’ordinanza istruttoria 7 novembre 2019, n. 1296) – hanno fatto emergere soltanto una difformità tra il preventivo del 9 luglio 2018, apparentemente proveniente dalla Gepi Tubi indirizzato al Consorzio ed alle società componenti del r.t.i. e trasmesso alla stazione appaltante dal Consorzio Ciro Menotti con la nota di trasmissione dei giustificativi dell’offerta nel corso della verifica di anomalia, ed il preventivo datato 4 agosto 2018, trasmesso dal legale rappresentante della Gepi Tubi al Comune di Acerra e al Tribunale amministrativo regionale.

L’oggettiva difformità tra i due documenti è l’unico dato di fatto rilevante ai fini dell’inquadramento o meno del caso in esame nella fattispecie normativa dell’art. 80, comma 5, lett. f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., come interpretato dalla citata sentenza dell’Adunanza plenaria, alla quale si intende qui dare seguito.

Trattandosi di documenti entrambi apparentemente provenienti da soggetto terzo contenenti elenchi di materiali e di prezzi (in sintesi, le condizioni di una proposta contrattuale), la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile all’operatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato.

In giudizio non è stata raggiunta la prova né della contraffazione del documento né, soprattutto, della partecipazione a quest’ultima del Consorzio Ciro Menotti (o di una sua consorziata).

Dato ciò, la sola utilizzazione del documento da parte dell’ a.t.i. aggiudicataria a fini giustificativi della sostenibilità economica dell’offerta, nel procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, non è sussumibile nella fattispecie normativa dell’art. 80, comma 5, lett. f - bis) dello stesso Codice.

Riferita, infatti, ai documenti piuttosto che alle dichiarazioni, la qualificazione di “non veritiero” ai sensi della detta disposizione presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole.

La fattispecie di esclusione automatica dalla procedura di gara ha infatti una portata sanzionatoria – oltre a comportare, ai sensi dell’art. 80, comma 12, la segnalazione all’ANAC per l’eventuale iscrizione nel casellario informatico interdittiva della partecipazione ad altre procedure di gara e affidamenti di subappalto; la relativa previsione, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale –tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale- richiede la (dimostrazione della) sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4660).

In particolare, non è sussumibile nella nozione di documento non veritiero, meglio falso, ai sensi della disposizione in commento, il documento proveniente da un terzo, soltanto da quest’ultimo disconosciuto quanto alla provenienza o al contenuto.

Ove, poi, il documento contenga, come nel caso di specie, una proposta contrattuale che il proponente abbia successivamente revocato, la sola prospettazione di tale proposta come ancora in essere da parte dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante non dà luogo a presentazione di documento “non veritiero”, ma tutt’al più alla resa di “informazioni” non più attuali o “fuorvianti”.

PRESENTAZIONE DEL RICORSO PER CONCORDATO IN BIANCO - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA (80.5.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

“a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;”.

DICHIARAZIONI OMESSE O FALSE – ESCLUSIONE – NON È AUTOMATICA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Importa osservare che, in ordine regime delle dichiarazioni omissive, reticenti, fuorvianti o propriamente false rese dagli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di evidenzia pubblica si è pronunziata, di recente, l’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 28 agosto 2020, n. 16), che ha formulato principi di carattere generale in ordine all’interpretazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. n. 50 del 2016.

In particolare, la decisione, optando per una impostazione di carattere “sostanzialistico”, ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) la falsità di informazioni, rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora, dopo le modifiche introdotte dal d.-l. n. 135 del 2018, lettera c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti;

b) in conseguenza di ciò, la stazione appaltante è sempre tenuta a svolgere la concreta valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza che si possa configurare alcun automatismo espulsivo;

c) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

d) la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice ha, invece, carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Tali conclusioni discendono dalla premessa che, rispetto all’ipotesi della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis), quella relativa alle “informazioni false o fuorvianti” presenta un “elemento specializzante”, dato dalla loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante, per il che, ai fini dell’esclusione non è sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta a ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.

Ne consegue che, in presenza di dichiarazioni “fuorvianti” (anche di carattere omissivo, come nel caso di specie) si rivela imprescindibile una valutazione “in concreto” della stazione appaltante, come per le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dal d.-l. n. 32 del 2019.

In particolare, la stazione appaltante non può (a mera presa d’atto della riscontrata omissione), disporre senz’altro l’estromissione della concorrente, ma deve volta a volta accertare e stabilire: a) se l’informazione (fornita od omessa) sia effettivamente falsa o fuorviante; b) se, in tal caso, la stessa “fosse in grado di sviare le proprie valutazioni” (trattandosi, con ciò, di omissione “rilevante”); c) se il comportamento tenuto dall’operatore economico “incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (trattandosi, allora, di omissione “significativa”).

Qualora tale valutazione sia, in concreto, mancata (avendo la stazione appaltante attivato un meccanismo di estromissione automatica), la medesima valutazione non può essere effettuata dal giudice amministrativo, a ciò ostando il principio della separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

Tradotte nel caso di specie, le riassunte coordinate inducono, anzitutto, ad escludere che l’omissione dichiarativa imputabile alle odierne appellate potesse rientrare tra le “falsità ad esclusione automatica” di cui alla lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5-bis: trattandosi, a tacer d’altro, di reticenza giustificata dalla ambiguità della documentazione di gara (e venuta ad emergenza solo all’esito della richiesta di documentazione conseguente alla disposta aggiudicazione), la sua rilevanza postulava di essere vagliata, come si è detto, all’esito di un concreto riscontro: a) della sua effettiva attitudine decettiva (sul piano soggettivo); b) della sua sintomaticità, quanto al giudizio di integrità, serietà ed affidabilità del concorrente (sul piano obiettivo).

MANCATA ISCRIZIONE CASELLARIO ANAC - SUSSISTE COMUNQUE OBBLIGO DICHIARATIVO OPERATORE (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La ricorrente asserisce che l’esclusione comminata dal Comune (..) non avrebbe formato oggetto di obbligo informativo in quanto non iscritta al casellario dell’ANAC a seguito della archiviazione da parte della Autorità del relativo procedimento. Anche tale doglianza non merita favorevole considerazione. Il Collegio è consapevole che sul punto non sussistono univoci pronunciamenti in seno alla giurisprudenza amministrativa. Ritiene tuttavia di fare proprio l’orientamento secondo cui la mancata iscrizione della decadenza dalla precedente aggiudicazione nel casellario informatico tenuto dall’ANAC non rende inutilizzabile l’informazione, in sé ed in via autonoma da parte della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V – 22/07/2019, n. 5171). E ciò in quanto la previsione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c bis) del D.Lgs 50/2016 costituisce norma di chiusura che impone agli operatori economici di dichiarare tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione la cui rilevanza deve essere apprezzata caso per caso dalla Stazione appaltante (e non a priori dall’ANAC). Sul punto occorre anche aggiungere che secondo quanto recentemente stabilito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di stato nella sentenza n. 16 del 2020 può costituire fonte degli obblighi informativi rilevanti ai fini della ammissione alla gara anche la stessa lex specialis la quale nella specie chiedeva ai concorrenti di effettuare una dichiarazione omnicomprensiva di tutte le situazioni potenzialmente incidenti sul corretto svolgimento della procedura senza effettuare alcun filtro preventivo di rilevanza.

VERBALI ISPETTORATO LAVORO - INTEGRANO VIOLAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE (80.5.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'art. 80, comma 5, lett. a), richiede, appunto, che si tratti di una infrazione “debitamente accertata”, e non “definitivamente accertata”.

Con la notificazione del verbale ai sensi del combinato disposto degli artt. 13 e 14 della legge n. 689 del 1981 vi è l’accertamento della violazione amministrativa, mentre l’ordinanza-ingiunzione di cui all’art. 18 dello stesso corpus legislativo consegue al contraddittorio procedimentale e costituisce espressione del potere dell’amministrazione competente di determinare l’importo dovuto per la violazione, ove sia ritenuto fondato l’accertamento, e di ingiungerne il pagamento all’autore. I verbali dell’Ispettorato sono dunque suscettibili di integrare la fattispecie delle violazioni “debitamente accertate” ex art. 80, comma 5, lett. a), costituendo esplicazione del potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme previste dalla legge, come già recentemente ritenuto da questo Consiglio di Stato, III, con sentenza 24 settembre 2020, n. 5564.

Quanto alla gravità dell’infrazione, l’importo delle retribuzioni non corrisposte è obiettivamente significativo, a prescindere dalla natura dell’impresa ad alta densità di manodopera.

Peraltro è la prospettazione attorea che non appare condivisibile, in quanto la “gravità” dell’infrazione è espressione di una valutazione discrezionale rimessa esclusivamente alla stazione appaltante, senza che occorra, come si è già detto, che l’accertamento sia definitivo (in termini Cons. Stato, V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Anche quest’ultima considerazione conferma che sussisteva l’obbligo dichiarativo in relazione ai verbali dell’Ispettorato territoriale del lavoro.

UNICO CENTRO DECISIONALE - INDIZI CONCRETI E CIRCOSTANZIATI - ESCLUSIONE (80.5.m)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va premesso che l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 prevede apposita causa di esclusione dalle procedure di gara a carico dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».


Già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva posto in risalto in proposito come fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche siano ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 Cod. civ., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale che attestano la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale: v’è infatti in tali casi il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).


A tal fine la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

In questo contesto, la verifica dell’unicità del centro decisionale va svolta secondo un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).

ANNOTAZIONE CASELLARIO ANAC - RISPETTO PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA (80)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Non è superfluo ricordare che l’annotazione nel Casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595; id. 19 marzo 2019, n. 3660).

Inoltre deve rammentarsi che, per giurisprudenza costante, “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178).

Ciò chiarito, nel caso di specie l’annotazione impugnata con i motivi aggiunti risulta, oltre che immotivata, irragionevolmente punitiva e, dunque, sproporzionata.

Invero, la “trascuratezza” che l’ANAC ascrive all’operatore economico per non aver chiesto la riabilitazione sebbene i termini per tale richiesta fossero “abbondantemente decorsi alla data della dichiarazione”, è rilevo senz’altro sufficiente per irrogare la sanzione pecuniaria, la cui legittimità va, pertanto, confermata, ma non anche per disporre l’annotazione nel Casellario di una notizia che non potrà più avere alcuna utilità al fine asseritamente perseguito dall’ANAC, ossia quello di “rendere possibile alle Stazioni appaltanti l’esercizio della discrezionalità amministrativa, ad esse devoluta dalla norma di riferimento, per la valutazione dell’affidabilità del contraente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016”, dal momento che l’ing. Rossi comunque non dovrà più, in futuro, dichiarare quella condanna.

Ciò posto, in disparte la già rilevata non riferibilità della vicenda in esame a fattispecie di gravi illeciti professionali, non può trascurarsi che, al momento della adozione della delibera del 13 novembre 2019, l’Autorità era ormai perfettamente edotta dell’esistenza dell’ordinanza del Tribunale di Milano del 28 febbraio 2019 che ha disposto la riabilitazione dell’ing. Rossi; pertanto, in ossequio al principio di buona amministrazione, l’ANAC avrebbe dovuto e potuto annullare in autotutela l’annotazione precedentemente disposta - opportunamente avvalendosi, peraltro, della modalità prescelta per la correzione dell’errore materiale, consistente nella integrale riscrittura della precedente delibera - ed evitare di disporre una annotazione nel Casellario decisamente priva di qualunque utilità.

OBBLIGHI DICHIARATIVI - APPLICAZIONE DELLE PENALI - LIMITI (80.5.c-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Deve premettersi che l’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lvo n. 50/2016 incentra la fattispecie escludente sull’ipotesi che “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Trattasi, all’evidenza, di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica (né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice), in quanto presupponente lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra “sanzione comparabile”) a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall’Amministrazione ai fini dell’esercizio del potere escludente dalla specifica gara.

Ad analoghe conclusione deve pervenirsi con riguardo alla fattispecie escludente di cui alla lett. c), concernente l’ipotesi che “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: anche tale clausola, infatti, affida testualmente all’Amministrazione il compito di verificare la commissione da parte dell’operatore economico di un “grave illecito professionale”, all’uopo avvalendosi di “mezzi adeguati”.

Deve inoltre rilevarsi che la ricostruzione dell’obbligo dichiarativo, al fine di verificare la completezza/parzialità del suo assolvimento, non può che rispecchiare la fattispecie sostanziale, in virtù del rapporto di simmetria ravvisabile tra fattispecie escludente sostanziale e fattispecie dichiarativa strumentale: sì che l’obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” o della commissione di un “grave illecito professionale”.

Ebbene, può concordarsi con la parte appellante - al fine di stabilire se ed in quali casi la penale debba costituire oggetto di dichiarazione da parte del concorrente che l’abbia subita - nel senso che l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una “significativa o persistente carenza” nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della “risoluzione per inadempimento” o della “condanna al risarcimento del danno”.

Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale”, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di “gravità” inferiore).

In tale ottica si iscrivono le già citate Linee Guida ANAC n. 6/2017, laddove (punto 4.1) prevedono che “le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice: (…) c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto”: invero, sebbene il provvedimento non abbia immediata rilevanza ai fini della delimitazione degli obblighi dichiarativi dei partecipanti alla gara (tenuto conto della sua finalità di disciplinare – anche dal punto di vista del materiale informativo destinato a confluirvi – il funzionamento del Casellario), esso risponde utilmente all’esigenza di fissare i requisiti necessari al fine di attribuire alle penali la valenza di strumento di emersione dei comportamenti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lvo n. 50/2016 (facendo sorgere, in capo al concorrente, un corrispondente obbligo dichiarativo).

A non diverse conclusioni, al fine di perimetrare i casi di obbligatoria dichiarazione delle penali, deve pervenirsi sulla scorta dell’analisi della lex specialis della gara de qua.

DURC IRREGOLARE - LIMITI DELLA COMPENSAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel d.u.r.c.: nondimeno, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “In presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm., sulla regolarità del rapporto previdenziale (secondo il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria 25 maggio 2016, n. 10, ribadito da Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3385)” (V Sezione, sentenza n. 4188/2019).

La questione devoluta dalla censura in esame, inerente il sindacato incidentale del d.u.r.c. irregolare con riferimento all’allegata inesistenza del debito per avvenuta compensazione, va dunque risolta alla stregua della disciplina recata dal citato art. 38, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 163/2006.

Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (così il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al d.u.r.c., è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell'art. 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva»).

Esso stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].

Tale decreto, vigente all’atto dell’adozione del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, integra il precetto normativo dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (il citato art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 34/2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità contributiva nei confronti dell'INPS”: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa).

In altre parole, accedendo alla tesi delle appellanti, nella parte in cui richiede di superare (e di sindacare) le risultanze del d.u.r.c. in punto di inesistenza (per avvenuta compensazione) di parte del debito, il passaggio logico-giuridico successivo, vale a dire l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore.

Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore: presupposti che nel caso di specie non sussistono, essendosi l’impresa limitata ad opporre la compensazione del debito, e contemporaneamente a pagarlo, solo a seguito del rilascio del d.u.r.c. negativo.

OMESSO PAGAMENTO TRIBUTI LOCALI - MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che un operatore economico è escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.

La disposizione specifica che costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602 del 1973 (euro cinquemila), mentre costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

L’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina i mezzi della prova della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione.

L’esclusione dalla gara, pertanto, è esercizio di potere vincolato al ricorrere di due presupposti: a) la gravità della violazione (costituente un concetto giuridico indeterminato); b) il definitivo accertamento della stessa (costituente un concetto giuridico determinato).

La fonte normativa primaria, come già evidenziato sancisce quando ricorrano i due presupposti, non solo chiarendo il concetto di definitività dell’accertamento della violazione, ma anche oggettivizzando il concetto giuridico indeterminato di gravità della violazione, attraverso il rimando ad una fonte normativa subordinata, che ha fissato la soglia di euro 5.000,00.

Ne consegue che l’attività amministrativa è del tutto conformata dalla legge, per cui il provvedimento di esclusione dalla gara, nei casi della specie, costituisce esercizio di potere vincolato.

Nella fattispecie in esame, i presupposti per l’esercizio del potere vincolato sussistono, in quanto la violazione tributaria è grave, essendo di importo superiore ai 5.000,00 euro, ed è definitivamente accertata, in quanto l’avviso di accertamento non è più soggetto ad impugnazione.

La disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici prevede l’esclusione per il fatto oggettivo della grave violazione tributaria, atteso che la ratio della norma è quella di escludere dalla gara l’impresa che non offra una totale affidabilità, anche di tipo economico, sulla corretta esecuzione della prestazione oggetto della gara d’appalto.

Peraltro, come già rilevato, anche ove volesse sostenersi che l’impresa non abbia in concreto avuto la conoscenza dell’atto, in quanto, altrimenti, avrebbe provveduto al pagamento come da prassi, la incompiuta organizzazione della attività volta alla ricezione della posta ricadrebbe comunque a rischio dell’impresa, refluendo nella sua responsabilità soggettiva.

Il Collegio, infine, pone in rilievo che la grave violazione in materia tributaria può ben derivare dall’omesso pagamento di tributi locali.

Infatti, sotto un profilo sistematico, sussiste la stessa ratio che presiede all’esclusione per il mancato pagamento di tributi nazionali e, sotto un profilo letterale, la norma fa riferimento alla legislazione italiana e non vi è dubbio che la TARSU (sostituita poi, insieme alla TIA e alla TARES a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 149 del 2013, legge finanziaria per il 2014), a cui si riferisce il mancato pagamento in discorso, sia un tributo previsto dalla legislazione nazionale, essendo stata introdotta con il d.lgs. n. 507 del 1993..

In definitiva, in presenza di una grave violazione tributaria, definitivamente accertata, alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerte, l’esclusione della M. s.r.l. costituiva per la stazione appaltante atto dovuto, sicché, essendo infondate le censure dedotte, l’appello deve essere respinto.



RISOLUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - RILEVANZA TRIENNALE(80.5.c-ter)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come noto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 (lettera inserita dall’art. 5, comma 1, del d.l. n. 135/2018, conv. con l. n. 12/2019), la stazione appaltante esclude dalla gara “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

La norma va interpretata in connessione con il successivo comma 10-bis del medesimo art. 80 (a sua volta inserito dal d.l. n. 32/2019 conv. con l. n. 55/2019), che delimita in tre anni il periodo entro cui una pregressa vicenda professionale negativa può comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara. Ne deriva che la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto può fondare una valutazione di inaffidabilità e non integrità dell’operatore per un periodo che non superi il triennio, assumendo rilevanza, ai fini della decorrenza di siffatto periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (C.d.S., Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635, 5 marzo 2020, n. 1605 e 6 maggio 2019, n. 2895).

Nel caso ora in esame tale intervallo temporale è rispettato, risalendo le risoluzioni contrattuali subite dalla Società rispettivamente al 19 (quella disposta dal Comune di -OMISSIS-) e al 29 (quella disposta dal-OMISSIS-)-OMISSIS-.

Si è precisato, inoltre, che a seguito dell’introduzione della lett. c-ter) nel corpo dell’art. 80, comma 5, cit., sono previste, quale distinta fattispecie di esclusione, le gravi carenze esecutive che abbiano causato la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di appalto, senza richiedere la definitività della stessa, cioè la non contestazione della risoluzione da parte dell’appaltatore, ovvero la sua conferma giudiziale, com’era nel testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice: il che, tuttavia, non significa che la stazione appaltante sia esonerata dal dover manifestare con un atto formale la propria determinazione di risoluzione del contratto nei confronti dell’appaltatore, al fine di dare conto in via definitiva delle carenze esecutive riscontrate (C.d.S., Sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).

La sentenza appellata ha richiamato con dovizia e puntualità l’insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sulla valutazione eseguita dalla stazione appaltante in ordine all’affidabilità contrattuale e professionale dell’operatore economico in presenza di errori professionali commessi nello svolgimento della sua attività: valutazione che – osserva il T.A.R. – è diretta a considerare ogni comportamento scorretto idoneo ad incidere sulla credibilità professionale dell’operatore.

La stazione appaltante è tenuta, nella motivazione dell’esclusione, a dar conto in modo adeguato di aver compiuto un’autonoma valutazione delle fonti di prova da cui ha tratto conoscenza del pregresso errore professionale in cui è incorso l’operatore economico e di avere considerato le circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento dell’affidabilità professionale del concorrente.

Quello della stazione appaltante è un potere ampiamente discrezionale, che quindi è sottoposto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. In sintesi, come ricorda condivisibilmente il primo giudice, il sindacato demandato al G.A. deve essere esercitato entro i limiti dell’attendibilità e della coerenza (anche sotto il profilo del corredo motivazionale e della presupposta istruttoria) del giudizio di grave mancanza o di cattiva condotta tenuta dall’impresa nello svolgimento dell’attività professionale, sotteso al provvedimento di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-ter), del Codice: giudizio che quindi può basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l’operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici.

IPOTESI DI UNICO CENTRO DECISIONALE - REMISSIONE CORTE GIUSTIZIA EUROPEA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sono rimesse alla Corte di Giustizia del'Ue i seguenti quesiti:

1) al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un'unica entità economica ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l'esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un'altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento "gerarchico" tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si "assoggettano" all'attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell'Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale;

2) al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l'art. 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all'autorità di concorrenza l'obbligo di verificare se l'effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l'Autorità di fondare la contestazione dell'illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente.

SELF CLEANING - DEVE EMERGERE DAI VERBALI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, (…) qualora: (c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; (c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Circa la corretta interpretazione di tale disposizione, la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 ha chiarito che ai fini dell’esclusione non è “sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua attitudine decettiva, di “influenza indebita”, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante”.

La stessa pronuncia ha precisato che in tali ipotesi non “si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante”.

Tanto premesso, deve prestarsi adesione alla conclusione a cui è giunto il Giudice di primo grado (salve le precisazioni di seguito indicate), dovendosi ritenere che il contenuto delle dichiarazioni, così come concretamente rese delle due società, sia potenzialmente fuorviante, ovvero ragionevolmente idoneo a produrre l’effetto di indurre la stazione appaltante a non indagare la natura dei fatti sanzionati dall’AGCM e, quindi, a valutare se gli stessi fossero tali da incidere sull’integrità e sull’affidabilità professionale delle due concorrenti.

Invero, entrambe le concorrenti hanno omesso di riferire circa la natura e la gravità dei provvedimenti adottati dall’AGCM nei loro confronti (si tratta di due sanzioni pecuniarie per violazione delle norme in materia di concorrenza di circa 32 milioni di euro a carico di IVS Italia e di circa 4 milioni di euro a carico di Serim), omettendo anche di riferire che le stesse erano state impugnate in sede giurisdizionale e definite solo di recente con sentenze del Consiglio di Stato n. 6022 del 2 settembre 2019 (IVS Italia) e n. 5564 del 5 agosto 2019 (Serim), che avevano prodotto l’effetto di rendere definitivi i provvedimenti sanzionatori demandando ad AGCM di rideterminare soltanto il quantum delle sanzioni irrogate.

Come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza del 4 giugno 2019, C-425), anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.

Non appare risolutivo il fatto che gli illeciti, in base alla prospettazione di parte appellante, fossero risalenti ad oltre tre anni prima, non dovendosi tenere conto della loro impugnazione giudiziale, posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all’amministrazione in coerenza con quanto innanzi esposto ed in conformità alla giurisprudenza alla quale si intende aderire (cfr. Cons. St. 6530/2018, 3592/2018).

In ogni caso, in ordine al significato del concetto di “definitività” della sanzione irrogata dall’AGCM la giurisprudenza di questo Consiglio (Commissione Speciale n. 2616/2018) ha ritenuto che tale connotato vada inteso “o quale inoppugnabilità del provvedimento dell’AGCM perché non contestato; ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio”.

DIVIETO DI “PANTOUFLAGE” - EX DIPENDENTI POTERI AUTORITATIVI – CONDIZIONE NECESSARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 53 comma 16 ter del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”

L’art. 21 co. 1 del d. lgs 39 del 2013 ha inoltre stabilito che “Ai soli fini dell'applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l'amministrazione, l'ente pubblico o l'ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell'incarico.”

La previsione normativa complessivamente intesa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera lavori da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico al tempo datore di lavoro di tali ex dipendenti; il d. lgs. 39 del 2013 ha esteso tale divieto anche agli ex dipendenti di soggetti privati sotto controllo pubblico, il che potrebbe valere anche per Veneto Agricoltura.

Ma sembra ignorare l’appellante che l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati; ora le difese di Veneto Agricoltura, non contraddette da parte avversa, informano che Umberto Roggio e Carla Tondello erano stati assunti da Veneto Agricoltura dal 18 aprile 2018 al 31 ottobre dello stesso anno come “operai ex qualificati”, addetti a compiti esecutivi variabili e non complessi e comunque di livello inferiore rispetto alle mansioni proprie di operaio ex qualificato.

Non occorrono molti argomenti per ritenere che i due non esercitassero quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati e che dunque il richiamo ai divieti di pantouflage non possa trovare nessi di collegamento con fattispecie concreta in esame.

SOCIO SOVRANO - OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI MORALI (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E' ritenuto “socio sovrano” il socio persona fisica o società che detiene la larga maggioranza del capitale di una società; dunque il socio che in una società in cui vige il principio maggioritario, avendo il dominio dell’assemblea ordinaria e straordinaria, ha il potere di nomina esclusiva degli amministratori e dei sindaci e può decidere le modifiche dell’atto costitutivo e determinare le decisioni più rilevanti. Svolge, quindi, per effetto della propria partecipazione di maggioranza, un ruolo dominante all'interno della compagine societaria, determinando e condizionando, con scelte personali, l'attività della società.

“Il socio di società di capitali che partecipi al capitale sociale in una misura capace di assicurargli la maggioranza richiesta per la validità delle deliberazioni assembleari (in sede ordinaria e straordinaria), sicchè, in concreto, dalla sua volontà finiscono per dipendere la nomina e la revoca degli amministratori, l'irrogazione delle sanzioni disciplinari, l'assunzione di lavoratori e il loro licenziamento, l'esercizio del potere direttivo e di controllo sul personale, si presenta come l'effettivo e solo titolare del potere gestionale, si da risultare vero e proprio "sovrano" della società stessa” (Cass. civ., sez. lavoro, 5 maggio 1998, n. 4532).

Il socio sovrano non si limita ad esercitare i diritti amministrativi e patrimoniali che derivano dalla sua partecipazione sociale, ma utilizza il potere in godimento per impartire direttive agli amministratori della società e, dunque, per esercitare il potere di governo della stessa.

Il socio sovrano può, dunque, esercitare, di fatto, l’amministrazione delle società del gruppo.

Da tanto consegue che è sicuramente riconosciuta la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico (qui da intendersi complessivamente inteso, dunque anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano) di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; 14 aprile 2020, n. 2389). E per giurisprudenza costante, spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100; 6 aprile 2020, n. 2260; 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite, 17 febbraio 2012, n. 2312).

L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo.

Né può esservi differenziazione tra condotta riprovevole del socio persona fisica e quella della società. Ed invero, ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente e non rileva di per sé il principio di immedesimazione organica, destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza, quanto, piuttosto, l’altro principio già definito del “contagio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866). “Secondo siffatta impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).



SOPRALLUOGO - PROCURA NOTARILE - RICHIESTA ILLEGITTIMA (80.8)

TAR CALABRIA SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha osservato che non possono essere considerati equipollenti i rapporti di lavoro dipendente e i rapporti di prestazione d’opera professionale, quantunque con vincolo di esclusiva: “Le due figure, infatti, si distinguono nettamente atteso che l'articolo 2094 del codice civile definisce prestatore di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro subordinato, l'intensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno dell'organizzazione produttiva. Diversamente, l'articolo 2222 c.c., sotto la rubrica contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV" (T.A.R. Molise, Sez. I, 28/04/2017, n.150).

L’art. 80, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Come è noto, già con il previdente codice dei contratti pubblici era stato chiarito che “…nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione non solo rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis , propri delle procedure ad evidenza pubblica, ma contemporaneamente costituisce anche un limite intrinseco alla discrezionalità dell'Amministrazione appaltante, atteso che il principio di tassatività ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.1.2015, n. 255).

A differenza del previgente regime (art. 106, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010), il d.lgs. n. 50 del 2016 non impone l’effettuazione di un sopralluogo. Non di meno, una clausola che lo preveda, anche se a pena di esclusione, non è di per sé contraria alla legge, avendo tale obbligo una funzione sostanziale, e non meramente formale, nel senso di consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7.2.2018, n, 258).

Posta l’astratta non censurabilità di una previsione di tal fatta, ciò che risulta invece censurabile è la prescrizione, sanzionata con l’esclusione dalla gara, di uno specifico adempimento formale, costituito dalla necessità di munirsi di procura rilasciata per atto notarile nel caso in cui il sopralluogo venga espletato da persona non dipendente dell’impresa (formalità, invece, non prevista nel caso in cui il delegato sia dipendente, essendo in tal caso sufficiente una delega rilasciata per scrittura privata).Una prescrizione di tal fatta – per di più laddove, come nel caso controverso, sia prevista a pena di esclusione – risulta anzitutto in sé ingiustificabile e sproporzionata in termini di oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alla gara; peraltro, un onere di tal fatta non risponde ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell’ente committente, sia perché non attiene all’offerta (né in termini sostanziali né formali) ma solo a segmenti meramente procedimentali sia perché non costituisce indice di affidabilità del concorrente. D’altronde, a prescindere dalle modalità di formalizzazione dell’atto di delega, la presenza del delegato, che agisce in nome e per conto del delegante, equivale, sotto un profilo giuridico, alla presenza di quest’ultimo al sopralluogo, ragion per cui che deve ritenersi realizzato il fine cui l’incombente tende, ossia la miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica; per tale ragione, neanche sotto tale aspetto è giustificabile l’aggravio costituito dall’imprescindibilità della forma pubblica, per atto notarile, della procura in favore del delegato non dipendente dell’impresa concorrente“.


IRREGOLARITÀ TRIBUTARIE “DEFINITIVAMENTE ACCERTATE” – ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Non è invocabile la regola enunciata nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 2014 (<<Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006.>>).

Come espressamente enunciato con il principio di diritto, essa attiene alla diversa ipotesi di una posteriore valutazione dell’interesse pubblico, essendosi statuito che “nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, [se] è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale)” (Ad. Plen., cit.).

Nel caso di specie, la determinazione impugnata non si basa su una sopravvenienza ma è fondata su una ragione (preesistente) di esclusione, cosicché configura piuttosto un’ipotesi di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione (disposta peraltro "sotto riserva di legge", come da determina n. 23/2020 e riportato nelle premesse al contratto d’appalto).

In tal senso, la qualificazione di “revoca” attribuita al provvedimento non incide sul potere del Giudice di vagliarne la legittimità in relazione al suo contenuto dispositivo, essendo com’è noto indifferente il nomen juris adoperato.

In tale contesto, il ritiro dell’aggiudicazione si mostra legittimamente fondato sulla sussistenza di un motivo di esclusione che (come si dirà appresso) preclude alla ricorrente di rendersi affidataria del servizio, con effetto caducante sul contratto nel frattempo sottoscritto nel frattempo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28/11/2018 n. 6764: “la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto in conseguenza dell’annullamento degli atti allo stesso prodromici, risponde ad uno schema validato dalla giurisprudenza e motivato dalla stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e il successo atto di stipulazione negoziale (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 11; 20 ottobre 2010, n. 7578; id., sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; id., sez. V, 14 ottobre 2013, n. 4999; id., Ad Plen., 20 giugno 2014, n. 14; id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237; id., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310)”).

Le risultanze istruttorie consentono di affermare che si è in presenza di irregolarità tributarie definitivamente accertate.

In particolare, è privo di rilievo l’argomento riproposto nella memoria finale (secondo cui non vi sarebbe comunque prova della notifica delle cartelle esattoriali), bastando al riguardo precisare che:

- pur non essendo più in possesso delle cartoline di ricevimento, l’Agenzia delle Entrate ha esibito la schermata generata dal sistema informatico, che dà adeguata prova della notifica contestata;

- in ogni caso, già dal 2018 erano formulate le richieste di pagamento del debito non assolto e non occorre riferirsi alla cartella al fine di ritenere che una irregolarità tributaria debba intendersi definitivamente accertata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14/4/2020 n. 2397: “se la cartella di pagamento è mero strumento della riscossione che segue una notifica di un precedente avviso di accertamento (contenente una pregressa richiesta di pagamento di debito tributario), la definitività dell'accertamento decorre non già dalla notifica della cartella di pagamento, bensì da quella dell'avviso di accertamento (principio consolidato, cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7058; V, 12 febbraio 2018, n. 856)”.

In relazione a quanto detto, è quindi conclamato che si tratti di un accertamento definitivo di un debito tributario, di cui la ricorrente non poteva fondatamente essere all’oscuro alla scadenza del termine di partecipazione alla gara (8/1/2020) e che ne determina l’esclusione ex art. 80 co. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Gli impugnati provvedimenti sono stati dunque legittimamente adottati in presenza di un motivo di esclusione, senza che sia apprezzabile il denunciato deficit motivazionale in presenza di atti aventi carattere vincolato alla verifica condotta e in relazione ai quali è in re ipsa l’interesse pubblico perseguito.


CESSIONE RAMO AZIENDA - OBBLIGO DICHIARATIVO AMMINISTRATORI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come è noto, l’art. 80 obbliga il concorrente alla gara a dichiarare le condanne penali subite da chi vi eserciti poteri di rappresentanza, direzione e vigilanza, quand’anche cessati nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

La giurisprudenza ha poi chiarito che la dichiarazione deve essere resa anche con riferimento agli amministratori del ramo di azienda, di cui il concorrente si sia reso cessionario nel medesimo arco di tempo (Cons. Stato. Ad.Plen., n. 10 del 2012).

Nel caso di specie, è pacifico sia che Tekneko ha acquisito il ramo di azienda della cooperativa Arcobaleno nella frazione temporale indicata, sia che non sia stata resa alcuna dichiarazione, quanto alla posizione degli amministratori della seconda, in sede di gara.

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la dichiarazione non doveva essere prodotta, come questo Tribunale ha di recente ritenuto in una fattispecie del tutto sovrapponibile, aderendo all’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la dichiarazione non è dovuta, ove non prevista dal bando, se in concreto non emergano pregiudizi penali taciuti alla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 1373 del 2017; id. sez. VI, n. 18 del 2015).

Di tale precedente non è qui utile l’asserzione secondo cui la dichiarazione non avrebbe dovuto essere resa, posto che la cessione era avvenuta da parte del commissario liquidatore, la cui nomina avrebbe spezzato il legame con la precedente amministrazione societaria. Difatti, nella presente controversia è stato dimostrato chela liquidazione non ha natura giudiziale a seguito di concordato preventivo, sicché l’argomento viene chiaramente meno.

Tuttavia, nel caso di specie si aggiunge un ulteriore, e assorbente, profilo.

Va infatti ricordato che, a fronte dei principi di legalità e di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, l’oggetto degli obblighi dichiarativi, la cui inosservanza permette di escludere un concorrente, non può trovare il proprio fondamento che nella legge, le cui prescrizioni possono eventualmente essere attivate dal bando di gara.

Posto che l’art. 80 è chiaro nell’identificazione dei soggetti chiamati a rendere la dichiarazione, e omette di annoverare esplicitamente tra costoro gli amministratori del ramo di azienda ceduto, è evidente che la posizione di questi ultimi potrà rilevare nelle sole ipotesi in cui, nonostante l’intervenuta cessione, non vi sia stata soluzione di continuità organizzativa tra la parte cedente e quella cessionaria, nel senso che è la prima, con la sua propria organizzazione originaria, che di fatto non cessa di rendere il servizio posto a gara, benché esso sia giuridicamente imputabile alla seconda.

È, infatti, in tale caso che davvero si può affermare che l’obbligo dichiarativo abbia fonte legale, perché, ove la dichiarazione venga omessa, verrebbe a realizzarsi proprio l’effetto che la norma di legge ha inteso scongiurare, ovvero che la stazione appaltante si trovi a contrarre con soggetti che, in ragione di tale continuità, non si sono emendati dalla condizione potenzialmente ostativa alla conclusione del contratto.

Posto che l’ordinamento reagisce sempre alle operazioni negoziali volte a conseguire un esito direttamente precluso dalla legge, attraverso la combinazione di operazioni in sé consentite (arg. ex art. 1344 cod. civ.), in una ipotesi simile non vi è dubbio che l’obbligo dichiarativo abbia fondamento legale, e che il bando di gara lo possa specificare.

In tal senso si è espressa l’Adunanza Plenaria sopra citata, che ha enunciato il principio concernente l’obbligo dichiarativo, in caso di cessione di azienda, in un’ipotesi in cui la concorrente alla gara era una “mera continuazione” della cedente, visto che si valeva dei soli beni di quest’ultima, ed era amministrata da persone reputate prive di autonomia decisionale, rispetto ai legali rappresentanti cedenti.

È evidente, infatti, che nel caso in cui il ramo di azienda confluisca in una struttura organizzativa già consolidata e del tutto autonoma, essa perde la propria identità a favore del cessionario, chiamato a gestirla secondo i propri criteri imprenditoriali.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONI POSTUME - NON AMMESSE (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante e pacifica nel senso dell’inammissibilità di regolarizzazioni postume di irregolarità previdenziali ed assistenziali (ex multis, III Sezione, sentenza n. 5034/2017).

Si è, in particolare, posto in evidenza che "La citata sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 6/2016 ha confermato l'indirizzo per cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l'impresa dev'essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva: principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non superato dall'art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, relativa al c.d. "preavviso di DURC negativo". Infine, "nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità" (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015 n. 8)" (Consiglio di Stato Sezione V 19 febbraio 2019 , n. 1141).

La tesi di OMISSIS è inoltre nel senso che il DURC fosse negativo perché alla data di presentazione dell’offerta non era a conoscenza di irregolarità contributive in quanto tutti i pagamenti risultavano effettuati.

Inoltre assume che “le irregolarità del DURC possono rivelarsi dei meri errori di imputazione da parte delle sedi INPS o mancati aggiornamenti della banca dati AVCPASS presso ANAC”, e che nel caso di specie il saldo del dovuto ha comportato che non vi è stato alcun definitivo accertamento delle possibili violazioni commesse, laddove l’art. 80 del codice dei contratti pubblici consentirebbe l’esclusione dalla gara solo in caso di violazioni gravi, definitivamente accertate.

Anche tale profilo di censura è infondato.

Il citato art. 80, comma 4, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici specifica che “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.

La disposizione, nell’ambito della disciplina generale dei motivi di esclusione dalle gare per il grave inadempimento di obbligazioni pubbliche (art. 80, comma 4, primo periodo: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”), predetermina legalmente la soglia di rilevanza delle violazioni contributive e previdenziali, individuando nelle risultanze del DURC i parametri relativi all’accertamento ed alla gravità delle violazioni aventi effetto escludente.

In questo senso la giurisprudenza ha chiarito che “Se è vero infatti che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo l'accertamento inerente la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara (così Cons. Stato, Ad. plen., 25 maggio 2016, n. 10 e Cass. S.U. 29 marzo 2017, n. 8117), è pur indubitabile che tale accertamento non ha affatto ad oggetto l'apprezzamento dei dati riportati nel documento, sotto il profilo della gravità e della definitività dell'inadempimento contributivo dell'operatore economico, ma soltanto la regolare registrazione di tali dati. Qualora questi non siano contestati, non vi è alcun margine di valutazione riservato alla stazione appaltante in punto di gravità e di definitività delle irregolarità contributive oggettivamente esistenti, dal momento che si tratta di profili predefiniti per legge e da certificarsi da parte degli istituti previdenziali, mediante rilascio o meno del documento unico di regolarità contributiva. Infatti, costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, come chiarito dall'attuale formulazione dell'art. 80, co.4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (non direttamente applicabile al caso in esame), ma come già univocamente ritenuto dalla giurisprudenza formatasi in riferimento all'art. 38, co.1, lett.i), del D.Lgs. n. 163 del 2006 (cfr., oltre ai precedenti citati nella sentenza e su riportati, già Ad plen., 4 maggio 2012, n.8, nonché Cons. Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4349 e, di recente, id., V, 5 giugno 2018 n.3385, nel senso che le certificazioni degli istituti di previdenza si "impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto")” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1116/2019).

Nel caso di specie l’impresa interessata non ha contestato le violazioni riportate nel DURC negativo, tanto che ha provveduto al saldo del dovuto: sicché la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla dalla gara, come ritenuto dal primo giudice, e non consentire la regolarizzazione postuma dell’inadempienza.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - SOGGETTO CESSATO - NON AMMESSA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Gli amministratori di una società di capitali conservano la rappresentanza legale della stessa fino alla nomina e all’accettazione formalizzata dell’incarico da parte dei nuovi amministratori (art. 2385 c.c.). Pertanto, fino al momento in cui non si perfeziona la nuova nomina, i precedenti amministratori possono porre in essere tutti gli atti di gestione ordinaria dell’impresa, ivi inclusi quelli funzionali alla partecipazione ad una gara pubblica.

L’iscrizione nel registro delle imprese (nel caso di specie, della nomina del nuovo amministratore) non ha efficacia costitutiva ma meramente dichiarativa, rileva cioè ai soli fini dell’opponibilità ai terzi della vicenda societaria oggetto di iscrizione e non ai fini della produzione degli effetti giuridici della vicenda medesima, i quali scaturiscono direttamente e immediatamente dalla manifestazione negoziale contenuta nella delibera assembleare. L’iscrizione, in altre parole, quale forma di pubblicità legale, ha ad oggetto una manifestazione negoziale già perfezionata e già produttiva di effetti, e risponde all’esclusiva finalità di precostituire una presunzione iuris et de iure di conoscenza dell’evento societario da parte dei terzi, precludendo a costoro la possibilità di eccepire di averne ignorato in buona fede l’esistenza.

Nel caso di specie, la cessazione dell’amministratore uscente e la nomina del nuovo amministratore (con la contestuale accettazione dell’incarico da parte di quest’ultimo) sono state deliberate dall’assemblea dei soci il 31 dicembre 2019, e da quella data hanno prodotto interamente i propri effetti; ciò comporta che, al momento della sottoscrizione dell’offerta (14 gennaio 2020), l’amministratore cessato era privo di ogni potere rappresentativo della società; la successiva iscrizione della delibera assembleare nel registro delle imprese, avvenuta il 4 marzo 2020, ha prodotto l’unico effetto di rendere l’evento conoscibile erga omnes, ma è proprio da tale conoscenza che la stazione appaltante ha desunto, correttamente, che l’offerta era stata sottoscritta da un rappresentante senza poteri ed era pertanto priva di un requisito essenziale, essendo carente “della necessaria dichiarazione negoziale volta alla costituzione del rapporto giuridico con la stazione appaltante”.

In presenza di una carenza essenziale dell’offerta, il soccorso istruttorio non sarebbe stato consentito e giustamente la stazione appaltante non l’ha esercitato, tenuto conto che l’art. 83 comma 9 del d. lgs. 50/2016 prevede il ricorso a tale istituto soltanto per sanare carenze di elementi formali della “domanda”, “con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

La spendita di falsi poteri rappresentativi da parte dell’amministratore cessato, posta in essere attraverso la sottoscrizione dell’offerta, presenta oggettivamente profili di non veridicità, tali da giustificare anche l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. f.bis del d. lgs. n. 50/2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto […[ l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Va anche notato che analoghe dichiarazioni non veritiere sono state reiterate dal medesimo amministratore (cessato) anche nell’ulteriore corso della procedura di gara quando, persino dopo l’iscrizione nel registro delle imprese della nomina del nuovo amministratore, egli ha continuato a intrattenere rapporti con la stazione appaltante spendendo la propria qualità di “Legale rappresentante, Presidente CdA e Direttore tecnico della Società Ecoteam s.r.l.” (cfr. nota Ecoteam del 18 marzo 2020, in sede di verifica dell’anomalia, All. 9 Ministero).



GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha più volte precisato il carattere puramente esemplificativo dell’elencazione contenuta nella trascritta lettera c) del 5° comma dell’art. 80 e riconosciuto la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sec. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; V, 14 aprile 2020, n. 2389; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 9 dicembre 2019, n. 1039), aggiungendo che è onere degli operatori economici portarla a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentirle un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500). (…) E’ stata recentemente evidenziata la necessità di definire gli esatti limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione in precedenza ricordata, “potrebbe rivelarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, richiamata da Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2389; V, 22 luglio 2019, n. 5171; cfr. inoltre Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4314).

La giurisprudenza è orientata nel senso che il decreto di rinvio a giudizio per condotte tenute in esecuzione di precedenti contratti di appalto costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e, in quanto tale, in grado di compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico concorrente, a condizione, però, che abbia riguardo ad uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, ovvero, per quel che interessa al presente giudizio, “dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4” (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782, ma perplessità in Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314).

Secondo giurisprudenza costante (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100), spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, anche se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16; sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; V, 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite., 17 febbraio 2012, n. 2312).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – RILEVANZA TEMPORALE (80.5.c)

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

La stazione appaltante è tenuta a valutare le condotte oggetto di una delibera sanzionatoria di AGCM (in base ai criteri indicati nei parr. 6.1 e ss. delle Linee Guida, che comprendono anche l’idoneità delle eventuali misure di self-cleaning adottate dall’impresa), al fine di stabilire se i comportamenti anticoncorrenziali censurati dall’Autorità indipendente siano tali da incidere sul corretto svolgimento del contratto oggetto di gara e, in caso affermativo, disporre l’espulsione dell’impresa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

È opportuno precisare che, in tutte le ipotesi di grave illecito professionale, la rilevanza temporale massima della fattispecie potenzialmente escludente (ove non sia intervenuta condanna penale) è di tre anni, che decorrono dalla data dell’accertamento definitivo con provvedimento non impugnato o, in caso di contestazione giudiziale, confermato all’esito del processo (art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo novellato dal d.lgs. n. 56/2017 ed applicabile ratione temporis: con tale previsione il legislatore italiano, recependo l’indicazione data dal Consiglio di Stato con parere n. 782/2017, ha precisato che il periodo di estromissione dell’operatore economico deve decorrere non semplicemente “dalla data del fatto”, come contemplato dall’art. 57, comma 7, della Direttiva n. 2014/24/UE, bensì “dalla data del suo accertamento definitivo”, in modo da ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso, atteso che il riferimento alla data del fatto contenuto nella norma europea non assicurava tale esigenza; attualmente l’art. 80, comma 10-bis, fa riferimento alla data di passaggio in giudicato della sentenza).

Ma, come stabilito dalle citate Linee Guida Anac, anche in pendenza di giudizio la stazione appaltante ha il potere-dovere di apprezzare i fatti oggetto del provvedimento AGCM che non sia stato cautelarmente sospeso dal giudice e, quindi, sia esecutivo (sulla valenza potenzialmente ostativa dell’illecito anticoncorrenziale anche se non accertato con sentenza passata in giudicato cfr. Cons. St., sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6209; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 dicembre 2017, n. 12640; sul punto si veda altresì il parere di precontenzioso di cui alla Delibera Anac n. 231 del 4 marzo 2020).



RISOLUZIONE CONTRATTUALE – IRRILEVANTE SE ANTERIORE AL TRIENNIO (80.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va ricordato che, sul pianto sostanziale, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come il grave illecito professionale consistente nella risoluzione anticipata di un precedente contratto con l’amministrazione assuma valore a fini escludenti entro il limite temporale del triennio dalla data del fatto, “vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, maturata sulla disposizione dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificata dal d.lgs. n. 56 del 2017, oggi confluita nel suddetto art. 80, comma 10-bis; nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2895; 13 dicembre 2019, n. 8480; in relazione all’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/Ue, cfr. Cgue, 14 ottobre 2018, causa C-124/17, pur relativa al diverso illecito concernente le intese anticoncorrenziali).

È chiaro, al riguardo, il disposto del citato art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale «nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza» (cfr., in proposito, Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937, che pone in evidenza la portata generale del limite temporale stabilito in relazione a tutte le ipotesi di grave illecito professionale).

Da ciò consegue che, non potendo assumere rilievo a fini escludenti, la risoluzione contrattuale anteriore al triennio non può neanche formare oggetto di obbligo dichiarativo assistito da sanzione (potenzialmente) espulsiva: si giungerebbe altrimenti al paradosso di poter escludere il concorrente che non abbia comunicato una circostanza di suo inidonea a determinarne l’esclusione; al contrario, già in termini generali la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato - valorizzando l’elemento normativo della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 - che “le informazioni omesse devono essere quelle «dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»” (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314; Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, pone in risalto a sua volta che l’elemento caratterizzante le dichiarazioni false o fuorvianti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, è costituito dalla “idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. […] Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»”; per questo, in relazione alla fattispecie della lett. c-bis), “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”).

Alla luce di ciò deve dunque convenirsi con la giurisprudenza che ha recentemente posto in risalto la “insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa a vicende anteriori al triennio […], con conseguente impossibilità di rilevare l’inadempimento a un obbligo che, altrimenti, sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico e non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali datate o, comunque, ormai insignificanti” (Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1774; nello stesso senso, Id., 5 marzo 2020, n. 1605; 24 giugno 2020, n. 4044; IV, n. 4937 del 2020, cit.; cfr. altresì, per la ricostruzione dei vari orientamenti, Cons. Stato, V, ord. 11 maggio 2020, n. 2946).

Va perciò escluso, in termini generali, che la mancata comunicazione di una risoluzione anteriore al triennio possa assumere rilievo di per sé a fini espulsivi: le omissioni comunicative rilevanti non possono infatti riguardare altro che «informazioni […] suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero […] informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura» (art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), e nella specie la risoluzione anteriore al triennio forma già oggetto di una valutazione legale tipica d’irrilevanza a fini escludenti.

Di qui l’assenza di spazi per poter riconoscere un qualche apprezzabile valore, oltreché alla risoluzione anteriore al triennio in sé, anche alla sua mancata comunicazione in fase partecipativa.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE SOPRAVVENUTO IN CORSO DI GARA – OBBLIGO DI COMUNICAZIONE ALLA PA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell'art. 80 del Codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell'attività professionale dell'operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. St., V, 24 gennaio 2019, n. 586; Id. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, n. 4192/17 e n. 7231/2018).

Muovendo da tale premessa deve, altresì, soggiungersi che non è configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018).

I suddetti principi nella loro declinazione applicativa hanno, però, fatto registrare talvolta temperamenti alla latitudine, altrimenti abnorme, dell’obbligo dichiarativo, temperamenti indotti da una lettura sistemica della disposizione in argomento, come di seguito meglio evidenziato. In siffatte evenienze, è di tutta evidenza che, in considerazione della portata vivificante che la giurisprudenza, ove stabilizzata, arreca ai singoli precetti di legge, ed anche a tutela dell’affidamento maturato sulla applicazione della norma, non potrà ritenersi esigibile, a carico del singolo operatore, l’obbligo di dichiarare, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 80 comma 5, lettera c), un evento che nel vissuto giurisprudenziale è stato stimato come neutro.

Orbene, passando in rassegna le singole contestazioni mosse dalla -OMISSIS-viene in rilievo, anzitutto, la statuizione del giudice di prime cure che ha disatteso le richieste di esclusione dell’aggiudicatario RTI con mandataria -OMISSIS- per aver omesso la mandante -OMISSIS- di dichiarare di aver fornito, in una precedente procedura di gara, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare l’aggiudicazione (id est presentazione di preventivi falsi, espressamente disconosciuti dai fornitori, ed accertata con sentenza del TAR Lazio II ter del 9 gennaio 2017 n. 235, passata in giudicato). Sul punto, l’appellante incidentale sostiene che la pronuncia del TAR, nella parte in cui ha evidenziato l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lettera c ter), sarebbe inconferente ed illegittima ai sensi dell’art. 112 c.p.c., dal momento che -OMISSIS- aveva dedotto la rilevanza della detta omissione (non già rispetto all’art. 80 comma 5, lettera c ter ma) ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), e lett. f bis) del codice.

Rileva, di contro, il Collegio che la decisione appellata ha, anzitutto, fornito una risposta coerente alla censura in argomento dal momento che, nell’economia della motivazione, il riferimento al disposto dell’art. 80, comma 5, lettera c ter) è servito solo per indicare la soglia di rilevanza della fattispecie cui si correla, in stretta connessione, l’emersione dell’obbligo dichiarativo ai sensi dell’articolo 80 comma 5, lett. c), e lett. f bis) del codice.

Tanto è fatto palese dal rinvio contenuto nel decisum appellato al precedente ivi richiamato (cfr. Cons. St., 27 settembre 2019, n. 6490), che ricostruisce con ampiezza di argomentazioni i più recenti arresti della giurisprudenza sul punto qui controverso ed in virtù dei quali l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto si sostiene nell’atto di appello, non è “riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi”, ma al contrario, anche se non detto espressamente, “si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso”: ne consegue che “il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” (…), ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero l’omettere dichiarazioni dovute” (Cons. St., V, 21 novembre 2018, n. 6576).

E proprio a conforto del suddetto approdo esegetico che si è appunto evidenziato che tale soluzione ben si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera f-ter (introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017) per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del comma 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

Tali principi hanno una diretta ricaduta sulla latitudine degli obblighi dichiarativi esigibili dal singolo operatore. Si è, infatti, ulteriormente precisato, proprio con riferimento a tali aspetti, che per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento: è stato perciò chiarito che “eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti” (cfr. Cons. St., 27 settembre 2019, n. 6490, che richiama Cons. St., V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258 e Cons. St., V, 3 aprile 2018, n. 2063, nonché cfr. Cons. St., 19 aprile 2019, n. 2553 che a sua volta richiama Cons. St., sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

In virtù del suddetto, diffuso arresto giurisprudenziale non può che ritenersi giustificata l’omissione dichiarativa contestata dall’appellante incidentale.

Orbene, è un dato obiettivo che le due imprese, facenti parte del RTI aggiudicatario, dopo aver dichiarato in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la pendenza del procedimento sanzionatorio, pur essendo state raggiunte in data 9 maggio 2019 dalla notizia del suddetto provvedimento sanzionatorio, adottato in data 27 aprile 2019 (cui faceva seguito la comunicazione in data 8.7.2019 dell’informativa Consip all’Anac), hanno omesso di dichiarare con la dovuta sollecitudine tale sopravvenienza pur essendosi tenuta l’ultima seduta pubblica di gara il 7.06.2019 nella quale ben avrebbero potuto, in ossequio ai suindicati obblighi di legge oltreché ai doveri di lealtà, buona fede e correttezza, rappresentare tale circostanza prima che la stazione appaltante si determinasse sull’aggiudicazione della gara. La mancata cura di tale doveroso adempimento assorbe evidentemente le controdeduzioni delle appellanti principali e della stazione appaltante incentrate sulla natura telematica della gara che, nella suddetta prospettazione, non avrebbe consentito di veicolare tali informazioni in via ufficiale sul canale telematico.

Di contro, è di tutta evidenza come tale impedimento non poteva dirsi assoluto siccome agevolmente superabile mediante rappresentazione in via diretta con acquisizione a verbale di pertinenti dichiarazioni o note nella seduta pubblica del 17 giugno 2020 ovvero anche attraverso forme alternative di comunicazione altrettanto efficaci (PEC, raccomandata, fax) nel partecipare, in vista dell’aggiudicazione (dichiarata con determina -OMISSIS- 5.8.2019), alla stazione appaltante notizie obiettivamente rilevanti ed utili per una compiuta valutazione di affidabilità professionale dell’impresa.

Di contro, la comunicazione in argomento è avvenuta solo a valle del perfezionamento dell’aggiudicazione e dopo l’instaurazione dei contenziosi giurisdizionali innanzi al TAR Firenze.

Né sul punto può dirsi convincente la sentenza di primo grado nella parte in cui evidenzia che il provvedimento sanzionatorio è stato adottato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte e dopo la seduta di gara dedicata alla verifica dei requisiti di ammissione.

E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio – declinato in diretta coerenza con l'obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (Cons St., VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – secondo cui sussiste, in capo ai partecipanti alle procedure d'appalto della Pubblica amministrazione, l'obbligo di comunicare a quest'ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l'eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti ( cfr. ex multis, Cons. St. 16 dicembre 2020, n. 8514; Cons. St., III, 13 giugno 2018, n. 3628; ).

SOCIETÀ COMPOSTA DI SOLI DUE SOCI - MISURE DI SELF CLEANING – IRRILEVANTI SE ANCORA POTERE DECISIONALE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Osserva il Collegio che il perno della motivazione addotta dalla P.A. – in grado di reggere autonomamente l’impugnato provvedimento – sta nel fatto che il self-cleaning sia del tutto irrilevante nel caso di specie. Ciò sia perché tale self-cleaning non poteva, all’evidenza, incidere – in senso favorevole a parte ricorrente – sull’offerta a suo tempo presentata da quegli esponenti aziendali, sia perché i soggetti di cui si tratta continuano a influenzare l’andamento d’impresa per il mancato mutamento delle quote societarie e trattandosi di soli due soci, con la conseguenza che, come correttamente ritenuto dalla P.A., le misure di self-cleaning adottate non possono giovare a parte ricorrente (cfr., sul punto, C.d.S., 27 febbraio 2019, n. 1367: “Con riferimento, infine, alle misure di self-cleaning che la società afferma di aver posto in essere, deve rilevarsi che, al momento dell’adozione dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dell’appellante dalla gara, l’unica modifica intervenuta concerneva il mutamento dell’amministratore della […], che peraltro era stato sostituito dal coniuge del medesimo, senza che fosse mutata, dunque, la porzione maggioritaria delle quote societarie che il medesimo deteneva, circostanza che gli garantiva comunque una posizione di rilevante influenza, in considerazione del fatto che la società era composta da soli due soci”). Per le ragioni esposte, il terzo e il quarto motivo di ricorso sono infondati.

DICHIARAZIONE DISABILI - CONTENUTO (80.5.i)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il motivo di esclusione che invoca la ricorrente è quello di cui all’art. 80 comma 5 lett. i) del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico – tra l’altro – qualora “non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”.

L’ art. 80 co. 5 lett. i) d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., prevede tra i motivi di esclusione l’ipotesi in cui “l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della l. 12 marzo 1999 n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”, ponendosi così nel solco già tracciato dall’art. 38 comma 1, lett. l), del previgente codice (D.Lgs 163/2006) che, sotto la rubrica “Requisiti di ordine generale”, disponeva: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti …. che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2”.

Il citato art. 17, rubricato “Obbligo di certificazione”, statuisce che “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.

Nella fattispecie in esame, l’aggiudicataria ha reso la seguente dichiarazione: “la scrivente non è tenuta all’invio del prospetto informativo disabili secondo la legge 68/99 in quanto i lavoratori oggetto della base del computo sono inferiori a 15 visto che la maggior parte dei lavoratori sono acquisiti per passaggio di appalto (categoria esclusa dal computo e quindi non soggetta)”.

La dichiarazione è dunque certamente presente, ciò che esclude in radice la fondatezza della censura “escludente” formulata dalla ricorrente. Ed invero, “come statuito dalla giurisprudenza, infatti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3361 del 3 luglio 2014), “la conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull’effettiva volontà del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all’applicazione dell’art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno che la contraddittorietà della dichiarazione sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792)”. In ogni caso, nel mutato (rispetto a quello vigente all’epoca di formazione della menzionata giurisprudenza) contesto normativo, caratterizzato dall’ampliamento delle ipotesi di carenza documentale regolarizzabili (inclusive della mancata presentazione di dichiarazioni essenziali), la carenza della citata dichiarazione, ove si ritenga conseguente alla contraddittorietà delle dichiarazioni fornite dall’impresa nei citati contesti documentali, non avrebbe potuto condurre all’esclusione della stessa, ma all’attivazione, di fatto avvenuta, del meccanismo di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3674 del 25 luglio 2017)” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 16/4/19 n. 2493.

Quanto al contenuto della dichiarazione (………..) è sufficiente richiamare la giurisprudenza che ha ritenuto che “dal computo dei lavoratori impiegati ai fini della quota di riserva debbano essere esclusi i lavoratori assunti in virtù delle cosiddette clausole sociali, ossia il personale assunto a seguito dell’aggiudicazione di un appalto e destinato, al termine dello stesso, a transitare alle dipendenze del nuovo appaltatore (in termini nota del Ministero del Lavoro 1 agosto 2012, n. 23). Per vero, l’incremento occupazionale del personale già impegnato in un appalto e acquisito per “cambio appalto” ha carattere provvisorio, destinato a ridursi al termine dell’esecuzione dell’appalto, e pertanto non dovrà essere computato nella quota di riserva” – Consiglio di Stato, sez. III, sent. 15/5/17 n. 2252.

GRAVE ERRORE PROFESSIONALE – AMPIA DISCREZIONALITA’ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Recente e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato Sezione V, 6 aprile 2020 n. 2260), in linea con precedenti arresti sull’argomento, ha evidenziato che la valutazione di affidabilità contrattuale e professionale dell’operatore economico alla luce di un grave errore professionale sia espressione di ampia discrezionalità poiché effettuata sulla base di considerazioni di opportunità e, comunque, in applicazione di norme interne o prassi amministrativa (Consiglio di Stato V Sezione 18 ottobre 2018 n. 5960), dovendo la stazione appaltante motivare al riguardo compiendo un’autonoma valutazione delle fonti di prova e di averle considerate pertinenti e rilevanti in ordine ad un giudizio di integrità morale ed affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato V Sezione 21 gennaio 2020 n. 479). In ordine a tale attività di giudizio il sindacato giurisdizionale deve essere confinato alla sola motivazione, che non deve rivelarsi illogica, irrazionale, abnorme o connotata da travisamento dei fatti. Corollario di tali principi è quello secondo cui «la stazione appaltante ha il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali, pur a fronte di una intesa anticoncorrenziale accertata e presupposta in un atto della Autorità, ritenga comunque affidabile l’operatore economico e lo ammetta alla procedura». (Consiglio di Stato Sezione V, 6 aprile 2020 n. 2260, cit.)

Ebbene, alla luce della citata giurisprudenza i motivi aggiunti non sono meritevoli di accoglimento, essendo il provvedimento di esclusione sufficientemente motivato ed immune da vizi sostanziali inerenti all’esercizio del potere valutativo da parte della commissione di gara.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – DECORRENZA LIMITE TRIENNALE DI RILEVANZA TEMPORALE - DATA DI ACCERTAMENTO DEFINITIVO (80.5)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

In base ad un recente orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide - per tutte le circostanze che possono dar luogo ad un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5 deve ritenersi operante un limite triennale di rilevanza temporale, decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605; Id., 6 maggio 2019, n. 2895; 5 agosto 2020, n. 4934; cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 9 marzo 2020; T.A.R. Toscana, sez. III, 8 luglio 2019, n. 1044).

In caso contrario, infatti, l’obbligo dichiarativo generalizzato ricavabile dall’art. 80, comma 5 lett. c) (ora c-bis) - che impone agli operatori economici partecipanti ad una gara di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione - potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per i concorrenti, imponendo loro di dichiarare anche vicende professionali risalenti nel tempo o scarsamente significative in relazione alla vita professionale dell’impresa (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

Al riguardo va precisato che la necessità di individuare il suddetto limite generale di operatività temporale scaturisce, non solo dal generale principio di proporzionalità, ma direttamente dall'art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale.

Infatti, il Consiglio di Stato, nel parere n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, reso con riferimento alle Linee guida ANAC n. 6/2016, ha affermato la diretta applicazione nell'ordinamento nazionale della previsione di cui all’art. 57, § 7.

Lo stesso, inoltre, in numerose pronunce - dopo aver ribadito che la Direttiva è munita di efficacia diretta c.d. verticale nell'ordinamento interno - ha ritenuto che l’esclusione del concorrente non potesse derivare da fatti costituenti gravi illeciti professionali, quali la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto, commessi ante triennio, periodo da computarsi a ritroso dalla data del bando (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1605/2020 cit.; Id., 21 novembre 2018, n. 6576). Giova in ultimo ricordare che, secondo alcune recenti pronunce giurisprudenziali, il limite triennale di rilevanza del fatto astrattamente configurabile come grave illecito professionale sarebbe stato recepito dal comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ove si stabilisce che “… Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza …” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 maggio 2020, n. 4917).

MISURE DI SELF CLEANING - GIUDIZIO DI ADEGUATEZZA PA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La ratio dello strumento del self-cleaning è quella di consentire, anche dopo vicende gravi di rilevanza penale, l’attivazione di un percorso virtuoso, salvaguardando la permanenza dell’impresa all’interno del mercato dopo aver assunto la prova del suo “risanamento”. L’esclusione dell’operatore economico, dunque, può costituire solo l’epilogo di un processo valutativo discrezionale della stazione appaltante che involge anche l’adeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall’impresa.

Dovrà dunque ritenersi immune da vizi, il giudizio di adeguatezza operato dalla stazione appaltante che sia supportato da idonea attività istruttoria e non sia affetto da illogicità, travisamento dei fatti o falsità dei presupposti.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - FALSA DICHIARAZIONE IN UNA PRECEDENTE GARA (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 “- anche prima della novella di cui al d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito con modificazioni dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12), che ha previsto che integrino distinte cause di esclusione le circostanze già contemplate nel testo originario - già aveva una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto, da un lato, non operava alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, dall'altro non faceva riferimento solo alla negligenza o all'errore professionale, ma più in generale all'illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall'errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara”.

Il relativo giudizio quindi è espressione di ampia discrezionalità da parte della p.a., cui il legislatore ha voluto riconoscere “un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell'art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione «con mezzi adeguati», sia dall'incipit del secondo inciso («Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: [...]») che precede l'elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299” (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367).

Nel catalogo degli illeciti professionali possono quindi rientrare non solo gli addebiti che hanno comportato l’applicazione di penali, ovvero quelli che abbiano dato origine ad una conclusione transattiva del contenzioso avviato dalle parti (Cons. Stato, sez.III, sentenza n. 3628 del 13 giugno 2018), ma, come in astratto riconosciuto da questo Consiglio proprio nei confronti dell’odierna appellante (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 2553 del 19 aprile 2019) anche l’avere reso una falsa dichiarazione in una precedente gara, indipendentemente dal fatto che vi sia stata annotazione da parte dell’ANAC.

Vero è che tale circostanza, in una gara successiva, non rileva ex se, come causa di esclusione automatica, ma richiede una “specifica motivazione sull’incidenza del comportamento del concorrente ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità nella gara in questione” (sentenza n. 2553 del 2019, cit.).

Tuttavia ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, in cui l’episodio “Casola” non è stato considerato in sé, bensì come sintomatico di una quadro di complessiva inaffidabilità dell’impresa che si proietta all’attualità, per effetto di risoluzioni contrattuali e/o dell’applicazione di penali, intervenute non già in epoca risalente, bensì nel triennio antecedente l’indizione della gara di cui trattasi.

INTESA RESTRITTIVA DELLA CONCORRENZA - ANALISI PRESUPPOSTI (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”.

Tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr. Corte Giustizia, causa 48/69).

E’ utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.

Come è già stato messo in luce dalla giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).

Anche secondo la giurisprudenza comunitaria “accordi” e “pratiche concordate” sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui esse si manifestano (cfr. Corte Giust. UE, 5 dicembre 2013, C-449/11P), corrispondendo, in particolare, le “pratiche concordate” a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.

Più nel dettaglio, il parallelismo dei comportamenti può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora la concertazione ne costituisca l’unica spiegazione plausibile. È infatti importante tener presente che l’art. 101 del Trattato, mentre vieta qualsiasi forma di collusione atta a falsare il gioco della concorrenza, non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti. Di conseguenza, nella fattispecie è necessario accertare se il parallelismo di comportamenti non possa, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato, spiegarsi altrimenti che con la concertazione. La stessa Corte di Giustizia, in applicazione del menzionato criterio, ha avuto modo di concludere nel senso che “se la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non è l’unica plausibile…il parallelismo di comportamenti accertato dalla Commissione non può costituire la prova della concertazione” (Corte di Giustizia, cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85 Woodpulp).

Le condotte delle singole imprese devono essere inquadrate nel contesto complessivo della concertazione e considerate come “tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza” (Consiglio di Stato, 2 luglio 2018, n. 4010).

ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PRELIMINARI - NON DETERMINANO CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.c)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2020

Come si evince dal DGUE presentato in gara da -OMISSIS-, e depositato in giudizio, i procedimenti in questione ed ivi indicati risultano tutti nella fase delle indagini preliminari o dibattimentale; solo in un caso è intervenuta una condanna non definitiva da parte del Tribunale -OMISSIS-per il reato di cui all’art. 590 co. 1 e 3 c.p.

Il collegio non ignora certo la giurisprudenza, ampiamente invocata in ricorso e fatta talvolta propria anche da questo TAR, secondo cui la sussistenza di condanne, ancorchè non definitive e quindi prive di effetti escludenti automatici, o anche solo il coinvolgimento in gravi vicende di carattere penale, può essere valutata dalla stazione appaltante di gravità tale da incidere sulla moralità professionale del concorrente e quindi idonea ad incrinare il necessario rapporto fiduciario tra le parti contraenti, con conseguente esclusione da una gara.

Tanto premesso è tuttavia evidente come si tratti di una valutazione di estrema delicatezza (per gli effetti di riduzione della concorrenza che comporta e la grave limitazione della libera iniziativa economica del concorrente), rimessa all’attento vaglio della stazione appaltante e necessitante, da parte di quest’ultima, di puntuali valutazioni, argomentazioni e riscontri.

Ora, nel caso di specie, la quasi totalità dei casi concerne vicende che si trovano in fase di indagini preliminari e dunque per le quali, non solo opera la presunzione di innocenza del soggetto interessato, ma, soprattutto, opera rispetto ai terzi il segreto istruttorio. In sostanza l’amministrazione, salvo ed essere il soggetto offeso, non è neppure nella condizione di conoscere e valutare le vicende oggetto di indagine per esprimere, appunto, quel concreto giudizio di inaffidabilità per supportare il quale è onerata di esplicitare congrue giustificazioni.

Né la stessa ricorrente offre in giudizio e/o alla stazione appaltante elementi di conoscenza ulteriore (che possono derivare, ad esempio, dall’adozione di misure cautelari) ovvero qualsivoglia altra evenienza che possa consentire alla stazione appaltante di avere contezza e quindi di valutare in autonomia concrete condotte rilevanti, anche a prescindere dagli esiti dei procedimenti penali.

Tantomeno si allega in ricorso che la stessa stazione appaltante sarebbe il soggetto offeso di taluni di questi procedimenti, con il che appare anche fuorviante il richiamo all’art. 80 lett. cbis) del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’ipotesi in cui il concorrente abbia tentato di influenzare il processo decisionale appunto della stazione appaltante stessa.

Di tutte le ipotesi elencate, come detto, solo in un caso esiste una condanna (non definitiva) per lesioni colpose aggravate, risalente nel tempo; pare al collegio che correttamente la stazione appaltante non abbia ritenuto di desumere da tale isolata fattispecie esiti drastici quanto una esclusione dalla gara.

INTESE ANTICONCORRENZIALI - RESTRIZIONE DELLA CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’appello dell’Autorità avverso tali statuizioni è fondato per le ragioni di seguito esposte.

In primo luogo, l’Autorità ha espressamente tenuto conto di una pluralità di elementi – e non solo della segretezza – individuati dalla consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, ossia la natura dell’infrazione nel suo complesso, consistente in un’intesa orizzontale segreta di ripartizione delle commesse e volta alla limitazione del confronto concorrenziale in una gara d’appalto pubblica (c.d. bid rigging).

Risulta inoltre adeguatamene motivata la valutazione di gravità dell’illecito alla stregua del punto 12 delle Linee guida nazionali.

In particolare, l’Autorità ha evidenziato: a) il fatto che l’intesa, oltre ad avere un oggetto chiaramente anticoncorrenziale, ha anche avuto attuazione, attraverso la ripartizione e il coordinamento della partecipazione alla gara in esame; b) la dimensione delle imprese che l’hanno posta in essere, atteso che l’intesa ha coinvolto le maggiori imprese attive, anche a livello internazionale, nel settore di riferimento; c) le modalità attraverso le quali la stessa è stata attuata, che hanno visto il coinvolgimento unicamente delle parti del procedimento, attraverso l’organizzazione di incontri non pubblici – di cui non consta la sussistenza di alcun verbale – ai quali hanno preso parte solo queste, nonché attraverso le cd. offerte di comodo.

Quanto al carattere della segretezza, deve ricordarsi l’orientamento della Sezione è nel senso che le intese orizzontali come quelle in esame devono essere considerate segrete, “se non altro perché essa non era certo palesata al pubblico e per averne la prova si è dovuta acquisire corrispondenza delle imprese coinvolte, che di norma è coperta dal segreto epistolare” (Cons. St., Sez. VI, n. 7320 del 2018).

In riferimento alla valutazione degli “effetti” della condotta, richiamati nel punto 14, iv), delle Linee Guida, deve in primo luogo osservarsi che, in base all’orientamento della giurisprudenza, le intese aventi oggetto anticoncorrenziale (intese orizzontali di prezzo o di ripartizione dei mercati) possono essere qualificate come molto gravi sulla sola base della loro natura, senza che sia sempre necessario dimostrare un impatto concreto dell’infrazione sul mercato (ex multis, Consiglio di Stato, 20 ottobre 2016, n. 4374, I722 – Logistica int. – DHL, nonché Corte di Giustizia 3 settembre 2009, causa C534/07 –William Prym GmbH).

Inoltre, nel caso di specie, l’intesa ha di fatto raggiunto il proprio scopo, seppur non completamente, attraverso l’effettiva presentazione di offerte coordinate, come già descritto innanzi, influenzando gli esiti della procedura (anche se non per la totalità dei lotti).

I rilievi dell’Autorità devono trovare accoglimento anche rispetto all’applicazione delle cd. entry fee.

Al riguardo, le Linee Guida precisano che “con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, l’Autorità può considerare opportuno l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite di beni o servizi oggetto dell’infrazione”.

La giurisprudenza (cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Austria GmbHc.; sentenza del 26 gennaio 2017, Mamoli Robinetteria SpA) ha specificato che l’applicazione della entry fee per le ipotesi più gravi di illecito antitrust – come nel caso di specie – è indipendente dalla durata dell’infrazione e dagli effetti dell’intesa accertata.

In relazione alla qualificazione dell’intesa come “molto grave” in ragione della sua natura e della segretezza va condivisa la valutazione operata dall’Autorità, dovendosi sul punto riformare la sentenza impugnata, nella duplice considerazione che, per un verso, l’intesa era orientata al condizionamento di una procedura di gara ed era dunque qualificabile come intesa di consistente gravità (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 4374; Corte UE, 26 gennaio 2017, in C-626/13 P, Villeroy & Boch Austria GmbH/ Commissione); e per altro verso, in relazione alla segretezza, il supporto probatorio, fondato su contatti di posta elettronica non conoscibili all’esterno e da matrici organizzative di spartizione dei lotti in sede di gara, evidenzia la carenza di trasparenza e pubblicità dell’accordo stesso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 8591 del 2019).


RISOLUZIONE CONSENSUALE PRECEDENTE CONTRATTO – NO ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Come correttamente ritenuto dal Seggio di gara, nessuna delle circostanze evidenziate era idonea a rientrare nel novero delle fattispecie sussumibili, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, nella categoria degli illeciti professionali valutabili dalla stazione appaltante: non lo è la risoluzione consensuale di altro precedente rapporto, in quanto non è idonea ad incidere sull’integrità professionale del concorrente; né la revoca di aggiudicazione disposta da altra stazione appaltante e successivamente annullata dal giudice amministrativo; mentre per le irregolarità segnalate dalla DTL di Venezia relativamente all’impiego dei lavoratori in un appalto della Fondazione Cini risulta che Coopculture si è avvalsa dell’istituto della regolarizzazione, previsto dall’art. 13, commi 3 e 4, del d.lgs. 23 aprile 2004, n. 124.

OBBLIGO DICHIARATIVO PER PRECEDENTI PENALI – NON RIGUARDA SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede infatti l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”, precisando che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara […]”.

L’obbligo dichiarativo in contestazione nel presente giudizio è riferito a soggetto che:

- attualmente (alla data del bando e della scadenza del termine di presentazione delle offerte) è legale rappresentante del socio unico persona giuridica di OMISSIS;

- all’epoca dei fatti contestati in sede penale era legale rappresentante di OMISSIS, poi divenuta OMISSIS, ma è cessato dalla carica ben prima dell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Non erano dunque sussistenti i presupposti per assoggettare anche il socio unico di OMISSIS all’obbligo dichiarativo.

La disposizione dell’art. 80, comma 3, non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica.

Sebbene infatti parte della giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; id., V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3619). Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è qui preferita in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.

In coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80, questa Sezione ha già affermato che qualora il socio non rientri nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, <<dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto>> (così testualmente Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2279, che ha escluso l’obbligo dichiarativo in un caso analogo al presente).

PREGRESSA RISOLUZIONE CONTRATTUALE – CONTESTAZIONE IN GIUDIZIO – NON RILEVA AI FINI DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Alla luce della richiamata normativa:

a) le Stazioni Appaltanti possono procedere all’esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrano, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, vietando qualsiasi automatismo all’esclusione dalle procedure di gara;

b) il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione, deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità).

La normativa europea è stata recepita, per la parte di interesse, dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. 50/2016 (nella specie rilevante, ratione temporis, nella formulazione antecedente alla riscrittura operata con il d.l. n. 135/2018, in termini peraltro non rilevanti), la quale prevede che “la Stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.”.

Inoltre, il procedimento in contraddittorio è espressamente previsto dai commi 7 e 8, dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, i quali dispongono che “un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, […] o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” e che “se la Stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto”.

L’onere del contraddittorio – oltre ad esser stato introdotto normativamente – è stato anche ribadito e procedimentalizzato dall’ANAC nel paragrafo VI delle Linee Guida n. 6-2017, ove è stato previsto che “l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato”.

La ratio di tali disposizioni è da ricercare nella volontà del legislatore di consentire ad un operatore economico, che ha subìto una risoluzione contrattuale ma che ha successivamente posto rimedio, di partecipare ad altre procedure d’appalto, previa valutazione da parte della stazione appaltante.

Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottati (quali ad es: riguardanti la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento) per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto. Diversamente opinando, detti operatori economici non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l’ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività ed avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento.

A riprova di ciò, è intervenuta la stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza C-41/18, EU:C:2019:507 del 19.06.2019, secondo cui “la succitata direttiva ha carattere innovativo, in particolare nella misura in cui istituisce, 5 all’articolo 57, paragrafo 6, il meccanismo delle misure riparatorie (self-cleaning). Tale meccanismo, che si applica agli operatori economici non esclusi da una sentenza definitiva, tende a incoraggiare un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della medesima direttiva a fornire prove del fatto che le misure da esso adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo facoltativo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non deve essere escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti […]”.

Tanto premesso in ordine al quadro normativo di riferimento, nel caso di specie deve osservarsi che, non essendo intervenuta una sentenza definitiva di accertamento della legittimità della risoluzione disposta ai danni della Coop. Indaco Service, la Prefettura di Taranto avrebbe dovuto attivare, prima di procedere alla estromissione dalla gara, il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, paragrafo 6 della Dir. 2014/24/UE, volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico e verificare se lo stesso avesse adottato delle misure riparatorie (self-cleaning) e, solo all’esito di detto procedimento, avrebbe potuto valutare in merito alla sua eventuale esclusione.

RISOLUZIONE ANTICIPATA BONARIA DEL CONTRATTO - OBBLIGO DICHIARATIVO IN GARA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La valenza del pregresso scioglimento anticipato del rapporto contrattuale intercorrente tra la società e il Comune di C., all’atto della dichiarazione resa nei confronti del Comune di Tarsia, e, quindi, in relazione a tutti i profili qui in discussione, è stata compiutamente definita dalla sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 5811/2017.

La decisione ha stabilito, innanzitutto, che esso rientra nel campo applicativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006.

Ha affermato inoltre che “la dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non poteva che comportare l’esclusione della concorrente: la quale, celando un tale importante precedente, si è così posta al di fuori della disciplina della gara ostando a che la stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo. Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. d) e dell’art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l’inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712). In questa prospettiva, non rileva la gravità dell’errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato. Una dichiarazione non veridica è di per sé causa di esclusione”.

Nulla muta considerando le argomentazioni spese dall’appellante, volte a evidenziare che il Comune di Co. avrebbe posto in essere nei confronti della società mere contestazioni verbali e riferibili solo a irregolarità e inadempienze, e che le parti contraenti sin dall’inizio avrebbero concordato di addivenire alla soluzione consensuale del contratto.

Si tratta infatti di elementi difensivi già ponderati dalla predetta decisione, che li ha respinti rilevando:

- in ordine alla “sussistenza del fatto storico del grave inadempimento”, che “il Comune di C. ha adottato la deliberazione di Giunta comunale 17 marzo 2015, n. 35 Reg. delib., che ha disposto la risoluzione anticipata del contratto […] dando atto che la risoluzione contrattuale era a seguito di irregolarità e inadempienze contrattuali imputabili alla suddetta Società e tutte ivi dettagliatamente riportate”, circostanza considerata “dato di fatto e fattore giuridico preciso e inequivocabile, che supera e assorbe quanto informalmente si era verificato in precedenza”;

- in linea generale, “che la qualificazione della natura della risoluzione in termini di ‘bonaria’, o ‘amichevole’, peraltro anticipando la cessazione naturale del contratto di circa un anno e mezzo, non rileva ai fini dell’illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto di inadempimento riscontrato e contestato formalmente”. Il principio è consolidato (quanto specificamente alla risoluzione contrattuale composta mediante transazione, tra altre, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 14 febbraio 2018, n. 956; 20 giugno 2011, n. 3671; III, 13 giugno 2018, n. 3628).

Deve aggiungersi che le predette conclusioni non sono suscettibili di essere travolte, come pretende la parte appellante in più parti del suo ricorso, considerando che il Comune di C., con delibera n. 160/2016, estranea al perimetro provvedimentale e cognitivo definito dalla appena detta decisione n. 5811/2017, ha rettificato la delibera n. 35/2015 ivi menzionata.

La rettifica non ha infatti eliminato gli effetti giuridici della stessa delibera n. 35/2015 sul rapporto contrattuale disciolto. In particolare, non ha ricostituito il vincolo contrattuale tra le parti, né determinato la ripresa da parte della società appellante dell’esecuzione del servizio oggetto di anticipata risoluzione.

FALSA DICHIARAZIONE - NATURA E PRESUPPOSTI (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Tenuto conto delle argomentazioni esposte nella sentenza di primo grado per superare la censura di “non rispondenza al vero” della dichiarazione resa dal RTI aggiudicatario sull’importo economico del progetto, è evidente che:

– non si tratta di falsa dichiarazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici, atteso che deve intendersi per tale una dichiarazione riferibile ad un dato di realtà, cioè ad una situazione fattuale per la quale si possa porre immediatamente l’alternativa logica vero/falso, vale a dire una dichiarazione per la quale si possa predicare che “la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura” (così, in termini, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16), tale non essendo nel caso di specie l’indicazione dell’importo economico del progetto, se non altro per l’alternativa tra il dato formale (ritenuto valido anche dal giudice di primo grado) e il dato sostanziale (su cui insistono le appellanti);

– non si tratta di falsa dichiarazione ai sensi e per gli effetti dello stesso art. 80, comma 5, lett. c-bis), poiché non suscettibile di influenzare le decisioni sull’esclusione o sulla selezione in quanto non riguardante un requisito di partecipazione (ma un elemento valutabile ai fini dell’attribuzione del punteggio), né suscettibile di influenzare l’aggiudicazione poiché – anche in considerazione dell’importo della fattura e della rilevanza dell’importo economico quale sub-criterio di valutazione – è stato dimostrato dalla stazione appaltante (senza smentita da parte appellante) che l’asserita “falsità” non ha avuto alcuna incidenza favorevole sull’attribuzione del punteggio nei confronti del RTI aggiudicatario;

– anche a voler ricondurre la fattispecie all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) o, come pure sostenuto dalle appellanti, lett. c), sub specie di grave illecito professionale, l’indebita considerazione dell’importo della fattura contestata non avrebbe mai potuto comportare l’espulsione “automatica” invocata dalle appellanti, dovendo essere apprezzata dalla stazione appaltante; nel caso di specie, pur essendo mancate, come già rilevato dal giudice di primo grado, “attività istruttorie successive” e “contestazioni formali” da parte di Poste Italiane, è sufficiente osservare che le prime erano del tutto inutili, trattandosi di circostanze ben note a Poste Italiane e, malgrado ciò, la stazione appaltante ha ritenuto di evitare anche le “contestazioni formali”, evidentemente apprezzando la dichiarazione contestata come priva di qualsivoglia rilevanza sia, come detto, ai fini della gara, sia ai fini dell’integrità e affidabilità del RTI aggiudicatario.

GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE - SICUREZZA - IDONEO VERBALE DI CONTESTAZIONE (80.5.a)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La disposizione della cui applicazione si tratta, recata dall’art. 80, comma 5, lett. a) d.lvo n. 50/2016, recita: “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico (…) qualora (…) possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice”.

Ebbene, i verbali di contestazioni delle infrazioni alle norme in materia di lavoro si collocano, secondo la scansione procedimentale delineata dalla l. n. 689/1981, nella fase dell’accertamento: ciò sia in ragione della funzione ad essi attribuita, sia alla luce dell’organo al quale è attribuita la relativa competenza (cfr. art. 13, comma 1, l. cit.: “gli organi addetti al controllo sull'osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro possono, per l'accertamento delle violazioni di rispettiva competenza…”).

Diversamente, l’ordinanza-ingiunzione costituisce espressione del potere, attribuito all’”Autorità competente” per materia, di determinare la somma dovuta per la violazione, ove ritenga fondato l’accertamento, ed ingiungerne il pagamento all'autore della violazione ed alle persone che vi sono obbligate solidalmente, anche alla luce degli scritti difensivi eventualmente prodotti dagli interessati, ovvero di emettere ordinanza motivata di archiviazione degli atti (cfr. art. 18 l. cit.).

In siffatto contesto normativo, i verbali de quibus sono suscettibili di integrare la fattispecie delle violazioni “debitamente accertate”, ex art. 80, comma 5, lett. a) d.lvo n. 50/2016, costituendo appunto esplicazione del potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme all’uopo previste (e per questo “debite”), mentre non può attribuirsi rilievo decisivo all’inquadramento civilistico degli atti de quibus, sul quale fa leva anche la stazione appaltante (da ultimo con la memoria del 4 settembre 2020), richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo la quale il verbale emesso dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro è un atto endo-procedimentale inidoneo a produrre effetti sulla situazione soggettiva del datore di lavoro.

Ne consegue la non condivisibilità del ragionamento condotto sul punto dal giudice di primo grado, laddove ha fatto discendere l’irrilevanza dei verbali in questione dal fatto che essi non sono conclusivi della procedura sanzionatoria, nelle more dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione: esso infatti oblitera la qualificazione dei verbali medesimi come “atti di accertamento”, ai sensi dell’art. 13 l. n. 689/1981, essendo demandato all’autorità competente all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione il compito, non di accertare la violazione, ma di verificare che l’accertamento all’uopo compiuto, e trasfuso nel relativo rapporto, sia “fondato” ovvero meritevole di archiviazione.

Ciò premesso, deve nondimeno osservarsi che, pur a fronte di una “violazione debitamente accertata”, permane il potere della stazione appaltante di verificarne la sussistenza “con qualunque mezzo adeguato”


IMPRECISIONE DELL’OFFERTA - NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’appellante è stata non illegittimamente esclusa dal lotto in gara in quanto la prescrizione di un preciso limite minimo di lunghezza per i prodotti oggetto di fornitura non poteva essere superata attraverso una valutazione di “sostanziale equivalenza” di prodotti diversi.

Infatti, secondo quanto riferito dalla medesima appellante, almeno nel 6% dei casi occorrono prodotti diversi da quelli dalla stessa offerti, confermandosi in tal modo una non equivalenza almeno potenzialmente pregiudizievole per la tutela della salute di alcune delle persone assistite dal servizio pubblico sanitario di riferimento. Ciò premesso, l’ulteriore argomentazione dell’appellante secondo cui la stessa è l’attuale fornitore, avendo vinto la gara precedente con il medesimo prodotto, non può avere alcun rilievo ai fini del presente giudizio, anche alla luce dell’evoluzione tecnologica intercorsa dal 2014 e richiamata dalla Regione resistente, salvo la eventuale diversa valutazione di diverso giudice ove la circostanza indicata dovesse aver comportato effetti pregiudizievoli per l’inviolabile diritto alla salute di ogni persona, certamente non sacrificabile sull’altare del risparmio finanziario o della pretesa “equivalenza”.

In altri termini, così come dedotto dalla Regione, non può essere ammessa una procedura regionale centralizzata che aggiudichi prodotti che non coprano l’intera gamma di misure, con il rischio di non poter erogare prestazioni sanitarie che, nel caso di specie, sono tutte “salvavita”.

Inconferente poi appare anche il richiamo all’art. 83, comma 8, del codice degli appalti per sostenere la presunta nullità del requisito in questione, posto che tale articolo si riferisce alle “prescrizioni” a pena di esclusione, che le stazioni appaltanti possono inserire nei bandi di gara ma che non possono essere ulteriori a quelle previste dal codice e dalle altre leggi a pena di nullità, ma che sono ben diverse dai sopraindicati “requisiti” della fornitura, dei quali l’appellante, alla stregua delle pregresse considerazioni, non riesce a dimostrare l’irragionevolezza in relazione allo svolgimento del servizio pubblico sanitario che ne ha giustificato l’acquisto. Pertanto, “deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara” (così fra le altre C.d.S., Sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275; 11 dicembre 2019, n. 8429, 7 agosto 2020, n. 4977).

VERBALE DI CONSEGNA – MANCATA SOTTOSCRIZIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

TAR VENETO VE SENTENZA 2020

Le censure proposte avverso il provvedimento di esclusione sono infondate.

Infatti il provvedimento di esclusione fondato sul grave illecito professionale commesso dalla ricorrente -Omissis- risulta sufficientemente motivato con il richiamo al precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione dovuto al rifiuto dell’allora aggiudicataria, odierna ricorrente, di sottoscrivere il verbale di consegna del servizio in prossimità delle festività natalizie in vista delle quali gli arredi avrebbero dovuto essere installati; rifiuto che ha determinato il concreto rischio di avviare il servizio in tempo non più utile.

Tale condotta, come osserva il Comune nelle proprie difese, può essere considerata come un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto, come chiarito dalle Linee guida n. 6 di ANAC, approvate con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016, a tal fine assumono rilevanza “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Codice”.

Peraltro va osservato che, come già anticipato, ANAC, ad una prima delibazione, ha iscritto l’apposita annotazione a carico della ricorrente nel casellario informatico e il Tar per il Lazio ha respinto la domanda cautelare proposta per ottenere la sospensione dell’esecuzione di tale annotazione. Può quindi ritenersi che le conclusioni cui è pervenuta l’Amministrazione comunale circa la sussistenza di un grave illecito professionale abbiano trovato una prima conferma.

Ciò premesso, va osservato che l’assunto secondo cui il Comune avrebbe disposto l’esclusione in modo automatico ed acritico con riferimento al solo precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è infondato. Il provvedimento è infatti espressamente motivato in concreto con riferimento al tipo di servizio da affidare e alle ragioni che hanno determinato la precedente revoca, disposta mettendo a rischio l’avvio del servizio e con maggiori spese a causa dell’aggiudicazione al secondo classificato.

FALSA DICHIARAZIONE - CONFIGURA GRAVE ILLECIT PROFESSIONALE (80.5.c-bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

STAZIONE APPALTANTE – POSSIBILITA’ PREVEDERE OBBLIGHI DICHIARATIVI PIÙ STRINGENTI - LEGITTIMITÀ (80.10)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Ad avviso del Collegio, il comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016, 80, introdotto dal D.L. n. 32 del 2019, non impedisce alla stazione appaltante di richiedere la dichiarazione di un illecito professionale accertato con sentenza passata in giudicato più di 3 anni prima dell’indizione della gara, in particolare quando l'obbligo dichiarativo sia, come nel caso in esame, specificamente previsto dal disciplinare di gara.

Il citato comma 10 bis dell’art. 80 chiarisce che, nei casi di cui al comma 5 della medesima norma, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel vigore della disposizione previgente, che individuava condotte da qualificarsi ex lege quali gravi illeciti professionali la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità (Cons. Stato III, 29 novembre 2018, n. 6787, V 5 maggio 2020 n. 2850).

Detta giurisprudenza ha interpretato l’ultimo inciso dell’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Il problema, che si pone nel caso in esame, è se, nella vigenza del citato articolo 10 bis, residui nella stazione appaltante il potere di valutare gli illeciti professionali oltre i citati limiti temporali, nonché di imporre obblighi dichiarativi in tal senso, come richiesto, nel caso in esame, dal punto 10 del disciplinare di gara.

Il Collegio ritiene che la risposta debba essere affermativa.

Va quindi ritenuto che la fattispecie di esclusione regolata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 presupponga un obbligo dichiarativo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione.

In essa rileva pertanto l’omissione in sé rispetto ad un presupposto obbligo dichiarativo e in ciò si esprime il disvalore di tale causa di esclusione (Cons. Stato. V del 6 luglio 2020 n. 4316).

Detta omissione si concretizza in quanto l’obbligo dichiarativo sia stato previsto a livello normativo o dalla Stazione appaltante nella legge di gara. In particolare, si è osservato che, quand’anche non si possa esigere che i fatti potenzialmente incidenti sulla affidabilità dell’impresa siano predeterminati nella normativa di gara – soluzione che realizzerebbe da un lato, in massimo grado, i principi di trasparenza e proporzionalità valevoli per le procedure di affidamento di contratti pubblici, ma dall’altro irrigidirebbe eccessivamente le valutazioni spettanti all’amministrazione – in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico,(Cons. Stato 4316/2020 cit.).

Aderendo a tale orientamento, non si può che ritenere la legittimità del provvedimento espulsivo con riferimento alla condanna subita dal rappresentante legale della ricorrente, dato che nel caso in esame l’obbligo dichiarativo è stato razionalmente tipizzato dal disciplinare. È difficile negare che una condanna, sia pure lieve, per attività di gestione rifiuti non autorizzata possa potenzialmente incidere sulla affidabilità professionale. Va quindi ritenuto che, anche se il nuovo comma10 bis già citato prevede il limite temporale di tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza per la rilevanza delle condanne, non possa essere esclusa la possibilità della Stazione appaltante di prevedere nella disciplina di gara obblighi dichiarativi più stringenti, come nel caso in esame ove il punto 10 del disciplinare prevede l’obbligo di dichiarare nel DGUE e/o con idonee dichiarazioni integrative (rese ai sensi del DPR 445 del 2000) tutte le sentenze di condanna passate in giudicato, senza limiti temporali, per reati anche diversi da quelli contemplati dall’art. 80 del codice che siano state emesse in capo ai soggetti di cui all’art. 80 comma 3. Né doveva essere previsto un contraddittorio sul punto, data l’incidenza della mera omissione.

Concordemente con i principi giurisprudenziali sopra ricordati, la disposizione del disciplinare di gara, che in realtà limita l’obbligo di dichiarazione (senza limiti temporali) alle condanne passate in giudicato, non appare quindi irragionevole o in contrasto con la disciplina interna o comunitaria, in quanto esplicitamente impone la dichiarazione ai fini di valutazione, senza sancire la rilevanza espulsiva del reato accertato oltre il triennio previsto dalla norma. Tanto meno, in considerazione della citata possibilità della Stazione appaltante di valutare tutti i fatti incidenti sulla idoneità professionale, può essere affermato che il disciplinare inserisca una causa di esclusione non tipizzata. Peraltro, in considerazione di tale disposizione, non si può neanche sostenere che il ricorrente ritenga in buona fede di non dichiarare fatti professionali ritenuti non rilevanti, dato che detta rilevanza era stabilita dalla stessa legge di gara. In conclusione l’omissione dichiarativa imputabile alla ditta esclusa è coerente con il citato orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons.Stato V. 22 luglio 2019 n. 1571).

Né, come già accennato, l’obbligo dichiarativo può ritenersi troppo oneroso per l’operatore economico, imponendogli di ripercorrere, a beneficio della stazione appaltante, vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142). Come già accennato non è quest’ultima la situazione riscontrabile nel caso di specie, atteso che la vicenda non dichiarata meritava di essere sottoposta al vaglio della stazione appaltante per consentirle un’adeguata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente, anche in ragione dell’esplicita scelta operata dal disciplinare di gara.

Va quindi ritenuto che l’esclusione sia legittima ai sensi del combinato disposto dell’art. 80 comma 5 lett. c (citata nel provvedimento impugnato) e c bis (con riferimento alla violazione del disciplinare di gara) del d.lgs n. 50 del 2016, in quanto la Stazione appaltante non è stata messa in grado di valutare l’incidenza della condanna sull’affidabilità dell’impresa.



SENTENZA PATTEGGIAMENTO - OMESSA DICHIARAZIONE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (80.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Un’ampia elaborazione giurisprudenziale si è infatti incentrata sull’esistenza di un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso ed identificabile, allorché venga in rilievo una sentenza non automaticamente escludente ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16, nella data di pubblicazione della stessa (in questo senso cfr. da ultimo, TAR Lazio, sez. II – ter n. 4917 del 2020; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, n. 1605 del 2020, n. 5171 del 2019, n. 2895 del 2019).

Tale limite risulta oggi recepito anche dal diritto positivo nazionale atteso che il surriportato comma 10 bis dell’art. 80 del Codice dei Contratti, stabilisce espressamente che “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”, con formulazione applicabile, in via di interpretazione estensiva, “a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16”, trattandosi di applicazione “coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa” (TAR Lazio, sentenza n. 4917 del 2020, cit.).

Peraltro, come già accennato, la giurisprudenza amministrativa, alla stregua dell’esegesi fornita dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17), ha ritenuto, anche nella vigenza del testo dell’art. 80 comma 10 d. lgs. n. 50/16 antecedente alle modifiche introdotte dal d. l. n. 135/18 (che non prevedeva alcun limite temporale di rilevanza delle fattispecie costituenti possibili gravi illeciti professionali), che la direttiva 24/2014/UE fosse, in parte qua, direttamente applicabile nel nostro ordinamento (cfr., da ultimo Cons. Stato n. 1605/2020, cit., e, prima ancora, il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016 espresso in relazione alle linee guida Anac n. 6/2016).

Nel caso di specie, deve pertanto concludersi che – essendo la condanna patteggiata valorizzata dall’amministrazione risalente al 1990 – non sussistesse alcuna omissione dichiarativa rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016.

PROCEDIMENTI PENALI ULTIMO TRIENNIO - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.10)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

La nuova formulazione dell’art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso l’omessa dichiarazione causa di esclusione autonoma rispetto alla valutazione della gravità dell’illecito professionale da parte della stazione appaltante; ne consegue che, in difetto di residua discrezionalità amministrativa, l’effetto esclusivo deve essere rilevato e dichiarato dal giudice amministrativo, senza rinvio all’amministrazione (1).

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(1) Ha chiarito la Sezione che una volta accertato che il concorrente alla gara pubblica ha mancato al dovere di comunicare le risultanze penali sorti la esclusione automatica dalla procedura, ovvero se residuino poteri di apprezzamento in capo alla stazione appaltante.

Come è noto, nella vigenza del precedente testo dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha chiarito che l’esclusione automatica si ha per la sola ipotesi di dichiarazione falsa, ovvero che rappresenti una circostanza diversa dal vero, mentre si ha omissione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come grave illecito professionale (Cons. Stato, n. 8906 del 2019).

Ad oggi, l’omissione costituisce in sé causa di esclusione, ai sensi della lett. c-bis del comma 5, ed è perciò distinta dall’apprezzamento discrezionale della p.a. in tema di grave illecito professionale, ora oggetto della lett. c (per quanto, naturalmente, ad essere dichiarati debbono essere fatti anche attinenti a tale profilo).

Al pari della dichiarazione falsa, perciò, (dalla quale continua a restare separata nel testo dell’art. 80, perché solo quest’ultima comporta la segnalazione all’ANAC di cui al comma 12) anche l’omessa dichiarazione, nei casi in cui cada su fatti che senza dubbio alcuno avrebbero dovuto essere portati a conoscenza della stazione appaltante (come nell’ipotesi dei procedimenti penali), determina l’obbligo di escludere la concorrente dalla gara. La stazione appaltante non è più chiamata a dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico ha commesso un grave illecito professionale omettendo la dichiarazione, ma, piuttosto, a prendere atto della omissione in sé.

Tale affermazione è conforme al nuovo tenore letterale dell’art. 80, che pone sul medesimo piano dichiarazioni false e omesse, quali motivi di esclusione, in accordo con l’art. 57, paragrafo 4, lett. h) della direttiva 2014/24/UE.

Va aggiunto che, nella sostanza, può essere assai più grave, sul piano dell’affidabilità del concorrente, l’omissione di una dichiarazione avente ad oggetto un fatto di grande significato (ad esempio, una recente condanna penale), che non la falsità di un’attestazione vertente su un fatto minore: il più recente orientamento giurisprudenziale, che esclude la rilevanza del cd. falso innocuo, può rendere tale divario particolarmente ampio.

Non può poi sfuggire che, continuando ad affermare la necessità che l’amministrazione rivaluti in concreto la pertinenza dei fatti omessi, si incentiva la scorrettezza professionale dei partecipanti alla gara, che possono essere indotti a tacere circostanze di grande importanza. Difatti, il solo effetto di ciò, ai fini della gara, sarebbe che, nel caso in cui esse emergessero per altra via, la stazione appaltante sarebbe chiamata a esprimere il medesimo giudizio che avrebbe dovuto compiere, ove la dichiarazione vi fosse stata.

Ciò detto, posto che in base al nuovo testo dell’art. 80 l’esclusione per dichiarazione omissiva va disposta quando non siano stati segnalati fatti che in linea astratta sarebbero stati pertinenti, il giudice amministrativo che conosca di una controversia legata a tale profilo, nel risolverla nel senso che sussistesse l’obbligo dichiarativo, con ciò accerta la astratta pertinenza del fatto, rispetto alla quale non residua alcun potere discrezionale in capo alla stazione appaltante.

In altri termini: venuto meno il collegamento con il profilo connesso alla valutazione discrezionale della p.a. in ordine al grave illecito professionale, l’omissione rileva in sé quale causa escludente. Se necessaria alla luce della astratta pertinenza dei fatti (profilo su cui può pronunciarsi il giudice a seguito di ricorso), la stazione appaltante non avrebbe che da replicare tale conclusione.

FALSA DICHIARAZIONE – DEVE ESSERE ATTO DOLOSO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Quanto al valore dell’inadempimento dell’appellata in relazione al precedente contratto deve evidenziarsi come il giudice di prime cure abbia ritenuto correttamente trattarsi non di una grave inadempienza che avrebbe potuto portare alla risoluzione del contratto, ma al più ad una mancanza che avrebbe comportato l’applicazione di una penale. Questa valutazione appare corretta alla luce dell’art. 15 del capitolato speciale d’appalto, secondo il quale per manchevolezze e deficienze nella qualità del servizio è facoltà dell’Amministrazione applicare una penale, che verrà quantificata dal Direttore dell’esecuzione del contratto, discrezionalmente ed insindacabilmente, in base alla gravità e alla durata dell’inadempienza, nonché ai disagi arrecati e/o all’entità delle conseguenze derivanti. Lo stesso art. 15 nel determinare l’ammontare delle penali prevede espressamente alla lett. b): “una penale di € 2.000,00 cadauna per le prime due contestazioni formali, nel caso di mancata sostituzione di un operatore risultato non idoneo e adeguato al servizio…”. La questione, peraltro, non risulta approfonditamente trattata dall’appellante, che pone l’accento sulla necessità di esclusione per la presunta falsità delle dichiarazioni rilasciate dall’appellata. Ora, in disparte la questione relativa alla corretta indicazione della norma di riferimento sollevata dall’appellata, deve rilevarsi che la risposta fornita dall’appellata nella nota del 23 gennaio 2019 non ha capacità di indurre in inganno la stazione appaltante, considerato che quanto dichiarato risponde al vero, ossia lo svolgimento del pregresso servizio avveniva con personale non formato in prevenzione incendi e primo soccorso e che una simile circostanza non risulta smentito fosse stato, sia pure erroneamente, condiviso con la stessa amministrazione. Quello che difetta in definitiva è quell’immutatio veri potenzialmente in grado di incidere sul processo decisionale della stazione appaltante, che aveva al contrario tutti gli elementi per valutare se l’adempimento da parte dell’appellata fosse corretto o meno. Da qui si desume come non si sia in presenza di una “falsa dichiarazione”. Del resto questo Consiglio (Cons. St., 12 maggio 2020, n. 2976) ha già avuto modo di precisare che: “In tema di false dichiarazioni rese dall'operatore economico nell'ambito delle gare di appalto, va precisato che il concetto di "falso", nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso.”. Nella fattispecie non può a tal riguardo ritenersi irrilevante il comportamento serbato dalla stessa amministrazione, che ha avvalorato nel corso dell’esecuzione del contratto quanto rappresentato dall’appellata.

ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - COMPENTENZA PER DETERMINARE ESCLUSIONE GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Com’è stato recentemente chiarito da un precedente di questo Consiglio “l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)…“, evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104).

Tuttavia, proprio il precedente richiamato, dopo aver ricordato che “è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760)“, da parte del giudice amministrativo, ha altresì evidenziato che, sul piano del diritto positivo, con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, l’art. 80 applicabile al caso da decidere “individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico“.

Ebbene, il riferimento alla “stazione appaltante”, contemplata dalla norma nella sua “unitarietà” (non venendo indicato puntualmente questo o quell’organo) consente di affermare che non contrasti con l’orientamento sopra richiamato ravvisare la competenza all’esternazione dell’atto scrutinato anche in capo all’organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale. Sia in base ai principi del diritto societario (Sogin è, per l’appunto, una società per azioni) sia in base ai principi del diritto amministrativo (Sogin è qualificabile come organismo di diritto pubblico, altrimenti non sarebbe tenuta al rispetto delle norme sull’evidenza pubblica) competente ad esprimere ed esternare la volontà dell’ente è l’organo di vertice, ossia l’amministratore delegato-organo apicale dell’ente, cosicché il precetto dell’art. 80, che imputa la decisione sull’esclusione dei partecipanti alla gara “alla stazione appaltante” può dirsi pienamente rispettato.

La soluzione proposta, peraltro, non contrasta con il su richiamato orientamento, poiché esso si riferisce, specificamente, alla diversa questione della competenza all’adozione del provvedimento di esclusione fra R.U.P., quale organo ordinario della stazione appaltante con competenza estesa e residuale su tutti gli aspetti della gara, e commissione giudicatrice, quale organo straordinario e deputata ad un’attività di giudizio “consistente nella” e “limitata alla” “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie” e, quindi, a specifici compiti, non certo di rappresentanza dell’ente.

SANZIONE INTERDITTIVA ANAC - EFFICACIA SCADUTA - NO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Se dunque nel caso di specie la sanzione interdittiva aveva cessato di essere efficace non è possibile ipotizzarne l’ultrattività attraverso un supposto obbligo dichiarativo, avente carattere strumentale rispetto alle valutazioni di competenza della stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici, con surrettizia protrazione dell’effetto impeditivo connesso alla durata dell’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC stabilito dalla sopra citata lett. f-ter) della medesima disposizione. Nemmeno le linee-guida dell’Autorità di vigilanza in materia, ai sensi dell’art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero le sopra citate linee-guida n. 6 del 2016, fanno riferimento al caso di sanzioni interdittive scadute come fatto valutabile dalle stazioni appaltanti ai fini del giudizio di affidabilità professionale degli operatori economici spettante all’amministrazione.

Nessun obbligo dichiarativo rispetto a sanzioni interdittive ANAC la cui efficacia è cessata al momento della partecipazione alla gara è previsto: innanzitutto dalla legge, che anzi circoscrive la sua portata escludente «fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico» (lett. f-ter), e dalle linee-guida ANAC in materia; inoltre dal bando e dagli altri documenti della gara oggetto del presente giudizio. A ciò va aggiunto che anche una volta proposto il ricorso la stazione appaltante non ha valutato – come pure avrebbe potuto – quale fatto incidente in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’ausiliario del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, -Omissis-, la sanzione interdittiva inflittagli dall’ANAC, ma scaduta al momento della partecipazione alla gara.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RISOLUZIONE DI UN PRECEDENTE CONTRATTO - ADEGUATA COMPROVA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il Comune ha assegnato alle condotte contestate alla -Omissis- s.r.l. una duplice connotazione, richiamando per questo motivo nel provvedimento impugnato entrambe le cause di esclusione previste dalle lettere a) e c) del quinto comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici; esse, precisamente, sono state considerate quali “gravi illeciti professionali”, indici di inaffidabilità dell’impresa nell’esecuzione del prossimo contratto – e per questo idonei ad integrare la causa di esclusione di cui alla lett. c) del citato quinto comma dell’art. 80 (“la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è respo colpevole di gradi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) – ed anche “gravi infrazioni …alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del (presente) codice”, di cui alla lettera a) del predetto quinto comma.

Non v’è ragione per ritenere che tale ricostruzione sia in contrasto con il dato normativo; non è possibile escludere, cioè, che un’impresa sia, per le medesime condotte, reputata inadempiente agli obblighi assunti con un contratto d’appalto, e, d’altra parte, imputata di aver violato disposizioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori, nonché in materia ambientale.

Non sussiste, infatti, commistione alcuna tra le due cause di esclusione considerato che, pur a fronte dei medesimi fatti, e ferma in entrambi i casi la necessità che essi siano dimostrati con “mezzo adeguato”, sono richiesti ulteriori presupposti perché possa disporsi l’esclusione dell’operatore, quali, in un caso, il giudizio di inaffidabilità (o carenza di integrità) dell’impresa, e nell’altro, che i fatti si possano ritenersi “debitamente accertati”.

Si giunge, così, alla questione centrale posta dall’atto di appello: consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata” e dato, per espressa previsione normativa, che l’accertamento possa avvenire “con qualunque mezzo adeguato”, si tratta di stabilire se sia “mezzo adeguato” di prova un provvedimento di risoluzione di un precedente contratto adottato da una stazione appaltante – ovvero dalla medesima stazione appaltante che ha indetto la procedura di gara – e, data risposta positiva al primo quesito, a quali condizioni possono definirsi “debitamente accertate” le infrazioni indicate in detto provvedimento di risoluzione.

L’appellante ha contestato ampiamente questa possibilità, ribadendo più volte che “mezzo adeguato” di prova delle gravi infrazioni di cui alla lett. a) del comma quinto dell’art. 80 del codice possa essere solamente una sentenza civile e/o penale ovvero un atto di contestazione proveniente dalle autorità competenti in materia di tutela dei lavoratori e di sicurezza ambientale che diano conto, peraltro, di un comportamento integrante un reato ovvero un illecito amministrativo.

Il Collegio ritiene, invece, che anche un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un precedente contratto d’appalto possa essere compreso nell’ambito dei mezzi adeguati a fornire la dimostrazione delle gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori e in materia ambientale commesse da un operatore economico.

Il legislatore ha, infatti, formulato la norma in maniera volutamente generica – prova ne sia in particolare l’uso dell’aggettivo indefinito “qualunque” ad accompagnare il riferimento al “mezzo” di prova “adeguato” – e per questo non si può giustificare, già solo sul piano letterale, la limitazione suggerita dall’appellante alle sole pronunce giurisdizionali ovvero ad atti provenienti da autorità dotate di competenza nella materia delle tutela del lavoro e dell’ambiente; indispensabile, invece, è che i fatti integranti le gravi infrazioni siano contestati in maniera specifica e, specialmente, ascritti a responsabilità dell’impresa.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico per la grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Dall’esame delle precedenti pronunce si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta (così Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8294 che, infatti, ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di non escludere l’operatore economico perché “i documenti citati dalla ricorrente come mezzi di prova dell’accertamento della grave infrazione fornivano una ricostruzione incerta e dubbia dei fatti accaduti nel cantiere e della dinamica dell’incidente mortale, come tali non erano idonei ad elaborare un attendibile giudizio sulla responsabilità della società”).

ESTINZIONE DEL REATO - NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il precedente di questa Sezione invocato dall'appellante si fonda a sua volta su un'altra pronuncia – Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192 – che aveva ritenuto operante l'ipotesi dell'estinzione della condanna per il mero decorso del tempo previsto dall'ordinamento penale nel vigore del codice di procedura antecedente a quello attualmente vigente. Nel vigore di quest'ultimo invece prevale in giurisprudenza l'indirizzo opposto, dal quale non v è motivo per discostarsi, secondo cui l'estinzione del reato che esonera il concorrente dal dichiarare la condanna penale non si determina in modo automatico per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, cui spetta in via esclusiva la competenza a valutare i presupposti della fattispecie estintiva (Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; sez. V, 5 marzo 2019, n. 1527).

10. Con un terzo ordine di censure viene riproposta la questione dell'incidenza sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di condanne penali riportate dai loro rappresentanti, per fatti «che nulla hanno a che fare con l'impresa in gara», posto che la condanna non dichiarata, su cui si fondano i provvedimenti di esclusione impugnati, è relativa a fatti commessi dal rappresentante legale delle subappaltatrici per attività precedenti alla loro stessa costituzione. Secondo l'appellante l'omessa dichiarazione sarebbe pertanto riconducibile alla fattispecie prevista dalla lettera c), dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici e non invece a quella di cui alla lettera f-bis) della medesima disposizione.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - GRAVI INDIZI SENZA SANZIONE ESPULSIVA - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Al riguardo, va dato atto che nel vigore della disposizione previgente, che individuava condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”, la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.

Ebbene, tale conclusione è rimasta valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con il già citato art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale sopra trascritta (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

In questo quadro la giurisprudenza, anche se non univocamente (in senso parzialmente contrario, Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 3 aprile 2018, n. 2063; III, 12 luglio 2018, n. 4266), ha interpretato l’ultimo inciso dell’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Invero, secondo recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367), non è necessario che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva siano accertati con sentenza, anche non definitiva, essendo sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi.

CONFLITTO TRA DURC POSITIVI E INVITI A REGOLARIZZARE - NON REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’emissione di un Durc “negativo” deve essere preceduta da un invito alla regolarizzazione, o preavviso di DURC negativo, all’impresa interessata, la quale verrà raggiunta da Durc negativo nel caso di mancato pagamento entro quindici giorni.

La concretezza di tale situazione è dimostrata dai plurimi “inviti alla regolarizzazione” trattati nella controversia ed inoltre dall’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale del 16 dicembre 2019, di sostanziale conferma e dunque quanto evocato nel nono motivo di appello sollevato da Ecotecnica non ha fondamento giuridico, sia nel contrastare detta realtà, sia nell’evocare l’unicità del Durc quale fondamento della regolarità contributiva, ruolo del Durc divenuto appunto parziale tramite le novità legislative di cui si ritenuto dare espresso conto.

A questo punto non si può che seguire la strada ormai tracciata dalla costante giurisprudenza – seguita dalla pronuncia impugnata – comunque scandito dall’Adunanza plenaria – sentenza 29 febbraio 2016 n. 5 - secondo cui il conflitto tra Durc positivi e gli inviti a regolarizzare diretti alle imprese con irregolarità va risolto nel senso che anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva; l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall'impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i), ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.

L’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l'impresa sia in possesso di un precedente Durc, ottenuto in seguito ad istanza all'ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di validità del Durc precedentemente rilasciato, atteso che l'art. 7, comma 2, d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 (che prevede fra l'altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all'Amministrazione concedente un Durc in corso di validità dell'impresa esecutrice dei lavori); il termine di validità del Durc non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi.

E’ evidente che tale interpretazione sul c.d. preavviso di DURC negativo si porrebbe in linea con alcuni principi fondamentali che governano le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. L’applicazione della regolarizzazione postuma finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione e, dunque, a seconda della convenienza. Si arriverebbe, in tal modo, a consentire all'offerente - che pur a conoscenza di una irregolarità contributiva abbia reso una dichiarazione volta ad attestare falsamente il contrario - di beneficiare di una facoltà di regolarizzazione postuma della sua posizione, andando così a sanare, non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall'aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito. Dunque il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura si pone in insuperabile contrasto con l’ammissibilità della regolarizzazione postuma in linea con la pacifica giurisprudenza in materia di già sussistente al momento della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2016, ossia che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015 n. 8).

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE – VALUTAZIONE ELEMENTI (80.5.M)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha più volte evidenziato che, ai fini dell’individuazione del collegamento sostanziale tra imprese, comportante l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/16, i relativi indizi devono essere valutati nel loro insieme per riscontrare requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione.

Nel caso di specie, l’Autorità ha individuato chiaramente, in termini sostanziali - sulla base di specifici e circostanziati indici concreti che ha riportato nel provvedimento impugnato - i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, ed ha assicurato al riguardo anche il pieno contraddittorio con le interessate. Si ricorda che è ravvisabile un centro decisionale unitario, atto a giustificare l’esclusione delle concorrenti dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lg. n. 50/2016, se tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte e vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, come nel caso di specie (TAR Lombardia, MI, Sez. I, 1.8.18, n. 1918). La ricorrente, sul punto, si limita a considerare “atomisticamente” i singoli profili – riassunti in narrativa sub lett. a)-g) – che avevano portato alla decisione della stazione appaltante e non “nel loro insieme”, affermando talvolta solo apoditticamente che tali indici non sarebbero rilevanti. Basti pensare che l’appartenenza al medesimo Consorzio non confuta l’addebito di collegamento fra le concorrenti, confermando anzi l’esistenza di un apparato comune fra loro, di suo ben in grado di consentire un coordinamento decisionale se analizzato con le altre circostanze richiamate.

VALUTAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – SPETTA ALLA PA (80.5.C)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Le pronunce della Corte di Giustizia evidenziano come l’esclusione facoltativa per sussistenza di un grave illecito professionale debba risultare l’esito di un apprezzamento condotto dall’Amministrazione aggiudicatrice e non sia, pertanto, suscettibile di essere rimesso alla decisione del Giudice nazionale.

RISOLUZIONE CONTRATTUALE CONTESTATA IN GIUDIZIO – MANCATA DICHIARAZIONE – LEGITTIMITA’ (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Dalla documentazione versata in atti emerge che la risoluzione non dichiarata era imputabile al presunto inadempimento del raggruppamento di cui faceva parte l’odierna appellante, che la Società aveva proposto ricorso, ancora pendente, avverso il provvedimento di risoluzione dinanzi al Tribunale delle Imprese di Roma e che, nonostante la medesima risoluzione, l’Agenzia delle Entrate aveva effettivamente continuato a riporre fiducia nella A sottoscrivendo con la stessa un nuovo contratto d’appalto, dell’importo di euro 144.119,62 oltre IVA, della durata di 18 mesi a decorrere da gennaio 2018 e prorogato fino al 31 dicembre 2019.

In ragione delle circostanze ora richiamate non può ritenersi che l’appellante abbia dolosamente taciuto un proprio precedente contrattuale qualificabile come grave illecito professionale, in quanto la stessa costituiva solo una possibile qualificazione dei fatti pregressi, qualificazione che solo una decisione giudiziaria o un’interpretazione amministrativa avrebbero potuto confermare. Va al riguardo ricordato che secondo la giurisprudenza in materia: «La dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare «gravi illeciti professionali» può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come «grave illecito professionale»; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero; la distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell’operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso» (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Con più specifico riguardo al caso di specie, si afferma che «Il concetto di “falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso» (Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2009, n. 4504).

Nel caso di specie non si può ritenere provato che la dichiarazione resa dalla A in fase di compilazione del DGUE (“Parte III”, punto “C: Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali”) fosse non veritiera nei termini ora precisati. Ciò, innanzitutto, per la considerazione che le domande formulate nel documento di gara richiedevano che l’operatore economico prendesse posizione in merito alla qualificazione giuridica delle precedenti vicende contrattuali in termini di grave illecito professionale, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità o di significative e persistenti carenze nell’esecuzione del contratto tali da causarne la risoluzione, rispettivamente ai sensi delle sopra citate lettere c) e c-ter) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, in contrasto tuttavia con la contestazione sollevata nella competente sede giurisdizionale.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - PRINCIPIO DI CONTINUITÀ DEL POSSESSO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nella fattispecie opera il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici «i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità» (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8). Per cui, la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell’offerta, imponeva l’esclusione dell’offerente dalla procedura.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – TERMINE DEPOSITO OFFERTA – NORMATIVA APPLICABILE – TEMPUS REGIT ACTUM

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Con riferimento al possesso del requisito generale della regolarità contributiva si è affermato che “l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma.

L’impresa infatti deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8). Si è precisato che “non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6, in relazione al c.d. invito alla regolarizzazione o preavviso di durc negativo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 e regolato dal d.m. 30.1.2015; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10).

Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, “di indole imperativa”, che contiene l’insieme delle regole di partecipazione dei concorrenti, di valutazione delle offerte e di conclusione della procedura, cui devono attenersi sia la stazione appaltante che i partecipanti. Il bando non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9). Tale soluzione difatti è quella che consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le gare di appalto pubblico e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regola della procedura in corso di gara.

Nel caso di specie, il bando è stato pubblicato il 24 dicembre 2014, sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, sicchè la procedura di gara è disciplinata da questo provvedimento normativo e non già dal successivo d.lgs. n. 50 del 2016 entrato in vigore (19 aprile 2016) dopo la pubblicazione del bando. Non è dunque invocabile l’applicazione retroattiva della disciplina recata dal d.lgs. n. 50 del 2016. La stessa sarebbe semmai applicabile ove fosse stato espressamente previsto in tal senso dal legislatore. Al contrario, con la disposizione transitoria dell’art. 216 dal d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha espressamente escluso l’applicazione retroattiva della disciplina recata del provvedimento legislatore del 2016, prevedendo, in modo chiaro, che il nuovo codice “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

COVID19 – AUDIZIONE DELL’ANCE SULLA CONVERSIONE IN LEGGE DEL DECRETO LEGGE 8 APRILE 2020, N. 23

ANCE AUDIZIONE 2020

Conversione in legge del decreto legge 8 aprile 2020, n. 23, recante misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ESIGIBILITÀ SIA NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE CHE NEI CONFRONTI DELL’AGGIUDICATARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la regolarità contributiva deve ritenersi esigibile non solo nei confronti del concorrente, ma anche rispetto all’aggiudicatario, a fortiori rispetto a quest’ultimo (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 luglio 2019 n. 5055; Consiglio di Stato, sez. VI , 15 settembre 2017 , n. 4349; Adunanza Plenaria 25 maggio 2016 n. 10; Consiglio di Stato sez. V, 31 agosto 2015, n. 4043); difatti, l’esigenza di avere interlocutori in pieno possesso della capacità di negoziare con la parte pubblica rispetto a semplici aspiranti s’intensifica nei confronti dell’operatore risultato quale aggiudicatario, essendo questo il futuro contraente; tra l’altro, esigenze di continuità e coerenza interna dell’azione amministrativa giammai potrebbero postulare l’idea di affrancare l’aggiudicatario da un requisito ritenuto essenziale ai fini e fin dal momento della partecipazione alla gara.

REGOLARITÀ FISCALE E CONTRIBUTIVA- DEVE ESSERE POSSEDUTA PER TUTTO IL PROCEDIMENTO DI GARA (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La regolarità fiscale e contributiva, nell’economia della lex specialis di gara mutuante la disciplina normativa, è un requisito necessario di partecipazione che deve essere posseduto dall’impresa partecipante alla gara non solo al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma per tutto l’arco temporale in cui si articola il procedimento di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 184/2017, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, n. 33/2016, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 1053/2020,) restando peraltro irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1497/2018)

CONCORDATO CON RISERVA – LIMITI PARTECIPAZIONE – ACCERTAMENTO IN CORSO DI PROCEDURA (80.5.B)

ANAC DELIBERA 2020

La partecipazione dell’impresa in concordato con riserva è consentita nei limiti in cui l’autorizzazione del Tribunale fallimentare che accerti la capacità economica della stessa di eseguire l’appalto intervenga nel corso della procedura di gara.

OGGETTO: Riesame delibera n. 43/2020 – Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A. & B. S.n.c. – Procedura aperta per l’appalto di servizio di conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici e di climatizzazione (autonomi e centralizzati) delle strutture ospedaliere e territoriali dell’Azienda Sanitaria della Provincia di C. suddiviso in 3 lotti – S.A. Azienda Sanitaria Locale C..

ANTIMAFIA - CESSAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO – LEGITTIMA AGGIUDICAZIONE (80.2)

ANAC DELIBERA 2020

L’articolo 80, comma 2 – come modificato dall'articolo 1, comma 20, lettera o), della legge n. 55 del 2019 - dispone tra i motivi di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del d.lgs. n. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. La disposizione fa salvo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 159/2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia, nonché a quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 159/2011, in merito al controllo giudiziario; il comma 5 dell’articolo 80, dispone l’esclusione di un operatore economico che versi nella condizione di cui alla lettera f), ovvero che il concorrente sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 231/2001 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del d.lgs. n. 81/2008. L’articolo 34-bis al comma 6 stabilisce che «le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo. Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui all’articolo 127 del codice di procedura penale, accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti; successivamente, anche sulla base della relazione dell’amministratore giudiziario, può revocare il controllo giudiziario e, ove ne ricorrano i presupposti, disporre altre misure di prevenzione patrimoniali»; il comma 2, lettera b) dell’articolo 34-bis si prevede che il controllo giudiziario è adottato dal tribunale per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni e che con il provvedimento che lo dispone, il tribunale può nominare un giudice delegato e un amministratore giudiziario, il quale riferisce periodicamente gli esiti dell'attività di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero; rilevato altresì che il comma 7 dell’articolo 34-bis sancisce che il provvedimento che dispone il controllo giudiziario ai sensi del comma 6 sospende gli effetti di cui all’articolo 94 del d.lgs. n. 159/2011, relativi all’interdittiva antimafia.

Il combinato disposto delle disposizioni richiamate determina che gli effetti dell’interdittiva sono sospesi nei confronti dell’impresa che abbia di propria iniziativa richiesto e poi ottenuto la misura del controllo giudiziario.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta telematica per l’affidamento dell’appalto dei lavori di adeguamento strutturale e antisismico dell’edificio scolastico adibito a scuola dell’infanzia in località Pieve Vecchia – Comune di Lucignano (AR) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 253.000,00 – S.A.: Centrale Unica di Committenza – Unione Montana dei comuni della B.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – POSSESSO ININTERROTTO PER TUTTE LE FASI DELLA PROCEDURA ED IN CORSO DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va rammentato che costituisce orientamento consolidato quello per cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità; il principio della continuità del possesso dei requisiti esige dunque che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l'esclusione della concorrente dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 498; Id., sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. V, 31 ottobre 2016, n. 4558; Id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Id., ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).

UNICO CENTRO DECISIONALE – PERICOLO PRESUNTO – ELEMENTI FONDANTI (80.5.M)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In termini generali, l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 non pone limiti ai mezzi per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale, né impone a tal fine che siano previamente aperte le buste ed esaminate le offerte dei concorrenti: una tale preliminare operazione non è imposta dalla logica né dalle norme, non essendo state riprodotte nella disposizione le previsioni già introdotte dall’art. 3, comma 2, d.-l. n. 135 del 2009, che aveva inserito all’art. 38, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 il riferimento all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ai fini della verifica e dell’eventuale esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale.

In termini generali, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto al riguardo che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presuntò (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblicà, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassì (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionalé da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – GRAVI VIOLAZIONI - OMESSO PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE SUPERIORE - SOGLIA DI TOLLERABILITÀ DELLA VIOLAZIONE TRIBUTARIA (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sono “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore a quello dell’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 (Disposizioni sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni) d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 a mente del quale: «[…] le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo»

Il rinvio dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 ai commi 1 e 1 –bis dell’art. 48-bis è solo al fine di determinare la soglia di tollerabilità della violazione tributaria.

Pertanto, la circostanza che nell’art. 48 – bis il debito tributario – in presenza del quale il beneficiario del pagamento di una pubblica amministrazione è considerato inadempiente – sia riferito ad una “cartella di pagamento notificata”, non impone l’avvio della procedura di riscossione anche per disporre l’esclusione da una procedura di gara; come in precedenza chiarito il codice dei contratti pubblici ha autonomamente individuato gli atti impositivi dai quali può derivare una pretesa tributaria che, se definitivamente accertata, comporta l’esclusione dalla gara.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – CONDOTTE RILEVANTI (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le norme dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, di riferimento della fattispecie sono pertanto quelle per cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico rispetto al quale si dimostri con mezzi adeguati che il medesimo “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Nel vigore delle predette disposizioni, la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione delle condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali” fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere la causa di esclusione da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231), se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità. Tale conclusione è rimasta valida anche dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, realizzata con il già citato art. 5 del d.-l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale di cui sopra (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI- OMESSA O INCOMPLETA DICHIARAZIONE IN MERITO A CARICHI PENDENTI – NON COMPORTA L’ESCLUSIONE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLE OFFERTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Come è noto, in base all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In particolare, ai fini della valutazione degli atti e dei provvedimenti che l’operatore economico deve dichiarare in corso di gara allo scopo di chiarire i profili relativi alla sua integrità professionale (in tal modo agevolando l’onere dimostrativo che spetta in materia alle Stazioni Appaltanti), le linee guida n. 6 dell’ANAC hanno fornito dettagliata “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Orbene, in proposito può affermarsi come non sussista una disciplina normativa positiva che obblighi espressamente il concorrente, ai fini della partecipazione a una gara, a dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti” (cfr. ex multis T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11.09.2019, n. 10837), salvo il caso che già non vi sia una condanna non passata in giudicato. In proposito (…), il Consiglio di Stato ha ritenuto nulla una clausola che prevedesse una dichiarazione relativa a carichi pendenti, perché le cause di esclusione sono tassativamente indicate dalla legge e, tra queste, non vi è l’esclusione per omessa o incompleta dichiarazione in merito a carichi pendenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17.02.2017, n. 726); né questa clausola “nulla” può di fatto riproporsi attraverso la dichiarazione relativa agli illeciti professionali: come ha ritenuto anche l’ANAC (cfr. parere 68 del 14.10.2014) una tale dichiarazione asseritamente incompleta su indagini pendenti “non soltanto non è prevista dall’art. 38 del codice, ma non vale nemmeno di per sé a comprovare l’inidoneità morale e professionale del RTI a partecipare alla procedura”.

Per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, la valutazione delle offerte all’esito di una procedura ad evidenza pubblica esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di gara e, in relazione a tali giudizi, la sindacabilità del Giudice amministrativo è di tipo c.d. debole, non potendo in nessun caso spingersi al punto da entrare nel merito dell’esame effettuato dall’Amministrazione, salvo che lo stesso manifesti profili evidenti di illogicità, irrazionalità e disparità di trattamento, evidenziando superficialità, incompletezza, incongruenza, tali da configurare un palese vizio di eccesso di potere.

Sul punto, si richiama una recente pronuncia del Consiglio di Stato, dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi, alla stregua della quale “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006)” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3400, nonché Cons. Stato, Sez. V, 12.05.2017, n. 2228).

REQUISITI GENERALI - OBBLIGHI DICHIARATIVI – FALSE DICHIARAZIONI - RINVIO ALLA ADUNANZA PLENARIA (80.5.C – 80.5BBIS)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2020

È rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c e b-bis, d.lgs. n. 50 del 2016.

SELF CLEANING – NON HA EFFETTO RETROATTIVO (80.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Risponde a logica, prima che a norme, che le misure di self-cleaning (…) abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo.

Solo dopo l’adozione delle misure di self-cleaning la stazione appaltante può dunque essere stimata al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio solo remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.

Bene dice, dunque, il giudice di primo grado che, nel ragionamento di -OMISSIS-si confonde la valenza delle misure di self-cleaning: la quale valenza non è di sanare l’illiceità scoperta – per cui la loro attuazione avrebbe senso solo dopo l’atto sanzionatorio dell’AGCM – quanto di mantenere l’operatore sul mercato, da cui altrimenti andrebbe definitivamente espulso, ogni stazione appaltante potendo ragionevolmente presumere inaffidabile l’operatore. Per ogni offerta precedente le misure di self-cleaning, dunque, l’apprezzamento di inaffidabilità è comunque giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese. Questo aspetto è stato più volte sottolineato dalle appellanti, anche nelle memorie conclusive, ma non è idoneo a mutare il convincimento raggiunto: infatti la stazione appaltante valuta l’affidabilità dell’operatore qual si presentava al momento dell’offerta, e per l’offerta che ha presentato, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti che incidono sulla procedura evidenziale.

In questi termini sono i precedenti di questa V Sezione che, per il caso di self-cleaning costituito dal comportamento dell’operatore economico che – in presenza di un fatto di reato o di una condotta di illecito – dimostri di essersi da un lato adoperato per l’eliminazione retrospettiva del danno cagionato e per altro lato di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti (da tener distinto dal caso delle “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese” nell’ambito della prevenzione della corruzione dell’art. 32 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114). Quei precedenti chiariscono che, in pendenza di una gara, la semplice sostituzione degli organi di vertice non impedisce l’operatività di una clausola di estromissione (così Cons. Stato, V, 9 gennaio 2020, n. 158).

L’orientamento richiamato dalle appellanti (di cui sono espressione, da ultimo, le sentenze di questa V Sezione, 4 dicembre 2017, n. 5704 e 5 febbraio 2018, n. 722) è stato, dapprima, rimeditato (dalla sentenza di questa V Sezione, 17 settembre 2018, n. 5424, alle cui valutazioni è bene rinviare) e, quindi, definitivamente superato in seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, IX, 4 giugno 2019 nella causa C-425/18 -OMISSIS-su questione pregiudiziale rimessa in giudizio dove era parte una delle odierne appellanti, riguardante un provvedimento di esclusione anch’esso motivato con rimando al provvedimento sanzionatorio dell’AGCM per intervenuta intesa anticoncorrenziale.

Il giudice rimettente dubitava dalla conformità dell’interpretazione invalsa nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato all’articolo 45, par. 2, della direttiva 2004/28/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi,

La Corte di Giustizia ha svolto il suo ragionamento nei seguenti passaggi: a) “occorre rilevare che la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi, la sua integrità o affidabilità” (par. 29); b) “di conseguenza, la nozione di errore nell’esercizio della propria attività professionale, che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico” (par. 30); c) “Inoltre la nozione di errore grave deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua”.

La conclusione è stata: “la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare, quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) della direttiva 2004/18”.

É ora indubbio, alla luce della richiamata pronuncia della Corte di Giustizia, che per “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” (…) si intenda anche l’intesa anticorrenziale conclusa dall’operatore economico al fine di alterare a suo favore il libero dispiegarsi della concorrenzialità nell’ambito di una precedente procedura di gara (in tal senso, le pronunce più recenti di questa V Sezione, 21 gennaio 2020, n. 474; 9 gennaio 2020, n. 178; 16 dicembre 2019, n. 8515; vedi pure Cons. giust. amm. Reg. Sicilia, sez. giuris. 9 dicembre 2019, n. 1038).

SEQUESTRO PREVENTIVO - NON È GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – MODIFICA RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità” dell’operatore economico. É stato precisato dalla giurisprudenza che il concetto di “grave illecito professionale” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e che la norma ha carattere esemplificativo, non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.

La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti (Stato sez. III, 11/06/2019, n.3908).

Pertanto, è stato affermato, che la stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale e professionale del concorrente. Il concetto di “grave illecito professionale” ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Questa Sezione (cfr. CdS, Sez. III, n. 7231 del 27.12.2018) ha ritenuto, ad es., ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, poiché il potere valutativo dell’Amministrazione può estrinsecarsi solo sulla base di dichiarazioni complete degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l'effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della "integrità professionale" dell'operatore economico.

Si tratta, evidentemente, di pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870), non essendo configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530).

Tra questi sono stati fatti rientrare, anche alla luce della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. (C.d.S., sez. III, 12/12/2018, n. 7022).

L’art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti (…) dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia. In particolare, il comma 18 cit. obbliga il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, ad eseguire la prestazione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire. Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell'esigenza di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).

REQUISITO DELLA REGOLARITÀ FISCALE – TRIBUTI LOCALI- CERTIFICAZIONE DI REGOLARITÀ FISCALE FORNITA DALL’AGENZIA DELLE ENTRATE NON LI COMPRENDE – VERIFICA TRAMITE ENTI LOCALI - ESCLUSIONE (80.4)

ANAC DELIBERA 2020

In relazione al requisito della regolarità fiscale, di cui all’art. 80, comma 4, del Codice, il legislatore utilizzando la locuzione ampia “imposte e tasse” (speculare a quella contenuta nell’art. 57, par. 2, della direttiva 2014/24/UE) non opera un distinguo tra tributi nazionali e locali, escludendo la rilevanza dei soli carichi extra-tributari. Dunque, non può a priori escludersi che anche dal mancato pagamento di un tributo locale, laddove grave e (stando alla formulazione vigente del comma 4 dell’art. 80) accertato in via definitiva, sia desumibile una situazione di mancanza di solidità finanziaria e di solvibilità dell’operatore, tale da pregiudicarne la credibilità ed affidabilità necessarie per concorrere ad una procedura ad evidenza pubblica e per eseguire correttamente l’appalto affidato, al pari dell’omesso pagamento di tributo di competenza statale.

Ai fini della verifica del requisito di regolarità fiscale, poiché la comunicazione fornita dall’Agenzia delle Entrate (tramite sistema AVCPass) non comprende i tributi di riscossione locale, la cui gestione è di competenza esclusiva degli enti locali, è rimesso alle singole stazioni appaltanti valutare la regolarità fiscale dei concorrenti con riferimento al corretto pagamento dei tributi locali, anche promuovendo forme di collaborazione ed interscambio dati con altri enti locali, per controllare la regolarità di imprese non del luogo. In ogni caso, l’omesso pagamento di imposte o tasse locali può integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia oggettiva e documentata evidenza della gravità della violazione fiscale e dell’accertamento effettuato dall’ente competente alla gestione del tributo.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei RSU classificato come “verde” ai sensi del d.m. del 13/02/2014 nei Comuni appartenenti all’ARO 1 Brindisi Ovest e gestione del centro pubblico di selezione e valorizzazione delle differenziate secche di Francavilla Fontana - Importo a base d’asta: euro 162.591.275,50 – S.A.: Comune di Ceglie Messapica (Comune capofila ARO 1 BR).

AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI PATROCINIO LEGALE – VERIFICA REQUISITI GENERALI (80)

ANAC DELIBERA 2020

Nelle Linee guida n. 12, paragrafo 3.1.5 l’Autorità ha chiarito: “Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione››. Conseguentemente, per i servizi legali di cui al citato articolo 17, sebbene la stazione appaltante non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016, la stessa, ha, comunque, l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, da cui attingere per il conferimento del singolo incarico, tale verifica ‹‹va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre n.445, anche ai fini dell’iscrizione nell’elenco”.

Con riferimento al primo quesito, per l’affidamento dei servizi legali di cui al citato articolo 17, comma 1, lett. d), punto 1, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80, secondo le modalità indicate nelle predette Linee guida a cui si rinvia, sebbene la stessa non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016(cfr. anche ANAC, delibera n. 1158 del 9 novembre 2016).

VALIDITÀ DEL DURC EX ART. 103 DEL D.L. CURA ITALIA – EMERGENZA COVID-19

CNCE COMUNICATO 2020

Si comunica a tutte le Casse Edili/Edilcasse che il Durc, di cui al DM 30 gennaio 2015, rientra tra le attestazioni di cui all’art. 103 del DL n. 18/2020, c.d. Cura Italia, che prevede, al co. 2, che “tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020”. Questo quanto chiarito dall’Ufficio Legislativo del Ministero del Lavoro a seguito di un espresso quesito posto dall’Inps.

CARENZA REQUISITI IMPRESA AUSILIARIA - ESCLUSIONE O SOSTITUZIONE – QUESTIONE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2020

Il raffronto tra le disposizioni nazionali in materia di avvalimento e il diritto dell’Unione europea induce a dubitare che l’art. 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici si ponga in contrasto con i principi e le regole di cui all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e risulti incompatibile con i principi concorrenziali di cui agli articoli 49 e 56 del TFUE.

L’art. 89, comma 1, del codice n. 50/2016, nel prevedere l’esclusione del concorrente in conseguenza delle dichiarazioni mendaci dell’impresa di cui egli si avvale, preclude la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ovvero il ricorso al rimedio correttivo, che, invece, il comma 3 stabilisce per tutti i rimanenti motivi obbligatori di esclusione.

La differenza di disciplina potrebbe essere giustificata, nell’ottica del diritto interno, dalla esigenza di sanzionare coloro che si sono resi responsabili di dichiarazioni mendaci, o dolosamente reticenti, responsabilizzando l’operatore economico in ordine alla genuinità delle attestazioni compiute dall’impresa ausiliaria.

Tuttavia, l’art. 63 della direttiva non contiene alcuna distinzione di disciplina e, al contrario, impone la sostituzione dell’impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione.

È risaputa l’innovatività della direttiva sul punto, recepita nel nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016. In precedenza, sotto la vigenza del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto (così Cons. Stato, sez. V, n. 169/2015).

L'art. 89, comma 3, consente ora al concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria anche nell'ambito del rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l'esecuzione del contratto. Sotto questo duplice profilo, è stato definito "istituto del tutto innovativo" da Cons. Stato, sez. III, n. 5359/2015 e dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella decisione C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.

Prevedendo l’esclusione automatica del concorrente, senza consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera, la normativa nazionale si potrebbe porre in contrasto con il suddetto obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono.

Sulla base di quanto sino ad ora osservato, il Collegio formula, pertanto, il seguente quesito interpretativo:

“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

DICHIARAZIONE DI TERZO FALSA – ASSUNZIONE DI RESPONSABILITA’ – ESCLUSIONE (80.5.F-BIS)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Con l’introduzione, nel corpo del menzionato art. 80, comma 5, della lett. f-bis) d. lgs. 50/2016 - ad opera del d. lgs. 56/2017, il primo correttivo al Codice dei contratti pubblici - il legislatore ha posto espressamente a carico del partecipante un onere di veridicità della documentazione e delle dichiarazioni in ossequio ad un principio di lealtà ed allo scopo di non pregiudicare il rapporto di fiducia con la stazione appaltante (TAR Milano, sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421; TAR Salerno, sez. I, 4 settembre 2019, n. 1518; TAR Cagliari, sez. I, n. 139/2019).

La norma, pertanto, oltre che a presidio della legalità dell’azione amministrativa è posta a tutela del principio di massima trasparenza nella scelta dei contraenti e prevede l’attivazione di una causa di esclusione in presenza di documentazione o di dichiarazione non veritiera.

Con la sentenza n. 629 del 10 febbraio 2020, questa Sezione ha chiarito che la menzionata lett. f-bis) si caratterizza: "perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.

L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.

La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.

Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche".

RISOLUZIONE CONTRATTUALE – NO COLPA GRAVE – ILLEGITTIMA SANZIONE ANAC(80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile al caso di specie, prevedeva che la causa d’esclusione consistente nella commissione di un grave illecito professionale fosse integrata in caso di significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avessero causato la risoluzione anticipata «non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio».

Al tempo in cui la dichiarazione è stata resa dalla società appellata (i.e., 13 gennaio 2017) non era neppure intervenuta la pronuncia della Corte di Giustizia che ha affermato il principio per cui il diritto europeo (segnatamente, l’art. 57, par. 4, lett. c) e g), direttiva 2014/24/UE) “osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”, e ha rilevato nella motivazione che “una disposizione nazionale quale l’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è idonea a preservare l’effetto utile del motivo facoltativo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva 2014/24” (cfr. Cgue, 19 giugno 2019, causa C-41/18).

Per questo, poiché il requisito partecipativo poteva all’epoca apparire sussistente - sulla base del tenore testuale della disposizione e dell’interpretazione accolta da buona parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2017, n. 1955, nonché varie pronunce di primo grado, fra cui Tar Sicilia, II, 10 novembre 2017, n. 2548; Tar Campania, 12 ottobre 2017, n. 4781; Tar Puglia-Lecce, 22 dicembre 2016, n. 1935) - anche in presenza di un’intervenuta risoluzione contrattuale purché giudizialmente contestata, la mancata comunicazione da parte della T della risoluzione disposta dal Comune di Silvi risultava senz’altro (a prescindere alla questione dell’integrazione oggettiva di una immutatio veri) non assistita dall’imprescindibile elemento soggettivo della colpa grave prescritto dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, nei termini in cui ravvisato dall’Anac.

Alla luce dei profili interpretativi (quanto meno) incerti sulla conformazione del requisito, difettava infatti, in capo alla T, il necessario requisito della colpa grave nei termini affermati dall’Anac, pur nell’accezione accolta dall’art. 80, comma 12, che richiama al riguardo la «rilevanza o (…) gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione (…)», elementi qui all’evidenza non riscontrabili proprio per le ragioni di (quanto meno) opinabilità e incertezza suindicate (per la nozione di colpa grave nell’ambito delle sanzioni in esame, cfr. Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 468).

Per tali motivi va escluso che l’omissione comunicativa, nell’ambito della gara indetta dal Comune di … della risoluzione operata dal Comune di ... dia luogo a una falsità gravemente colpevole nei termini affermati dall’Anac per l’inflizione della sanzione impugnata.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OBBLIGO DI SEGNALARLI PER IL GIUDIZIO DELLA P.A. (80.5.C)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Può dirsi prevalente, anche alla luce della novellata lett. fbis) comma 5 art. 80 D.Lgs. 50/2016, l’orientamento giurisprudenziale – condiviso dal Collegio - secondo il quale sussiste per i concorrenti l’obbligo di segnalare tutti gli eventi potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua integrità o affidabilità, in considerazione della clausola generale sui “gravi illeciti professionali” ex art. 80 co. 5. In tal senso depongono anche le linee guida ANAC n. 6 del 2016, le quali, pur non vincolanti, prevedono espressamente al punto 4.2 che la dichiarazione sostitutiva delle cause di esclusione debba riguardare “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente”.

Ne deriva che “sarebbe possibile considerare legittima l'esclusione per gravi illeciti professionali a prescindere dalla circostanza che la risoluzione contrattuale sia sub iudice, ritenendo meramente esemplificativa l'elencazione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), e valorizzando la motivazione della stazione appaltante sull'effettività, sulla gravità e sull'inescusabilità dell'inadempimento in questione, ed ha quindi affermato la possibilità della Stazione Appaltante di procedere all'esclusione dell'impresa per gravi illeciti professionali - consistenti nella risoluzione in danno di un precedente contratto - anche qualora la medesima risoluzione sia stata contestata dall'impresa ed il giudizio si trovi sub iudice” (Tar Palermo n. 2148 del 22 ottobre 2018, che richiama CGA sent. 252 del 30 aprile 2018) .

Il Collegio condivide il consolidato principio (ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; V, 27 luglio 2016, n. 3402; III, 28 settembre 2016, n. 4019; V, 2 dicembre 2015, n. 5451) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006, può giustificare senz'altro l'esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità.

ILLECITI IMPRESA CEDENTE – MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.C)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Anche nel diritto sostanziale amministrativo ha trovato applicazione il divieto di abuso delle posizioni giuridiche soggettive, soprattutto al fine di impedire che, attraverso l'uso distorto degli schermi societari si aggirino i limiti normativi in tema di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23; ma già in passato Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188)

In particolare, è stato chiarito (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1557, sia pure incidentalmente) come la distinzione soggettiva tra imprenditore individuale e società con personalità giuridica di cui lo stesso in ipotesi faccia parte trova un limite nei casi in cui sia configurabile un abuso della personalità giuridica, quando cioè si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l'applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione.

In altri casi, la giurisprudenza di merito (TAR Lazio - Roma, Sez. II, 18 giugno 2019, n. 7893) ha ritenuto che, al fine di intendere la vera natura del concorrente intenzionato a diventare socio operativo di una società a capitale misto, fosse corretto guardare dietro allo schermo della personalità giuridica, valorizzando il distinto criterio sostanzialistico che si incentra sulla "spendita dell'interesse".

Nel caso di specie, correttamente l’amministrazione intimata ha colto, dietro lo schermo delle due diverse persone giuridiche, un unico centro di imputazione degli interessi.

Ebbene, trattandosi di un unico centro di interessi, correttamente l’amministrazione ha ritenuto che degli inadempimenti dell’una debba tenersi conto anche con riguardo alla posizione dell’altro.

D’altro canto, ciò doveva avvenire a maggior ragione in considerazione del fatto che E. abbia acquisto l’azienda già esercita da F.

Infatti, di recente è stato stabilito che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi commoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”; inoltre, “con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 … rileva la sostanziale continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale” (TAR Piemonte, Sez. I, 21 novemre 2019, n. 1161).

Gli illeciti professionali commessi dalla F., dal canto loro, sono puntualmente indicati nel provvedimento impugnato e appaiono di gravità tale da pregiudicare il rapporto di fiducia che deve sussistere tra stazione appaltante e appaltatore.

Si tratta, in particolare, della reiterata mancata corresponsione della retribuzione ai lavoratori e al mancato versamento dei loro contributi previdenziali; dell’omissione del taglio ed estirpazione dell’erba dai marciapiedi e della pulizia delle aree scoperte presso plessi scolastici, delegazioni, parchi e giardini, dell’omissione del servizio di spazzamento e manutenzione aree a verde; della mancanza di un adeguato numero di autocompattatori; del mancato smaltimento di cumuli di erba ed ingombranti; della mancata esecuzione del servizio di carico, trasporto e smaltimento ingombranti depositati in discarica.

OMESSA, RETICENTE O COMPLETAMENTE FALSA LA DICHIARAZIONE SUI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – EFFETTI (80.5.C)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Il Consiglio di Stato ha precisato che “In materia di esclusione dalle gare pubbliche la dichiarazione resa dall'operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare "gravi illeciti professionali" può essere omessa, reticente o completamente falsa. V'è omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come "grave illecito professionale"; v'è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (sez. V, n. 7492/2019 e 5171/2019).

Fatta tale distinzione, lo stesso giudice d’appello ha rassegnato le possibili conseguenze sul piano degli effetti giuridici, precisando che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso.” (Cons. Stato, V, 5171/2019).

FALSA DICHIARAZIONE – DIFFERENZA DA DICHIARAZIONE OMESSA – INTERGRAZIONE (80.FBIS)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La doglianza è infondata nella parte in cui prospetta l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera f-bis) d. lgs. n. 50/16 in relazione alla dichiarazione resa dalla A in riferimento al requisito dell’autorizzazione ex art. 59 d.p.r. n. 380/01.

Il Collegio evidenzia che la dichiarazione resa nell’ambito del DGUE dalla mandante in ordine al possesso dell’autorizzazione non può essere ritenuta oggettivamente falsa in quanto il titolo è stato effettivamente conseguito dalla A; la mancata comunicazione della sospensione, pertanto, può, al più, essere sussunta nell’ipotesi di “dichiarazione omessa” per la quale l’orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato n. 8906/19, Cons. Stato n. 7387/19, Cons. Stato n. 5171/19, Cons. Stato n. 2407/19 sulla distinzione tra dichiarazione falsa, reticente ed omessa) non consente l’esclusione dalla gara.

A ciò si aggiunga che la sospensione dell’autorizzazione e la revoca della sospensione stessa sono state, comunque, comunicate alla stazione appaltante con la dichiarazione integrativa trasmessa a seguito della richiesta del 13/11/19.

OMESSA DICHIARAZIONE DEI REQUISITI DI MORALITÀ – SOCCORSO ISTRUTTORIO - SERVIZIO DI GESTIONE PARCHEGGI PUBBLICI COMUNALI – AVVALIMENTO (80)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Come chiarito da consolidata giurisprudenza (Cons Stato, sez. V, sent. n. 2242 del 5.4.2019) sulla portata dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, “l’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità non comporta l’esclusione del concorrente allorché la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (in termini Cons. Stato, V, 16 marzo 2017, n. 4788; V, 4 gennaio 2018, n. 53), dovendosi precisare ulteriormente che in detta evenienza la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma al più solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. Detto in altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048)”.

Sulle modalità di dichiarazione, si è pronunciata anche l’ANAC, con Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 in cui si ribadisce che il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente.

In una procedura relativo all’affidamento (annuale) del servizio di gestione parcheggi pubblici comunali (..) emerge in tutta evidenza come non si tratti di servizio richiedente “particolare specializzazione” e, dunque, si sia fuori dai casi in cui (..), il contratto di avvalimento debba prevedere come requisito necessario l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio. Le regole applicabili in materia di avvalimento, infatti, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente, secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto, e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis.

In tale ottica, all’impresa ausiliaria non può quindi essere richiesto «di dimostrare il possesso di un requisito in maniera diversa e più intensa rispetto a quanto previsto dalla lex specialis come oggetto di sua dimostrazione» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 4860 del 22.10.2015).

RISOLUZIONI CONTRATTUALI ANTE TRIENNIO – NON OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In relazione agli obblighi informativi che la previsione pone a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288) si possono rilevare in linea di massima due fattispecie tipiche:

- l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142);

- la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407).

In questo quadro la giurisprudenza, anche se non univocamente (in senso parzialmente contrario, Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 3 aprile 2018, n. 2063; III, 12 luglio 2018, n. 4266), ha interpretato l’ultimo inciso l’art. 80, comma 5, lett. c), attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Non si è mancato peraltro di osservare che un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività (tale non essendo, come meglio in seguito, il comma 10 dello stesso art. 80 nella formulazione qui in rilievo) “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142).

La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo.

La recente sentenza della V Sezione 6 maggio 2019, n. 2895, che ha affermato l’illegittimità, per sproporzionalità, di un’esclusione fondata su una risoluzione ante triennio, chiarendo, come già Cons. Stato, V, n. 6576/2018, che rileva, ai fini della decorrenza di tale periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale.

Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo orientamento, che -OMISSIS-ha invocato nel primo motivo del suo appello, in uno all’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, stante la sua aderenza al chiaro e inequivocabile portato della disciplina europea, di cui la V Sezione ha già fatto applicazione nei precedenti sopra richiamati (Cons. Stato, V, n. 6576/2018; n. 2895/2019) sulla scorta della sua riconosciuta efficacia diretta e verticale nell’ordinamento interno e della conseguente immediata applicabilità.

Deve pertanto concludersi per l’insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa alla risoluzione del 2012 opposta dalla sentenza appellata (peraltro ancora in via di contestazione giudiziale), in quanto avvenuta ben oltre il triennio, da computarsi come sopra, ovvero tenendo conto sia della data della risoluzione che di quella di pubblicazione del bando (14 novembre 2018), trovando applicazione il limite di operatività posto dall’art. 57, § 7 della direttiva 2014/24/UE, con conseguente impossibilità di rilevare nei confronti della società l’inadempimento a un obbligo che, come pure osservato dalla Sezione, laddove diversamente inteso, per un verso sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico, per altro verso non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali ampiamente datate o, comunque, ormai del tutto insignificanti (Cons. Stato, V, n. 5171/2019 e n. 51423/2018, cit.).

Del resto, come emerge anche dalla sentenza appellata, l’azienda non si è sottratta all’obbligo dichiarativo, che ha adempiuto nella misura in cui lo stesso deve ritenersi applicabile secondo quanto sopra rilevato, avendo dichiarato, sia nel DGUE che ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. n. 50 del 2016, una risoluzione contrattuale del 2015, disposta nei suoi confronti dal -OMISSIS-, che la stazione appaltante, disponendo l’aggiudicazione, non ha ritenuto evidentemente rilevante in senso negativo sull’affidabilità del concorrente; anche sotto tale profilo emerge pertanto l’insussistenza del vizio rilevato dal primo giudice.

FALSA DICHIARAZIONE – GARA IN CORSO – ESCLUSIONE (80.5.F)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lett. f), del Codice dei contratti pubblici non è riferito alle false dichiarazioni rese in procedure concorsuali non in corso e, quindi, già svoltesi, ma, al contrario, si riferisce alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso: ne consegue che il rilievo ostativo alla partecipazione non deriva dall’aver reso false dichiarazioni in precedenti gare, ma dal rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti, ovvero dall’omettere dichiarazioni dovute (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6490/2019; id., n. 6576/2018).

ILLECITO PROFESSIONALE SUBAPPALTATORE – ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE – ILLEGITTIMA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018).

Ai sensi della disposizione da ultimo menzionata, “Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.

Nel caso di specie, la ricorrente non ha minimamente provato la ricorrenza di alcuna delle condizioni richieste dalla disposizione citata onde potersi escludere la sussistenza di una ipotesi di subappalto.

Ulteriore questione posta dall’appello incidentale (e oggetto specifico del quarto motivo) attiene alla pretesa facoltà di sostituzione del subappaltatore che, secondo la difesa del RTI dovrebbe trovare applicazione anche in fattispecie quale quella qui in esame, così come già previsto, peraltro, nei casi dell’avvalimento (art. 89 comma 3) e del raggruppamento di imprese (art. 48 comma 19 ter). In caso contrario, la disposizione di cui all’art. 80 comma 5 risulterebbe porsi in conflitto con l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e con il divieto di Gold plating.

Connesso al precedente è il profilo (intercettato dal terzo motivo incidentale) inerente l’automatismo dell’effetto escludente: a detta della difesa, la misura espulsiva - per non incorrere in una violazione del principio di proporzionalità - dovrebbe essere disposta solo all’esito di un giudizio sull’affidabilità e integrità dell’operatore, e non scaturire in termini automatici e vincolanti dal mero riscontro dell’omessa (e non falsa) dichiarazione.

Il riferimento (sviluppato in modo più specifico nella memoria 4.2.2020 alle pagg. 7 e ss.) è al più recente indirizzo della giurisprudenza di questo Consiglio favorevole a sottrarre all’automatismo espulsivo della lettera f bis) dell’articolo 80, comma 5, fattispecie dichiarative del tipo qui in esame, poiché strutturalmente inidonee - a cagione della connotazione valutativa del vissuto professionale dell’azienda che si correla al concetto di “grave illecito professionale“ - ad integrare gli estremi di un falso cd. ideologico (si vedano in questo senso Cons. Stato, sez. V n. 8906/2019, 5571/2019; 2407/2019).

Ne viene che:

- l’effetto espulsivo del subappaltante dalla procedura di gara (quindi nella fase di valutazione delle offerte), conseguente ad una posizione di irregolarità del subappaltatore, costituisce soluzione consentita dalla normativa comunitaria, in alternativa a quella della mera sostituzione del subappaltatore medesimo;

- il maggior rigore adottato dal legislatore nazionale, tuttavia, non può giungere sino al punto di privare, da un lato, l'operatore economico che ha presentato l'offerta “della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall'altro, l'amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità” (par. 54):

- la stessa amministrazione è chiamata a considerare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie;

- il ricorso a questi correttivi mitigatori è necessario per rendere l’esito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità (oltre che con l'articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24) e si giustifica in ragione del fatto che l’espulsione colpisce l’operatore economico che ha presentato l’offerta “per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari” (par. 48).

OMESSA O INCOMPLETA DICHIARAZIONE INFORMAZIONI INERENTI PROPRIE VICENDE PROFESSIONALI

ANAC DELIBERA 2020

Secondo le sopra menzionate Linee guida l’omissione tratteggiata come nel caso in esame, è stata ritenuta dall’Autorità fattispecie riconducibile alle ipotesi legali del “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e “dell’omettere informazioni, dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione” (par. 2.1.2.3), confluite, dopo la novella, nella fattispecie di cui alla lettera c-bis). Sul punto, secondo la giurisprudenza (da ultimo prevalente) formatosi sotto il vigore della norma previgente rispetto alla novella (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 3 settembre 2018, n. 5142; Consiglio di Stato, 16 novembre 2018, n. 6461; Consiglio di Stato, 24 settembre 2018, n. 5500), ma ripresa anche da quella successiva (Consiglio di Stato, 22 luglio 2019, n. 5171), la disposizione costituisce una sorta di clausola di chiusura del sistema, che impone agli operatori economici di portare la stazione appaltante a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, al fine di consentire il formarsi di un più sicuro giudizio sull’integrità e affidabilità dello stesso operatore economico. L’omessa – cui la giurisprudenza equipara anche la reticente (ovvero non completa) – dichiarazione di informazioni da ritenersi rilevanti secondo i canoni sopra delineati, secondo la richiamata giurisprudenza, deve essere valutata, ai fini dell’esclusione, dalla stazione appaltante, sotto il profilo dell’idoneità a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di un complesso scolastico scuola dell’infanzia e primaria con connessa palestra in località Casalello Acqua Pesata nel Comune di Itala. Importo a base di gara euro: 3.705.290,00. S.A.: Comune di Itala.

MISURE DI SELF CLEANING – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.8)

ANAC DELIBERA 2020

L’art. 80, comma 8, del Codice (disponendo testualmente “se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto…”) demanda espressamente alla stazione appaltante la valutazione relativa alla idoneità e sufficienza delle suddette misure per dimostrare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore. Anche l’Autorità (al par. VII delle Linee Guida n. 6) ha precisato che “le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata” e che “la stazione appaltante valuta con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione” (sul carattere discrezionale della valutazione della S.A. cfr. sentenza della CGUE, 24 ottobre 2018, C-124/17, nella quale con riferimento alla valutazione di un provvedimento antitrust viene precisato che “l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere a tale operatore economico che fornisca elementi di carattere fattuale, atti a dimostrare che le misure di cui si avvale sono effettivamente idonee a evitare il ripetersi del comportamento censurato, tenuto conto delle particolari circostanze in cui dette violazioni sono state commesse”; sulla valutazione delle S.A. si vedano anche le sentenze di Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158 e del 24 gennaio 2019, n. 598).

La valutazione relativa alla idoneità e alla sufficienza delle misure adottate dall’operatore economico va necessariamente effettuata caso per caso dalla stazione appaltante, previo contraddittorio con l’operatore, e non può essere demandata ad un soggetto diverso né può essere svolta ex ante, ad esempio, ritenendo automaticamente dirimente il fatto che altre Amministrazioni abbiano consentito all’operatore di essere affidatario di nuovi contratti ovvero di continuare a svolgere quelli in essere oppure la circostanza che l’AGCM abbia ritenuto idonei i modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231/2001 ai fini del rilascio del rating di legalità. D’altra parte, la ratio della previsione della prerogativa esclusiva della stazione appaltante è ravvisabile nella circostanza che solo quest’ultima è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, in quanto le misure adottate non sono considerate sufficienti (in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche tecniche dell’affidamento nonché dell’interesse perseguito attraverso quest’ultimo) ai fini dell’ammissione ad una specifica procedura di gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A. – Procedura aperta telematica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di assistenza e supporto alla gestione degli spazi del Complesso Manifattura Tabacchi Cagliari – Importo a base di gara: Euro 316.982,00 – S.A.: A..

SANZIONE INTERDITTIVA – FALSA DICHIARAZIONE – IMMEDATA ESCLUSIONE (80.12)

TAR VENETO SENTENZA 2020

Nel caso in esame le ricorrenti lamentano la mancata espulsione del RTI controinteressato dalla procedura di affidamento dell’appalto quale conseguenza dell’irrogazione della sanzione interdittiva da parte di ANAC alla società Archeologia.

Tale censura è fondata.

L’art. 80, comma 5, lett. f ter del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto “l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico”.

Il comma 12 della medesima norma prevede a sua volta che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Infine, il comma 6 stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.

Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che l’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.

Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593 cit.).

A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.

Certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Ed infatti, nel caso in esame la sanzione adottata dall’ANAC ha determinato - seppure temporaneamente - la perdita dei requisiti di partecipazione in capo alla società Archeologia e al RTI di cui essa faceva parte, restando preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procedere al concreto affidamento dell’appalto, mediante stipula del relativo contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8514; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6294).

I principi sopra esposti sono stati confermati da ANAC con la recente delibera n. 73 del 7 febbraio 2019, nella quale si è affermato che “... l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione e, di conseguenza, la decorrenza del termine per la stipula del contratto (art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016)”.

In conclusione, la scadenza della durata della sanzione in una fase antecedente alla stipula del contratto non ha rilevanza, dal momento che la sanzione stessa ha già prodotto il proprio effetto preclusivo rispetto alla fase integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione e alla successiva stipula.

Da ciò deriva che nella presente fattispecie la sanzione interdittiva intervenuta nel corso della procedura di affidamento dell’appalto determina, necessariamente, l’incapacità a contrarre con riferimento allo specifico contratto di appalto cui era preordinata la procedura di gara - essendo la ragione preclusiva intervenuta sia pure dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione del contratto - senza che alla stazione appaltante residui alcun margine di discrezionalità in ordine all’adozione del provvedimento espulsivo.

AFFIDABILITA’ PROFESSIONALE IMPRESA – VALUTAZIONE ENTRO LIMITI DI RAGIONEVOLEZZA, LOGICITÀ E PROPORZIONALITÀ (80.5. C TER)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Prevede, infatti, l’art. 80, comma 5, lett. c ter) del d.lgs. n. 50/2016, che meriti l’esclusione “l’operatore economico (che) abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Orbene, osserva il Collegio come nel caso di specie, alla luce della documentazione versata in atti, non vi sia alcuna evidenza di “significative e persistenti carenze” di cui si sia resa responsabile la F. s.r.l. nell’esecuzione del precedente contratto n. 1473 del 2 maggio 2015 stipulato con Trenitalia.

Vale, innanzi tutto, ad escludere la pretesa gravità dell’inottemperanza contestata con riferimento a tale accordo, come la resistente abbia estromesso la ricorrente dalla procedura di cui si discorre, finalizzata all’affidamento di un servizio “per l’importo complessivo presunto pari a € 613.965,00”, in ragione di un preteso inadempimento che - a prescindere dalla circostanza che esso abbia riguardato solo sei delle vetture oggetto dell’appalto, come sostenuto dalla ricorrente, ovvero l’intera fornitura del materiale utilizzato per tutte le centottantaquattro locomotive oggetto della commessa, come riferito dalla resistente - la stessa Trenitalia ha stimato in misura, comunque, non superiore ad euro 24.045,12 (ventiquattromilaquarantacinque/12), avendo in tali termini formulato relativa domanda riconvenzionale di risarcimento danni nell’ambito del cennato giudizio civile instaurato dalla ricorrente (circostanza rappresentata da F. s.r.l. nella memoria depositata il 13 dicembre 2019 e in alcun modo contestata da Trenitalia), sicché - anche a voler ammettere una violazione di siffatta importanza - la disposta estromissione risulterebbe, in ogni caso, del tutto sproporzionata rispetto al valore dell’inadempimento posto a fondamento dell’asserita insussistenza del requisito di affidabilità del concorrente.

A conferma della scarsa importanza dell’inadempimento contestato rileva, poi, il comportamento tenuto da T., emergendo dagli atti di causa come quest’ultima, prima che la ricorrente adisse il giudice ordinario, non abbia mai formalmente agito per ottenere il ristoro di tale danno, né applicato penali contrattuali o fatto seguire qualche altra contestazione, bensì si sia limitata a trasmettere la sola diffida del 20 ottobre 2018, senza porre in essere nessun’altra successiva attività in tal senso, nonostante la ricorrente vi replicasse con nota del 13 febbraio 2019 (in atti) e non provvedesse ai ripristini richiesti.

Ebbene, il Collegio è dell’avviso che l’atteggiamento inerte assunto dalla resistente contribuisca, vieppiù, a privare di credibilità la stima dei danni asseritamente da costei subiti in ragione delle pretese inadempienze (danni dei quali, peraltro, essa non fornisce, almeno nell’ambito del presente giudizio, alcun principio di prova), accrescendo, per l’effetto, la sproporzionalità dell’estromissione rispetto alle inosservanze richiamate a suo fondamento.

A ciò si aggiunga, sempre sotto tale profilo, come risulti che la F., pur contestando le pretese inadempienze, abbia, comunque, posto in essere, in via cautelativa, una misura di self cleaning, consistente nell’immediata risoluzione del subappalto con la CAR Segnaletica Stradale s.r.l., alla quale essa aveva subappaltato (con l’autorizzazione di Trenitalia) le relative lavorazioni (in tal senso la nota di F. del 7 agosto 2018 in riscontro alla p.e.c. del 6 agosto 2018 di Trenitalia), per l’effetto reintegrando la propria affidabilità, come messa in dubbio dalla resistente.

Ne discende, dunque, l’illegittimità della gravata esclusione per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, in ragione dell’avervi la stazione appaltante proceduto pur in assenza di un significativo e persistente inadempimento, idoneo, in quanto tale, a minare l’affidabilità professionale della ricorrente.

OMISSIONE INFORMAZIONI DOVUTE AI FINI DEL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE – ILLECITO PROFESSIONALE – ESCLUSIONE (80.5)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

L’art. 80, comma 5, lettera c-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede altresì, tra i motivi di esclusione, la circostanza che il concorrente “abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Norma questa che ricalca quanto previsto, sempre ai fini dell’esclusione dei concorrenti, dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, par. 4, lettera h), circa l’operatore economico che non abbia “trasmesso tali informazioni”.

Da quanto sopra complessivamente riportato consegue che, in linea di principio, il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera, completa ed anche tempestiva (qualora la risoluzione o la revoca intervenga come nella specie in corso di gara). L’omissione di siffatte dichiarazioni non consente infatti all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527): la domanda di partecipazione e le dichiarazioni in essa contemplate – in questo caso non debitamente integrate alla luce dei fatti sopravvenuti – si rivelano non tanto incomplete quanto piuttosto inattendibili, dunque neppure sanabili mediante soccorso istruttorio. Trattasi in altre parole di dichiarazioni non veritiere ed esaustive circa i precedenti negativi incorsi nella attività del concorrente: esse non possono dunque consentire di esprimere un giudizio sulla affidabilità professionale della impresa concorrente (Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3652). A ciò si aggiunga che, come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza 13 giugno 2018, n. 3628: “La funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d'appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).

La mancanza di tipizzazione, da parte dell’ordinamento, delle fattispecie a tale fine rilevanti, non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di "errore grave" da far emergere in gara, e quindi di una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare (cfr, precedenti professionali negativi, e quindi ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand'anche transatto), sussistendo al contrario l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16/2/2017, n. 712).

La gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica (cfr. Cons. Stato n. 4051/2017)”.

Ciò in quanto, per giurisprudenza ormai pressoché pacifica, l’omissione dichiarativa circa gli “obblighi informativi cui è tenuto l’operatore economico … può integrare il "grave illecito professionale" espressamente citato dall'art. 80, comma 5, lett. c) cit., secondo periodo” del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6461).

OMESSA DICHIARAZIONE IRREGOLARITA’ FISCALE – NON RIENTRA TRA ILLECITO PROFESSIONALE (80.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La precedente omessa comunicazione non è stata ritenuta rilevante ai fini sanzionatori dall’Anac, che ha archiviato il procedimento con la ridetta delibera n. 1154, precisando che la disposta “annotazione” nel Casellario informatico dei contratti pubblici «non costituisce motivo di automatica esclusione dalle gare»; difettano, pertanto, i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione, nella prospettiva della omessa o falsa dichiarazione, in quanto l’annotazione dell’Anac non ha natura sanzionatoria (essendosi il relativo procedimento concluso con un’archiviazione); l’annotazione in questione, dunque, è diversa dall’iscrizione dell’impresa nel Casellario informatico, disposta nei casi in cui l’Anac eserciti il potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, co. 12, e 213, co. 13, del d.lgs. n. 50 del 2016; come affermato in termini generali dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, «in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento» (Cons. di Stato, V, sent. n. 8480/2019, e giurisprudenza ivi richiamata); «la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione rest[a] confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dell’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel Casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’Anac, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12»; «resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicato Casellario» (Cons. di Stato, V, sent. n. 6490/2019); «una precedente esclusione per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale, e quindi circostanza da dichiarare, atteso che, diversamente opinando, si realizzerebbe una indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse, laddove l’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione, od anche ottenga la rateizzazione del debito tributario e sia in regola con i relativi pagamenti» (Cons. di Stato, V, sent. n. 4594/2018); infine, «nei confronti dell’impresa non sussisteva l’onere di dichiarare la pregressa esclusione (i.e.: l’onere di rappresentare una circostanza che, quand’anche conosciuta dalla stazione appaltante, non avrebbe comunque potuto condurre all’esclusione dalla gara)» (Cons. di Stato, V, sent. n. 597/2019).

DURC DI CONGRUITA’– APPALTI DI LAVORI (80.4)

REGIONE TOSCANA DELIBERAZIONE 2020

Approvazione della disciplina attuativa dell’art.4 della L.R. 18/2019 per l’introduzione del Durc di congruità negli appalti di lavori.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - VIOLAZIONE ANTITRUST – DA VALUTARSI IN AUTONOMIA – ATI VERTICALE – CONDIZIONI (80.4.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La sentenza va confermata vista la richiamata ordinanza 4 giugno 2019 n. 425 della Sezione IX della Corte di Giustizia UE.

L'art. 45, par. 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell'”errore grave” commesso da un operatore economico “nell'esercizio della propria attività professionale” i comportamenti che comportino una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle Amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

La possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) può avvenire solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, l’esistenza di prestazioni “principali” e di prestazioni “secondarie”. Ciò in quanto trova applicazione il precedente – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017 n. 5772); ciò sulla scorta di quanto statuito all’Adunanza plenaria sulla distinzione tra r.t.i. verticati e r.t.i. orizzontali connessa alle competenze di ciascuna impresa raggruppata, nei primi ove la prestazione a carico dell’impresa mandataria riguarda la prestazione prevalente, mentre le mandanti sono associate per le prestazioni secondarie scorporabili e nei r.t.i. orizzontali, ove le imprese associate collaborano insieme nell’esecuzione della medesima prestazione che caratterizza l’appalto o almeno nelle prestazioni analoghe, ove queste siano plurime.

AGGIUDICAZIONE NON RAGIONEVOLE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La decisione di Consip, di aggiudicare la procedura di gara al r.t.i. A quando era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza degli elementi indiziari a disposizione, maturare giustificato convincimento dell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra gli operatori concorrenti, è scelta non ragionevole.

Si può comprendere che la stazione appaltante, una volta segnalati all’Autorità gli elementi indiziari dell’intesa restrittiva, abbia reputato opportuno non procedere essa stessa all’esclusione degli operatori per assenza di “mezzo di prova” adeguato per l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163, come pure, e per le stesse ragioni, che si sia astenuta dal disporre l’esclusione dalla procedura per falsa dichiarazione, ma certo era ragionevole attendersi dalla stazione appaltante una diversa decisione in merito al prosieguo della procedura, di soprassedere all’aggiudicazione fino a che non fossero stati noti gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità sulla propria segnalazione, previa eventuale adozione di adeguati provvedimenti interinali, non di procedere con l’aggiudicazione, così da favorire essa stessa quel risultato frutto dell’alterazione dalla concorrenza che, con i propri atti, e sin dal disciplinare di gara, intendeva scongiurare.

Ove si consideri che la procedura di evidenza pubblica è diretta alla scelta del contraente più affidabile per l’esecuzione di un determinato contratto d’appalto, è qui, dunque, irragionevole il risultato dell’azione amministrativa che ha finito con il premiare con l’aggiudicazione un concorrente che la stessa stazione appaltante, per il quadro fornito dagli elementi raccolti nella propria attività istruttoria, avrebbe già ritenuto gravemente indiziato di essere compartecipe dell’accordo illecito.

ESCLUSIONE OPERATORE ECONOMICO – PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO (80.5.F)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 80, co. 5 lett. f) del codice dei contratti, contempla espressamente tra i requisiti di partecipazione alle procedure di appalto degli operatori economici, l’assenza di provvedimenti che interdicano alle imprese di contrarre con la Pubblica Amministrazione, di modo che l’adozione, anche se nel corso di una procedura di evidenza pubblica, di un siffatto provvedimento nei confronti di un partecipante comporta il venir meno di un requisito di partecipazione e l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’operatore economico che ne sia stato attinto (cfr. ex multis TAR Campania, sez. I, 10 febbraio 2020, n. 628).

La giurisprudenza costante afferma che “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione” (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2019, n. 8909 che richiama id, 12 ottobre 2016, n. 4214; id., 29 febbraio 2016, n. 812; id., 12 febbraio 2015, n.758; id. 14 aprile 2014, n. 1805).

GARA SUDDIVIDSA IN LOTTI – ATTO AD OGGETTO PLURIMO – NON OPERA COLLEGAMENTO TRA IMPRESE (51)

ANAC DELIBERA 2020

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto a oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (cfr. Consiglio di Stato, 12.01.2017, n. 52). L’orientamento giurisprudenziale consolidato giunge a ritenere altresì che la pluralità di lotti, e la conseguente pluralità di gare, non consente di riconoscere, ai fini del divieto alla partecipazione a più lotti, la rilevanza dei collegamenti societari tra i diversi operatori economici partecipanti ai diversi lotti, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016 e s.m.i. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2.05.2017, n. 1973);

RITENUTO che nel caso di specie, essendo l’appalto suddiviso in più lotti diretto alla stipula di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti, l’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016 non è applicabile agli operatori economici partecipanti a lotti distinti;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ... – Procedura telematica aperta per la fornitura di trasformatori di potenza in MT/BT con isolamento in resina epossidica. Lotti 2. Importo complessivo a base di gara euro: 4.354.272,00. S.A.: R.F.I. S.p.A.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI – MOTIVO DI ESCLUSIONE – NON SI ESIMONO GLI AMMINISTRATORI IN CARICA (80)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

É (..) principio ripetuto nella giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, e ribadito anche con riferimento al nuovo Codice, che nelle procedure a evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. Stato, 13 marzo 2019, n. 1649, che cita, ex multis, Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 29 aprile 2016, n. 1641; 27 luglio 2016, n. 3402; 2 dicembre 2015, n. 5451; III, 28 settembre 2016, n. 4019).

La mancata indicazione delle condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 costituisce indi autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente, che opera per il tramite dei suoi organi, e di dare in tal modo applicazione alla regola che impone la presenza del requisito dell’onorabilità sin dalla proposizione dell’offerta e per tutta la durata della gara e del rapporto (in caso di aggiudicazione), senza soluzione di continuità. Per converso, l’attività di dissociazione non può giammai assumere valore esimente con riferimento agli amministratori in carica al momento di presentazione della domanda di partecipazione (Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2727; III, 1° luglio 2015, n. 3274).

Non è poi significativa l’assenza di coscienza e volontà da parte di -OMISSIS-nell’omissione dichiarativa, pure valorizzata dal primo giudice: ai fini della sussistenza o meno della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 rileva infatti esclusivamente il fatto materiale e oggettivo del falso, a prescindere dunque dall’animus soggettivo che l’ha ispirato, tant’è che la disposizione attribuisce al dolo o alla colpa ai soli fini dell’ulteriore adozione, da parte dell’Anac, di sanzioni di carattere interdittivo (art. 80, comma 12).

Non trovano pertanto applicazione in materia gli istituti - di derivazione penalistica - del falso innocuo e del falso inutile (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014), la completezza delle dichiarazioni costituendo, in materia di pubblici appalti, un autonomo valore da perseguire, in quanto strumentale alla celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla procedura: proprio per tale motivo, ai sensi dell’art. 80, una dichiarazione falsa o incompleta è di per sé inaffidabile, anche al di là delle effettive intenzioni del suo autore; non è pertanto decisivo ai fini di cui si discute che la società, nel rendere a suo tempo la dichiarazione per cui è causa, abbia fatto incolpevolmente affidamento sul certificato del casellario giudiziale dell’ex presidente del collegio sindacale, dal quale non risultava alcun precedente.

ILLECITO PROFESSIONALE – OBBLIGO DICHIARATIVO- VIOLAZIONE PATTI DI INTEGRITÀ (80.5.C)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La questione relativa alla rilevanza della violazione dei patti di integrità ai fini della partecipazione alla gara è stata già affrontata dalla giurisprudenza di questa sezione la quale ha osservato che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la Stazione appaltante possa dare rilevo ad elementi gravi suscettibili di minare la integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto (Consiglio di Stato sez. V, 02/03/2018, n.1299).

In questo quadro si è affermato che anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale al pari della adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regola la aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l’incidenza negativa sulla moralità professionale (T.A.R. Napoli, sez. VII, 26/06/2018, n.4271, ma in senso analogo anche Consiglio di Stato sez. VI, 01/02/2013, n.620); sicché, dovendo riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (Consiglio di Stato sez. V, 07/01/2020 n. 70)

Nel caso di specie la sussistenza del predetto onere informativo era altresì rafforzata dalla sottoscrizione del protocollo di legalità il quale prevedeva che le situazioni sopra indicate precludessero la stipula del contratto con XXX.

Non convince l’argomento ulteriormente svolto nel primo motivo di ricorso secondo il quale la mera sottoscrizione del patto etico non potrebbe considerarsi alla stregua di una mancata dichiarazione.

La accettazione dello stesso obbligava, infatti, le imprese partecipanti ed i subappaltatori (parimenti tenuti a sottoscrivere l’accordo) a fornire alla stazione appaltante le informazioni inerenti la propria integrità morale.

Il mancato assolvimento di tale dovere non assume una portata meramente privatistica (come erroneamente affermano le ricorrenti).

Invero, il Consiglio di Stato nel qualificare i patti di integrità alla stregua di condizioni generali di contratto non ha affatto escluso che la loro violazione possa determinare l’esclusione dalla gara come peraltro espressamente sancito dall’art 1, comma 17, l. 6 novembre 2011 n. 190.

Al contrario il Giudice amministrativo di appello ha chiarito che la sottoscrizione dei predetti accordi amplia gli impegni gravanti sui concorrenti che, per l’effetto, sono obbligati a tenere comportamenti leali, corretti e trasparenti la cui omissione costituisce motivo di inaffidabilità rilevante anche nella fase che precede la stipula del contratto (Consiglio di Stato sez. V, 05/02/2018, n.722).

Tali obblighi di correttezza e buona fede imponevano, quindi, al subappaltatore indicato dal R.T.I. di dichiarare alla stazione appaltante le vicende penali che interessavano i propri soggetti rilevanti (nella specie i membri del Collegio sindacale) e ciò a prescindere dal dato formale della predisposizione di appositi moduli la cui mancanza non valeva certo ad elidere i precisi obblighi previsti dal patto.

CONDANNA PER MORALITA’ PROFESSIONALE – DICHIARAZIONE DA RENDERE (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e dei TAR ha costantemente ritenuto che ai fini della partecipazione alle gare pubbliche i candidati non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza o incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (e i provvedimenti equiparati). Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti formali, annotati nel Casellario giudiziale, di estinzione del reato, depenalizzazione, revoca della condanna e riabilitazione, esclusivamente in relazione ai quali i concorrenti non devono rendere alcuna dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 30/11/2015, n. 5403).

“L’espulsione non va disposta (….) quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna (….)”, correlando, quindi, la mancata esclusione alla avvenuta declaratoria di estinzione del reato da parte del giudice penale.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – MANCATA INTEGRAZIONE - ESCLUSIONE(83.9)

ANAC DELIBERA 2020

La stazione appaltante ha fornito nella lex specialis precise indicazioni in ordine alla presenza di determinate figure professionali cui far eseguire le diverse prestazioni oggetto dell’affidamento da parte dell’operatore economico risultato aggiudicatario, con conseguente necessaria produzione delle relative dichiarazioni da parte di ciascun soggetto indicato nella domanda di partecipazione; nel caso di specie la capogruppo del costituendo RTP ha formulato la propria domanda di partecipazione coerentemente con le prescrizioni di gara, ma con una dichiarazione incompleta relativamente alla figura del professionista geometra indicato e che, anche a seguito di soccorso istruttorio, la dichiarazione resa in ordine ai motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. è risultata comunque incompleta con conseguente provvedimento di esclusione; la commissione di gara ha operato nel rispetto di quanto previsto nel disciplinare di gara definito dalla stazione appaltante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e altri servizi tecnici relativi ai “Lavori di riparazione e miglioramento sismico del palazzo Stadera sito nel comune di Tossicia”. Importo a base di gara euro: 172.609,21. S.A.: Comune di Tossicia.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE – LEGITTIMA (80.5.C)

ANAC DELIBERA 2020

Costituisce principio di carattere generale quello secondo cui è stato attribuito alla stazione appaltante il potere discrezionale di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità (Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibere n. 678 del 17 luglio 2019, n. 1002 del 23 ottobre 2019 e n. 72 del 24 gennaio 2018) e che l’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara» (cfr. in tal senso TAR Campania, sez. IV, 5 gennaio 2018, n. 99; nonché Linee Guida ANAC n. 6, par. VI, ove viene sottolineato che il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento, inter alia, alla gravità del fatto illecito, alla tipologia della violazione commessa, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, con riguardo all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto).

Nel caso di specie, è legittimo l’operato della stazione appaltante relativamente alla mancata dichiarazione dell’operatore economico, non rilevando, a giustificazione della condotta del concorrente, il fatto che le precedenti risoluzioni fossero sub iudice, essendo invece lo stesso tenuto a dichiarare tali fattispecie al fine di consentire all’amministrazione la congrua valutazione dell’affidabilità dell’operatore.

Pertanto è legittimo il provvedimento di revoca disposto dalla stazione appaltante in data 19 novembre 2019, secondo cui, in esito al contraddittorio istauratosi tra le parti relativamente alla dichiarazione di cui al citato modello G, lettera c-ter) e alla rilevata presenza sul casellario informatico di annotazioni aventi ad oggetto risoluzioni contrattuali per inadempimento e applicazione di penali per gravi inadempimenti contrattuali, relative all’esecuzione di prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’affidamento della gara de qua, nonché aventi collocazione temporale recente e significativa gravità, la stazione appaltante disponeva la revoca del provvedimento di aggiudicazione disposto in data 15 ottobre 2019. In particolare, richiamando la giurisprudenza sul punto, la stazione appaltante riteneva che l’omessa dichiarazione delle precedenti risoluzioni contrattuali per inadempimento avevano impedito la possibilità di valutazione delle condotte pregresse dell’operatore economico e la verifica della sua affidabilità.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … s.r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara per l’affidamento del servizio di attività di prelievo, trasporto e smaltimento CER 16.10.02 e 20.03.04 Stir di Caivano – Criterio del minor prezzo – Importo a base di gara: euro 350.000,00 – S.A.: A2A Ambiente S.p.A.

VALUTAZIONE E RILEVANZA DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI: OBBLIGHI DICHIARATIVI DEL CONCORRENTE E GIUDIZIO DI AFFIDABILITÀ (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale; è stato aggiunto che l’omissione di tale dichiarazione non consente, infatti, all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione resa in sede di gara la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all'art. 46 d. lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).

Un siffatto obbligo dichiarativo andava, tuttavia, escluso, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, anche con riguardo alla sanzione applicata in quanto non grave e, comunque, inferiore all’1 per cento del valore del contratto di riferimento (pari nella fattispecie ad euro 16.698.352, 56).

La stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali anche in assenza di un accertamento giurisdizionale di tali errori e di una dichiarazione della Pubblica Amministrazione che abbia pronunciato la risoluzione per inadempimento di quel rapporto, purché le pregresse violazioni contestate siano numerose e puntuali (non venendo, peraltro, meno l’obbligo dichiarativo per l’impresa partecipante alla gara in conseguenza di una contestazione giudiziale del provvedimento di risoluzione).

PRESENTAZIONE ISTANZA DI CONCORDATO IN BIANCO – ESCLUSIONE DALLA GARA – NECESSITÀ (80.5.B)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

Il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione deve far luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario successivamente alla verifica dell’aggiudicazione: detta impugnazione è necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. Amm. Qualora siano impugnati contestualmente e tempestivamente sia il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione che quello di dichiarazione di efficacia della stessa, occorre - ai fini dell’ammissibilità del ricorso - verificare se il provvedimento di conferma sia un provvedimento autonomamente impugnabile, senza la necessaria contestuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. A tale proposito è bene precisare che un fatto sopravvenuto ad un provvedimento di aggiudicazione, che abbia determinato la perdita del necessario requisito nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, non incide di per sé sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione, che deve essere valutata in base agli elementi di fatto e di diritto sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento: infatti, il requisito di partecipazione deve (secondo il chiarissimo principio espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 20 luglio 2015, n. 8 a mente del quale: “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”) sussistere in capo al concorrente e da esso deve essere mantenuto, per l’intero arco di vita di tutta l’operazione contrattuale a far data dall’avvio del termine per il deposito della domanda e dell’offerta fino alla completa esecuzione del contratto ed al suo pagamento. Trattasi di giurisprudenza granitica. Pertanto, con la presentazione, nel corso della fase di gara, di una domanda di concordato preventivo “in bianco” il concorrente perde il requisito di ordine generale richiesto dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016: l’eventuale successiva ammissione dello stesso alla diversa figura del concordato “con continuità aziendale” non potrebbe retroattivamente sanare la perdita del requisito di ordine generale. Peraltro, il recesso di una o più imprese dal RTI può essere ammesso a condizione, tuttavia, che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.

FALSA DICHIARAZIONE – PRESENTATA DA UN TERZO – ESCLUSIONE (80.5.F-BIS)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 80 co.5 lett. f bis) del d.lgs. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere.

Tale norma, dunque, prevede l’innesco della causa di esclusione in presenza di una presentazione di documentazione o di una dichiarazione non veritiera.

Il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione: l’esclusione deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni “non veritiere”, anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a quest’ultimo contratto, infatti, l’impresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dall’impresa subappaltatrice (si vedano, ad esempio i commi 7 e 8 dell’art. 105). Lo stesso comma 6, prevede che le stazioni appaltanti escludono in qualunque momento dalla procedura un operatore economico che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 5.

Anche il Consiglio di Stato ha precisato che “l’esclusione dell’operatore economico per aver presentato a corredo dell’offerta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nell’attuale quadro normativo, giusto l’inserimento all’interno dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo” (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).

Residua il dubbio della rilevanza della componente soggettiva nella applicazione della causa di esclusione. Si tratta, quindi, di verificare se tale clausola di esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova (anche) del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.

La soluzione più rigorosa, che non richiede un collegamento soggettivo e, dunque, la volontà o la consapevolezza dell’impresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni, è quella da seguire in base ad un’indagine complessiva del comma 5 dell’art. 80, da cui emerge che il legislatore, quando ha voluto porre il dolo o la colpa del partecipante quale ulteriore presupposto per l’applicazione della causa di esclusione, lo ha fatto espressamente.

La lett. f bis) si caratterizza, perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.

L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.

Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Nel caso di specie, dunque, l’aggiudicazione emessa in favore dell’Ati controinteressato è illegittima, in quanto emessa anche sul presupposto di dichiarazioni che non sono veritiere in quanto l’autore delle stesse le ha espressamente contestate.

DICHIARAZIONI O DOCUMENTI NON VERITIERI PRODOTTE DA TERZI – ESCLUSIONE (80.V.FBIS)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La lett. f bis) si caratterizza perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.

L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.

La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.

Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche.

MISURA INTERDITTIVA ANTIMAFIA - EFFETTO SOGGETTIVAMENTE LIMITATO (80.2)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2020

L’articolo 80 comma 2 del d.lgs. 50/2016 prevede tra la cause di esclusione dalle procedure di gara “la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto”.

La causa di esclusione di cui al comma 2 presuppone, pertanto, che l’impresa concorrente o uno dei soggetti di cui al successivo comma 3 siano destinatari di una misura interdittiva adottata dalla Prefettura territorialmente competente.

Nel caso in esame non è contestato che la -OMISSIS- non sia destinataria di alcuna misura interdittiva ed è parimenti non contestato che il suo legale rappresentante nonché socio unico è a sua volta legale rappresentante e socio di maggioranza di altra società, la -OMISSIS-, destinataria di un provvedimento interdittivo adottato dalla Prefettura di …

Affinché si integrino i presupposti di cui al combinato disposto dei commi 2 e 3 del richiamato art. 80 del D.lgs. 50/2016 tale circostanza non è, tuttavia, sufficiente.

Le disposizioni appena richiamate sono, invero, chiare nel prevedere che la causa escludente operi allorché i soggetti individuati dal comma 3 siano essi stessi direttamente destinatari di informativa interdittiva. Nel caso in esame, tuttavia, tale condizione non si è verificata in quanto la signora -OMISSIS-, amministratrice e socia unica della -OMISSIS-, non è destinataria di alcuna misura interdittiva. Né, peraltro, la -OMISSIS- è socia della -OMISSIS-.

Non è condivisibile il rilievo secondo cui la riconducibilità delle due società allo stesso legale rappresentante renda doverosa da parte della stazione appaltante una valutazione negativa nei confronti della società che, pur non direttamente colpita dal provvedimento interdittivo, sia riferibile alle stesse persone fisiche.

Una simile lettura delle disposizioni assunte a fondamento della disposta esclusione della ricorrente dalla procedura di gara comporterebbe, invero, una inammissibile automatica estensione degli effetti della misura interdittiva adottata nei confronti di un operatore economico ai suoi soci ed amministratori ed alle diverse società di cui gli stessi risultassero essere, come nel caso di specie, amministratori e soci, in mancanza di un espresso provvedimento interdittivo adottato nei loro confronti dalla Prefettura territorialmente competente.

La valutazione circa la sussistenza in capo a tali diverse società del rischio di infiltrazione mafiosa rientra, invero, nella esclusiva competenza dell’autorità prefettizia cui la stazione appaltante non può evidentemente surrogarsi.

OFFERTA IDENTICA – COLLEGAMENTO TRA IMPRESE – LEGITTIMA L’ESCLUSIONE (80.5.M)

TAR MOLISE SENTENZA 2020

L'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 stabilisce che deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura di gara l'operatore economico che "si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale".

Dalla piana interpretazione della norma si evince che "fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, devono essere ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall'art. 2359 c.c., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, risultando ininfluente che la rilevanza del collegamento sia stata o meno esplicitata nel bando di gara" (T.A.R. Napoli, Sez. V, 03/01/2019 n. 27).

Nel concreto caso di specie, è circostanza oggettiva e non contestata che tra le offerte presentate dalla ricorrente e dalla ditta seconda classificata nella graduatoria di gara sussistono molteplici similitudini, che riguardano non soltanto il ribasso sui prezzi, ma anche i contenuti tecnici e la veste grafica, al punto che sono ravvisabili i medesimi errori di battitura.

I predetti elementi in comune non sono stati giustificati dalla ricorrente in modo plausibile, dal momento che a fronte della spiegazione secondo cui alcune similitudini descrittive sarebbero da imputare al fatto che entrambe le ditte "hanno fatto riferimento per gli arredi ad una ditta leader nel settore", resta il fatto che gli aspetti di immediata sovrapponibilità (o meglio, di assoluta identità) tra le offerte sono molteplici e concordanti, essendo riscontrabile la coincidenza di 45 prezzi su 49, l'utilizzo delle stesse immagini, il riferimento ai medesimi particolari costruttivi, oltre che agli stessi arredi. D'altronde la invocata giustificazione del riferimento ad una ditta leader nel settore non è poi confermata da una circostanziata indicazione delle modalità attraverso cui tale riferimento avrebbe comportato la sostanziale uguaglianza dell'offerta delle due partecipanti.

L'oggettiva convergenza di tali riscontri istruttori nel senso della unicità del centro di imputazione delle opzioni partecipative sottese alle offerte vale a dimostrare la lesione dell'interesse alla segretezza ed autonomia dei relativi contenuti, con conseguente violazione del principio di concorrenzialità.

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – IL TERMINE DI 180 GIORNI HA NATURA PERENTORIA

TAR LAZIO SENTENZA 2020

La Sez. V del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5695 del 3 ottobre 2018 ha osservato che l’ANAC, adottando il Regolamento che ha disciplinato il procedimento di cui all’art. 38, comma 1 ter e 48 del D.Lgs. 163/2006, “ha richiamato nelle premesse l’art. 8, comma 4, del medesimo D.Lgs. n. 163 del 2006. Sicché anche la determinazione del termine di durata del procedimento dà attuazione a quella disposizione normativa e la relativa durata, fissata in centottanta giorni, vincola la stessa Autorità che l’ha prevista. Si deve quindi concludere che, sebbene non vi sia un’espressa previsione di perentorietà, l’impianto normativo di riferimento porta a ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto in base alla normativa primaria (art. 8, comma 4, D.Lgs. n. 163 del 2006), che afferma espressamente l’obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio”.

Da ultimo, con la sentenza 3 maggio 2019, n. 2874, la Sez. V del Consiglio di Stato, richiamando i propri precedenti, ne ha ribadito i principi affermando, altresì, che “non rileva che il quadro normativo di riferimento sia mutato a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 19 aprile 2016, n. 50 e che il procedimento sanzionatorio nei confronti della … sia stato avviato ai sensi dell’art. 80, comma 12, e dell’art. 213, comma 13, del nuovo codice dei contratti pubblici”.

Il rilievo che precede resta valido anche nel caso di specie, in cui il procedimento è stato condotto appunto ai sensi dell’art. 80, comma 12, e dell’art. 213, comma 13, del nuovo codice dei contratti pubblici nonché sulla base del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 6 giugno 2018 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 148 del 28 giugno 2018), il cui art. 17, rubricato “Conclusione del procedimento”, stabilisce “Il dirigente entro il termine di 180 giorni, decorrenti dalla data della comunicazione di avvio del procedimento, salva l’applicazione delle ipotesi di sospensione di cui all’art. 16, predispone una comunicazione di conclusione del procedimento con la quale indica il testo dell’annotazione che sarà inserito nel Casellario, la sezione del Casellario in cui sarà iscritta la fattispecie oggetto di comunicazione e gli effetti che derivano dall’iscrizione nel Casellario all’esito del procedimento”.

Ne discende che, come osservato nella sentenza da ultimo richiamata (per quanto riferita a fattispecie ricadente nella vigenza del Regolamento pubblicato l’8 aprile 2014), il termine di 180 giorni contenuto nel riportato art. 17, rappresenta un autovincolo dell’ANAC al rispetto del termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio, nel quale va computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all’interessato.

Più di recente anche questa Sezione, con la sentenza n. 10986 del 16 settembre 2019, ha condiviso i suddetti principi, dai quali il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi.

Ne discende la totale infondatezza dell’obiezione della difesa erariale secondo cui “Il calcolo dei termini, ad ogni modo, non assume particolare rilevanza, in quanto il termine di cui si tratta ha senza dubbio natura ordinatoria e non perentoria, come apoditticamente affermato dal ricorrente”.

DICHIARAZIONE REQUISITI – OMESSA DICHIARAZIONE CASELLARIO – EFFETTI (80.5.C – 80.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. lgs 50/2016, (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento; eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, , qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti.

REQUISITI GENERALI DI PARTECIPAZIONE - ACCERTAMENTO SUSSISTENZA DI UN UNICO CENTRO DECISIONALE (80.V.M)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

L’applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. m), del D. Lgs. 50/2016 (…) prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 1265/2010; Tar Lombardia OMISSIS, sez. I, n. 1983/2019; Tar Lombardia OMISSIS, sez. I, n. 1918/2018; Tar Lombardia OMISSIS, sez. I, n. 2248/2016), precisa che:

- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010);

- tale interpretazione garantisce la tutela dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche, nonché di parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (T.A.R. Lombardia, I sezione, n. 2248/2016);

- il semplice collegamento può dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (per tutte T.A.R. Sardegna, n. 163/2018).

MOTIVO DI ESCLUSIONE RIGUARDANTE UN SUBAPPALTATORE MENZIONATO NELL’OFFERTA DELL’OPERATORE ECONOMICO – NON LEGITTIMA ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE (105)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2020

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

ANNOTAZIONE CASELLARIO – NON DICHIARATA – FALSA DICHIARAZIONE (80.5.C)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2020

Ferma la certa conoscibilità dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lette c) c bis) e c ter) quale norma imperativa, è da rilevare che nella specie la ricorrente nel compilare il DGUE richiesto per la partecipazione alla gara, nella parte III relativa ai “Motivi di esclusione” (art. 80 del Codice), al paragrafo contrassegnato con la lettera C “Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali” ha risposto negativamente alla domanda in cui le si richiedeva di specificare se l’operatore economico si fosse o meno reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice”.

La sanzione espulsiva impugnata, come si è innanzi anticipato, è stata disposta poiché la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti ha reputato non veritiera la dichiarazione negativa della ricorrente poiché l’impresa non ha indicato di aver subito, prima della lettera di invito del 13.05.2019, un’annotazione nel Casellario A.n.a.c. di cui era a conoscenza trattandosi di un’iscrizione del 6 marzo 20019 intervenuta su segnalazione del Comune di Portoscuso in merito alla revoca con determina n. 2167 del 30.10.2018 dell’aggiudicazione definitiva del “Servizio di soggiorno anziani”.

L’omessa dichiarazione relativa all’esistenza di un’annotazione presso il Casellario informatico dell’A.n.a.c. costituisce una “falsa dichiarazione”, rispetto alla quale non può prospettarsi un’ipotesi di soccorso istruttorio funzionale alla valutazione della gravità dell’illecito professionale come sostenuto in atti, trattandosi di circostanza autonomamente idonea a fondare l’esclusione della concorrente dalla gara, e ciò indipendentemente dalle circostanze di fatto oggetto di annotazione.

Ed infatti laddove sia accertata una falsità dichiarativa, non contestabile in fatto sulla base delle verifiche espletate, deve ritenersi ininfluente qualsivoglia sindacato sui motivi che hanno comportato l’annotazione, poiché è la falsità in sé che mina la credibilità dell’operatore economico e pregiudica il rapporto di fiducia e di affidabilità che deve necessariamente esistere rispetto ai contraenti della pubblica amministrazione.

In tal caso, la fattispecie espulsiva riveste natura automatica, e, ponendosi nella fase della verifica delle dichiarazioni necessariamente antecedente quella più propriamente valutativa, preclude alla stazione appaltante ogni margine di ulteriore apprezzamento.

Ed infatti l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici include tra le cause espulsive le “informazioni false o fuorvianti” ovvero l’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara.

La dichiarazione “negativa” resa da un operatore economico circa pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “grave illecito professionale” integra un’immutatio veri poiché espone una circostanza difforme dal reale.

La condotta con cui l’operatore ha omesso una circostanza oggettiva di cui era a conoscenza e che poteva essere suscettibile di condizionare la valutazione della stazione appaltante è da intendersi come mirata a fuorviare il giudizio della stazione appaltante attraverso una falsa rappresentazione della realtà.

Di qui deve escludersi la percorribilità di un’opzione che intenda superare la dichiarazione negativa con la dimostrazione da parte dell’operatore economico della natura non grave dell’illecito professionale, poiché il sindacato sulla gravità dell’illecito è rimesso all’esclusiva valutazione discrezionale della stazione appaltante e non alla scelta dell’operatore. Non sussiste infatti in capo all’operatore economico alcuna facoltà di scelta sui fatti da dichiarare stante l’obbligo dell’omnicomprensività della dichiarazione (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

In definitiva, qualora si verta nella ipotesi di dichiarazioni risultate false, come nella specie, è la stessa violazione degli obblighi informativi che integra il “grave illecito professionale” citato nell’elencazione esemplificativa contenuta nell’art. 80 cit., comma 5 lett. c) consistente nell’ “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La dichiarazione non veritiera è sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.

CARENZA REQUISITI GENERALI SUBAPPALTATORE – ESCLUSIONE AUTOMATICA – ILLEGITTIMITÀ

CORTE GIUST EU SENTENZA 2020

Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

SENTENZA PER LESIONI PERSONALI COLPOSE – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La condanna riportata -OMISSIS-, secondo quanto emerge dal certificato del casellario giudiziale (e dalla lettura della sentenza), concerne, il reato di cui all’art. 590, commi 1 e 3, c.p. (Lesioni personali colpose commesse con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro) ed assume, pertanto, rilievo ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, in quanto espressione di una grave infrazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro nonché degli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 (art. 80, comma 5, lettera a); e dunque in tale prospettiva costituisce potenzialmente, un “grave illecito professionale”.

Tale condanna non è stata oggetto di comunicazione al momento della presentazione della domanda.

L’omissione di tale informazione giustifica dunque l’estromissione dalla gara, posto che la condotta reticente dei partecipanti non ha fornito un quadro completo della situazione dell'impresa partecipante in relazione agli accertamenti di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 ed ha impedito che il processo decisionale della stazione appaltante si svolgesse in maniera esauriente, non consentendo di esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità ed affidabilità dell'impresa (cfr. in tema Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, 25 luglio 2018, n. 4532; 11 giugno 2018, n. 3592).

L’omissione dichiarativa giustifica quindi il provvedimento di esclusione ai sensi dell’80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 posto che in base a tale disposizione va escluso l’operatore che abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.. oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c-bis) ovvero quello che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti “documentazione o dichiarazioni non veritiere” (f-bis).

Non ha pregio la considerazione secondo cui - in ragione della tenuità della pena, delle modalità della condotta o della vetustà del fatto - la relativa dichiarazione avrebbe potuto essere omessa; spetta infatti alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”; ciò comporta che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, sia di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787); pertanto ai fini del corretto esercizio di tale potere, ciascun concorrente è tenuto a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul potere, in capo della stazione appaltante, di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" (ex multis, questa Sezione n. 9832/2019, Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500).

L'omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare grave illecito professionale non può poi essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio di cui all' art. 83, comma 11, d.lg. 18 aprile 2016, n. 50, essendo la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell'affidabilità dell'operatore e non soltanto l'oggetto dell'informazione omessa (cfr. ex multis Cons. Stato, 7449/2019 “domina il dovere di fedele redazione e presentazione del DGUE (Documento di gara unico europeo) di cui all’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016, perché - in specificazione normativa dell’immanente principio di buona fede nelle trattative contrattuali - è l’amministrazione e non l’interessato a vagliare la sua meritevolezza e affidabilità in base ai precedenti penali”).

ANTIMAFIA - RAPPORTO DI PARENTELA – PRESENZA DI SPECIFICHE CIRCOSTANZE DI FATTO

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2020

Se il mero rapporto di parentela con appartenenti alla criminalità organizzata non è tuttavia sufficiente al fine di inferire la esistenza del rischio di condizionamento che le organizzazioni criminali, con la loro tipica forza di intimidazione, possono esercitare sulle scelte gestorie ed economiche dei titolari della attività di impresa, dove rilevano obiettivi e concreti riscontri sui collegamenti tra costoro e l'impresa esercitata dai loro congiunti (CdS, III, 1328/16; Id., 1345/2015, 455/2015); a fortiori, un tale inferenza deduttiva è ardua nel caso di specie, ove è la stessa pericolosità sociale del parente “sospetto” –peraltro, pacificamente mai condannato per delitti della specie di quelli che qui solo possono rilevare- ad essere stata esclusa, in forza di dicta della Autorità giurisdizionale, il cui contenuto, peraltro, la Autorità prefettizia ha dato mostra di non conoscere; né all’uopo può rilevare il mero, singolo ed isolato, episodio dell’incontro del 2 settembre 2016 con due soggetti legati alla criminalità organizzata, peraltro avvenuto in data antecedente alla costituzione del nuovo soggetto sociale.

In definitiva, è la mancata allegazione di specifiche circostanze di fatto da cui desumere la esistenza di rapporti, legami o cointeressenze economiche con ambienti mafiosi, unitamente alla omessa ponderazione del contenuto di provvedimenti giurisdizionali (sentenza di assoluzione del GIP n. -OMISSIS-; decreto n. -OMISSIS- del Tribunale di Milano) con i quali non si è accolta la tesi “accusatoria” portata avanti nei confronti del -OMISSIS- –id est la persona che nel corpo del gravato provvedimento assurge al ruolo di centro di imputazione della potestas decisionale all’interno della compagine sociale che quivi ricorre- ad inficiare in nuce il processo valutativo seguito dalla Autorità prefettizia, che su quelle tesi “accusatorie” sostanzialmente si è fondato:

- senza aver dato mostra, indi, della effettuazione di una completa ed esaustiva istruttoria afferente al concreto andamento dell’attività sociale e alla effettiva natura dei rapporti economici e di affari intrattenuti dai soggetti che amministrano la società, tanto più necessitata in ragione dei pervasivi effetti e delle perniciose conseguenze scaturenti dal provvedimento per cui è causa, avente valenza esiziale per le sorti della impresa;

- con una motivazione, altresì, carente e perplessa.

INFORMATIVA ANTIMAFIA – RAPPORTI TRA PRIVATI – ESCLUSIONE.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il comma 1 dell’art. 83 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, infatti, ha individuato i soggetti che devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'art. 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nel precedente art. 67. Si tratta delle Pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonchè i concessionari di lavori o di servizi pubblici. A tali soggetti si aggiungono, in virtù del successivo comma 2, i contraenti generali previsti dal Codice die contratti pubblici.

Si tratta dunque di soggetti pubblici. Nel caso all’esame del Collegio, invece, la richiesta alla Prefettura di comunicazione antimafia è stata avanzata da …, quindi da un soggetto di indubbia natura privata.

Aggiungasi, ed il rilievo è assorbente di qualsiasi altra considerazione, che tale documentazione può essere utilizzata solo nei rapporti tra una Pubblica amministrazione ed il privato e non, come nella specie, nei rapporti tra privati.

É ben vero che la Sezione (2 settembre 2019, n. 6057; 2017, n. 565 e 2017, n. 1109 del 2017) ha affermato che le informazioni antimafia si applicano anche ai provvedimenti autorizzatori e alle attività soggette a s.c.i.a.. L’art. 89, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 prevede espressamente, alla lett. a), che l’autocertificazione, da parte dell’interessato, che nei propri confronti non sussistono le cause di divieto, di decadenza o di sospensione, di cui all’art. 67, riguarda anche “attività private, sottoposte a regime autorizzatorio, che possono essere intraprese su segnalazione certificata di inizio attività da parte del privato alla Pubblica amministrazione”. La Sezione ha quindi ritenuto che, per lo stesso tenore letterale del dettato normativo e per espressa volontà del legislatore antimafia, le attività soggette a s.c.i.a. non sono esenti dai controlli antimafia, e che il Comune ben possa, e anzi debba, verificare che l’autocertificazione dell’interessato sia veridica e richiedere al Prefetto di emettere una comunicazione antimafia liberatoria o revocare la s.c.i.a. in presenza di una informazione antimafia comunque comunicatagli o acquisita dal Prefetto.

Si tratta però, pur sempre, di un potere di controllo o di un legame, prefigurato dalla legge, tra la Pubblica amministrazione e il privato.

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – DEVE SUSSISTERE PER TUTTA LA PROCEDURA (80.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

I requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti senza soluzione di continuità (cfr. Cons. Stato, V, n.3608 del 2018, A.P., n.8 del 2015), la decisione sulla regolarità contributiva è riservata all’Istituto previdenziale (cfr. Cons. Stato, VI, n.4349 del 2017) e c la regolarizzazione della posizione contributiva ex post non ha effetto sanante ai fini dei requisiti di partecipazione e dunque non rileva in rapporto all’atto di esclusione dalla procedura (cfr. Cons. Stato, V, n.116 del 2019, A.P., nn.5, 6, 10 del 2016).

Ne discende che si è trattato di violazione grave, definitivamente accertata, in relazione agli obblighi contributivi, che ha comportato il venir meno dei requisiti di partecipazione alla procedura, in un arco temporale della stessa, con conseguente esclusione dalla gara de qua, ex art.80, comma 4 del D.Lgs. n.50 del 2016.

Giova in ultimo rilevare sul punto che il mancato addebito della terza rata del conguaglio non era dipeso dall’asserita disfunzione del relativo meccanismo bancario, bensì da condotta unicamente riferibile e imputabile agli Arch. …, in ragione dell’avvenuta estinzione dei rispettivi conti, come attestato dalla Banca Popolare di Sondrio (cfr. all.6, 7 atti Inarcassa).

ILLECITO PROFESSIONALE – RINVIO A GIUDIZIO – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2020

Nel caso in esame il Collegio ritiene fondato il motivo della mancata esclusione per omessa dichiarazione di fatti integranti “grave errore professionale” circa il rinvio a giudizio per fatti inerenti ad altra gara d’appalto, dunque sia ai sensi della lettera c) che f-bis) del d.lgs. 50/2016.

In punto di fatto è emerso da alcuni articoli della stampa locale il rinvio a giudizio risalente al 13 aprile 2017 dell’amministratore e legale rappresentante di Servizi Italia per il reato di cui all’art. 319 c.p. (corruzione) a seguito di inchiesta in merito all’appalto Global Service del Policlinico di Modena, che ha peraltro visto coinvolto anche il Presidente del Consiglio di Amministrazione della predetta società, soggetti comunque entrambi tenuti a rendere in sede di gara le dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. 50/2016.

Non essendo tali circostanze state indicate in sede di gara, lamenta la ricorrente principale la violazione del disposto di cui comma 5, lett. c) nonché della lett. f -bis dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 non avendo l’impresa aggiudicataria adempiuto al proprio obbligo informativo, si da mettere in condizione la stazione appaltante di effettuare la valutazione sulla rilevanza ai fini della verifica della sussistenza delle ipotesi di “grave illecito professionale”, ed anzi avendo presentato dichiarazioni non veritiere e comunque fuorvianti ai fini della partecipazione alla gara.

Trattasi, secondo il Collegio, di vicenda processuale la quale seppur non giunta al momento dell’indizione della gara nemmeno a condanna non definitiva né caratterizzata dall’adozione di misure cautelari a carico del legale rappresentante, avrebbe ugualmente dovuto essere indicata nelle dichiarazioni rese dal legale rappresentante di Servizi Italia in sede di gara.

La prevalente giurisprudenza afferma tuttavia che le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono ogni addebito subito in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142; id. sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; id. sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592).

É dunque rimesso alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità, anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, si da comprendere gli inadempimenti contrattuali “sub iudice” (Consiglio di Stato sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231; id. sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; id. sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70) a prescindere dalla definitività degli accertamenti giudiziali, e dunque, anche a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 16 maggio 2019, n. 1120) ferma restando tuttavia la necessità di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante circa l’inaffidabilità.

Il motivo deve essere pertanto accolto, avendo il legale rappresentante di Servizi Italia omesso di dichiarare tale vicenda penale “sub iudice” rendendo così una dichiarazione non veritiera o comunque gravemente incompleta, dal momento che da un punto di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera laddove la mancata dichiarazione, in virtù della consapevolezza dell’omissione da parte del soggetto tenuto a renderla, sia idonea ad indurre in errore la stazione appaltante circa il possesso, da parte del dichiarante medesimo, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 comma 1 del medesimo decreto o, comunque, a precluderle una rappresentazione genuina e completa della realtà (Consiglio di Stato sez. V, 27 dicembre 2018, n.7271; T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 18 giugno 2018 n. 4015) sanzionata anche dall’art. 75 d.P.R. 445/2000 pacificamente applicabile in “subiecta materia” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V , 15 marzo 2017, n. 1172) a prescindere da ogni valutazione circa la colpa del dichiarante, comportando “ipso iure” la decadenza dei benefici ottenuti con la dichiarazione id est l’ammissione alla gara. Anche poi a non voler ricomprendere nelle dichiarazioni non veritiere le omissioni (Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; id. sez.V, 30 dicembre 2019, n. 8906; id., 22 luglio 2019, n. 5171; id. 28 ottobre 2019, n. 7387) la dichiarazione sarebbe comunque gravemente incompleta in violazione dell’esaminato principio di necessaria completezza della dichiarazione anche sulle irregolarità rilevanti in merito all’art. 80 c. 5 lett. c).

Va evidenziato che ai sensi del testo del d.lgs. 80/2016 vigente al momento dell’indizione della gara rilevavano comunque quale motivo di esclusione non solo le dichiarazioni non veritiere (comma 5 lett. c) e f-bis) bensì anche quelle “fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Trattandosi infatti di dichiarazione carente e non falsa - secondo la distinzione tracciata in subiecta materia dalla più recente giurisprudenza (così Consiglio di Stato sez. V 12 aprile 2019, n. 2407; id. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; id., 22 luglio 2019, n. 5171; id. 28 ottobre 2019, n. 7387) - non ricorre una fattispecie di esclusione di tipo automatico, bensì rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che dovrà valutare il disvalore della condotta ai sensi del citato comma 5 lett. c) nell’ottica dell’affidabilità del concorrente (ancora Consiglio di Stato sez. V 12 aprile 2019, n. 2407; id. V, 30 dicembre 2019, n. 8906; id., 22 luglio 2019, n. 5171; id. 28 ottobre 2019, n. 7387).

ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO ANAC - OBBLIGO DICHIARATIVO - OMESSA O FALSA ATTESTAZIONE CIRCA L’ISCRIZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO (80.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, “i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c- bis) ed alla lettera f - bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288)”(Cons. Stato, sez. V, sent. 5171 del 22.7.2019).

Tuttavia, occorre, altresì, rilevare che l’orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre), è stato oggetto di interpretazione evolutiva.

Sono, infatti, stati individuati limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, “dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”(così Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142)” (Cons Stato, n. 5171/2019, cit.).

È necessario, nel caso in esame, esaminare quanto disposto dalla Delibera Anac n.1154 del 12/12/2018.

L’Anac, dunque, archivia il procedimento sanzionatorio avviato ai sensi dell’art. 80, comma 12 d.lgs. 50/2016 e per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13 del Codice, ed inserisce nel casellario informatico contratti pubblici una annotazione “non interdittiva”, riferita alle esclusioni dell’operatore economico da due gare aventi ad oggetto il servizio di refezione scolastica. Giova in proposito rimarcare che una delle due esclusioni è stata oggetto annullamento da parte del giudice in appello (Cons. Stato, sent. 597/2019 più volte menzionata), in data successiva alla delibera. Ebbene, secondo la giurisprudenza che si è di recente sempre più consolidata, richiamata anche da parte ricorrente, “Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell'art. 80, comma 12, del D.Lgs. n. 50 del 2016, qualora l'ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell'impresa interessata, in considerazione dell'importanza e della gravità dei fatti” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 27/09/2019, n. 6490). È per questo che all’esito dell’approfondimento del merito del ricorso, e tenuto conto dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi sulla questione degli oneri di dichiarazione degli operatori economici partecipanti ad una gara, il Collegio ritiene che assumono rilievo e siano idonei a fondare l’adozione di provvedimenti sanzionatori o espulsivi dalla procedura di gara, solo i casi di mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per omessa o falsa attestazione circa l’iscrizione nel casellario informatico, ai sensi e per gli effetti dei cui ai commi 5 e 12 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.

Quindi il fatto che aveva portato alle precedenti esclusioni della ricorrente da gare analoghe non è stato ritenuto rilevante (in tal senso Cons. Stato sent. 597/2019 ”i) la produzione di false dichiarazioni relative alla regolarità fiscale si era prodotta nell’ambito di una precedente gara di appalto (e nell’ambito di tale gara aveva correttamente determinato l’esclusione dell’appellante); ii) l’appellante non era stata tuttavia iscritta in conseguenza di ciò nel casellario informativo dell’ANAC (ragione per cui non sussisteva nei suoi confronti la preclusione alla partecipazione di cui all’articolo 80, comma 12); iii) l’appellante aveva oltretutto rimosso nelle more lo stato di irregolarità fiscale, ragione per cui al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla successiva gara non sussisteva nei suoi confronti una preclusione in tal senso; iv) nei confronti dell’impresa non sussisteva l’onere di dichiarare la pregressa esclusione (i.e.: l’onere di rappresentare una circostanza che, quand’anche conosciuta dalla stazione appaltante, non avrebbe comunque potuto condurre all’esclusione dalla gara”); la relativa omessa comunicazione non è stata ritenuta rilevante neanche ai fini sanzionatori dall’Anac, che ha archiviato il procedimento con la Delibera n. 1154; difettano, pertanto, senz’altro i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione, nella prospettiva della omessa o falsa dichiarazione, in quanto l’annotazione Anac non ha natura sanzionatoria, essendosi il relativo procedimento concluso, come visto, con un’archiviazione. L’annotazione in questione, dunque, è diversa dall’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio, disposta nei casi in cui ANAC eserciti il potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016; la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato in termini generali che “in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento (…) (così Cons. Stato, V, n. 2063/18 e id., III, n. 4266/2018 cit.)” (Cons. Stato, V, n. 6576/2018, cit.; nello stesso senso, oltre ai precedenti richiamati dalla citata sentenza, cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5136; 4 luglio 2017, n. 3257 e 3258; contra, v. Cons. Stato, n. 5171/2019, cit., cui segue tuttavia Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490, che si uniforma al precedente orientamento)”(Cons. Stato sent. 8480/2019, cit); e ancora che “la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario” (Cons. Stato, sez. V, sent. 6490/2019);

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE – LEGITTIMA ESCLUSIONE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va confermato l’orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie, per cui (Cons. Stato, V, n. 1649 del 2019, cit.), l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, della condanna penale irrogata, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.

Va quindi confermato il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili (Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6787; V, 13 giugno 2018, n. 3628; V, 25 febbraio 2016, n. 761).

Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: per l’effetto, proprio al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 24 settembre 2018, n. 5500).

In termini, sempre di recente, Cons. St., V, n. 6443 del 2019 (cit.) ha precisato che una dichiarazione inaffidabile, in virtù del fatto che – al di là dell’elemento soggettivo sottostante – è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare. Invero, “l’omessa dichiarazione da parte del concorrente […] ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità. La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione”.

Contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, nel caso di omessa dichiarazione è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (ex plurimis, Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299; III, 13 giugno 2018, n. 3628; III, 29 novembre 2018, n. 6787; V, 25 febbraio 2016, n. 761; V, 28 settembre 2015, n. 4511; III, 29 novembre 2018, n. 6787).

Deve quindi concludersi, alla luce dei rilievi che precedono, che siano state adeguatamente indicate, nel provvedimento impugnato, le ragioni di fatto alla base dell’esclusione, consistenti nell’omessa dichiarazione dei precedenti penali di un legale rappresentante del Consorzio, nonché le ragioni di diritto di cui all’art. art. 80 comma 5 lett. f-bis) cit. poste a fondamento della determinazione avversata.

FALSA DICHIARAZIONE – PRECLUSIONE PARTECIPAZIONE ALLE GARE – LIMITI (80.5)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

In riferimento all'omessa dichiarazione dell'esclusione da una precedente gara d'appalto, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 ("omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione") è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell'ANAC. Inoltre il combinato disposto di cui al comma 5, lettere c), ed f-ter), nonché di cui al comma 12 dell'articolo 80 del nuovo codice dei contratti pubblici, deve essere inteso nel senso di non attribuire valenza univocamente escludente a qualunque falsità o omissione dichiarativa, ma di distinguere una duplice valenza, con effetti sia interni (in relazione alla singola gara in cui la falsità e/o l'omissione si è prodotta, e sanzionata con l'immediata e automatica esclusione dalla gara in base alle testuali previsioni di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. c), citato), sia esterni alla procedura in cui la circostanza si è verificata, in relazione a qualunque ulteriore e successiva gara. Per contro, non solo le disposizioni richiamate non impongono affatto un illimitato obbligo dichiarativo in capo alle partecipanti alla gara, ma anche non è possibile inferire le medesime conseguenze escludenti a prescindere dalla valutazione che l'Autorità di settore abbia fatto dell'originaria falsità e/o omissione.

Resta, per contro, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente che abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell'ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell'indicato casellario, fatta salva ovviamente l'ipotesi in cui perduri, al momento della procedura in corso, la circostanza escludente cui si riferiva l'originaria falsità.

Infine, nei medesimi termini deve essere intesa, e quindi perimetrata, la portata del corrispondente punto (21.2.) del disciplinare di gara, all’uopo rammentandosi che, nelle procedure di gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis “non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, ponendosi una tale lettura in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione” (cfr.: Consiglio di Stato sez. V, 23/08/2019, n.5828).

Una simile conclusione non è contraddetta neppure, come pretenderebbe la difesa della resistente amministrazione, dal carattere immediatamente lesivo della suddetta clausola, potendosi riconoscere tale carattere esclusivamente alla clausola del bando di concorso che contenga la previsione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione. Tale condizione non è ravvisabile nelle fattispecie, come quella in esame, in cui l'esclusione non è stata disposta in considerazione della presunta inesistenza di requisiti soggettivi di partecipazione, legati a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, bensì alla ritenuta inadeguatezza della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ivi rese (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/06/2018, n.3434).

Alla luce delle indicate coordinate ermeneutiche emerge, quindi, che la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell'esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall'esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l'iscrizione dell'impresa nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all'art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.

RISOLUZIONE CONTRATTUALE ANTERIORE AL TRIENNIO – OMESSA DICHIARAZIONE – EFFETTI E LIMITI SUGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5 – 80.10 – 80.12 – 213.13)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già posto in risalto come, ai sensi dell’art. 80, comma 10, d. lgs. n. 50 del 2016, “il periodo di esclusione per grave illecito professionale consistito nelle significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, in applicazione diretta della direttiva 2014/24/UE, art. 57, § 7, ha durata triennale dalla data del fatto, vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione unilaterale” con la precisazione che “il triennio va computato a ritroso, dalla data del bando alla data del fatto” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576; in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6530). Il che è stato affermato peraltro in relazione a fattispecie anteriore all’ingresso in vigore del d. lgs. n. 56 del 2017 - che ha reso esplicito detto limite triennale - valorizzando la suindicata previsione della direttiva europea ed evidenziando la “violazione della normativa eurounitaria” che si sarebbe consumata se la disciplina interna “avesse inteso non porre alcun limite temporale alla rilevanza della portata escludente della pregressa risoluzione contrattuale”.

Chiarita l’irrilevanza, ai suddetti fini espulsivi, del fatto non comunicato, occorre considerare gli effetti - in specie, in termini sanzionatori - della sua omessa dichiarazione in quanto tale.

In proposito questa Sezione ha recentemente chiarito la generale distinzione fra le omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016, rilevando che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387).

In relazione all’omissione comunicativa s’è poi precisato che essa “costituisce violazione dell’obbligo informativo, e come tale va apprezzata dalla stazione appaltante”, la quale è chiamata a soppesare non il solo fatto omissivo in sé, bensì anche - nel merito - “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, n. 2407/2019, cit.).

Il non aver comunicato una pregressa risoluzione anteriore al triennio, in sé priva d’attitudine espulsiva, non determina infatti una condotta falsa o inveritiera in grado di legittimare l’esercizio del potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016.

VERIFICA SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA - VERSAMENTO CONTRIBUTO ANAC A PENA DI ESCLUSIONE NELLE CONCESSIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Come noto, l’art. 38 comma 1 lettera c) attribuisce formalmente rilievo – quale causa di esclusione e del correlativo obbligo di dichiarazione – alle condanne subite, fra gli altri, dal «socio unico persona fisica» della società di capitali, vale a dire una società per azioni come quella di cui è causa.

Sull’interpretazione della norma succitata non si registra un univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa, sicché accanto a chi propugna una interpretazione strettamente letterale, con la conseguenza della irrilevanza dell’omessa dichiarazione del socio unico persona giuridica, vi è chi reputa necessario interpretare la disposizione alla luce della superiore norma di diritto euro-unitario dalla quale è derivato, in sede di attuazione, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Si tratta, in particolare, dell’art. 45 della direttiva 2004/18, oggi abrogato ma pur sempre applicabile alla presente fattispecie ratione temporis.

L’art. 1 ultimo comma dell’art. 45 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere informazioni sulla situazione personale dei partecipanti, ivi compresi «i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente».

La formula ampia della direttiva (“qualsiasi persona”), pare riferirsi, secondo una logica non formalistica ma sostanziale che è del resto propria del diritto euro-unitario, a qualsivoglia soggetto che di fatto controlli l’operatore partecipante, senza quindi alcuna distinzione fra controllante persona fisica e controllante persona giuridica, tenuto anche conto che il controllo di importanti imprese-persone giuridiche partecipanti alle gare pubbliche è spesso effettuato non da una semplice persona fisica ma da altra persona giuridica avente carattere di “holding” (la “holding”, secondo la dottrina, è anch’essa una impresa, che esercita la propria attività non in via diretta bensì avvalendosi di una controllata, ma che si qualifica pur sempre come un imprenditore, secondo la definizione dell’art. 2082 del codice civile).

Da questo punto di vista, la limitazione della dichiarazione al solo socio unico persona fisica non appare francamente comprensibile; se la dichiarazione della persona fisica che è anche il solo controllante della società si giustifica per evitare facili elusioni alla disciplina sulla partecipazione alle gare pubbliche, parimenti non si comprende perché non imporre che analoga dichiarazione sia resa dal socio unico persona giuridica, posto che anche attraverso quest’ultimo soggetto possono essere realizzate condotte elusive dei ricordati divieti di partecipazione.

Una interpretazione dell’art. 38 in conformità con la norma della direttiva 2004/18 – quest’ultima di rango superiore al primo, come noto – appare necessaria per impedire una altrimenti facile violazione del diritto europeo ed anche per evitare un contrasto fra le due disposizioni, contrasto che vedrebbe in ogni caso prevalere quella di derivazione euro-unitaria.

Tale linea interpretativa appare tanto più giustificata nel caso di specie, solo se si considera che:

- la presente concessione ha un valore quanto mai significativo, se si pensa che l’importo contrattuale è di quasi un miliardo e quattrocento milioni di euro;

- il servizio di distribuzione del gas naturale avviene in un ambito territoriale di particolare rilevanza socio-economica come quello di Milano e dei comuni contermini;

- A è socio unico che esercita attività di direzione e di coordinamento ai sensi dell’art. 2497 bis del codice civile con le pregnanti conseguenze che ne derivano in base al codice civile stesso (si pensi ad esempio all’obbligo di motivazione delle decisioni di cui all’art. 2497 ter del codice medesimo).

Preme altresì evidenziare che anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, ha motivatamente argomentato sulla necessità che anche il socio unico persona giuridica renda la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, norma ora trasfusa nell’art. 80 del vigente D.Lgs. 50/2016.

Deve reputarsi irrilevante, a fini dell’assoggettamento al pagamento del contributo, che la presente gara abbia per oggetto una concessione e non un appalto di servizi.

Il contributo all’Autorità di regolazione è, infatti, dovuto dagli operatori assoggettati alla vigilanza ed al controllo dell’autorità stessa, prescindendosi pertanto dalla modalità di affidamento del servizio, sia esso appalto o concessione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 8.6.2017, n. 6790).

Argomento difensivo delle parti intimate è che il bando di gara non prevede espressamente l’obbligo di pagamento del contributo, sicché doverosamente l’amministrazione avrebbe attivato il c.d. soccorso istruttorio a favore della partecipante A. A sostegno di tale prospettazione è richiamata altresì la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 2.6.2016, nella causa C-27/15.

Sul tema deve osservarsi che, stante la chiara dizione della normativa in materia (dapprima gli articoli 6 e 8 del D.Lgs. 163/2006 ed oggi l’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, che richiamano tutti l’art. 1 comma 67 della legge 266/2005), oltre che le altrettanto chiare indicazioni dell’Autorità di regolazione, l’obbligo di versamento del contributo discende direttamente dalla legge, destinata ad integrare le previsioni del bando di gara, secondo il fenomeno della c.d. eterointegrazione, non sconosciuto al regime degli appalti pubblici.

Il Collegio non ignora certo che la eterointegrazione può operare soltanto in caso di lacune dei bandi di gara e con riguardo soltanto a norme imperative, contenenti obblighi chiari e predeterminati, in grado di supplire all’elemento mancante della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018, n. 7023 e 24.10.2017, n. 4903, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 17.11.2017, n. 2588 e TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 7.2.2017, n. 2079).

Nel caso di specie, tuttavia, l’obbligo di pagamento discende da una norma imperativa da tempo in vigore, come del resto chiarito dalla prassi dell’Autorità ed anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre reputato che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 12.3.2018, n. 1572, per la quale: «il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge»).

REQUISITI GENERALI – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – OMESSA DICHIARAZIONE – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.C)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La giurisprudenza amministrativa va orientandosi, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, nel senso che le informazioni dovute alla stazione appaltante comprendono ogni addebito subìto in pregresse vicende professionali che possa rivelarsi utile all'amministrazione per valutare l'affidabilità e l'integrità dell'operatore economico e non solo, dunque, quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura (nei termini cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018 n. 5142; 25 luglio 2018 n. 4532; 11 giugno 2018 n. 3592), sicché deve ritenersi che il concorrente è tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi; difatti se si ammette che la stazione appaltante possa nella propria discrezionalità valutare quali illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) risultino ostativi alla partecipazione a gare pubbliche, devono essere, poi, necessariamente posti a carico dell'operatore obblighi dichiarativi più ampi che investano le pregresse vicende professionali potenzialmente rilevanti per la valutazione della sua integrità e affidabilità.

Pertanto, l'omessa dichiarazione di dette informazioni è stata ritenuta idonea ad integrare il "grave illecito professionale" che, per porsi in contrasto con il principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6461/2018); l'omissione informativa che abbia ad oggetto una pregressa vicenda professionale suscettibile di integrare "grave illecito professionale" non può essere emendata mediata attivazione del soccorso istruttorio; è la condotta omissiva in sé ad assumere rilevanza per la valutazione dell'affidabilità dell'operatore e non soltanto l'oggetto dell'informazione omessa.

TITOLO PERDITA REQUISITI MORALI AFFITTANTE – NO ESCLUSIONE (80.5.B)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La violazione degli obblighi dichiarativi può essere esclusa in quanto il disciplinare di gara richiedeva di rendere dichiarazioni relative alle operazioni straordinarie avvenute entro l’anno precedente al bando di gara (punto 16.1.5 del disciplinare) e, nel caso di specie, la gara è stata bandita il 18.09.2018, mentre il contratto di affitto del ramo di azienda di cui di discute è del 7.02.2017, ossia risale a più di un anno prima del bando con la conseguenza che nessuna dichiarazione doveva essere resa dagli amministratori della società affittante.

In ogni caso, la violazione dell’obbligo dichiarativo avrebbe potuto essere oggetto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 cod. appalti come ha sostenuto, condivisibilmente, la parte ricorrente (“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”). Si sarebbe trattato, infatti, della violazione di un obbligo formale non afferente al contenuto dell’offerta tecnica.

8 a – Quanto alla perdita dei requisiti “morali” in capo alla ricorrente in ragione del fallimento dell’impresa affittante, va detto che l’affitto di un ramo di azienda è un contratto che determina il passaggio della gestione del ramo di azienda all’affittuario realizzando un fenomeno di “sostituzione di un imprenditore a un altro” sul piano operativo (art. 2558 c.c.; v. ex multis, Cassazione civile sez. I, 05/12/2018, n.31466).

Giova osservare che la disciplina del codice degli appalti, seppure esclude dalla partecipazione alla gara gli imprenditori falliti, prevede la possibilità che il compendio aziendale persista nell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto nel caso in cui il curatore sia autorizzato all’esercizio dell’impresa (art. 110 co. 3 cod. appalti) e la stessa partecipazione alle gare è consentita qualora l’impresa sia ammessa al concordato preventivo (artt. 110 co. 4 cod. appalti, 161 e 186 bis R.D. 16/03/1942, n. 267, l.fall.).

Anche al fine di consentire la conservazione del tessuto imprenditoriale, quindi, il fallimento non impedisce senz’altro che il compendio aziendale possa essere utilmente impiegato, a determinate condizioni, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

L’estensione della clausola di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. b) cod. appalti (che prevede l’esclusione dell'operatore economico che “sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110 del presente codice e dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 all’impresa”) all’impresa affittuaria impedirebbe appunto l’impiego del compendio aziendale, pur se inserito in un altro contesto imprenditoriale, e finirebbe con il negare la finalità, evidente nella disciplina sopra descritta, di salvaguardare le realtà produttive e di tutelare la stessa massa dei creditori dell’azienda fallita che perderebbe una delle possibilità di mettere a frutto le proprie competenze.

Il fallimento della società affittante, quindi, non determina né la perdita dei requisiti morali in capo agli amministratori della società affittuaria né si estende alla società affittuaria.

IRREGOLARITÀ FISCALE - RAVVEDIMENTO OPEROSO (80.4)

TAR MARCHE SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 4, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, in consonanza con quanto prevede l’art. 57, comma 2, della direttiva 24/2014/UE, ha già stabilito quali sono le condizioni in presenza delle quali l’operatore a carico del quale è stato definitivamente accertato l’omesso versamento di imposte può partecipare alle procedure ad evidenza pubblica. La norma disciplina espressamente l’ipotesi ordinaria in cui la vicenda tributaria nasce e trova definizione prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma la giurisprudenza, come detto, ha colmato la lacuna con riguardo a vicende analoghe che insorgono in corso di gara;

- d’altra parte, laddove l’operatore intenda comunque partecipare alla gara egli ha sempre la possibilità di eliminare in radice il problema provvedendo al pagamento integrale delle somme accertate dall’Agenzia delle Entrate, senza cioè attendere l’esito dell’istanza di rateizzazione. A tal riguardo va aggiunto che il favor che l’ordinamento esprime per la massima partecipazione delle imprese alle gare ad evidenza pubblica va comparato con la necessità di evitare il dumping fra gli operatori del settore. Infatti l’operatore a carico del quale è stato definitivamente accertato un debito fiscale di una certa rilevanza già solo per questo si è avvantaggiato nei riguardi dei concorrenti, per cui è corretto concludere nel senso che la situazione di irregolarità va risolta tempestivamente, in modo da ripristinare una situazione di concorrenza leale;

- tutto ciò va ovviamente traguardato alla luce della ratio che è alla base del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui i requisiti di partecipazione debbono sussistere ab initio e per tutta la durata della gara. Tale ratio, come è noto, consiste nella necessità di assicurare al committente pubblico la possibilità di stipulare il contratto e dare avvio alla sua esecuzione in qualsiasi momento della procedura, senza dover attendere che l’aggiudicatario risolva eventuali pendenze nei confronti dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali, etc.;

- e né può obiettarsi che la situazione del concorrente a carico del quale il debito fiscale viene accertato in corso di gara è oggettivamente diversa da quella dell’operatore il cui debito è stato accertato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA INFORMATICO - NON COMPORTA L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2019

L’inserimento del valore economico offerto soltanto in piattaforma senza che lo stesso sia riportato nell’ambito del documento “offerta economica” generato automaticamente dal sistema non può determinare l’esclusione dell’operatore economico se tale disguido sia dovuto ad un non corretto funzionamento della piattaforma di e-procurement utilizzato dalla stazione appaltante. In ossequio al principio di favor partecipationis¸ l’offerta va considerata completa dal punto di vista sostanziale pur essendo - a causa di un malfunzionamento del sistema - priva di sottoscrizione digitale.

In ossequio all’obbligo dell’onnicomprensività delle dichiarazioni, l'operatore economico è tenuto a dichiarare tutte le situazioni potenzialmente rilevanti per consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza riguardo all’affidabilità e all’integrità dell’operatore stesso. Il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei fatti accertati ai fini dell'esclusione è, infatti, rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante; all’operatore economico non pertiene alcun filtro valutativo riguardo ai fatti da dichiarare e l’eventuale omissione dichiarativa di situazioni, reputate irrilevanti, integra un "grave errore professionale endoprocedurale.

SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA – NO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è dovuta la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 da parte della XXX s.p.a. (e dei relativi rappresentanti) quale socio della mandataria XXX, trattandosi di socio unico persona giuridica, come tale non rimesso – secondo l’interpretazione che il Collegio predilige – al relativo regime di cui all’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4732, relativa all’analoga previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, d. lgs. n. 163 del 2006).

Lo stesso è a dirsi per l’assenza della dichiarazione del socio della società in accomandita semplice maggioritaria al 99% della mandante XXX.: l’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive infatti il possesso dei requisiti generali in capo al «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci», socio che coincide nel caso in esame con la suddetta s.a.s., non già con il relativo socio, di cui peraltro l’appellante non deduce neppure la titolarità di poteri rappresentativi.

In relazione al socio maggioritario XXX s.r.l. della consorziata designata da XXX per la prestazione del servizio (…. s.r.l.) l’appellante deduce l’illegittima ammissione a soccorso istruttorio della dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti generali in capo ai soggetti apicali.

L’assunto è tuttavia infondato, atteso che la mancanza delle dichiarazioni sui requisiti di cui all’art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 ben rientra fra le carenze soccorribili ex art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50 del 2016, trattandosi d’irregolarità essenziale correlata al documento di gara unico europeo, non afferente al contenuto dell’offerta, e dunque ben passibile di sanatoria (su cui cfr. la documentazione, sub doc. 18 Comune).

ILLECITO PROFESSIONALE – OMESSA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE(80.5.C)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

La giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia U.E., 19 giugno 2019, causa C-41/18) si è recentemente pronunciata sull’art. 57, paragrafo 4 della Direttiva 2014/24/UE (“motivi di esclusione”), osservando che “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere (…) oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (…) c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; (…) g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili”.

In particolare, il Giudice comunitario ha statuito che “il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto appartiene alle amministrazioni aggiudicatrici e non a un giudice nazionale”, e ciò sul presupposto che “la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti”.

Tali statuizioni consentono di dare compiutezza interpretativa alla disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016, delineandosi una lettura, comunitariamente orientata, di tale norma nel senso che non è da ritenere conforme all’ordinamento dell’Unione europea la limitazione della “facoltà” (si direbbe a questo punto esclusiva) della stazione appaltante di escludere da una procedura d’appalto un operatore economico.

Il che, tuttavia, si traduce nell’obbligo, gravante sui concorrenti, di sottoporre preventivamente alla medesima stazione appaltante qualsiasi circostanza suscettibile di essere valutata quale grave illecito professionale, non potendosi, di contro, ammettere una valutazione autonoma, come nel caso, di aprioristica autoassoluzione.

Il crocevia della valutazione non è, dunque, da individuarsi nella ritenuta (ed eccepita) irrilevanza della subìta revoca ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui alla predetta norma del codice dei contratti, bensì nella mancata indicazione di tale vicenda e nella conseguente impossibilità, per l’Amministrazione, di valutare consapevolmente l’affidabilità della concorrente.

Un’impostazione, quest’ultima, che trova riscontro nella giurisprudenza che riconosce “in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 settembre 2018, n. 5500; id., 12 marzo 2019, n. 1649).

L’omissione dichiarativa ha, perciò, impedito l’attivazione della (facoltà, anche se più correttamente definibile) potestà della stazione appaltante di dimostrare “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”: incombente da contestualizzare tempestivamente nell’ordinaria sede dell’esame e della verifica dei requisiti generali, non già, irritualmente, nell’ambito del suprocedimento di anomalìa dell’offerta.

TITOLO DURC IRREGOLARE – PERDITA REQUISITO – ILLEGITTIMA SOSTITUZIONE MANDANTE (48.18)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2019

Nel caso in esame, la ricorrente deduce che in applicazione dell’art. 48, comma 19 ter, D.lgs. n. 50/2016 dovesse essere accolta l’istanza di sostituzione della mandante che in fase di gara aveva perso il requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 80. Sostiene la ricorrente che se una mandante perde i requisiti di cui all’art. 80, non solo in corso di esecuzione (come indicato dal comma 18), ma anche in fase di gara come avvenuto nel caso di specie, in base al predetto comma 19 ter può essere sostituita da altro operatore.

Dopo aver richiamato il comma 18 dell’articolo 48 del D.Lgs 50/2016 ( come modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e), D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) , evidenzia come siano definite le fattispecie ossia: “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”.

Il comma 19 ter, aggiunto pure dall’art. 32, comma 1, lett. h), D.lgs. n. 56/2017, ha stabilito che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò precisato, il Collegio condivide la tesi, già espressa in giurisprudenza (v. Cons. St., V, 18 febbraio 2019, n. 1116; TAR Lazio, II ter, 26 luglio 2019, n. 10033), secondo cui le disposizioni in esame consentono la sostituzione del mandante nei soli casi di “modifiche soggettive” (per le società, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti e, nei casi di imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non anche nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16 in corso di gara, pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Il comma 18 è stato, infatti, modificato dal medesimo D.lgs. n. 56/2017, con l’espressa, eccezionale, ma limitata previsione della modifica del raggruppamento anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, ipotesi prima non prevista. Sarebbe, dunque, illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivò. vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (così anche ANAC, delib. n. 555 del 12 giugno 2019).

Ne consegue che la mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/16, in riferimento all’accertata irregolarità contributiva della mandante, non poteva essere “sanata” con la sostituzione della stessa.

PRESENTAZIONE DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO - NON IMPEDISCE LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA – ENTRATA IN VIGORE MODIFICHE AGLI ARTICOLI 80 E 110 (110)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara, non determinando la perdita dei requisiti in capo all’operatore (cfr., fra le più recenti sentenze, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, n. 11143/2019 con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre a TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2877/2015).

Del resto, l’art. 161 comma 7 della LF stabilisce che dopo la presentazione dell’istanza di ammissione e prima della decisione del Tribunale di cui al successivo art. 163, il debitore possa compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal Tribunale o anche atti di ordinaria amministrazione ed il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione III n. 2963/2019, ha addirittura escluso che la partecipazione ad una pubblica gara in pendenza di domanda per l’ammissione al concordato costituisca un atto di straordinaria amministrazione, necessitante pertanto dell’autorizzazione del Tribunale.

L’art. 186-bis della LF, poi, prevede espressamente che, dopo la presentazione della domanda di cui al precedente art. 161, sia possibile la partecipazione ad una procedura di gara, purché ciò sia autorizzato dal Tribunale.

Inoltre l’art. 110 del codice dei contratti pubblici – sempre nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia – consente all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale di eseguire i contratti già stipulati o di partecipare a procedure di affidamento.

Si evidenzia poi, per doverosa completezza, che non possono trovare applicazione nel presente giudizio le recenti modifiche agli articoli 80 e 110 del codice dei contratti pubblici introdotte con il decreto legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019 (c.d. sblocca cantieri), in quanto il bando della gara di cui è causa è stato pubblicato nell’anno 2018 (..), quindi ben prima dell’entrata in vigore della riforma legislativa di cui sopra.

ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO – PRECLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE (80.5.F-TER)

ANAC DELIBERA 2019

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 costituisce causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti (lett. f-ter); la preclusione dalla partecipazione alle procedure di gara ha efficacia fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico.

L’Autorità ha in più occasioni sottolineato che, in caso di iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico dell’ANAC, “l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione” (cfr. Delibera n. 73 del 7 febbraio 2019).

OGGETTO: - Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da … S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione per i presidi ospedalieri e territoriali dell’ASL Roma 3 per il periodo di un anno nelle more dell’aggiudicazione della gara regionale centralizzata - Importo a base di gara: euro 2.101.096,20 – S.A.: ASL Roma 3.

CLAUSOLA DI PANTOUFLAGE

ANAC COMUNICATO 2019

Poteri dell’Autorità in materia di accertamento e sanzione delle fattispecie di pantouflage di cui all’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165

GRAVE INFRAZIONE DELLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO – ACCERTAMENTO – MEZZI DI PROVA (80.C.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É consentita l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara qualora la presenza di una grave infrazione sia stata “debitamente accertata”; per espressa previsione normativa, l’accertamento può avvenire “con qualunque mezzo adeguato”.

Nel caso in esame la morte di un dipendente durante lo svolgimento dell’attività lavorativa costituisce, senza meno, una “grave infrazione” alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro se addebitabile alla responsabilità del datore di lavoro.

Per disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara la stazione appaltante è onerata, dunque, di accertare, con ogni mezzo di prova a sua disposizione, non solo che la violazione sia accaduta, ma, specialmente, che di essa ne abbia responsabilità il concorrente.

La giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affrontato la questione dei mezzi di prova dai quali la stazione appaltante può trarre convincimento nel senso della responsabilità dell’operatore economico della grave infrazione verificatasi ritenendo valido mezzo di prova una sentenza penale non ancora passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4519 per una vicenda disciplinata dal vecchio codice dei contratti pubblici), come pure il “verbale ispettivo dell’Ispettorato del lavoro” (cfr. Cons. giust. amm. Reg. Sicilia 13 giugno 2019, n. 547; 1 febbraio 2018, n. 52; Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2018, n. 3876).

Dall’esame della giurisprudenza amministrativa che si è occupata dalla questione si trae il principio per cui può essere considerato “mezzo adeguato” all’accertamento della “grave infrazione” delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici, ogni documento, anche se proveniente dall’autorità amministrativa (e non solo dall’autorità giudiziaria), che consenta un giudizio sulla responsabilità dell’impresa nella causazione dell’evento alla luce della qualificata ricostruzione dei fatti ivi contenuta.

IRREGOLARITÀ FISCALE IMPRESA ASSOCIATA– ESCLUSIONE INTERO RTI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, prevedendo l’esclusione dalla partecipazione ad una procedura di gara di un operatore “se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse…” è conforme all’art. 57 par. 2 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio 2014 n. 2014/24/UE sugli appalti pubblici per la quale “Un operatore economico è escluso dalla procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione giudicatrice”.

È rimesso, poi, agli Stati membri (dal par. 3), prevedere una deroga all’esclusione obbligatoria per inadempimento agli obblighi relativi al pagamento di imposte in caso in cui “un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non sia stati pagati solo piccoli importi di imposte…”; il legislatore interno si è avvalso di tale facoltà per fissare una soglia di non rilevanza dell’inadempimento tributario (mediante rinvio all’art. 48 – bis, commi 1 e 2-bis, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602), pari a € 5.000,00.

La soglia di irrilevanza del debito tributario è coerente con l’indicazione contenuta nella disposizione della Direttiva in precedenza citata – ove la deroga è giustificata in riferimento a “piccoli importi di imposte” – nonché con la ragione a fondamento della causa di esclusione, che non è quella individuata dagli appellanti – l’incertezza sull’adempimento della prestazione da parte dell’operatore economico indebitato con il Fisco, ma piuttosto, l’intento del legislatore di indurre gli operatore economici, indirettamente, ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge; diversamente, non si comprenderebbe l’impedimento alla regolarizzazione postuma e in corso di procedura del debito fiscale già maturato (sulla previsione di una soglia massima di tolleranza dell’irregolarità e sulla sua compatibilità con il diritto euro – unitario, si è pronunciata, sia pure con riferimento alla irregolarità per mancato adempimento agli obblighi previdenziali, ma con considerazioni valide anche per l’irregolarità tributaria, Adunanza plenaria 29 febbraio 2016, n. 5).

Quanto, infine, all’esclusione dell’intero raggruppamento di imprese per l’irregolarità fiscale di un solo componente, peraltro, con una quota di partecipazione minoritaria, è sufficiente rinviare alle considerazioni svolte di recente dall’Adunanza plenaria nella sentenza 27 marzo 2019, n. 6, ove si è affermato, sia pure implicitamente, il principio che l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo ad uno dei componenti del raggruppamento – anche se non riferiti ai requisiti generali – comporta l’esclusione dell’intero raggruppamento.

ESECUZIONE PRECEDENTI CONTRATTI - NEGLIGENZA O MALAFEDE – ADEGUATA VALUTAZIONE PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 l’esclusione dalla gara d’appalto si fonda sulla necessità di garantire, sin dall’inizio, l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l’amministrazione; conseguentemente, ai fini dell’esclusione di un concorrente, è sufficiente che l’amministrazione valuti in maniera motivata la negligenza o malafede del concorrente, che ha comportato ragionevolmente il venire meno della fiducia nell’impresa (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424).

Non occorre - ai fini dell’esclusione de qua - un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venire meno la fiducia nell’impresa (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943).

Con riferimento al caso di specie occorre tenere conto che A. ha chiesto, sin dal 2006, allorchè intimata nella controversia di lavoro, la chiamata in giudizio di ….omissis, istanza disattesa dal giudice; non ha dunque inutilmente atteso l’esperimento dell’azione monitoria da parte di quest’ultima, peraltro derivante proprio dall’esercizio di una modalità di autotutela contrattuale da parte di A. in funzione della clausola di manleva.

L’entità del pregiudizio, idoneo a qualificare la negligenza, è quello discendente dalla transazione raggiunta da A. con la parte prevalente dei ricorrenti, da cui è derivato, sul piano degli effetti, un significativo esborso di danari, pari a euro 2.571.218,75. Va comunque aggiunto che, nel sistema dell’art. 38, comma 1, lett. f), la gravità della generica negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, “ex ante”, nell’impresa cui decide di affidare l’esecuzione di un nuovo contratto (Cons. Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).

REQUISITI GENERALI – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora: “lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; […] c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”. La lettera c-ter costituisce la specificazione, sul piano del diritto civile, dei gravi illeciti professionali di cui alla precedente lettera c), tali da rendere dubbia l’affidabilità negoziale dell’operatore. Si tratta di una disposizione che - operando come eccezione alla regola generale di massima apertura alla concorrenza delle gare pubbliche e, in quanto tale, soggetta ad interpretazione restrittiva ex art. 14 disp. prel cod. civ. - chiarisce che le significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, per essere considerate alla stregua di un grave illecito civile, debbono avere causato la risoluzione per inadempimento, ovvero la condanna al risarcimento del danno od altre sanzioni comparabili (p.e., l’applicazione di penali). Tale impostazione si fonda sul presupposto che l’importanza di un inadempimento e della sua gravità in vista della risoluzione contrattuale è rimessa all’interesse ed alla valutazione discrezionale dell’altra parte contrattuale (art. 1455 cod. civ.), che potrebbe tollerarlo senza chiedere la risoluzione del contratto o costituire in mora il debitore inadempiente.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RILEVANO ANCHE LE CONDANNE INCIDENTI SULL’ AFFIDABILITA’ IMPRESA (80.5.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Come correttamente evidenziato dalla difesa erariale, la diversa natura delle condotte ascrivibili ai gravi illeciti professionali impone di differenziare (come appunto avvenuto nelle Linee Guida) le ipotesi in cui le condotte sono imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico dell’ANAC), da quelle in cui i comportamenti sono invece riferibili soltanto indirettamente all’impresa, in quanto posti in essere da persone fisiche che agiscono in nome e per conto dell’ente.

In quest’ultimo caso, la ricorrenza della causa ostativa deve essere accertata nei confronti dei soggetti legittimati ad agire in rappresentanza dell’ente e, quindi, dei soggetti individuati all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, sulla base del principio dell’immedesimazione organica, che consente l’imputazione all’ente delle azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse. Diversamente opinando resterebbero impunite tutte quelle condotte illecite che presuppongono un’azione umana.

Nel caso di specie la condanna per il reato di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) a mesi 8 di reclusione ed € 400,00 di multa emessa dal Tribunale di Catania ha riguardato un soggetto, l’ing. F., indicata espressamente nelle dichiarazioni di gara quale socio e procuratore della società, munita dunque di poteri di rappresentanza.

Non è corretto distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Tale tesi “produrrebbe l’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016, dal momento che nel vigente sistema normativo la responsabilità penale riguarda direttamente le sole persone fisiche e non anche le imprese, ritenendo invece il Collegio di dover confermare il generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) secondo cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell'esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell'impresa” (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). (…) Né rileva la circostanza che la sentenza di condanna sia intervenuta nel periodo intercorso fra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, atteso che, per giurisprudenza granitica, i requisiti di partecipazione alla gara devono essere mantenuti dall’impresa partecipante, senza soluzione di continuità, per tutta la durata non solo della procedura di aggiudicazione, ma anche del rapporto con la stazione appaltante (cfr. ex multis: Cons. Stato, Ad. Plenaria, nn. 5, 6 e 10/2016). Il bando di gara, infatti, prevedeva al par. III.2.2: “Il concorrente dovrà dichiarare: - di non trovarsi in alcuna della condizioni di esclusione di cui all'art. 80 del Codice o in ogni altra situazione che possa determinare l’esclusione o l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione”.

CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ – VERIFICA PREVENTIVA DELLA PROGETTAZIONE – MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.D)

ANAC DELIBERA 2019

L’attività di verifica preventiva del progetto può riferirsi anche alla sola verifica del progetto preliminare e il suo svolgimento è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell'attività di direzione dei lavori. Tale causa di incompatibilità riscontrata in sede di partecipazione alla gara in capo a un operatore economico ne determina l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di direttore dei lavori per l’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione e messa a norma del P.O. di Pescara Santo Spirito, nonché la fornitura di apparecchiature e attrezzature sulla base di un progetto preliminare - Importo a base di gara: euro 307.916,39 – S.A.: A.S.L. di Pescara

INFORMAZIONE ANTIMAFIA – QUADRO INDIZIARIO

TAR CALABRIA CZ STATISTICA 2019

L’informazione antimafia è misura di tutela preventiva che l’Ordinamento appresta a tutela delle minacce del fenomeno mafioso, giudizio prefettizio secondo cui l’impresa, in quanto ausilio anche indiretto delle attività dei gruppi criminali o in qualche modo da questi condizionata, non meriti la fiducia delle Istituzioni, elemento condizionante la sussistenza di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o la titolarità degli altri titoli abilitativi individuati dalla legge. In ragione della sua ratio a legittimarne l’adozione “Non è la prova di un fatto, ma solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell'impresa con organizzazioni mafiose o di un condizionamento dell'impresa stessa da parte di queste” (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 05/10/2006, n. 5935). In altre parole, è sufficiente per la emanazione un quadro indiziario, in cui assumono rilievo preponderante i fattori significativi, in termini di non manifesta infondatezza, dell’essere i comportamenti e le scelte dell'imprenditore un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali nelle funzioni della pubblica amministrazione, un giudizio di possibilità che l'attività d'impresa presenti elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, da parte delle associazioni malavitose o, per converso, che essa dia luogo ad agevolazione, aiuto, supporto, anche solo logistico, pur indiretti, agli interessi e agli affari di tali associazioni (cfr. Cons. Stato, n. 1743 e n. 444 del 2016; C.G.A. Sicilia, n. 1129 del 2009; Cons. Stato, n. 4737 del 2006; Cons. Stato, n. 5247 del 2005; Tar Campania, Napoli, n. 103 del 2016 e n. 50 del 2012; Tar Calabria, Catanzaro, n. 479 del 2010; Tar Lazio, Roma, n. 10892 del 2005).

Non è, dunque, necessario per l’emanazione del provvedimento autoritativo la certezza dei fatti su cui si fonda od il sussistere di accertamento penale definitivo, bensì un quadro indiziario più che sufficiente – in base alla regola causale del ‘più probabile che non’ (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4657/2015; n. 1328/2016; n. 1743/2016; n. 4295/2017) – a ingenerare un ragionevole convincimento sulla sussistenza di un condizionamento mafioso in capo all’impresa ricorrente. Non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori è loro estranea qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio.

Ne consegue che la motivazione del provvedimento prefettizio possa limitarsi ad indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione discrezionale desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria, ed esplicare le ragioni in base alle quali, secondo la logica del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre da uno o più di tali elementi indiziari, gravi, precisi e, se plurimi, anche concordanti il rischio di infiltrazione mafiosa nell’impresa.

L’apparato motivatorio, insegna il Consiglio di Stato, potrà essere anche asciutto, scarno, finanche poco elaborato purchè si evincano le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità mafiosa dell’impresa sulla base degli elementi raccolti. Essa potrà esplicitarsi anche solo eventualmente per relationem, con richiamo ai provvedimenti giudiziari o agli atti delle stesse Forze di Polizia, laddove già contengano con chiarezza il percorso logico di siffatta valutazione.

L'ampia discrezionalità della valutazione prefettizia in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta, conseguentemente, che essa sia sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (Cons. Stato, n. 1328 del 2016 e n. 4527 del 2014; TAR Campania, Napoli, n. 5297 del 2015), rimanendo estraneo al sindacato di legittimità del G.A. l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, assunti a base del provvedimento (in termini Cons. Stato, n. 4724 del 2001), i quali possono essere reprensibili unicamente sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato n. 7260 del 2010).

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE – INFLUENZA DOMINANTE - PROVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza, il collegamento fra imprese suscettibile di ricondurre due o più offerte ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione del principio di segretezza, deve essere oggetto di apposita e puntuale prova e si verifica solo nel caso in cui tra le imprese concorrenti vi sia una situazione di influenza dominante, dovuta all'esistenza di un controllo, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ovvero alla comunanza di interessi ravvisabile in una condizione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che facciano ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte. E, infatti, la sussistenza di un rapporto di controllo tra società ai sensi dell'art. 2359 c.c. non inficia "ex se" l'esito della gara ove non sia dimostrata l'influenza negativa sul corretto andamento della stessa.

REQUISITI GENERALI DI PARTECIPAZIONE- DECURTAZIONI NON GIUSTIFICATE AGLI IMPORTI DI CUI ALLE BUSTE PAGA DEI PROPRI DIPENDENTI- GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE- CONTESTAZIONE IN GIUDIZIO- NON IMPEDISCE L’ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É fondato il secondo motivo, centrato sulla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera c) del codice dei contratti, secondo il quale viene escluso dalla procedura l’operatore economico per il quale la stazione appaltante “dimostri con mezzi adeguati che … si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. La Corte di giustizia dell’Unione, nella recente sentenza sez. IV 19 giugno 2019 in C 41/18, ha in proposito stabilito che l’art. 57 § 4 lettere c) e g) della direttiva europea 2014/24, di cui il codice dei contratti costituisce attuazione, “deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”. Non va pertanto condivisa l’interpretazione della norma data dalla sentenza di I grado, secondo la quale la semplice contestazione in giudizio dei fatti, che da parte della ricorrente appellante come pacifico vi è stata, avrebbe impedito all’amministrazione appaltante di escluderla dalla procedura. (…) Applicando la norma correttamente interpretata al caso di specie, si deve invece affermare (…), che l’esclusione fu correttamente motivata, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando, perché a carico della ricorrente appellante il “grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” era ed è ravvisabile. (..) non solo la capogruppo del RTI coinvolto, ma specificamente la ricorrente appellata, relativamente ai 14 istituti scolastici presso i quali operava, aveva operato (…) decurtazioni non giustificate agli importi di cui alle buste paga dei propri dipendenti.. (…) Si tratta di un comportamento all’evidenza di per sé grave, perché la retribuzione garantisce la sopravvivenza del lavoratore, che nel caso delle imprese di pulizia è sovente, per comune esperienza, un soggetto debole. Nel caso di specie, poi, non si è trattato di inadempimento puro e semplice, perché il mancato pagamento è stato occultato sotto l’apparenza di lecite trattenute in busta paga, rendendo più difficile al lavoratore medio, non necessariamente esperto della materia, riconoscerlo come tale e tutelarsi. Il giudizio dell’amministrazione per cui si tratta di condotta tale da far venir meno la fiducia nell’impresa appare quindi non illogico né irragionevole, a fronte dell’onere economico che l’amministrazione ha dovuto sopportare in conseguenza della condotta sopra evidenziata, tenuta nell’ambito di un raggruppamento.

SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO – RISOLUZIONE CONTRATTUALE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

COLLEGAMENTO IMPRESE – VALIDO SOLO TRA I PARTECIPANTI AL MEDESIMO LOTTO(80.5.M)

ANAC DELIBERA 2019

L’orientamento consolidato della giurisprudenza conferma che “La possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è (…) incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare” (Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52; cfr. anche, ex plurimis, TAR Campania Napoli, sez. I, n. 5572 del 2 dicembre 2015, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3241 del 26 maggio 2015), che giunge altresì a ritenere che il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (come, nel caso in esame, il divieto di aggiudicazione di più di quattro lotti alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto, in quanto detta prescrizione del disciplinare incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie (TAR Lazio, 13 dicembre 2016, n. 12405).

La pluralità di lotti, e la conseguente pluralità di gare, non consente di riconoscere, ai fini del divieto alla partecipazione a più lotti, la rilevanza dei collegamenti societari tra i diversi operatori economici partecipanti ai diversi lotti, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m), nel caso di partecipanti alla stessa gara (Consiglio di Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973; Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52), poiché, “se la ratio della norma in esame [a codice vigente, art. 80, comma 5, lett. m)] risiede nell’esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (TAR Lazio, 8 maggio 2014, n. 4810).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e servizi aggiuntivi presso le sedi delle aziende sanitarie ed ospedaliere della regione Campania suddivisa in n. 16 lotti - Importo a base di gara: 191.016.909,12 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO DI ANAC – MODALITA’ (80 – 213.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La Sezione ha già avuto modo di precisare che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “”non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ha inoltre ricordato che “le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa”, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178), dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito. Pertanto, “la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595). Ciò richiede l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice, nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili.

E’ stato, inoltre, precisato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 8269 del 25 giugno 2019) che “L’ambito delle informazioni che debbono confluire nel casellario informatico è effettivamente circoscritto, ed il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire: (i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, e/o (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, e/o (iii) per l’attribuzione del rating di impresa e/o, infine, (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione. Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del D. L.vo 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore. Di tanto tenuto conto è evidente che nel momento in cui l’ANAC decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione.”.

IRREGOLARITA’ FISCALE NELLA PRECEDENTE GARA – EFFETTI (80.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che, diversamente opinando, “si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”, laddove l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 11/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - MANCATO PAGAMENTO IMPOSTE E TASSE

buongiorno, avrei bisogno della parte normativa che regola la sottoscrizione dei contratti con la pubblica amministrazione, nello specifico di quella parte dove non sono definite pendenze fiscali le somme sotto i 10.000 euro. Grazie mille


QUESITO del 20/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Faccio parte parte di una associazione sportiva dilettantistica senza scopo di lucro ne dipendenti all'interno dell'associazione. Pongo un quesito:. Può il comune escludermi da una gara di appalto perché non ho presentato il durc tenendo presente che all'interno del bando non era richiesto ne io come associazione sportiva senza dipendenti posso chiederlo!!!


QUESITO del 08/11/2016 - OBBLIGO PRESENTAZIONE DURC

Qualora un operatore economico NON risulti iscritto all'INPS e/o INAIL (per motivi che lo stesso o.e. ritiene legittimi) e dunque non sia possibile ottenere un DURC, è comunque da ritenersi soddisfatto il criterio di esclusione di cui all'art.80 n.4 che sembra richiedere solo l'assenza di un DURC "negativo"?


QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


QUESITO del 27/01/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ART. 80 COMMA 2

Buongiorno, so di altri operatori economici che dichiarano l'assenza di causa di esclusione art.80, comma 2 dLgs. anche per i cessati. Si deve fare questa dichiarazione? A mio parere no!


QUESITO del 28/01/2017 - AUTODICHIARAZIONE SINDACI SUPPLENTI PER ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE

Buongiorno, i motivi di esclusione di cui all'art. 80 comma 1, lett. a), possono riguardare anche un sindaco supplente della società interessata ? Grazie


QUESITO del 06/03/2017 - CESSIONE RAMO D'AZIENDA E DICHIARAZIONI EX ART. 80 DEL CEDENTE E DEL CESSIONARIO

Buonasera, nel caso di cessione ramo d'azienda nell'anno antecedente la partecipazione alla gara, ai sensi dell'art. 80 cosa deve dichiarare il cedente e cosa il cessionario? il cessionario non è stato soggetto con poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nè cessato dalla carica all'interno della ditta cedente. grazie anticipatamente


QUESITO del 04/03/2017 - MOTIVI DI ESCLUSIONE IN PRESENZA DI GRAVI INFRAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

In seguito a infortunio sul lavoro in azienda i soci sono stati condannati in via definitiva dopo patteggiamento per: art. 589 comma 2 codice penale, art. 77 comma 3 dlgs 81/2008 e art.18 comma 1 lettera F dlgs 81/2008. Sulla base di quanto riportato nell'art. 80 comma 5 lettera a del decreto legislativo 50/2016 si chiede se le suddette condanne sono motivo di esclusione .


QUESITO del 07/03/2017 - ESCLUSIONE PER DURC IRREGOLARE

Buon pomeriggio, il 30/12/2016 ho partecipato ad una gara di appalto negoziate di importo euro 48500,00, imprese concorrenti anche se invitate diverse ( 6 ), siamo andati in gara due. il bando prevedeva una autocertificazione articolo 80 comma 4 d.lgs 50/2016. per il durc. la gara va a massimo ribasso io mi aggiudico il lavoro ed il tecnico comunale inizia la procedura per l'aggiudicazione provvisoria dalla verifica requisiti durc....ne esce fuori mio malgrado e a mia insaputa che non erano stati pagati a compensazione (avendo IVA a mio credito) per errore alcuni f24 inail e inps dal mio commercialista . Tempestivamente procediamo alla compensazione degli f24 ma in data successiva al 30/12/2016 avendo il durc regolare alla data del 20/01/2016.......IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO NON NE HA VOLUTO SENTIRE INVITANDOMI A RINUNCIARE ALL'APPALTO ...-----MI CHIEDEVO AVENDO LETTO NON MI RICORDO DOVE SE SIA LEGALE LEVARMI IL LAVORO AVENDO IO CREDITO VERSO LO STATO CON L'IVA DAL MOMENTO CHE I PAGAMENTI VENIVANO ESEGUITI PER COMPENSAZIONE E LA CASSA EDILE LA SISTEMAI IN DATA 23/12/2016 GRAZIE RIMANGO IN GENTILE ATTESA


QUESITO del 04/05/2017 - VERIFICA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEL CONSORZIO STABILE E DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI

UNA GARA AGGIUDICATA DA UN CONSORZIO STABILE AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO LA VERIFICA DURC VERRA' EFFETTUATA SUL CONSORZIO STABILE STESSO E SULLA CONSORZIATA INDICATA QUALE ESECUTRICE DEI LAVORI OPPURE VERRA' EFFETTUATA ANCHE SULLE SINGOLE CONSORZIATE COSTITUENTI IL CONSORZIO STABILE. GRAZIE.


QUESITO del 20/06/2017 - INFRAZIONI GRAVI DEBITAMENTE ACCERTATE ALLE NORME IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Art. 80 co. 5 lettera a): il verbale di accertamento ATS e l'ammissione al pagamento di un quarto del massimo delle ammende di cui agli articoli incriminati del d.lgs. 81/08 è considerabile come infrazione "debitamente accertata" (provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile) da inserire nella dichiarazione da presentare in gara? E' possibile non dichiarare questo provvedimento ATS o, eventualmente, tramite soccorso istruttorio dimostrare che l'infrazione commessa non è considerabile grave (e pertanto non soggetta a dichiarazione del partecipante) alla luce del fatto che il pagamento al quale si è stati ammessi prescrive la contravvenzione (art. 20 L.758/94) e non c'è reiterazione, sebbene la lesione può essere considerata grave (infortunio con prognosi superiore a 40 gg) [il comma parla di infrazione grave e non conseguenza/lesione grave]? In caso di condanna penale, è da dichiarare anche la sentenza di primo grado non passata in giudicato?


QUESITO del 13/07/2017 - REATI AMBIENTALI E E PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE D'APPALTO PUBBLICHE

Buongiorno, necessito di un chiarimento riguardo la possibilità o meno della partecipazione a gare pubbliche ed eventuale dichiarazione in quanto come legale rappresentante ho a mio carico un decreto penale per art. 256 co. 1 lett. a del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006 reso definitivo come da seguente motivazione del tribunale di Milano: - concesse le attenuanti generiche ex. art. 62 bis c.p. per l'incensuratezza e perchè il fatto appare isolato e così diminuita la pena ad € 900,00 di ammenda.


QUESITO del 26/10/2018 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA SOLO PER QUOTE DI MAGGIORANZA

Si chiede di chiarire l'ambito di operatività soggettiva e oggettiva della causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. h) del Codice Appalti inerente il divieto di intestazione fiduciaria, con particolare riferimento all'ipotesi in cui la quota gestita dalla fiduciaria sia di minoranza.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 27/11/2020 - VERIFICHE ANTIMAFIA (ART. 80 COMMA 2)

Come si verifica l'art. 80 comma 2 primo periodo per importi inferiori ai 150.000? Dalla lettura del D.lgs 159/2011 parrebbe che da 0 a 150.000 non debbano essere richieste nè la comunicazione nè l'informazione antimafia, ma ai fini delle verifiche di cui all'art. 80 per l'affidamento di servizi /lavori inferiori a tale importo come ci si deve comportare?


QUESITO del 24/11/2020 - VERIFICHE DICHIARAZIONE DI OSSERVANZA DELLA LEGGE N. 68/1999 RELATIVA ALLE NORME PER IL DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

Questa stazione appaltante in una procedura di gara ha un operatore economico che nel DGUE ha dichiarato di avere meno di 15 dipendenti. Dovendo procedere alla verifica ex art. 80, comma 5, lett. i) avendo stabilito che le stesse sarebbero state effettuate a mezzo AVCPASS, si chiede se è corretta la verifica del siffatto requisito con l’estrazione del dato del “numero medio annuo dei dipendenti”, dato che dalle indicazioni del sistema risulta essere fornito dall’INPS.


QUESITO del 20/10/2020 - VERIFICA INESISTENZA CONFLITTO DI INTERESSE (ART. 80, COMMA 5 LETT. D)

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lettera d) del codice degli appalti si chiede conferma che la verifica dell’inesistenza del conflitto di interesse debba essere operata nei soli confronti del personale della stazione appaltante, o di uno prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura (es. partecipazione a Commissione giudicatrice in qualità di commissario esterno), che possa influenzare il processo di valutazione, e non anche nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di gara. Quest’ultimo, infatti, sembra tenuto a dichiarare l’inesistenza del conflitto di interesse, tramite la compilazione del DGUE, escludendo rapporti di parentela o personali con dipendenti della stazione appaltante. Si ringrazia per l'attenzione


QUESITO del 13/05/2020 - DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - VERIFICA REQUISITO

Un operatore economico ha presentato autodichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. 445/2000 di (generica) non sussistenza delle clausole di esclusione di cui all'articolo 80 del d.lgs. 50/2016. Si chiede quanto di seguito elencato: 1) La stazione appaltante è obbligata a verificare la situazione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera i)? Se sì, a quale pubblica amministrazione deve inviare la richiesta di verifica? 2) La stazione appaltante, avendo richiesta la verifica al Centro per l'Impiego territorialmente competente ed avendo ricevuta da questo la seguente risposta: " si comunica che la società non ha trasmesso alcun Prospetto Informativo a questo ufficio; e, pertanto, non è possibile attestare se ha ottemperato oppure se non è assoggettata agli obblighi previsti dalla legge 68/1999 ", ed avendo successivamente appreso (ufficiosamente) che l'operatore economico ha meno di 15 dipendenti, come deve procedere, nello specifico, ai fini della verifica? Ed in generale, nei confronti dell'operatore economico?


QUESITO del 28/08/2019 - DICHIARAZIONE ART. 80 DEL CODICE DA RENDERE IN SEDE DI GARA

I soggetti di cui all'art. 80, comma 3 del Codice quali dichiarazioni devono rendere in sede di gara?


QUESITO del 21/06/2019 - CONTROLLI DA EFFETTUARE SUL FORNITORE IN CASO DI ADESIONE A CONVENZIONI CONSIP

Se due uffici appartenenti alla medesima Amministrazione aderiscono alla stessa convenzione quadro con affidamenti autonomi, può bastare che i controlli (ex art. 80 dlgs 50/2016, antimafia ecc) sul medesimo aggiudicatario siano avviati da un solo di essi e che l'altro, all'esito, possa fruirne?


QUESITO del 04/05/2019 - DGUE E DICHIARAZIONI DEGLI ALTRI RAPPRESENTANTI

Con la presentazione, in sede di ammissione alla gara, del modello DGUE compilato e sottoscritto dal legale rappresentante dell'operatore economico, possono essere omesse le dichiarazioni dei soggetti elencati al comma 3 dell'art. 80 del codice? In caso di ATI a costituirsi la cauzione provvisoria deve essere intestata alla costituenda associazione e sottoscritta da tutti i componenti l'ATI?


QUESITO del 20/02/2019 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER IL DGUE CARTACEO

Si chiede se, nel caso di procedura aperta, la ditta produce dgue cartacei dei subappaltatori, nonostante il soccorso istruttorio, è ammessa. grazie mille


QUESITO del 18/01/2019 - VERIFICA REQUISITI ART. 80 PER SUBAPPALTATORI (COD. QUESITO 429)

In riferimento ad un subappaltatore si chiede, se all'atto del deposito del contratto di subappalto da parte dell'impresa aggiudicataria (da eseguirsi almeno con 20 giorni di anticipo rispetto all'effettivo inizio dei lavori subappaltati), il RUP debba attivarsi per eseguire tutte le verifiche che vengono normalmente eseguite per l'aggiudicatario (casellario giudiziale, agenzia entrate, BDOE, ecc.). Si chiede inoltre, nel caso in cui le stesse verifiche si concludessero (con esito negativo) dopo 20 giorni (e quindi dopo che il subappaltatore è entrato in cantiere), andrebbe disposto l'allontanamento dell'impresa dal cantiere?


QUESITO del 10/12/2018 - CONTRATTO CON RTI TRA UN “CONSORZIO (MANDATARIA)” E “SOCIETÀ SRL (MANDANTE)”. POSSIBILITÀ ESECUZIONE ALTRA CONSORZIATA (COD. QUESITO 383) (80 - 48.7)

Premesso che: - a seguito di gara europea, la sottoscritta impresa pubblica, operante nei Settori Speciali, ha sottoscritto un contratto di appalto per l’esecuzione di servizi di manutenzione con un <> composto da un “Consorzio Stabile” quale mandataria e una “società a responsabilità limitata” quale mandante; - La mandataria ha assegnato, previa indicazione in sede di gara, l’esecuzione dei lavori ad una determinata impresa in possesso dei requisiti di legge. - Nel corso di validità del rapporto contrattuale il Consorzio in argomento ha richiesto di affidare una parte dei servizi ad una ditta terza non indicata in sede di gara. Ciò premesso, si richiede una gentile CONFERMA sulla legittimità di tale facoltà ovvero le eventuali motivazioni da addurre per il RIGETTO della domanda.


QUESITO del 08/10/2018 - ART.80 COMMA 4 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 80) (80.4)

In merito alla verifica di cui al comma 4 dell'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 l'Agenzia delle Entrate ci ha inviato l'elenco delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dell'operatore economico. Il codice dice che: "4. Un operatore economico e' escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602."(OVVERO € 5.000,00). Questo vuol dire che basta che una sola delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE sia superiore ad € 5.000,00 per far sì che io possa escludere l'operatore economico oppure la sommatoria delle violazioni DEFINITIVAMENTE ACCERTATE dovrà essere superiore ad € 5.000,00?


QUESITO del 21/05/2018 - CONTROLLI SUI REQUISITI EX ART. 80, COMMA 1, DEL D.LGS. N. 50/2016 (COD. QUESITO 303) (80.1 - 80.2 - 80.3)

La questione è la seguente: in riferimento ad un appalto di fornitura di euro 160.000,00, occorre verificare, ai sensi dell'art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, i requisiti di ordine generale e acquisire la comunicazione antimafia ai sensi del D.Lgs. n. 159/2011 il socio al 100% della società aggiudicataria è una persona giuridica che ha sede in Germania. Abbiamo acquisito, mediante richiesta alla società aggiudicataria, i dati personali di tutti i soggetti del socio unico straniero da controllare, ai fini di poter richiedere in modo completo la "comunicazione antimafia" presso la BDNA. Per quanto riguarda l'assenza della causa di esclusione di cui al comma 1 dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, a carico dei soggetti da controllare, abbiamo acquisito in sede di gara il DGUE reso dal legale rappresentante della società aggiudicataria, che nella parte III ha dichiarato la mancanza di cause di esclusione dalla gare dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del codice, tra cui rientrano i soci di maggioranza. A questo punto dovremo procedere ai controlli relativi ex DPR n. 445/2000; i soggetti da controllare hanno nazionalità Giapponese. Come dobbiamo correttamente comportarci per le verifiche? è sufficiente fare il controllo tramite il casellario generale giudiziale nei confronti di questi soggetti presso il Tribunale competente in base alla sede legale della società aggiudicataria, oppure dovremmo rivolgerci per il controllo delle autocertificazioni rese ad altri organismi (Consolato, Ambasciata...)--


QUESITO del 21/05/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ FISCALE (COD. QUESITO 304)

La S.A. ha richiesto all'agenzia competente la verifica della regolarità fiscale di diversi operatori economici al fine dell'aggiudicazione definitiva di alcune procedure di gara. Sono abbondantemente decorsi 30 giorni dalla richiesta. Possiamo procedere all'aggiudicazione o dobbiamo comunque attendere il riscontro. Grazie


QUESITO del 26/04/2018 - REGOLARITÀ FISCALE ART 80 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 288) (80.4)

Con la presente si richiede di sapere se nel caso in cui nel corso del contratto un operatore economico perda il requisito in oggetto, ma ha presentato istanza di rateizzazione, si debba procedere alla risoluzione del contratto.


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA INARCASSA (COD. QUESITO 255) (80.4)

Agisce bene la S.A. che ai fini della stipula e prima della liquidazione delle fatture di liberi professionisti iscritti all'albo, verifica la regolarità contributiva (inarcassa)?


QUESITO del 28/03/2018 - VERIFICA DELLA REGOLARITÀ FISCALE. (COD. QUESITO 256) (80.4)

La S.A. prima della stipula del contratto di lavori/servizi/forniture deve verificare la regolarità fiscale dell'aggiudicatario. E' obbligatorio effettuare la verifica anche con l'interrogazione Equitalia oppure questa continua ad essere limitata alla fase di liquidazione delle fatture?


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 13/11/2017 - DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS 50/16 - INDICAZIONE CONDANNNE PENALI SUBITE (COD. QUESITO 88) (80.1)

Alla luce delle linee guida n.6 ANAC aggiornate al D.Lgs n.56/17 con delib. n.1008/2017, vorrei il seguente chiarimento: E' stato acclarato che il DGUE deve contenere tutte le condanne astrattamente idonee a porre in dubbio l' integrità o affidabilità del concorrente ma non mi è chiaro se debbono essere menzionate anche le altre condanne non astrattamente rilevanti cioè, in poche parole, tutte le condanne presenti nel certificato del casellario giudiziale, e se l' omessa indicazione di quest'ultime costituisce motivo di deferimento all' A.G., ai sensi del DPR 445/2000, in sede di verifica dei requisiti generali.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 07/11/2017 - DICHIARAZIONI DEL SUBAPPALTATORE INSUSSISTENZA CAUSE DI ESCLUSIONE (COD. QUESITO 78) (80)

Con riferimento ad un appalto integrato(per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori) il cui bando è stato pubblicato in data 4/5/2015 e l'aggiudicazione è avvenuta in data 23.12.2015, si chiede, essendo ormai prossimo l'inizio dell'esecuzione dei lavori, se in caso di subappalto, è corretto richiedere la presentazione per i subappaltatori della dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 38 del citato D.lgs n.163/2006 (in quanto l'appalto è stato pubblicato prima del 19.04.2016) o se diversamente tale dichiarazione debba essere rilasciata ai sensi dell'art. 80 D.lgs 50/2016.


QUESITO del 20/10/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 52) (80)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di una delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. Si chiede pertanto se tale errore è sanabile con una integrazione documentale (soccorso istruttorio) oppure se è causa di esclusione.