IRROGAZIONE DI PENALI - LA MANCATA DICHIARAZIONE NON E' DI PER SE' VIOLAZIONE DEI DOVERI PROFESSIONALI (80.5)

Nel tracciato solco interpretativo si colloca la pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene al fine di negare (ciò che, ormai, è stato sancito in via generale dall’Adunanza Plenaria, per tutte le omissioni dichiarative) rilievo escludente alla mera mancata dichiarazione delle penali, in mancanza di ulteriori elementi qualificanti, come ad esempio l’importo della sanzione (si veda, in tal senso, la sentenza della Sez. V, n. 2794 del 30 aprile 2019: “va ricordato che questa Sezione con la sentenza n. 1346 del 2018 ha rilevato che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque "grave negligenza"; ciò tanto più quando, come nel caso di specie, il provvedimento di esclusione menzioni l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indicando quale presupposto asserite "manchevolezze" (…) senza alcun effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità”. (…) In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”).

ESCLUSIONE OE- OBBLIGO PER LA PA DI ESPLICITARE LA MOTIVAZIONE

Costituisce regola generale quella secondo cui la Stazione Appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è contestazione in gara (Consiglio di Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; T.A.R. Toscana, n. 291/2022).

Né rileva il fatto che la causa espulsiva non sia stata citata poiché, altrimenti, si dovrebbe immaginare di costruire un provvedimento di ammissione in cui, rispetto ad ogni singola ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, l’amministrazione ne esamini e ne consideri la relativa insussistenza, in palese contrasto con il principio di speditezza dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. n. V, n. 5499/2018).

In definitiva, per giurisprudenza costante, la Stazione Appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081;sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010 n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015). La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente, né determina un ostacolo alla piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, cui è comunque garantita la possibilità di far valere le proprie ragioni avverso l’ammissione (da ultimo, T.A.R. Milano, 24.03.2022 n. 668).

Nella specie, dopo la disamina degli illeciti professionali espressamente ed esaustivamente dichiarati dall’Impresa aggiudicataria resistente, ritiene il Tribunale che il giudizio di affidabilità reso (implicitamente) dalla Università del Salento nei confronti di quest’ultima, non sia illogico o contraddittorio, avuto anche riguarda alla natura degli stessi, obiettivamente con comportanti un elevato grado di disvalore rispetto all’affidabilità dell’impresa nell’appalto de quo ( es.: violazioni contestate che afferiscono a problematiche di disciplina contrattuale dei rapporti di lavoro, non riguardando specificamente trasgressioni in materia di lavoro irregolare; violazioni contestate e non definitivamente accertate; questioni interpretative della normativa, differenze retributive per importi irrisori rispetto alle dimensioni della Società; esclusione da gara poi annullata dal C.G.A.R.S. con sentenza n. 32 del 2022; indagine penale riguardante un ex collaboratore esterno cui peraltro la deducente non aveva mai conferito alcun potere di rappresentanza, di decisione e/o controllo).

Del pari infondato è l’assunto con il quale la ricorrente sostiene che l’importo di € 260.000,00, risultante dalla differenza tra il prezzo offerto (€ 6.295.378,82) ed il costo della manodopera (€ 5.966.980,74) e gli oneri per la sicurezza (€ 67.800), sarebbe insufficiente a remunerare tutti gli ulteriori costi; in proposito è sufficiente evocare la consolidata giurisprudenza – che questo Collegio condivide – secondo cui ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta in una gara d’appalto le percentuali per spese generali non sono incomprimibili, con la conseguenza che aliquote inferiori a quelle indicate dall’art. 32, comma 2, lett. b), del D.P.R. n. 207/2010 ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa a impresa (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 490/2018; T.A.R. , Napoli , sez. I , 29/05/2020, n. 2074).

Invero, in un corretto contesto valutativo, che deve involgere complessivamente l’offerta esaminata (e non già le sue singole componenti secondo una visione lenticolare e atomistica), non possono rilevare, ove singolarmente considerate, eventuali inesattezze, come discostamenti di voci dell’offerta da prezzi correnti di mercato né singole o minime incongruenze delle singole voci di cui l’offerta si compone (tra le tante, Consiglio di Stato, V 29 luglio 2019 n. 5353)

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SINDACATO G.A. (98)

Nel verbale n. 7 del 9.3.2023 – fatto proprio dal R.U.P. e richiamato nel verbale n. 8 e nel provvedimento impugnato – la Commissione ha giustificato le proprie conclusioni nel modo seguente: “alla luce delle molteplici sentenze adottate dal Consiglio di Stato e dall’Adunanza Plenaria, si vedano ex plurimis la sentenza n. 2838 del 8/04/2021, resa dalla V sezione, e l’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, e delle pregresse sentenze del TAR Campania, la Commissione ritiene che sussistano tutti i presupposti normativamente richiesti per poter procedere all’esclusione del R.T.I. OMISSIS S.r.l./OMISSIS S.p.a. stante le dichiarazioni omissive e reticenti dallo stesso prodotte, con specifico riferimento alla mancata dichiarazione di avvenuta esclusione dalla procedura di gara disposta dal Comune di Santa Marinella, definita con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V n. 5838 del 2018, di conferma, peraltro, della pronuncia resa dal TAR Lazio, Roma, sez. 2B, n.5417/2018”.

La motivazione dell’esclusione, diversamente da quanto opinato, risulta, alla luce di quanto sopra riportato, compiutamente esternata tramite il richiamo ad arresti giurisprudenziali in materia di gravi illeciti professionali – anche riferiti al contenzioso afferente al caso di specie – e ad uno specifico ed incontestato elemento fattuale (omessa dichiarazione della OMISSIS ) posto a sostegno della formulata valutazione di inaffidabilità.

Siffatta motivazione, sebbene succintamente articolata, deve ritenersi sufficiente ai fini dell’assolvimento del relativo obbligo gravante sulla S.A., soprattutto ove si tenga conto dei profili e dei limiti che incontra il sindacato giurisdizionale esercitabile dal G.A. sul giudizio espresso dalla P.A. in ordine ai gravi illeciti professionali, riguardo al quale giova richiamare il diffuso indirizzo a mente del quale “nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa” (Consiglio di Stato sez. IV, 16/01/2023, n.503; T.A.R. Napoli, sez. VII, 10/10/2022, n.6225).

Rispetto a tali valutazioni di carattere discrezionale, invero, “l’amministrazione sola è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).

CONFLITTO DI INTERESSI - L'ESCLUSIONE NON E' AUTOMATICA MA SONO NECESSARIE PROVE CONCRETE (42 - 80)

L'esclusione del concorrente nelle ipotesi di conflitto d'interesse non è automatica. Spetta alla stazione appaltante adottare preventivamente tutte le misure necessarie a evitare situazioni di conflitto d'interesse e valutare la situazione concreta sulla base di prove specifiche. I rapporti societari e professionali fra il soggetto incaricato dalla stazione appaltante della progettazione e della preparazione degli atti di gara e il direttore tecnico del concorrente costituiscono indizi presuntivi di un conflitto d'interesse. Spetta ai soggetti coinvolti fornire prove concrete che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità per gli offerenti nella formulazione delle offerte e che non si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza.

VISURA CAMERALE - INDICAZIONE NOMINATIVO DIRETTORE TECNICO- SOLO SE PREVISTO DA NORME SPECIFICHE

L'obbligo della indicazione del nominativo del Direttore Tecnico a corredo della certificazione camerale sussiste unicamente per quelle imprese obbligate da specifiche norme alla presenza di detto organo tecnico-organizzativo nell'ambito della struttura aziendale e pertanto risulta illegittima una contraria previsione della lex specialis di gara per violazione dei principi di par condicio, di proporzionalità e non aggravamento della procedura concorsuale.

REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - ILLEGITTIMO RICHIEDERE DI NON AVER SUBITO PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI (80)

La clausola del bando che richiede come requisito di partecipazione che il concorrente non abbia subito negli anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara risoluzioni contrattuali per inadempimento è nulla se intrepretata come avente un effetto automaticamente escludente, perché in tale caso introdurrebbe un'ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lgs. n. 50/2016, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

UNICO CENTRO DECISIONALE - SUSSISTE IN CASO DI CAPITALI SOCIALI RICONDUCIBILI ALLA MEDESIMA PERSONA FISICA (80)

Costituiscono elementi circostanziali, indicativi, in termini gravi, precisi e concordanti, della riconducibilità delle proposte della -OMISSIS- e della I. (entrambe candidatesi per l’assegnazione del lotto PIP -OMISSIS-) ad un unico centro decisionale e della connessa sussistenza di un collegamento sostanziale e di un reciproco condizionamento, a guisa di cartello, tra imprese partecipanti, suscettibile di alterare il confronto concorrenziale: -- la partecipazione (nella misura del 2%) della I. al capitale sociale della -OMISSIS-; -- l’intestazione del 98% del capitale sociale della -OMISSIS- e del 100% del capitale sociale della I. alla medesima persona fisica di -OMISSIS--OMISSIS- (in appresso, -OMISSIS- -OMISSIS-); -- la carica di amministratore unico da quest’ultimo rivestita sia nell’ambito della -OMISSIS- sia nell’ambito della I.; -- la condivisione del progetto di allestimento di un sito internet (dedicato alla promozione dei prodotti tipici locali) da parte della -OMISSIS- e della I.; -- il riferimento, nella domanda della -OMISSIS-, all’assunzione di personale da parte della I.; -- la proprietà, in capo alla I., della struttura attualmente in conduzione della -OMISSIS-.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VI RIENTRANO LE CONDOTTE SUSCETTIBILI DI INCIDERE SULL'AFFIDABILITA' PROFESSIONALE DELL'OPERATORE (80)

L’invocata ipotesi escludente, in base a quanto emerge dalla formulazione normativa, postula un duplice apprezzamento, che investe da un lato la qualificazione come “grave illecito professionale” delle condotte tenute dall’operatore economico nel pregresso svolgimento della sua attività professionale, dall’altro la relativa attitudine ad incidere sulla “integrità” ed “affidabilità” dell’impresa medesima rispetto al contratto per il quale è stata indetta la specifica procedura di affidamento.

Gli aspetti indicati, dunque, costituiscono oggetto di apposita valutazione rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, alla quale il Legislatore ha inteso riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, sent. 8 ottobre 2020, n. 5967 e sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1367).

Secondo quanto affermato dalla costante giurisprudenza in materia, “… la norma in questione (art. 80, comma 5, lett. “c”, d.lgs. n. 50/2016) ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale. Vi rientrano, pertanto, tutte le condotte ascrivibili all’operatore economico suscettibili di incidere sulla sua affidabilità professionale, indipendentemente dal fatto che tali condotte siano state oggetto di provvedimenti giurisdizionali col crisma della definitività o del giudicato … fermo restando che spetta all’amministrazione aggiudicatrice motivare puntualmente in ordine alla gravità dell’illecito professionale e alla sua incidenza sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico” (in tal senso cfr. ex multis, da ultimo, Cons. St., sez. III, sent. 11 gennaio 2023, n. 388).

I relativi atti, aventi contenuto valutativo, in quanto espressivi di lata discrezionalità amministrativa sono quindi suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della illogicità e irragionevolezza ovvero del travisamento fattuale, oltre che per carenza di motivazione (cfr. ex multis Cons. St, sez. V, sent. 14 giugno 2019, n. 4023).

Facendo applicazione alla fattispecie per cui è causa degli esposti principi declinati in ambito giurisprudenziale, va rilevato – alla luce del contenuto delle risultanze documentali in atti – come gli elementi dedotti in ricorso a fondamento dei vizi denunciati non configurino difetti di istruttoria ovvero carenza di idonea motivazione, né tantomeno integrino ipotesi di manifesta illogicità e incongruità ovvero di travisamento fattuale in ordine alla compiuta valutazione ad opera della Stazione appaltante, nei limiti del sindacato ammesso in sede giudiziale a fronte di atti – come quelli oggetto di gravame nella presente sede – connotati da ampia discrezionalità amministrativa.

Nello specifico, dal tenore del provvedimento oggetto di contestazione emerge che la resistente Stazione appaltante, dopo ad aver riepilogato gli atti del procedimento conducente alla disposta sospensione della qualificazione della società medesima (in data antecedente) e richiamato la previsione posta alla base dell’emanando provvedimento di esclusione dalla procedura aperta di gara in controversia, ha espressamente indicato – se pure in modo sintetico – le circostanze che hanno condotto all’apprezzamento in ordine alla compromissione del rapporto fiduciario con la società ricorrente e al giudizio in termini negativi in merito all’affidabilità della società medesima.

PROGETTISTA INDICATO - SE PRIVO DEI REQUISITI GENERALI PUO' ESSERE SOSTITUITO (80)

Secondo condivisibile giurisprudenza sebbene il progettista “indicato”, al pari di tutti i soggetti che vengono in contatto con la stazione appaltante al fine di eseguire le prestazioni contrattuali, debba possedere i requisiti generali di cui all'art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016, per cui in loro assenza dev’essere escluso, nondimeno l’operatore economico non può essere per ciò solo escluso a seguito dell'accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione e la sua sostituzione e ciò diversamente dall’l'ipotesi in cui l'assenza dei requisiti generali sia riscontrata nel progettista “associato” il quale, a differenza del progettista “indicato”, si qualifica come offerente e non potrebbe essere estromesso o sostituito senza determinare una inammissibile modificazione dell'offerta e dell'offerente (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giur., 31 marzo 2021, n. 276).

TRASFERIMENTO RAMO D'AZIENDA - LA IRREGOLARITA' FISCALE SI TRASFERISCE SULLA CESSIONARIA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n.8 del 20.7.2015, che richiama le decisioni n.10 del 2014, nn.15 e 20 del 2013; nn.8 e 27 del 2012; n.1 del 2010), ha evidenziato che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, in quanto, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica (si tratta del cd. principio di continuità del possesso dei requisiti); sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 anche in capo all’affittante l’azienda, oltre che naturalmente all’affittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione (cfr. TAR Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; TAR Lazio-Roma, n. 6144/2018).

Del resto “deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda La continuità sostanziale dell’impresa, dunque, costituisce un effetto naturale del contratto di affitto di azienda, che, in ragione della sua portata generale, deve poter essere apprezzato non soltanto nelle ipotesi in cui la fattispecie negoziale si realizzi prima dell’indizione della gara, ma anche qualora il contratto sia concluso in sua pendenza da un operatore economico che abbia già assunto la posizione di candidato, offerente o aggiudicatario della procedura di affidamento, consentendosi in siffatte ipotesi il subentro dell’affittuario nella posizione dell’affittante ai fini della partecipazione alla pubblica gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021).

Peraltro, “l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei 5 contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo o dell’azienda ceduta (Consiglio di Stato sez. III, 17/03/2017, n.1212). In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito (Consiglio di Stato sez. V, 21.8.2017 n. 4045). Come afferma Adunanza Plenaria n. 10 del 4.5.2012, la continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5517/2021).

In altre parole, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della -OMISSIS- (quale cedente del ramo di azienda) refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria (-OMISSIS-) – subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente - determinandone così l’esclusione dalla medesima procedura ex art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).

CONTRIBUTO ANAC - OMESSO PAGAMENTO - CAUSA DI ESCLUSIONE (80.4)

Il pagamento del contributo A.n.a.c. previsto dall’art. 1, comma 67 L. n. 266/2005 «ha natura di “contribuzione obbligatoria” (cfr., Corte costituzionale 6 luglio 2007, n. 256) di scopo che è espressamente finalizzata alla copertura dei costi relativi al funzionamento dell’ANAC posti (in parte) a carico, per quanto qui occorre evidenziare, degli operatori economici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità la cui mancata corresponsione è sanzionata, per legge, con l’inammissibilità dell’offerta, in deroga alla disciplina generale di cui all’art. 80, comma 4,» del D. Lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2021, n. 10331).

Tale contributo A.n.a.c. costituisce inoltre “condizione di ammissibilità dell'offerta”, cosicché il mancato versamento entro il termine di presentazione della domanda di partecipazione «comporta automaticamente e obiettivamente l’inammissibilità dell’offerta e conseguentemente l’esclusione del concorrente, autore di un’offerta non ammissibile per legge, analogamente a quanto stabilisce l’art. 59, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, per le offerte “considerate inammissibili” al ricorrere dei presupposti ivi indicati» (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2021, n. 10331; Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

ATTIVITA' ESPOSTE AL RISCHIO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA - OBBLIGO ANCHE PER IL SUBAPPALTATORE DI ISCRIZIONE ALLE WHITE LIST

Qualora il bando di gara individui delle lavorazioni riconducibili all'elenco di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, il concorrente che dichiari di eseguirle in proprio è tenuto a possedere, all'atto della partecipazione alla gara, l'iscrizione nelle white list della Prefettura territorialmente competente. Nel caso in cui le suddette lavorazioni siano affidate in subappalto o costituiscano oggetto di una subfornitura, è il subappaltatore o il subfornitore a dover risultare iscritto nelle white list della Prefettura territorialmente competente.

ILLECITO PROFESSIONALE - CONDOTTE IMPUTABILI SIA ALL'OPERATORE CHE ALLE PERSONE FISICHE (80.5)

Quanto invece al secondo profilo di censura, secondo cui le cause di esclusione di cui al quinto comma dell’art. 80 non troverebbero applicazione per gli illeciti commessi dall’amministratore unico (ovvero dal socio unico) persona fisica, il comma 3 della norma facendo testuale riferimento solo alla “esclusione di cui ai commi 1 e 2”, ritiene il Collegio di dover dare continuità all’orientamento (ex multis Cons. Stato, V, 7 settembre 2022, n. 7795) che se da un lato circoscrive l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica, dall’altro riconosce che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” può assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto (Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2279), tra i quali, appunto, il socio unico persona fisica (entro un anno dalla cessazione dell’incarico, giusta la precisazione di cui al comma 3).

In estrema sintesi, va respinta l’interpretazione della norma che riferisce la valutazione della stazione appaltante al solo “operatore economico” partecipante alla gara, escludendo, nel caso in cui si tratti di persona giuridica, la valutabilità di condotte riferibili alle persone fisiche che ne abbiano la rappresentanza o che rivestano posizioni di direzione o controllo.

In proposito, vanno piuttosto ribaditi i principi affermati anche dalle Linee guida dell’Anac n. 6 (adottate con delibera del 16 novembre 2016, n. 1293, ed aggiornate con successiva delibera 11 ottobre 2017, n. 1008), confermati, tra le altre, dalla sentenza di questa Sezione V, 4 giugno 2020, n. 3507.

Giova tuttavia precisare quanto segue.

Rientrano nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico) sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti, poiché altrimenti queste ultime non sarebbero mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese; ciò che sarebbe evidentemente contrario alla logica ed alla ratio della disposizione, trattandosi di condotte a rilevanza penale che, se realizzate dagli esponenti di cui l’impresa si avvale per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità.

Siffatta interpretazione estensiva della nozione di “operatore economico” è basata, secondo le citate Linee guida, sul principio di immedesimazione organica, per il quale sono imputate all’ente le azioni poste in essere dai propri organi nel suo interesse e, tra queste, appunto, le condotte penalmente rilevanti.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NECESSARIO UN COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA SOCIETA' - NECESSARI ELEMENTI PLURIMI (80.5)

L'art. 80, comma 5, lett. m), del d. lgs. n. 50/2016 estende, quindi, le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell'art. 2359 c.c. e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza aveva già accolto nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell'esigenza di evitare il rischio d'una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l'attività della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 della Costituzione” (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012 n. 4189). In queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l'unicità del centro decisionale “postula semplicemente l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)”. Per cui, “ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]” (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2017 n. 496)

Anche questa sezione ha, peraltro, già chiarito che l’art. 80, co. 5, lett. m) del codice dei contratti costituisce una fattispecie di “pericolo presunto” volta a garantire la tutela della concorrenza sotto il profilo della segretezza delle offerte (tra le tante, cfr. Cons. Stato, n. 5778/2021). Ed è pertanto solo a tali limitati e ben circoscritti fini che viene dunque pacificamente richiamata la possibilità di valorizzare elementi (quali ad esempio le modalità di redazione delle offerte, ovvero la costituzione della garanzia presso la stessa compagnia assicuratrice) che sono meramente indiziari, senza necessità che venga raggiunta la prova provata della effettiva alterazione del gioco concorrenziale.

E’ stato, inoltre, precisato che “la ricorrenza di un collegamento sostanziale fra operatori economici va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara, con la precisazione che l'onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara; dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (cfr., T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 20/01/2023, n.1054).

Sul punto peraltro rileva anche la Corte di giustizia Ce, Sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07, che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario “osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara”.

E’ stato, quindi, delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: “a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un ‘unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39).

ILLECITO PROFESSIONALE - LA S.A. DEVE FORNIRE ADEGUATA MOTIVAZIONE SULLA RITENUTA RILEVANZA DI MERE INDAGINI PENALI IN CORSO (80)

L’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, nel testo vigente al momento di svolgimento della gara, così recita: “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …”.

Circa la portata applicativa di tale disposizione, la giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che l’esistenza di indagini penali a carico di operatori economici partecipanti ad una gara pubblica può determinare l’esclusione degli stessi laddove gli elementi a disposizione della stazione appaltante sono di consistenza tale da far venir meno l’affidabilità del concorrente per la gravità degli illeciti professionali addebitatigli (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 6697 del 2022: Tar Campania, Salerno, sentenza n. 1626 del 2022), “senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” quando ricorre un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 2123 del 2019; anche Consiglio di Stato, sentenza n. 2726 del 2023), atteso che mentre nel processo penale deve essere raggiunta la prova piena degli elementi del reato contestato, nell’ambito delle procedure di gara, ai fini dell’esclusione di un partecipante, la stazione appaltante deve invece solo dimostrare i fatti che rendano carente l’integrità ed affidabilità del partecipante (vedi Tar Lombardia, Milano, sentenza n. 894 del 2019).

Pertanto è “stato osservato che “dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale” (Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659; cfr. TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 15 gennaio 2020, n. 22; TAR Campania, Salerno, sez. I, 3 giugno 2020, n. 632)” (vedi Delibera Anac n. 146/2022).

E ciò deve avvenire alla luce del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (vedi Consiglio Stato, Ad. Plen n. 8 del 2015), che devono infatti essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (vedi Anac Delibera n. 146/2022, prec 27/2022/L, Delibere n. 18/2021, n. 76/2019, Cons. Stato n. 2698/2020).

Quanto appena evidenziato, con riferimento al caso in esame, non significa che la stazione appaltante avrebbe senz’altro dovuto escludere il RTI aggiudicatario dalla gara, con conseguente infondatezza della domanda di parte ricorrente di vedersi all’esito del giudizio aggiudicata la gara con eventuale subentro nel contratto; tuttavia, a fronte dei principi suesposti, l’-OMISSIS- avrebbe dovuto sicuramente fornire, nel provvedimento conclusivo di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione, adeguata motivazione sulla ritenuta rilevanza o meno dei fatti oggetto delle indagini penali in corso, pur se appresi solo dalla stampa, nel rispetto del principio di proporzionalità, ma assicurando in ogni caso che l’appalto sia affidato a soggetti che offrono garanzia di integrità e affidabilità (vedi linee guida ANAC n. 6 del 2016, pareri funz. cons. nn. 45, 54 e 69 del 2022), alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.

INDAGINI PENALI O RINVIO A GIUDIZIO - VALUTABILE COME ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

La pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante o del socio di maggioranza della società aggiudicataria, pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell'operatore economico e non essendo ideona a determinarne l'esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c).

IRREGOLARITA' FISCALE - ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA - NON E' NECESSARIA LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (80)

A fronte di una posizione certificata di irregolarità fiscale, emanata dagli organi preposti, la Stazione appaltante è obbligata a disporre l'esclusione dalla procedura di gara, sicché la sua determinazione presenta un contenuto vincolato e la mancata comunicazione di avvio del procedimento risulta, quindi, ininfluente ai sensi dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990.

L'adesione ad una estinzione agevolata del debito, successiva al termine di presentazione delle offerte, non consente al concorrente di sanare il mancato possesso del requisito generale di cui all'art. 80, comma 4, del Codice, venendo meno il suo possesso continuativo.

ISCRIZIONE WHITE LIST - OBBLIGATORIA PER DETERMINATE ATTIVITA' (80)

Servizio di bar/paninoteca/pizzeria/friggitoria, all'interno della gestione di uno stabilimento elioterapico, afferisce al settore di mercato della ristorazione di cui all'art. 1, comma 53, lett. i-ter) della L. n. 190/2012, per cui sussiste l'obbligo di iscrizione nelle white list della Prefettura competente territorialmente anche se tale attività è prevista come secondaria o strumentale rispetto allo svolgimento dei servizi di balneazione.

L'obbligo di iscrizione nelle white list costituisce un requisito di partecipazione di ordine generale che deve essere posseduto con continuità dall'operatore fin dal momento della presentazione della domanda, per tutta la durata della procedura e nel corso della fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, anche se non espressamente previsto dalla lex specialis di gara, che viene eterointegrata ex lege.

ATI - PERDITA DI UNO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DA PARTE DI UN COMPONENTE – AMMESSA RIDUZIONE DELLA COMPAGINE SOCIALE - NECESSARIO ASSEGNARE CONGRUO TERMINE (80 - 48)

La giurisprudenza è univoca nell’affermare i seguenti principi: a) l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 15); b) la mancanza di un  DURC  regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un  DURC  negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 716; Consiglio di Stato, sez. V, 19/02/2019, n. 1141); c) nel caso di sopravvenuta perdita di uno dei requisiti soggettivi da parte di uno soltanto dei componenti dell’ATI, è possibile una modifica soggettiva dell’assetto del raggruppamento (sia pur non tramite sostituzione, ma solo mediante “riduzione” della compagine sociale), nel qual caso la stazione appaltante è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara (o consolidare la intervenuta aggiudicazione in suo favore), deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione (cfr. Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022, n. 2).

Per quanto esposto la stazione appaltante, nelle more della definizione del presente giudizio, avrebbe dovuto, innanzitutto, attivarsi nei confronti dell’ATI aggiudicataria per verificare se, intervenuto il DURC negativo in capo alla mandataria, il raggruppamento fosse in grado di riorganizzare il proprio assetto e confermare l’aggiudicazione in proprio favore; in caso di esito negativo, avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione, non potendo ritenersi legittima l’indizione di una nuova procedura di gara, sia pur temporanea.

LIQUIDAZIONE VOLONTARIA - NON COSTITUISCE UN ILLECITO PROFESSIONALE (80)

Lo stato di liquidazione non può essere addotto come ipotesi di "grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità", ai sensi della lett. c) del comma 5 sopra menzionato, quando trattasi di liquidazione volontaria e non giudiziale o coatta.

FUSIONE PER INCORPORAZIONE - RILEVANO E VANNO CONTEGGIATI IN CAPO ALLA INCORPORANTE ANCHE I DEBITI TRIBUTARI DELLA SOCIETA' INCORPORATA (80)

La fusione per incorporazione non determina l'estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr., tra le tante, da ultimo Cass, sez. III, 10 dicembre 2019, n. 32142). Pertanto, la società risultante dalla fusione, pur non essendo la vicenda inquadrabile nello schema della successione universale, va considerata come “soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria” (così, Cons. Stato, Ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21). Conseguentemente, per come si ricava dal testo dell’art. 2504 bis, comma 1, cod. civ., la società incorporante assume gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, come se fossero i propri, proseguendo nei relativi rapporti, quindi assume in proprio i debiti fiscali, come se fosse (stata) parte dei rapporti tributari.

D’altronde la medesima regola è affermata con specifico riguardo ai debiti tributari e alle sanzioni amministrative tributarie, rispettivamente dall’art. 172, comma 4 (secondo cui “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”), del d.P.R. 31 dicembre 1986, n. 917 (Testo unico delle imposte sui redditi) e dall’art. 15 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662). Giova aggiungere che quest’ultima disposizione rende irrilevante l’argomento della natura sanzionatoria dell’esclusione dalle gare pubbliche (peraltro da escludere, essendo prevista quale conseguenza della mancanza di un requisito oggettivo di partecipazione), sostenuta dalla ricorrente per affermarne l’intrasmissibilità al successore universale, atteso che il citato art. 15 prevede al primo comma che la società risultante dalla fusione, anche per incorporazione, “subentra negli obblighi delle società … fuse relativi al pagamento delle sanzioni”.

Sebbene suggestivo, non coglie nel segno l’argomento della ricorrente che fa leva sull’espressione letterale adoperata dall’art. 80, comma 4, secondo cui è escluso l’operatore economico che “ha commesso” violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, sì da dover essere interpretato come riferito alla condotta di inadempimento di un determinato soggetto. In effetti, la causa di esclusione rileva oggettivamente per la sola sussistenza di obblighi di pagamento che, rimasti inadempiuti, abbiano generato dei debiti nei confronti dell’amministrazione finanziaria. Qualificato come debito proprio della società incorporante quello maturato in capo alla società incorporata (così Cons. Stato, V, n. 1415/19 cit.), si realizza un’imputazione ex lege all’incorporante della violazione tributaria rispetto a quel determinato obbligo relativo al pagamento di imposte e tasse, senza che rilevi che il debito sia stato contratto da diversa società (cfr. già Cons. Stato, III, n. 2937/2016, dove, con riferimento all’analoga previsione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006, si precisa che “ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante”) e senza che rilevi che l’incorporante potesse non essere a conoscenza delle violazione tributarie definitivamente accertate a carico dell’incorporata (cfr., per la portata “rigidamente oggettiva” delle cause di esclusione e per l’irrilevanza dello stato di buona fede dell’incorporante, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015; sulla medesima linea interpretativa si pone anche Cons. Stato, V, n. 1415/2019). Ciò che rileva, infatti, ai fini della definitività dell’accertamento della violazione, è che questo sia stato contestato e conosciuto in modo da poter essere tempestivamente impugnato, ma, una volta divenuto definitivo, consolidatosi quindi come debito della incorporata, è onere della incorporante acquisirne conoscenza in occasione dell’operazione di fusione (arg. ex artt. 2501 ter e seg. cod. civ.) o comunque prima della partecipazione alla gara.

Di qui l’irrilevanza dei documenti prodotti in appello dalla società ricorrente onde dimostrare i tempi di (asserita) conoscenza dei debiti fiscali delle incorporate (atto di fusione del 14 luglio 2021, pec di chiarimenti all’Agenzia delle Entrate del 13 gennaio 2022 e prospetto riepilogativo). Tale irrilevanza consente di superare l’eccezione di divieto di nova in appello e di inammissibilità della produzione documentale avanzata dalla società appellata in riferimento all’art. 104, comma 1 e 2, c.p.a.

Qualora poi i debiti tributari siano più di uno e riferibili a diverse società incorporate, nondimeno, all’esito dell’operazione di fusione, essendo comunque unico il soggetto che ne risulta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle società, si unificano in capo alla società incorporante, che subentra nei pregressi rapporti tributari ove non definiti prima dell’incorporazione.

ANAC - POTERE SANZIONATORIO - NECESSARIA MOTIVAZIONE E IMPUTABILITÀ DELLA FALSA DICHIARAZIONE IN TERMINI DI DOLO O COLPA GRAVE (80.12 - 213)

Va premesso che il potere esercitato dall’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha natura sanzionatoria e afflittiva (come di recente ritenuto con riferimento al potere esercitato dalla stessa Autorità ai sensi dell’analogo art. 38, comma 2, ter del d.lgs. n. 163 del 2006 dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2022, n. 491).

L’irrogazione di una sanzione pecuniaria, dell’interdizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, nonché dell’iscrizione nel casellario informatico, hanno certamente natura sanzionatoria, a prescindere (come già ritenuto anche da Cass. SS.UU. 4 dicembre 2020, n. 27770) dalla ravvisabilità degli indici elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per l’affermazione di un quid pluris e cioè della natura sostanzialmente penale della sanzione ai sensi, e per gli effetti, dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ed, in particolare, di quelli della qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, della intrinseca natura dell’illecito e del grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (c.d. “Engel criteri” affermati dalla Corte EDU,8 giugno 1974, Engel c. Paesi Bassi, e poi ribaditi dalla sentenza Grande Stevens e altri c. Italia, 4 marzo 2014).

Come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di procedimento sanzionatorio, l’intento del Legislatore è quello di assoggettare ad uno statuto unico ed esaustivo (e con un medesimo livello di prerogative e garanzie procedimentali per il soggetto inciso) tutte le ipotesi di sanzioni amministrative. Ai fini del legittimo esercizio del potere sanzionatorio attribuito dalla legge all’ente titolare sono, dunque, immanenti allo specifico settore ordinamentale (in ragione del carattere afflittivo della sanzione e a garanzia dell’incolpato) i principi di proporzionalità e ragionevolezza, che devono essere esplicitati nella motivazione del provvedimento sanzionatorio.

Questa Sezione ha recentemente affermato che “occorre considerare che, seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC (argomentando anche dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016), con riguardo alla falsa dichiarazione o falsa documentazione non costituisce un mero atto dovuto da parte dell’ANAC a seguito della segnalazione, imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo l’esclusione dalle procedure di gara e degli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere, lo si ripete, natura sanzionatoria (in termini Cons. Stato, V, 13 dicembre 2019, n. 8480)” (v. la già citata Cons. Stato, sez. V, n. 491 del 2022).

Da siffatti rilievi si possono desumere le seguenti conclusioni: a) l’Autorità esercita un potere sanzionatorio di natura discrezionale; b) l’esercizio di tale potere discrezionale impone un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione in termini di dolo o colpa grave.

IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO - PRIMA DELL'OMOLOGA DEL CONCORDATO POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE PREVIA AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE (80.5 - 110.4)

Gli artt. 80 co. 5 lett. b) e 110 co. 4 d.lgs. n. 50/2016 vanno intesi nel senso che, per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione all’affidamento di pubbliche commesse è subordinata all’autorizzazione del giudice soltanto se non sia ancora intervenuta l’omologa del concordato. Dopo l’omologa, l’autorizzazione non occorre, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità al piano concordatario e la capacità dell’impresa di adempiere al contratto, che, nel sistema delineato dall’art. 95 co. 3 e 4 del d.lgs. n. 14/2019, costituisce appunto il presupposto dell’autorizzazione.

Che la necessità dell’autorizzazione del giudice e la presupposta relazione indipendente si collochi nella sola fase che intercorre fra la presentazione della domanda di concordato preventivo e l’omologa del concordato trova conferma, oltre che dalla collocazione della norma nella sezione dedicata agli “Effetti della presentazione della domanda di concordato”, nella lettera dell’art. 95 co. 4. La norma esige che la relazione attesti la conformità al piano concordatario “ove predisposto”, la quale non avrebbe senso se riferita alla fase successiva all’omologazione; e ancora meno senso avrebbe in chiave sistematica, considerato che, lo si è visto, ai fini dell’omologazione è l’intero piano concordatario, e non la partecipazione a una singola gara pubblica d’appalto, a dover essere attestato, mediante relazione di un professionista indipendente, nella sua fattibilità e nella garanzia della sostenibilità economica dell’impresa.

Né, evidentemente, sarebbe ragionevole interpretare l’art. 85 co. 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 nel senso di riservare l’ammissione alle gare ai soli concorrenti per i quali la procedura di concordato sia pendente, con esclusione delle imprese per le quali il concordato sia stato omologato, cui l’art. 95 co. 3 e 4 d.lgs. n. 14/2019 non si applica.

UNICO CENTRO DECISIONALE – VA PROVATO IN CONCONCRETO - RAPPORTI DI FATTO TRA DUE O PIÙ IMPRESE PARTECIPANTI ALLA MEDESIMA GARA (80.5)

«L'art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 va letto alla luce della normativa europea, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, anche in ragione del divieto di gold plating di cui alla legge n. 11 del 2016, art. 1 comma 1 lett. a), di delega al Governo per l'adozione del codice dei contratti pubblici, poi attuata con il d. lgs. n. 50 del 2016.

(…) Pertanto il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti.

Di talché, se si richiede, in uno con la Corte di Giustizia, che vi sia stata un'influenza sul contenuto delle offerte affinché il collegamento fra le imprese partecipanti ne comporti l'esclusione, la lesione dell'interesse alla concorrenza deve essere effettiva, così enucleando un istituto di pericolo concreto e non di pericolo presunto» (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 29 dicembre 2022, n. 1322);

- «é ius receptum in giurisprudenza, in ragione anche dell'esplicito contenuto precettivo di cui all'art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. 50/21016, che "la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica "relazione, anche di fatto" (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un'indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto "[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale"" (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che "ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava "il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Tanto in aderenza alla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 - che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario "osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".

È stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: "a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale" (Così Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell'ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale» (Consiglio di Stato sez. III, 7 giugno 2022, n.-OMISSIS-);

- «la ricorrenza di un collegamento sostanziale fa operatori economici "va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara", con la precisazione che "L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade [...] sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci - non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie - desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento 'di fatto', essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse" (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2022, n. 5438, con ampi richiami giurisprudenziali).

La disposizione di cui all'art. 80, comma 5, lettera m), così come le disposizioni di analogo contenuto che si sono succedute nel tempo, in sostanza, deve essere letta nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all'esclusione dalla procedura non in via automatica, ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un "unico centro decisionale", siano state reciprocamente influenzate.

Inoltre, "se da un lato è vero che non è richiesta né la prova del contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né la prova degli effetti anti-concorrenziali concretamente consumatisi, dall'altro lato è anche vero, però, che ciò che non può assolutamente mancare è la prova dell'effettiva "unicità del centro decisionale", unicità che non può coincidere - si badi bene - con il mero dato empirico dell'esistenza di rapporti di fatto tra due o più imprese partecipanti alla medesima gara (rapporti invero frequenti nel mondo economico-imprenditoriale e nella maggioranza dei casi assolutamente fisiologici)" (Tar Lazio, Roma, sez. II, 20 luglio 2022, n. 10362)» (Così T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, 20 gennaio 2023, n.-OMISSIS-)

GRAVI ILLECITI DISCIPLINARI - L'OPERATORE ECONOMICO NON PUO' AUTONOMAMENTE VALUTARE LA RILEVANZA DEI PROCEDIMENTI PENALI (80.5)

Con riguardo all’ipotesi di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) ora c-bis) D.lgs. n. 50 del 2016, nel quale è prevista "l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione", quale ulteriore fattispecie di grave illecito professionale, a completamento e chiusura di quella precedente, l’Adunanza ha affermato che tale ipotesi “presuppone un obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l'esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), l'obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall'amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla Sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall'ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull'ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Sennonché in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico, di cui quest'ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni "a sorpresa" a carico dello stesso” (così, Ad. Pl. 28 agosto 2020, n. 16).

Ebbene, nel caso di specie, la dichiarazione omessa concerne un fatto di particolare gravità, quale il rinvio a giudizio per reati specifici in materia d’appalti, peraltro contestati nell’ambito di una pregressa procedura della medesima stazione appaltante, che non avrebbero non potuto influenzare il proprio procedimento valutativo, in merito alla causa di esclusione di cui al comma 5, lett. c e lett. c- bis, dell’art. 80.

Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, poi, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso, come poi precisato dalla stessa Adunanza Plenaria (v. sopra) che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nelle Linee Guida n. 6 è concordemente considerata come meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con ogni altro mezzo che ritenga adeguato (cfr. Cons. St., V, 27 febbraio 2019, n. 1367).

Si deve dunque ritenere che, ai fini dell’applicazione della norma sui gravi illeciti professionali, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante che deve essere sempre libera di poter ponderare la sua idoneità come causa di esclusione, dovendosi a tal fine ritenere rilevante anche il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, che, ancorché non espressamente previsto come causa di esclusione, deve considerarsi quale fatto idoneo ad incidere sulla valutazione della moralità professionale con conseguente legittimità di un conseguente provvedimento di esclusione.

ANNOTAZIONE CASELLARIO ANAC - LIMITE TEMPORALE MASSIMO RILEVA SOLO PER FORMULAZIONE INTERDITTIVA (80.12)

Il limite temporale massimo di permanenza dell’annotazione nel Casellario ANAC fissato prima dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 e, poi, dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50/2016 va interpretato nel senso che lo stesso riguarda esclusivamente l’annotazione nella sua formulazione interdittiva (e non osta quindi alla trasformazione dell’annotazione in mera “pubblicità notizia” e alla sua permanenza oltre il termine massimo previsto dalle predette disposizioni).

Una tale conclusione, infatti, appare ragionevole (e coerente con la ratio sottesa alla normativa di riferimento) se si considera che, in primo luogo, il permanere della notizia relativa all’irrogazione della sanzione interdittiva nel Casellario informatico (al solo fine di “pubblicità notizia”) risponde alla ragionevole finalità di consentire alle stazioni appaltanti di verificare che l’o.e. interdetto non abbia proposto una domanda di partecipazione a una procedura di gara durante il periodo di interdizione (ed è quindi funzionale «al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo», atteso che le s.a. potrebbero trovarsi a svolgere tale verifica in un momento ampiamente successivo allo spirare del termine di interdizione).

Sotto altro profilo, va poi evidenziato che – così come argomentato dall’ANAC nelle proprie difese – la notizia che l’operatore economico sia stato destinatario di una sanzione interdittiva da parte di ANAC (la cui irrogazione non dipende solo dalla presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ma richiede una verifica puntuale in ordine alla sussistenza di dolo o colpa grave in capo all’operatore economico) costituisce di per sé una notizia utile alle stazioni appaltanti «per la verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c)» e che, quindi, il permanere dell’annotazione (sotto forma di pubblicità notizia) è funzionale a consentire alle stazioni appaltanti di considerare le eventuali sanzioni interdittive irrogate in passato (rectius, nel triennio antecedente, cfr. Tar Lazio, II, 6 luglio 2020, n. 7742 e art. 57, comma 7, Direttiva 2014/24/UE) all’operatore economico nell’ambito della complessiva valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.

Se, infatti, è noto che durante il periodo di interdizione «il diritto vivente conferisce all’iscrizione interdittiva ANAC la rilevanza di “causa automatica di esclusione” dalla gara, statuendo una relazione di consequenzialità causale immediata e diretta tra i due eventi (iscrizione ed esclusione) non mitigata da eventuali misure di self-cleaning o da interventi di carattere valutativo – discrezionale» (cfr. Consiglio di Stato, III, 3 agosto 2022, n. 6811), un’interpretazione coerente della normativa di riferimento (e orientata alla tutela del buon andamento della p.a. ex art. 97 Cost.) non consente di escludere la possibilità che – decorso il termine di interdizione – l’irrogazione di un provvedimento interdittivo (nel triennio antecedente) che ha come presupposto la colpa grave o il dolo dell’operatore economico possa comunque essere considerata dalle stazioni appaltanti (insieme a ulteriori elementi e nell’ambito di una valutazione discrezionale che tenga conto anche dell’attività posta in essere dell’operatore economico dopo la sanzione, ad. es. l’adozione di modelli organizzativi idonei a scongiurare il rischio di rendere nuovamente una falsa dichiarazione colposa) ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (cfr. in tal senso Tar Lazio, I, 18 ottobre 2021, n. 10659, secondo cui la notizia relativa a una sanzione interdittiva non più efficace irrogata nei confronti dell’o.e. economico costituisce comunque «un’informazione potenzialmente rilevante per la formazione in capo alla stazione appaltante di una decisione consapevole circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo alla presenza di circostanze pregresse valutabili quale “grave illecito professionale”»).

INFORMAZIONE INTERDITTIVA ANTIMAFIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.2)

L'art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 va interpretato nel senso che, ai fini dell'esclusione, è necessario che sia stata rilasciata dal Prefetto un'informazione interdittiva.

La competenza dell'emissione dell'interdittiva è riservata al Prefetto (art. 92, comma 2, d.lgs. n. 159/2011), quale autorità preposta alla tutela della sicurezza e dell'ordine pubblico, il quale è tenuto, nell'ambito dell'ampia discrezionalità che gli viene riconosciuta (TAR Calabria Sez. Reggio Calabria, n.126/2023), a motivare le ragioni della propria valutazione per evitare che gli elementi fattuali, anche quando "tipizzati" dal legislatore i casi individuati dal comma 4 dell'art. 84 vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, dovendo invece essere dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare, secondo un corretto canone di inferenza logica, la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale priva di qualsiasi automatismo presuntivo (Cfr. Consiglio di Stato, III, n. 6105/2019). La stazione appaltante è vincolata ad uniformarsi alle risultanze degli accertamenti eseguiti dal Prefetto.

ISTANZA LIBERATORIA ANTIMAFIA - OBBLIGO DEL PREFETTO DI PRONUNCIARSI ENTRO 30 GIORNI

Va evidenziato che ai sensi ai sensi dell’art. 91, comma 5 del D. Lgs 159/2011, c.d. Codice Antimafia, “il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”. La giurisprudenza ha costantemente evidenziato (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato n. 2324/ 2019; id. sez. V, n. 4602/2015; id. sez. III, n. 292/2012; id. sez. VI, n. 7002/2011) che, il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2011, non dipende, infatti, dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica (o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo).

La giurisprudenza è pressoché concorde nel ritenere che, a fronte di una circostanziata richiesta di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il prefetto non possa legittimamente sottrarsi all’obbligo di riesaminare il quadro indiziario esistente alla luce dei nuovi dati segnalatigli e di ripronunciarsi, quindi, in via espressa su di esso, ferma restando, naturalmente, la piena discrezionalità del suo potere valutativo in merito al perdurare del rischio di infiltrazione mafiosa (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3092/2009; id. sez. III, n. 2410/2015, id. n. 1743/2016; T.A.R. Sicilia Catania sez. I, n. 2396/2017).

Deve rammentarsi che la conclusione del procedimento in questione è giocoforza sottoposta al termine di complessivi 30 giorni (decorrenti dalla presentazione dell’istanza), ai sensi dell’art. 2 c. 2 della legge 241/90 e 92 d.lgs. 159/2011 non essendo previsto nella normativa di settore alcun diverso termine e dovendo quindi applicarsi quello generale e sussidiario valevole per l’adempimento all’obbligo di provvedere di ogni pubblica amministrazione (ex multis T.A.R. Umbria 21 maggio 2018, n. 364).

A questo proposito se è vero che la ricorrente non ha provveduto ad integrare la documentazione richiesta il 28 ottobre 2022 dalla Prefettura, con il predetto atto endo- procedimentale privo dell’indicazione di un termine per regolarizzare, è altrettanto vero che allo stato il procedimento risulta indeterminatamente sospeso in violazione della regola codificata dall’art. 2 L.241/90 secondo cui il procedimento una volta attivato d’ufficio o su istanza di parte deve essere concluso, si da reputarsi illegittima una sospensione “sine die” (ex multis T.A.R. Toscana sez. III, 2 marzo 2011, n.410; T.A.R. Lombardia Brescia sez. I, 9 luglio 2021, n. 648).

Per effetto infatti dell’art 2 c. 7 della legge 241/90 i termini di conclusione del procedimento possono essere sospesi per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

L’Amministrazione così operando ha dunque violato l’obbligo di definire il procedimento, obbligo reso ancor più cogente in seguito all’entrata in vigore della L. 190/2012 che ha imposto di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di pretestuosità) alle istanze dei privati (anche dunque in ipotesi di manifesta infondatezza) nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2016, n. 3827; T.A.R. Cagliari sez. II, 12 dicembre 2013, n. 879).

TAR LAZIO ROMA, SEZ. II TER, SENTENZA 28 FEBBRAIO 2023, N. 3385

E’ assolutamente maggioritario l’orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio aderisce, che afferma “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (così Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2022 n. 10935, che richiama precedenti della medesima sezione, 3 aprile 2019, n. 2211 e 20 febbraio 2019, n. 1182).

Ne discende che il possesso dell'iscrizione alla white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nell’apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1 comma 53 della L.n. 190/2012 (c.d. legge anticorruzione) costituisce motivo di esclusione dalla gara (cfr. Tar Cagliari, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259 e Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19)

All’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non ai soli effetti interdittivi, ma anche con riferimento al fatto che entrambi costituiscono requisito soggettivo di partecipazione alle gare , non osta la circostanza che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2022 n. 10935).

La rilevata assimilazione rende pure ragione del perché la qualificazione dell’iscrizione nella white list in termini di requisito di partecipazione non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 del d.lgs. 190/2012 (cfr. Tar Cagliari, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259).

Da quanto sopra esposto discende, infine, che l’iscrizione nel registro della Prefettura di cui all’art. 1, comma 53 dell’art. 1 della legge 190/2012, costituendo un requisito di ordine generale per la partecipazione alla gara, doveva essere posseduto con continuità dall’operatore economico fin dal momento della presentazione della domanda, per tutta la durata della procedura di assegnazione e nel corso della fase di esecuzione, senza soluzione di continuità.

MISURE DI SELF CLEANING - SONO APPLICABILI AI PROCEDIMENTI DI GARA ANCORA PENDENTI (80)

Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza n. 9782 del 2022 si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.

Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.

Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza n. 9782 del 2022 si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18), secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.

Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.

Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa per le ragioni sopra esposte. Ciò riguarda sia i casi in cui le vicende penali e le conseguenti misure di self cleaning si riferiscano al periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione (come nel caso relativo alla gara bandita da ARIA, esaminato nella citata sentenza n. 9782/2022), sia i casi in cui tali circostanze siano intervenute nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione della convenzione (come nella fattispecie).

A quest’ultimo proposito, è opportuno precisare che il provvedimento di archiviazione impugnato, al di là del nomen juris con il quale è stato denominato dalla stazione appaltante, costituisce un atto di conferma implicita del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-: tale determinazione, infatti, è stata adottata alla stazione appaltante a seguito dello svolgimento di un’istruttoria, diretta a verificare se sussistessero i presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, in quanto ritenuta meritevole di esclusione dalla procedura di gara per grave errore professionale.

La stazione appaltante, nell’esercizio del potere di autotutela, ha valutato l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ed ha, quindi, adottato il provvedimento di archiviazione del procedimento di esclusione che costituisce, quindi, un provvedimento implicito di conferma della precedente aggiudicazione.

Può aggiungersi, condividendosi sul punto la posizione dell’appellante principale, che nella specie trattasi di esercizio doveroso del potere di autotutela in riscontro alla segnalazione di altro concorrente che aveva segnalato l’emergere in capo all’aggiudicataria di circostanze potenzialmente ostative, stante il già richiamato principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la procedura di gara.

Tenuto conto di tale natura, risultano applicabili i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 gennaio 2021 nella causa C-387/19, anche laddove fanno espresso riferimento all’intervallo di tempo intercorso tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione.

Da ultimo, va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività delle misure di self cleaning anche per le gare in corso.

Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

In definitiva, ritiene il Collegio che la prassi contraria, secondo cui le misure di self cleaning non sarebbero applicabili ai procedimenti di gara ancora pendenti, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, al principio di concorrenza.

TEORIA DEL CONTAGIO – VA APPLICATA E RILEVANO I PROCEDIMENTI PENALI A CARICO DEL TITOLARE DI CARICA RILEVANTE (80)

Quanto poi alla dedotta erronea applicazione della “teoria del contagio”, che ad avviso dell’appellante neppure avrebbe un reale fondamento normativo, ritiene il Collegio di dover ribadire il principio – da ultimo, Cons. Stato, V, 22 aprile 2022, n. 3107 – secondo cui “Allorché una persona fisica, titolare di carica rilevante, sia coinvolta in procedimenti penali ma per condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio, la giurisprudenza risulta propensa ad adottare, a tale specifico riguardo, la teoria c.d. del “contagio”. In pratica la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, trasmetterebbe tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti”.

Nel caso in esame rilevano sia il rapporto di immedesimazione organica tra persona fisica e società, sia la posizione di controllo e vigilanza in capo ai soggetti indicati come rappresentanti legali del gruppo societario comprendente -OMISSIS- ed -OMISSIS- s.p.a.: in questi termini, va ritenuta corretta la conclusione cui perviene l’amministrazione, secondo cui “nella fattispecie tanto più rileva la partecipazione societaria in quanto “-OMISSIS- S.P.A.” risulta […] proprietario del 100% delle quote di “-OMISSIS- S.r.l.”, circostanza che rafforza la conclusione per cui se è vero che “la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese, ma che se realizzate da quegli esponenti di cui l’impresa si serve per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità”(Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 3507).

SELF CLEANING - LECITO ANCHE IN FASE DI GARA (80)

Occorre partire dalla questione della rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, assunte da -OMISSIS-in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, occorsi dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.

Nella sentenza n. 9782/2022 la Sezione ha già affrontato tale problematica, sottolineando innanzitutto la specificità della fattispecie in esame, caratterizzata dalla particolare lunghezza della procedura, a causa dei vari contenziosi instaurati; la Sezione ha fornito un’interpretazione dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning differente da quella seguita dal TAR, secondo cui tali misure sarebbero rilevanti solo per la partecipazione a gare indette successivamente alla loro adozione, e sarebbero, quindi, inapplicabili nel caso di specie, in quanto successive alla data di presentazione dell’offerta.

Nella sentenza relativa al Lotto n. 2 sopra citata, infatti, la Sezione ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, così come affermato nelle precedenti sentenze della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 e n. 4363/2022.

Secondo tali decisioni, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che “l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.

Tali misure, quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.

È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, seguita dal TAR darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).

Tale interpretazione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).

L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

SOVRAPPONIBILITA' DELLE OFFERTE TECNICHE - NON RILEVANTE SE NON SUSSISTONO GLI INDICI DI UN COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA GLI OFFERENTI (80.5)

Rilevato che la determina di esclusione di A. (e dell’altro concorrente C.) è motivata in ragione della “sovrapponibilità delle offerte tecniche, e relative schede tecniche, presentate dagli operatori economici A. e C. riscontrabile in 16 dei 22 sub criteri di valutazione in cui si articola l’offerta tecnica sia nella grafica (impaginazione, font, editing) sia nei contenuti (soluzioni migliorative, schede tecniche materiali, forniture e lavorazioni proposte) […] ricorrono pertanto fondati motivi per escludere dalla gara i due sopra indicati operatori economici dato il configurarsi della circostanza che entrambe le loro offerte sono riconducibili, di fatto, ad un unico centro decisionale, sostanziandosi la previsione di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. n. 50/2016”.

Rimarcato che la giurisprudenza opina che la valutazione che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare onde acclarare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra gli offerenti ad una medesima gara d’appalto non deve giungere fino al punto di provare che tale situazione abbia concretamente inciso sulla regolarità della procedura – trattandosi di scongiurare il pericolo c.d. astratto che ciò si verifichi – ma deve pur sempre essere desunta da indici gravi, precisi e concordanti, individuati in alcuni fattori di per sé eloquenti e conducenti, quali l’unicità della sede operativa, l’essere stata la polizza fideiussoria a garanzia delle corretta esecuzione dell’opera dalla medesima compagnia, l’unicità delle persone del rappresentante legale di una impresa e di direttore tecnico di un’altra (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 22.04.2021 n. 3255);

Evidenziato che nella fattispecie all’esame non ricorre alcuna delle suindicate circostanze indizianti e tenuto nel debito conto il fatto che la ricorrente aveva idoneamente rappresentato nel corso del procedimento la ragione per cui la sua offerta tecnica era simile a quella dell’altra impresa esclusa, indicandola nella circostanza che l’elaborazione di essa era stata affidata – inconsapevolmente – al medesimo professionista.

Ritenuto pertanto che nella fattispecie non emerge quella situazione di collegamento sostanziale e di unicità di centro decisionale che la norma di cui all’art. 80, co. 5, lett. m.), d.lgs. n. 50/2016 è preordinata a scongiurare stabilendo che l’amministrazione appaltante esclude dalla gara un operatore economiche che versi “in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.”;

Reputato conseguentemente illegittimo l’impugnato provvedimento di esclusione.

ILLECITO PROFESSIONALE A CAUSA DI UN ACCORDO COMPETITIVO - IRRILEVANZA - NON CONTENSTABILE DA PARTE DEL SOGGETTO ESCLUSO (80.5)

Con decisione del 13 febbraio 2019, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, Italia), ha accertato che alcune imprese, tra cui BO, JF e RT, uniche concorrenti nell’ambito della procedura controversa, erano incorse, tra il 2001 e il mese di agosto 2017, in una grave violazione dell’articolo 101 TFUE, consistente, tra l’altro, in un accordo orizzontale anticompetitivo, avente ad oggetto la fissazione dei prezzi dei servizi con elicottero e volto a influenzare le stazioni appaltanti in ordine ai prezzi dei servizi di lavoro aereo e trasporto passeggeri nel loro complesso, ivi inclusa la definizione della base d’asta dei servizi, con valori sovrastimati. L’AGCM ha irrogato sanzioni a BO, a JF e a RT. Ha tuttavia ritenuto che gli elementi raccolti in sede istruttoria non fossero sufficienti ai fini dell’accertamento di un’intesa restrittiva della concorrenza nell’ambito della partecipazione alle gare d’appalto per i servizi.

VZ ha fatto valere che tale circostanza poteva incidere sulla valutazione relativa all’integrità e affidabilità di RT nell’espletamento del servizio di elisoccorso e configurare un accertamento dell’esistenza di un grave illecito professionale, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, tale da giustificare l’esclusione dalla partecipazione di RT alla procedura controversa. Ha quindi chiesto, in sostanza, l’annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.

l giudice del rinvio rileva che, essendo VZ risultata definitivamente esclusa dalla partecipazione alla procedura controversa a seguito del rigetto definitivo del suo ricorso contro il bando di gara di cui trattasi, si deve ritenere, in linea di principio, conformemente alla giurisprudenza italiana, che essa non abbia legittimazione a contestare l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

l giudice del rinvio osserva altresì che, nel caso di specie, VZ contesta il rifiuto di CA di annullare la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi per un grave illecito professionale commesso da tutti gli offerenti, i quali, come confermerebbe la sentenza menzionata al punto 16 della presente sentenza, avrebbero partecipato a un’intesa anticoncorrenziale, il che configura un errore grave commesso da un operatore economico nell’esercizio della propria attività professionale.

In tali circostanze, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che a un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, sia negata la possibilità di ricorrere avverso il diniego di annullamento dell’aggiudicazione, quando intenda dimostrare che l’aggiudicatario, e tutti gli altri concorrenti utilmente graduati, avevano commesso un grave illecito professionale, consistente nell’aver stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale solo successivamente alla sua esclusione, e ciò al fine di conseguire la possibilità di partecipare alla riedizione della procedura;

2) se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 e i principi [di diritto dell’Unione europea] in tema di tutela della concorrenza ostino a che sia precluso al giudice amministrativo lo scrutinio del ricorso presentato da un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, avverso il diniego di autotutela della stazione appaltante, rispetto agli atti di ammissione e di aggiudicazione in favore di concorrenti che abbiano stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale, nello stesso settore oggetto della procedura».

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla normativa di uno Stato membro che non consente a un operatore, al quale sia impedito di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il motivo che egli non soddisfa una delle condizioni di partecipazione previste dal bando di gara di cui trattasi, e il cui ricorso contro l’inclusione di tale condizione in detto bando di gara sia stato respinto con una decisione passata in giudicato, di contestare il rifiuto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata di annullare la decisione di aggiudicazione di tale appalto pubblico a seguito della conferma, con decisione giurisdizionale, che tanto l’aggiudicatario quanto tutti gli altri offerenti avevano partecipato a un accordo costitutivo di una violazione delle regole di concorrenza nello stesso settore interessato dalla procedura di aggiudicazione di detto appalto pubblico.

APPALTO DIVISO IN LOTTI - OFFERTE RIFERITE A UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSE SOLO SE PRESENTATE PER MEDESIMO LOTTO (80.5)

Nel caso di appalto suddiviso in lotti la preclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. m) (che, come noto, considera causa di esclusione l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, ad un “unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento”) non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di una offerta da parte di operatori anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché - come è chiaro - non riferita al medesimo lotto.

Ne discende, allora, per coerenza, che nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente, l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale”: ciò nel senso che “se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione del concorrente, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto” (così Cons. Stato, V, 6841/2021 cit.).

In definitiva, deve ritenersi che - ferma l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.lgs. 50/2016 nei casi in cui, in presenza di più lotti, le offerte ritenute riferibili ad un unico centro decisionale siano presentate in lotti diversi (ciò perché, per consolidato intendimento, un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”: si veda sul punto Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; nonché Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070)- allorquando sussista la previsione del vincolo di aggiudicazione, la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale opera esclusivamente in riferimento a tale vincolo e determina la esclusione, nell’altro o negli altri lotti, del concorrente che “già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto”.

Si tratta, infatti, di previsioni che operano su piani distinti e che sono funzionali alla tutela di interessi diversi ed autonomi, giacché la generica attitudine proconcorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto, onde evitare che siano falsate le condizioni dell’offerta per un determinato affidamento, laddove la specifica finalità distributiva del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (in tal senso è la consolidata giurisprudenza: si veda la citata sentenza 6481/2021).

Pertanto, la questione dell’applicabilità dell’art. 80 comma 5 lett. m) anche alle gare con lotti distinti e alla previsione (facoltativa) dei vincoli di partecipazione e di aggiudicazione ex art. 51, commi 2 e 3, del Codice dei contratti pubblici, non può risolversi nel senso indicato dalla sentenza appellata: infatti, la regola di cui all’art. 80, comma 5, lettera m) attiene esclusivamente alla tutela della intrinseca regolarità dell’offerta e della par condicio fra i concorrenti del singolo lotto, intesa quale singola e distinta procedura di aggiudicazione, e non già alla tutela - per il profilo della concorrenza nel mercato - dell’interesse ad una diversificazione (ossia alla non concentrazione) delle aggiudicazioni alle concorrenti nei diversi lotti.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - SE VI E' LIMITE AI LOTTI AGGIUDICABILI - NECESSARIO DICHIARARE LA SUSSISTENZA DELL'UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5)

Il Collegio osserva che, per consolidato intendimento, in caso di suddivisione della gara in lotti funzionali (art. 51, comma 1 d. lgs. cit.) la regola di cui all'art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 non trova applicazione nell'ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi: un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce, infatti, un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2350/2021 cit., nonché Id., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e già Id., 12 gennaio 2017, n. 52 e Id., 2 maggio 2017, n. 1985).

Siffatto indirizzo non può che ribadirsi anche in questa sede, dovendosi, tuttavia, coordinare con l’eventuale previsione da parte dell’Ente aggiudicatore di un limite al numero dei lotti suscettibili di assegnazione ad un medesimo operatore, occorrendo verificare se, in questi casi, possa avere rilevanza la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate da più operatori per lotti distinti.

Al riguardo occorre, anzitutto, chiarire che la ratio dell'imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è rinvenibile nell’esigenza di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, al punto da costituire senz'altro uno strumento pro-concorrenziale, conforme alle previsioni dell'art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale dell’Ente aggiudicatore (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).

Ed invero, la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell'art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell'appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l'opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l'apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.

Concentrando l’esame sui rapporti tra l’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 e l’imposizione di un limite al numero dei lotti suscettibili di assegnazione ad un unico operatore economico offerente, occorre precisare che la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un orientamento restrittivo, di impronta formalistica (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071) contraria alla congiunta operatività delle due regole, poiché:

a) il c.d. vincolo di aggiudicazione trae fondamento normativo dalla previsione dell'art. 51, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, che, in caso di suddivisione dell'appalto in lotti funzionali, abilita le stazioni appaltanti – al di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a "limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente";

b) sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'"offerente" dovrebbe essere acquisito con riferimento al singolo "operatore economico" (art. 3, comma 1 lett. cc), sicché non potrebbe – immediatamente – richiamare le situazioni di "sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale" derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad un’unitarietà di centri decisionali, né potrebbe essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;

c) un’interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di un’analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell'accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – secondo il Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).

Sennonché, il Consiglio di Stato (Sez. V, 27 settembre 2021, n.6481) ha, di recente, rivisitato la richiamata tesi formalistica restrittiva, ritenendo possibile – nel caso in cui sia limitato il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente (art. 51, comma 3) – considerare come unitarie le offerte presentate per lotti non identici (posto che opererebbe l'art. 80, comma 5 lett. m) ma distinti da parte di più operatori economici imputabili ad un unico centro decisionale, in quanto ascrivibili ad un "solo offerente" sostanziale, sembrando corretto riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding, purché: a) l’Ente aggiudicatore, nell'esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, siffatta facoltà (art. 51, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016); b) la condotta delle società concorrenti non si traduca in modalità di partecipazione collusive o propriamente abusive, in quanto preordinate ad eludere il divieto di accaparramento sancito dall’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, configurandosi, in siffatte ipotesi, cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016.

Il richiamato indirizzo è condiviso dal Collegio, non potendosi ammettere conseguenze disciplinari di natura premiale a condotte tendenti ad ottenere indebiti vantaggi nei confronti degli altri concorrenti in violazione delle regole preposte a tutela della par condicio nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Ed invero, l’omessa dichiarazione della sussistenza di rapporti societari idonei ad integrare la fattispecie di cui all’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 seguita dalla presentazione di offerte “a scacchiera” per più lotti tendente ad eludere il limite di assegnazione stabilito dall’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, costituisce condotta delle società interessate rientrante nell’ambito di operatività della causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016, in quanto tendente ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante a proprio vantaggio, potendo, financo, la fattispecie configurarsi a fronte di informazioni false o fuorvianti, quand’anche fornite per negligenza, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero, più in generale, in caso di omesse informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

IRREGOLARITA' FISCALI - IMPORTO ELEVATO NON SUFFICIENTE - LA P.A. HA UN OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (80.4)

La circostanza che il debito tributario sia di importo elevato, se può costituire un elemento valutabile ai fini dell’interruzione del rapporto di fiducia tra ricorrente e P.A., non può, d’altro canto, rappresentare l’unico elemento sul quale si fonda la valutazione dell’amministrazione, perché altrimenti si realizzerebbe un sostanziale automatismo espulsivo che, in presenza di una causa facoltativa di esclusione, non è ammesso dall’art. 80, co. 4, del codice.

L’Amministrazione avrebbe dovuto, quindi, specificamente motivare su tali aspetti, mentre ha direttamente disposto la revoca dell’aggiudicazione senza adeguatamente esporre le ragioni che hanno imposto tale soluzione.

Né potrebbe addursi in contrario l’argomento secondo cui il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trattandosi, comunque, di un atto discrezionale che avrebbe richiesto, sotto tale profilo, una specifica prova, non fornita dall’Amministrazione resistente.

Peraltro la ricorrente adduce di non aver mai ricevuto la notifica della cartella di pagamento e il certificato dell’Agenzia delle Entrate prodotto in giudizio non costituisce titolo per l’esazione della pretesa ed anzi non è neppure impugnabile. L’Amministrazione non ha fornito alcuna prova contraria.

Sul punto, sia pur in via solo interpretativa, non potendosi applicare ratione temporis al caso di specie, rileva il Decreto Ministero dell’Economia e delle Finanze del-OMISSIS- (pubblicato in G. U. Serie Generale n.-OMISSIS-): “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”, che, all’art. 2, dispone che si considera violazione l'inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell'art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

Emerge chiaramente che il regolamento abbia inteso legare la sanzione espulsiva quantomeno alla consapevolezza dell’irregolarità da parte dell’operatore economico interessato.

CONDANNE NON DEFINITIVE - POSSONO ESSERE RILEVANTI QUALI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SI PUO' SCIOGLIERE CONTRATTO (80.5 - 108)

Il quesito proposto attiene alla possibilità, per la stazione appaltante, di procedere alla risoluzione del contratto d’appalto, nel caso in cui i vertici della società affidataria siano sottoposti ad indagini penali per reati corruttivi, secondo quanto illustrato nell’istanza di parere.

Dunque, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 d.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

In tal senso si è espressa l’Autorità nelle Linee Anac n. 6/2016, nelle quali è stato ricondotto nella fattispecie del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, in via esemplificativa, anche il caso delle condanne non definitive per i reati di cui all’art.80, comma 1 nonché per gli ulteriori reati indicati nello stesso documento. Nelle medesime Linee guida sono state fornite, altresì, utili indicazioni in ordine alle modalità con le quali la stazione appaltante deve procedere all’accertamento della causa di esclusione in esame.

Ai fini sopra indicati, può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società (delibera n. 1050/2020), o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva (divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione) (delibera n. 146/2022 - PREC 27/2022/L). Tali circostanze, astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico, devono formare oggetto di valutazione in concreto da parte della stazione appaltante (delibera Anac n. 146/2022 cit. e parere Funz Cons 54/2022).

Pertanto, qualora in corso di esecuzione del contratto d’appalto intervenga la perdita dei requisiti di ordine generale o di ordine speciale, da parte dell’appaltatore, la stazione appaltante è tenuta a valutare l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto d’appalto ai sensi dell’art.108 del d.lgs. 50/2016.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POSSESSO ANTERIORE AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Osserva il Collegio che la P.A. ha illegittimamente ammesso la controinteressata alla procedura, sebbene la stessa – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001, certificazione espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara.

Deve infatti ritenersi affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara di un concorrente nel caso in cui il requisito di partecipazione venga conseguito in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione.

Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si deve riaffermare in questa sede l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, 4.7.2018, n.1019).

Conseguentemente è irrilevante la circostanza che la partecipante in data 26.4.2022 e, dunque, dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito dal bando per la data del 18.4.2022) abbia ottenuto la certificazione ISO 45001:2018, essendo solo quest’ultimo momento quello rilevante per la valutazione delle offerte delle partecipanti (cfr., in termini, TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 27.12.2021, n. 2390).

ENTI LOCALI - RECESSO DALL’UNIONE DI COMUNI– PRETESA CREDITORIA - GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL G.A. – NON SUSSISTE

In primo luogo deve evidenziarsi come non sia condivisibile l’assunto del giudice di prime cure secondo cui nell’ipotesi di specie sussisterebbe la giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 133 comma 1 let a) n. 2 in connessione con l’art. 15 l. 241/90, non derivando la posizione creditoria azionata con il decreto ingiuntivo in via diretta da un accordo fra P.A., ma dall’attività posta in essere da un distinto Ente Locale, ovvero l’Unione dei Comuni, avente una sua autonomia, seppure alla base della sua costituzione vi è l’atto di adesione dei singoli Comuni e pertanto un accordo di tipo associativo.

Pertanto non trovando applicazione il disposto dell’art. 133 c.p.a. dovrebbe aversi riguardo alle comuni regole di riparto di giurisdizione fondate sulla dicotomia diritto soggettivo/interesse legittimo, in applicazione delle quali, stante la pretesa creditoria vantata dall’Unione, avrebbe dovuto affermarsi la sussistenza della giurisdizione del G.O., apparendo indubbia la sussistenza di un diritto soggettivo.

Peraltro anche a voler ritenere che la pretesa creditoria azionata con l’azione monitoria discenda, sia pure in via mediata dall’accordo fra i Comuni che avevano dato vita all’Unione, ad avviso della Sezione andrebbe applicato il recente orientamento espresso dalle S.U. della Corte di Cassazione (Cassazione civile sez. un., 24/06/2022, n.20464) – sia pure relativa ad un accordo ex art. 11 l. 241/90 fra una P.A. ed un privato – espressasi in tema di riparto di giurisdizione relativamente ad un’azione monitoria che ha statuito che spetta al giudice ordinario la cognizione in ordine ad una controversia di cui all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del d.lgs. n. 104 del 2010 (c.p.a.), laddove riguardi solo questioni di carattere meramente patrimoniale fra le parti, che si pongono “a valle” rispetto alla conclusione dell’accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo e, pertanto, non hanno direttamente ad oggetto la conclusione dell’accordo né l’esercizio dei poteri autoritativi che l’accordo stesso sostituisce. (Affermando tale principio, la S.C. ha regolato la giurisdizione in un caso di opposizione a decreto ingiuntivo con il quale l’ente territoriale aveva chiesto alla controparte privata il pagamento delle somme pattuite come corrispettivo per il conferimento di rifiuti in discarica).

Ed invero nell’ipotesi di specie si verte proprio su pretese di carattere patrimoniale collocate a valle rispetto all’adesione all’Unione e riferite ai corrispettivi dovuti all’Unione per effetto dell’asserito conferimento di funzioni e servizi.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE RISERVATA ALLA STAZIONE APPALTANTE (80.5)

In presenza di una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis], del d.lgs. n. 50 del 2016, non rilevata dall’Amministrazione in corso di gara, il giudice non può tout court pronunciare l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere la relativa valutazione alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

La sentenza della Sezione V, 4 febbraio 2022, n. 795, ha puntualizzato come:

- se, secondo un determinato indirizzo della giurisprudenza, l’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, “quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla affidabilità professionale”,

- “tuttavia, il carattere aperto del catalogo di obblighi dichiarativi trova un bilanciamento nell’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti dichiarati, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell’illecito professionale [ovvero dell’infrazione, nell’ipotesi normativa di cui all’art. 80, comma 5, lett. a)] e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico”.

Lo sviluppo dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16 del 2020, ha, quindi, condotto a ritenere che “la valutazione riservata alla stazione appaltante sui due profili richiamati rappresenti l’elemento specializzante della causa di esclusione in esame, rispetto alla causa di esclusione descritta nella lett. f-bis) (introdotta dall’art. 49 del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico il quale abbia presentato in gara «documentazione o dichiarazioni non veritiere»)”.

REGOLARITÀ FISCALE – VIOLAZIONI GRAVI – ILLEGITTIMA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA – AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.4)

Ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 – come novellato dall’art. 8, comma 5 lett. b) del D.L. n. 76/2020 convertito dalla L. n. 120/2020 – infatti “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse … secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione…Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo…”.

La disposizione distingue due ipotesi concernenti, rispettivamente:

– la commissione di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (o dei contributi previdenziali), in presenza delle quali è prevista l’automatica esclusione dell’operatore;

– l’inadempimento agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse (o dei contributi previdenziali) non definitivamente accertato che, viceversa, “può” comportare l’estromissione del partecipante.

In entrambe le ipotesi, la valutazione di gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia (€ 5.000,00) di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972.

La differenza tra le due previsioni riposa sull’automaticità, nel primo caso, ovvero sulla facoltatività del potere di esclusione da parte della stazione appaltante, al verificarsi dei presupposti normativamente previsti.

Alla prima delle due ipotesi contemplate dalla fattispecie normativa è pertinente il caso in esame, non essendo contestato che si versi nell’ipotesi di una violazione tributaria definitivamente accertata, per la quale non può allora che operare l’automatismo espulsivo voluto dalla legge.

Ciò posto, è principio pacifico quello secondo cui nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015, n. 8; Consiglio di Stato, sez. III, n. 6760/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141; TAR Veneto, sez. I, n. 378/2021, con la giurisprudenza ivi richiamata).

Altrettanto pacifico è l’indirizzo della giurisprudenza sull’interpretazione dell’art. 80, comma 4 del Codice degli Appalti – in ordine alla regolarità fiscale e contributiva dei partecipanti alle gare pubbliche – secondo cui l’impresa deve essere in regola con i propri obblighi fiscali sin dal momento di presentazione dell’offerta, non essendo consentite regolarizzazioni postume della propria posizione: deve perciò conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 5034/2017; Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).

INADEMPIMENTI TRIBUTARI DI IMPORTO RILEVANTE - CHIARO INDICE DI INAFFIDABILITA' (80)

Nella specie le «gravi violazioni» in materia fiscale sussistono, stante il numero e l’entità dei debiti tributari, alcuni dei quali anche accertati in primo grado dalla Commissione tributaria : come opportunamente messo in rilievo dalla difesa della resistente, si tratta di oltre trenta ipotesi di irregolarità per un importo complessivo estremamente significativo, ben superiore al milione di euro e, a tal proposito, appare condivisibile la tesi della stazione appaltante secondo cui la ripetitività degli adempimenti tributari per un ammontare complessivamente superiore alla soglia di gravità indicata dal legislatore costituisca indice d’inaffidabilità del concorrente e giustifichi l’estromissione.

ILLECITO PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VALUTAZIONE DEI CASI SPECIFICI (80)

In sede di gara pubblica nel concetto di «grave illecito professionale» rientra qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (Cons. Stato, sez. III, 04/03/2020, n. 1603).

L’elencazione delle cause di esclusione dalla gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere esemplificativo nei riguardi della stazione appaltante, nel senso che, pur agevolandone gli obblighi dimostrativi, qualora ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita tuttavia la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente; infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Cons. Stato, sez. III, 11/06/2019, n. 3908).

La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 05/03/2019, n. 1527).

L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante possa disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente ove la stessa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In pratica, lungi dal prevedere delle specifiche (e tipizzate) ipotesi di esclusione, al cui verificarsi il legislatore faccia conseguire l’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’esclusione dalla gara, la norma eccezionalmente consente – in deroga al generale principio della tipicità delle cause di esclusione – all’Amministrazione di disporre comunque l’esclusione per fatti non tipizzati a priori, a condizione però che la stessa dimostri, alla luce di tali circostanze, che l’operatore economico si era reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità (ex multis, Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461). Dunque, fuori dall’ipotesi di cause esclusive tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest’ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza [sul tema si veda Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312, che in relazione all’omologa norma del previgente codice dei contratti pubblici – art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006 – ha affermato che è rimessa alla stazione appaltante «la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»]. (Cons. Stato, sez. V, 03/01/2019, n.72).

La previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale (Cons. Stato, sez. V, 29/10/2020, n. 6615).

In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati (Cons. Stato, sez. V, 01/07/2020, n. 4240).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA DICHIARAZIONE - NO AUTOMATISMO ESPULSIVO (80.5.c)

l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione nr. 16/2020 ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“- La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.

Dunque, per quanto in questa sede interessa, la Plenaria ha escluso con nettezza che all’omissione dichiarativa di cui all’art. 80, comma 5, lett.c), possa riconnettersi alcun effetto automaticamente escludente a carico di chi si è reso autore dell’omissione.

In tal senso, si è espressa anche la giurisprudenza successiva; si segnala, da ultimo: “È indubbio, invece, che in caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto. In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l'omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all'estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell'informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un “grave illecito professionale”; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara” (cfr. Cons. St. Sez. V, 27/09/2022, n. 8336).

Nel caso di specie, nella motivazione del provvedimento di revoca gravato (che, come si è evidenziato, si limita a citare il fatto in sé dell’omissione) non si è dato in alcun modo conto dell’effettuazione, ad iniziativa della stazione appaltante, della valutazione in discorso. In sostanza, l’esclusione dalla procedura di gara è stata disposta, apparentemente, a carico del concorrente per la sola ragione di aver taciuto al momento della presentazione della domanda di partecipazione la vicenda della risoluzione del rapporto contrattuale con A. Non v’è stato alcun giudizio sulla vicenda in sé e sulla sua idoneità a far dubitare della integrità ed affidabilità del concorrente.

DICHIARAZIONE NON VERITIERA O FUORVIANTE - NON RILEVA COME CAUSA DI ESCLUSIONE SE NON IRRILEVANTE

Non è astrattamente configurabile la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5 lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 del tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale quando la dichiarazione non veritiera o fuorviante è irrilevante ai fini del processo decisionale della Stazione Appaltante in ordine all'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione della procedura.

OMESSA DICHIARAZIONE SOGGETTI DELLA SOCIETA' INCORPORATA O ACQUISITA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

L'omessa dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 in capo ai soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del Codice operanti presso le società incorporate o cedenti l'azienda o un suo ramo e cessati dalle cariche nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara giustifica l'adozione della misura espulsiva solo in caso di mancata risposta al soccorso istruttorio attivato dall'Ente ovvero quando emerga, nella sostanza, la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del codice.

MODIFICA SOCIETARIA DURANTE LA GARA – OBBLIGO DI VERIFICA DEI REQUISITI DEL SUBENTRATO E DEL SUBENTRANTE (80)

A fronte di una modifica societaria comportante il subentro di un nuovo operatore economico in luogo dell’originario partecipante, la stazione appaltante è chiamata ad una rinnovata attività di verifica avente ad oggetto, oltre al possesso dei requisiti in capo al subentrante, anche il possesso dei requisiti di partecipazione del subentrato al fine di accertare che l’operazione non sia diretta ad eludere l’applicazione del Codice. Se non esercitato al momento della ricezione della comunicazione dell’atto di riorganizzazione aziendale, il potere amministrativo di controllo non si consuma e può (rectius, deve, trattandosi dell’esercizio di un potere doveroso) essere esercitato successivamente, anche nella fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipula.

MODIFICA RTI IN SENSO RIDUTTIVO - NON AMMISSIBILE PER PERDITA SOPRAVVENUTA DEI REQUISITI (80)

In base al principio di continuità del possesso dei requisiti, di cui all’art. 80, co. 6, d.lgs. 50/2016, i requisiti di partecipazione alle gare, tra cui la regolarità fiscale dell’operatore, devono essere posseduti dai candidati alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e per tutta la durata della procedura, fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Id., 20 luglio 2015, n. 8; Id., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6).

Il dies a quo rilevante per la sussistenza del requisito della regolarità tributaria dell’operatore è, dunque, la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Benché l’art. 48, co. 17, 18 e 19 ter, d.lgs. 50/2016 sia stato interpretato nel senso che la modifica soggettiva in senso riduttivo del R.T.I., in caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte di una delle imprese raggruppate, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2), rimane fermo che tale possibilità è riconosciuta solamente per la perdita sopravvenuta dei requisiti e non anche per la mancanza originaria degli stessi, dovendo rimanere rispettata la condizione per cui la modifica soggettiva non deve perseguire finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione (cfr. art. 48, co. 19, d.lgs. 50/2016). Il recesso da un R.T.I. nel corso della procedura di gara non può, dunque, valere a sanare ex post cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione del principio della continuità dei requisiti di partecipazione e, di riflesso, della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen, 4 maggio 2012, n. 8; Id., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 951; Id., Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1237; Id., Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2; Id., Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9864).

CONTRATTO DI CESSIONE O DI AFFITTO D’AZIENDA – TRASFERIMENTO AUTOMATICO DI TUTTI I RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n.10; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione appare evidente anche nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, si tratti di una donazione di azienda, dal momento che essa permette al titolare di trasferire l’azienda quando è ancora in vita, garantendogli, comunque, un controllo sulla continuità della prosecuzione del complesso aziendale, il ché ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.

Quanto sopra trova ulteriore conferma nella disciplina sulla responsabilità solidale tributaria prevista in capo al cessionario dell’azienda dall’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, applicabile al caso di specie.

Ed infatti, se è vero - come affermato dalla ricorrente - che la responsabilità solidale del cessionario ex art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997 non integra, a rigore, l’ipotesi della “commissione di violazioni” di cui all’art. 80 comma 4 del decreto legislativo n. 50/2016 (che sono state, invero, “commesse” dal cedente), è anche vero, però, che riferendosi l’art. 80 citato all’“operatore economico” deve ritenersi che, in questa prospettiva, risulti irrilevante la mera cessione dell’azienda (per di più tramite donazione dalla madre ai figli), posto che l’ “operatore economico” resta, nella sostanza, lo stesso. Può, pertanto, affermarsi ad avviso del Collegio che, attraverso il meccanismo di cui all’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, le violazioni “commesse” dal precedente titolare diventano violazioni “commesse” (anche) dal nuovo.

Una siffatta interpretazione appare, da un lato, idonea a scongiurare finalità elusive e, dall’altro, più coerente con la ratio della disciplina, nonché con i principi affermati dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ne consegue che la cessionaria (donataria) I. s.r.l. non può certo non risentire delle conseguenze della responsabilità della cedente (donante) per debiti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate già sussistenti alla data dell’atto di donazione.

Affermare l'irrilevanza delle irregolarità fiscali accertate in capo alla cedente consentirebbe, infatti, facili elusioni degli obblighi previsti dalla normativa che regola la partecipazione degli operatori alle procedure di evidenza pubblica.

Ad ogni buon conto, precisa il Collegio che per l’Amministrazione fa stato la certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate in data 13 maggio 2022. È vero che l’Agenzia ha indicato, nel nuovo certificato in data 5 ottobre 2022 come carichi non definitivamente accertati i carichi che precedentemente erano stati indicati come definitivamente accertati, ma la questione esula dalle competenze della stazione appaltante, che deve adeguarsi alle risultanze dei certificati da essa richiesti. Dell’eventuale illegittimità dell’operato dell’Agenzia, la ricorrente potrà dolersi intentando una autonoma causa risarcitoria contro l’Agenzia medesima e non contro la stazione appaltante.

UNICO CENTRO DECISIONALE - LA VERIFICA VA FATTA SU INDICI PRESUNTIVI CONCRETI (80.5)

Se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Cons. Stato, V, 15 aprile 2020, n. 2426)”;

- “In questo contesto, … "l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale" (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577; cfr. anche Id., V, 28 dicembre 2020, n. 8407; 12 gennaio 2021, n. 393)” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 5778 del 2021).

SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA - DICHIARAZIONE ASSENZA MOTIVI DI ESCLUSIONE - NON RICHIESTA (80.3)

La sentenza sarebbe errata anche nella parte in cui è stato respinto il secondo motivo di ricorso incidentale, con cui C. aveva lamentato la mancata esclusione del RTI Monaco dalla procedura di gara in ragione dell’omissione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.

Dall’esame della dichiarazione “All. 1_Modello di Lettera ufficiale di invio dell’offerta” è emerso che:

a) la mandataria ha indicato quale socio di maggioranza la X s.p.a. (con una quota del 90% del capitale sociale);

b) la mandante ha indicato quale socio unico la Y s.p.a.;

c) entrambe le componenti del RTI hanno mancato di produrre le dichiarazioni in ordine all’assenza dei motivi di esclusione relative alle persone fisiche che ricoprono le cariche previste dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 all’interno rispettivamente del socio di maggioranza della mandataria e del socio unico della mandante.

Il TAR ha affermato che “la disposizione dell’art. 80, comma 3, non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica”, nulla rilevando invece con riferimento alla sussistenza degli obblighi dichiarativi in capo al socio di maggioranza persona giuridica (anzi, riconoscendo con riferimento a quest’ultimo profilo l’esistenza di un orientamento estensivo formatosi sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 e senza dare atto di interpretazioni successive di segno opposto).

Senonché, al contrario di quanto affermato dal TAR Lazio, la riferibilità al solo socio persona fisica dell’onere dichiarativo previsto dalla summenzionata disposizione del Codice dei contratti pubblici costituisce questione tutt’altro che pacifica, essendosi da più parti rilevato come escludere il socio persona giuridica dall’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80 costituirebbe una limitazione del tutto aprioristica ed irragionevole che avrebbe quale unico effetto quello di agevolare condotte elusive della disciplina sulla partecipazione alle gare, in contrasto con i principi di legalità e trasparenza che devono informare lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Anche questo motivo è infondato alla luce della giurisprudenza di questa Sezione che ha affermato che non è dovuta, ai sensi dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 306, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - NECESSARIA AUTONOMA VALUTAZIONE SECONDO PROPORZIONALITA' (80.5)

Nella valutazione del grave illecito professionale, l’amministrazione appaltante deve compiere, in esercizio di discrezionalità tecnica, un’approfondita analisi preliminare degli elementi in suo possesso che riguardino la posizione degli operatori economici, spettando in via esclusiva alla medesima di procedere all’autonoma valutazione, scevra da ogni automatismo espulsivo, dei fatti integranti gravi illeciti professionali incidenti sull’affidabilità dell’operatore economico (come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea: cfr. sentenza n. 41\18 del 19 giugno 2019), dandone adeguata e puntuale dimostrazione con mezzi adeguati.

Inoltre, per quanto di specifico interesse alla presente fattispecie, giova anche richiamare le Linee guida ANAC n. 6/2016, di attuazione del D.Lgs. n. 50/2016 (Ambito oggettivo – punto 2.2.), secondo cui “rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice”.

In particolare, sulla scorta dei parametri ivi specificati, la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità e presuppone che il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico, in considerazione dell’attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare, mediante un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

ILLECITO PROFESSIONALE - ONERE DI MOTIVAZIONE DELL'AFFIDABILITA' (80)

Invero, il principio dell’onere motivazionale “attenuato” in caso di ammissione trova una sicura specificazione in presenza di motivi ostativi di particolare intensità e va declinato nel senso che ove la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una particolare pregnanza la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 2021 n. 1500): ciò in quanto in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione, pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante.

Infatti, in tal caso, come è stato chiarito dalla giurisprudenza, “il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura” (così Cons. Stato, 1500/2021 cit.).

L’onere motivazione “attenuato” in punto di ammissioni alla gara va, dunque, parametrato alla consistenza, per qualità e qualità, degli illeciti rilevanti ai sensi del citato art. 80.

La stazione appaltante che non ritenga il precedente dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, specie in presenza di episodi aventi una rilevanza tale da richiedere che vengano esternate le specifiche ragioni per le quali l’impresa sia stata, comunque, ritenuta affidabile (si veda tra le tante, Cons. Stato, Sezione V, 7 febbraio 2022, n. 845; Cons. Stato, sez. V, n. 1500/2021 cit; V, 6 ottobre 2021, n. 6652; id. sez. III, 26 marzo 2021, n. 2577; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7842; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307; Cons. Stato, V, 25 maggio 2020, n. 3276).

In conformità alle su indicate coordinate ermeneutiche è stato affermato che “la stazione appaltante ha il dovere di motivare adeguatamente le ragioni per le quali, pur a fronte di un’intesa anticoncorrenziale accertata e presupposta da un atto sanzionatorio dell’Autorità, ritenga comunque affidabile l’operatore economico e dunque lo ammetta alla procedura” (Cons. Stato, Sez. V, n. 845/2022; V, 6 aprile 2020, n. 2260).

Alla luce dei sopra riportati principi, la stazione appaltante deve dunque spiegare perché gli illeciti professionali non possono compromettere l’affidabilità ed integrità professionale della concorrente, dando conto delle ragioni che l’hanno indotta a una siffatta conclusione, rendendo note anche le ragioni in ordine alla ritenuta idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, n. 6652/2021 cit.), affinché della logicità e ragionevolezza di tali valutazioni possa poi conoscerne il giudice amministrativo, se richiesto, nel dovuto contraddittorio tra le parti.

Trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.

Spetta infatti soltanto alla stazione appaltante valutare gli illeciti professionali, la loro incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a comprometterla, anche in relazione alle misure di self cleaning nelle more eventualmente adottate da quest’ultimo, avuto riguardo al tempo della loro adozione e alla loro concreta ed effettiva idoneità e rilevanza rispetto alla partecipazione alla gara.

UNICO CENTRO DECISIONALE - NON RILEVA SE LA GARA NON E' UNITARIA (80.5)

Deve escludersi il carattere unitario della gara quando accorpa l’affidamento di più lotti autonomi e distinti, finalizzati alla stipula di altrettanti contratti destinati ad operare per ambiti territoriali di attività dotati di un diverso grado di complessità (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).

In tal senso si è, infatti, espressa la prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ha in più occasioni affermato come “la possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti” sia di per sé “incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti”, sicché “se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara”, con conseguente configurazione del relativo bando di gara quale “atto ad oggetto plurimo”, contenente “le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare” (così, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, e la giurisprudenza ivi richiamata, nonché più recentemente, questo T.A.R. Lazio, Roma, Sezione I, n. 12086/2021, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4726/2022).

La stessa giurisprudenza ha, altresì, chiarito come “la natura plurima della gara” non sia preclusa dalla previsione di un’unica commissione giudicatrice per tutti i Lotti Applicativi (in tal senso, il paragrafo 20 del Disciplinare di gara), atteso che “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (in termini, anche Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, già citata).

Poste tali coordinate interpretative, deve, dunque, in radice escludersi che le situazioni di collegamento/controllo societario, al di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione.

Tale conclusione si pone, peraltro, nel solco di quella consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che - già con riferimento all’analoga disciplina contenuta nel previgente Codice degli appalti pubblici nonché anche in relazione alla conforme disposizione del nuovo Codice - ha affermato come la causa di esclusione di cui si discorre “non trovi applicazione alle offerte presentate, da imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, in appalti riferiti ad aggiudicazioni in lotti diversi, anche in presenza di clausole del bando che non consentano l’aggiudicazione di uno o più lotti allo stesso concorrente due lotti” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II ter, n. 6408/2015 nonché, più recentemente, anche T.A.R. Campania, Napoli, n. 2285/2018), chiarendo che “se la ratio della norma in esame risiede nell'esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (T.A.R. Lazio, Roma Sezione II, n. 4810/2014).

PREGRESSO INADEMPIMENTO - NON E' CAUSA DI ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5)

La stazione appaltante può disporre l’esclusione di un operatore concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa. In tal senso, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236) ha sottolineato che trattasi, all'evidenza, di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice, in quanto presupponente lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa: ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra "sanzione comparabile") a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare "significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto", queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall'Amministrazione ai fini dell'esercizio del potere escludente dalla specifica gara. A seguito delle modifiche sopravvenute, la disposizione in questione chiaramente individua una causa di esclusione che costituisce una specificazione dei generici illeciti professionali di cui alla lettera c). Per tale causa di esclusione non solo è richiesta la pregressa risoluzione per inadempimento – e non di qualsiasi tipologia di risoluzione (come indicato nella previgente versione) – ma anche la verifica con oneri di motivazione aggiuntivi in capo alla stazione appaltante (tempo e gravità)>> (Cons. Stato, sez. IV, 05 settembre 2022, n. 7709).

Nessun difetto di motivazione, poi, è riscontrabile al riguardo, in quanto la stazione appaltante che procede all'ammissione alla gara di un'impresa, non ritenendo rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, ossia con la stessa ammissione alla gara dell'impresa (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; id. 9 settembre 2019, n. 6112).

FALSA DICHIARAZIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - ESLCUSIONE (80)

La giurisprudenza amministrativa ha quindi affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa predicarsene l’“attitudine decettiva”, ossia l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara; tanto implica che, comunque, la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione sic et simpliciter per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.

Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione (intesa come immutatio veri) potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso: trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.

OMISSIONI CONTRIBUTIVE NON OGGETTO DI CONTENZIOSO - SUSSISTE IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA

Il DURC chiesto dall’Amministrazione deve considerarsi irregolare perché le omissioni contributive della ditta ricorrente non sono state oggetto di contenzioso, tanto più che, rispetto alle medesime, la ditta ha tenuto un contegno acquiescente, chiedendone, successivamente, la rateizzazione.

Non vale, quindi, nel caso di specie, in favore della ricorrente, l’argomentazione incentrata sulla dedotta non definitività dell’irregolarità contributiva, considerato che, ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. “d” ed “e”, DM 30 gennaio 2015, la regolarità del DURC “sussiste comunque in caso di: … d) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso amministrativo sino alla decisione che respinge il ricorso; e) crediti in fase amministrativa in pendenza di contenzioso giudiziario sino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l'ipotesi cui all'art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”.

DICHIARAZIONE OMESSA O RETICETE SU ILLECITI PROFESSIONALI - NON INTEGRA AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5)

L’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (ovvero, la dichiarazione reticente su tali fatti) non integra mai autonoma causa di esclusione, neppure ai sensi della lett. f-bis) dello stesso art. 80, comma 5: la quale condiziona l’esclusione alla presenza di una dichiarazione “non veritiera” (ovvero, alla dichiarazione di fatti che non trovino corrispondenza nella realtà) e non anche alla dichiarazione reticente o omessa (trovando, quindi applicazione alle sole ipotesi in cui, come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità»).

Non può omettere il Collegio, in proposito, di richiamare i principi di diritto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16.

Tale pronunzia, quanto alla distinzione fra omesse, reticenti e false dichiarazioni, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, ha precisato che “v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionalè; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; 22 luglio 2019, n. 5171; 28 ottobre 2019, n. 7387; 13 dicembre 2019, n. 8480; 17 marzo 2020, n. 1906; 12 maggio 2020, n. 2976).

L’indicata decisione dell’Adunanza Plenaria ha chiarito, in proposito, che “la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”; e che essa soggiace a un regime in forza del quale “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”.

Sempre con riferimento ai principi individuati dalla citata Adunanza Plenaria, il medesimo regime vale per “l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

La condotta omissiva, reticente o mendace tenuta dal concorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla gara, della selezione delle offerte e dell’aggiudicazione non determina, quindi, quale conseguenza automatica, l’esclusione: piuttosto, occorrendo una valutazione da effettuare in concreto, ad opera della Stazione appaltante, circa l’effettiva rilevanza di una tale condotta dichiarativa, per le sue concrete caratteristiche, rispetto al contratto di cui si verte, nonché degli episodi sottostanti non adeguatamente comunicati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e Sez. VI, 2 novembre 2020, n. 6734).

La valutazione di che trattasi viene, per l’effetto, ad assumere un duplice contenuto espansivo:

- in primo luogo, rivolgendosi a verificare se venga, effettivamente, in considerazione un effettivo caso di pregresso «grave illecito professionale», - ulteriormente, estendendosi ad apprezzare in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.

Per le stesse ragioni, in presenza di una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis], del D.Lgs. n. 50 del 2016, non rilevata dall’Amministrazione in corso di gara, il giudice non può tout court pronunciare l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere la relativa valutazione alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142).

E ciò in quanto “i rapporti tra le due norme configurano … un caso di specialità reciproca”, atteso che:

- se “la fattispecie di cui alla lett. c) è speciale, per aggiunta, rispetto alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), perché oltre agli elementi di quest’ultima contempla l’elemento ulteriore della valutazione riservata alla stazione appaltante della gravità e della incidenza sulla affidabilità dell’operatore economico”, - “la fattispecie di cui alla lett. f-bis) è a sua volta speciale, per specificazione, perché in essa non rientrano tutti i gravi illeciti professionali dell’operatore economico, ma solo quelli costituiti dall’aver presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PENALI IN CORSO DI GARA - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)

Nel merito si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di gara di che trattasi della aggiudicataria -OMISSIS- per violazione degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.. In particolare, si osserva che la Società controinteressata ha allegato alla propria istanza di partecipazione la dichiarazione dell’Amministratore in carica, con cui lo stesso ha affermato di “non incorrere nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. e che le medesime condizioni di esclusione non sussistono per i soggetti” di cui all’art. 80, comma 3, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

Parte ricorrente deduce, tuttavia, che tra gli anzidetti soggetti figura anche -OMISSIS- (socio di minoranza di -OMISSIS- e Amministratore cessato in data 10 aprile 2020), noto alle cronache nazionali per essere - stando alle indagini coordinate dalla Procura antimafia di Napoli, e condotte dai Carabinieri del Nucleo Tutela Ambientale - il “socio”, “braccio destro”, l’“alter ego” di -OMISSIS-, che - secondo il predetto Ufficio di Procura - sarebbe legato al clan dei -OMISSIS- ed avrebbe “aggiustato”, con la complicità dei suoi stretti collaboratori (tra cui lo stesso -OMISSIS-), almeno quarantaquattro gare d’appalto bandite da altrettanti Comuni (in provincia di Napoli e Caserta) nel settore dei rifiuti solidi urbani. Quella di -OMISSIS- - sulla base delle notizie reperibili in rete, ove sarebbero rinvenibili stralci di ordinanze di perquisizione emesse del G.I.P. napoletano che recano dei passaggi rilevanti di talune intercettazioni ambientali e telefoniche - sarebbe una “figura chiave” di quello che è stato definito il “sistema -OMISSIS-”, di cui avrebbero beneficiato talune aziende riconducibili allo stesso -OMISSIS- (che ne sarebbe “amministratore di fatto”) e, tra esse, proprio la -OMISSIS- (la cui socia di maggioranza è -OMISSIS-, indicata dalle testate giornalistiche come la moglie del -OMISSIS-). Stando alle notizie reperibili sulle testate on line, i reati in contestazione a -OMISSIS- sarebbero quelli di associazione per delinquere finalizzata alla turbativa d'asta al fine di corrompere amministratori e dipendenti comunali, falsità in atti pubblici (e, in particolare, di verbali di nomina di Commissioni giudicatrici) nonché traffico illecito di rifiuti e turbata libertà dei procedimenti di scelta del contraente.

La mancata dichiarazione dei fatti di rilevanza penale che hanno interessato il sig. -OMISSIS-, anche quale Amministratore (pro tempore) della -OMISSIS-, costituirebbe una grave violazione degli obblighi dichiarativi a carico della Società aggiudicataria atteso che la dichiarazione resa in sede di gara dal legale rappresentante della stessa sarebbe, da un lato, non veritiera e, in ogni caso, incompleta, non avendo consentito alla Stazione Appaltante di svolgere le verifiche di competenza circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.

Secondo la preferibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 09/03/2022, n.1698), “L'art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 prevede l'esclusione del concorrente che abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara, ovvero abbia fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. Questa capacità distorsiva non può, quanto l'obbligo dichiarativo, che avere rilievo in astratto, ovvero per il solo fatto che, nel caso della violazione di una norma penale, si possa anche solo supporre che le circostanze poste a base dell'imputazione assumano, in concreto, un rilievo tale da influire sul giudizio della stazione appaltante. Dunque, l'obbligo deve ritenersi sussistere anche per effetto del solo avvio del procedimento penale in quanto l'operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l'onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente”;

In ogni caso, anche in disparte da quanto appena osservato, in un recente parere l’A.N.A.C. (delibera A.N.A.C. n. 146 del 30 marzo 2022) ha condivisibilmente avuto modo di affermare che “l’obbligo informativo gravante sull’operatore economico sussiste anche con riferimento alle circostanze sopravvenute rispetto al termine di scadenza delle offerte che sono in grado di incidere sulla valutazione di integrità o affidabilità che deve svolgere la S.A.. L’omissione di tale obbligo configura la fattispecie della «omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico”.

QUALIFICAZIONE SOA ED EFFETTI DEL CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA

Tutte le SOA – Problematiche relative alla qualificazione: Effetti dell’entrata in vigore del d. lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 (Codice della crisi d’impresa) sulla qualificazione delle

imprese.

CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA ESECUTRICE - SOPRAVVENUTA PERDITA REQUISITO IN CORSO DI GARA – LEGITTIMA SOSTITUZIONE (48)

Col secondo motivo si censura la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso, con diverse argomentazioni complementari e convergenti, la possibilità del RTI di sostituire la ditta consorziata esecutrice del Consorzio stabile, mandante del RTP di progettazione), ai sensi dell’art. 48, commi 7 bis, 17, 18 e 19 ter del d.lgs. n. 50 del 2016, priva del requisito di regolarità contributiva.

Con un primo ordine di censure (sub II.a) si critica l’interpretazione restrittiva di tali ultime disposizioni, in forza della quale il tribunale ne ha esclusa l’applicazione in caso di sopravvenienza della perdita dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 in fase di gara.

Pur trattandosi di interpretazione diffusa in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021 n. 833 e id., III, 11 agosto 2021 n. 5852, ma anche, incidentalmente, Cons. Stato, Ad. Plen., 27 maggio 2021, n. 10; tuttavia, in senso opposto, cfr. Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245), la critica specifica dell’appellante va, in linea di principio, condivisa.

Rileva infatti la decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 25 gennaio 2022, n. 2, sopravvenuta alla sentenza gravata.

L’Adunanza plenaria ha risolto il contrasto interpretativo dell’art. 48, commi 17, 18, e 19 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod. (avente a suo fondamento un’antinomia normativa c.d. assoluta fra i commi 17 e 18 e il comma 19 ter della stessa disposizione: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2/22, in specie punti 11.2 e 11.3) vertente sull’ammissibilità della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese nel caso di perdita del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 in capo ad una delle imprese del raggruppamento, non solo in corso di esecuzione (come pacificamente ammesso), ma anche in corso di gara (come controverso).

Sulla scorta di argomentata motivazione (alla quale è qui sufficiente fare rinvio), l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:

“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Il principio è da ritenere applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis.

In particolare, quest’ultimo estende “ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b), c) ed e)” (tra i quali i consorzi stabili contemplati alla lettera c), le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19, qualora i fatti ivi previsti si riferiscano al consorzio stabile.

L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.

La generale previsione del comma 19 ter (secondo cui i commi 17, 18, 19 “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”), pur non espressamente riferita alle fattispecie considerate dai precedenti commi 7 bis e 19 bis, è tuttavia interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previste dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara.

Depongono in tale senso le medesime ragioni per le quali l’Adunanza plenaria ha ritenuto di superare col principio di diritto di cui sopra l’antinomia normativa, che si riscontra anche nei rapporti tra i commi appena detti (che richiamano i commi 17 e 18) ed il comma 19 ter (che appunto si riferisce ai commi 17 e 18).

Risulta superata con le argomentazioni di cui sopra anche l’obiezione del Consorzio Stabile ……. che l’art. 48, comma 7 bis, consentirebbe la sostituzione della consorziata esecutrice soltanto in fase di esecuzione, e non anche in fase di gara, perché non richiama il comma 19 ter. Pare opportuno soggiungere che, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione “interna” al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura consente l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara (cfr. C.G.A.R.S. n. 49/21, su cui infra).

In conclusione, in linea di principio, in applicazione delle richiamate disposizioni, è possibile la sostituzione sia del consorzio stabile che dell’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori o dei servizi anche nel caso di perdita sopravvenuta in corso di gara dei requisiti di partecipazione dell’art. 80, qualora il primo sia mandante o mandatario di un raggruppamento temporaneo (e possa essere sostituito nell’ambito del raggruppamento) e la seconda possa essere sostituita da altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio stabile.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - DISCREZIONALITA' DELLA PA - NON RILEVANO PRECEDENTI DECISIONI DI ALTRE S.A. (80)

È noto come l’ormai consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato abbia affermato la natura discrezionale della valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762).

Detta valutazione è volta in particolare ad apprezzare “se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2020, cit., par. 15, che esamina il profilo insieme con quello inerente alle falsità od omissioni dichiarative).

Non rilevano di per sé le diverse valutazioni operate da altre stazioni appaltanti sui medesimi fatti, essendo assorbente al riguardo il portato di discrezionalità insito in tutti i giudizi inerenti ai gravi illeciti professionali (proprio su altro precedente relativo alla R.S. e fondato in parte sui medesimi presupposti, cfr. Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8596 - che ha confermato il rigetto dell’impugnazione avverso la citata esclusione disposta dal Comune di C. - in cui si pone in risalto “la discrezionalità e l’autonomia di ciascuna stazione appaltante in merito”; cfr. a tale riguardo anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4712: “ben può accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, l’una dicendo affidabile quel che l’altra ritenga non affidabile, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere”; cfr. anche Id., 4 luglio 2022, n. 5569).

ILLECITO ANTITRUST - GIUDIZIO DI AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE – PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO DEFINITIVO NECESSARIO (80.5.c)

Con riferimento alla censura spiegata nel ricorso sub II in ordine al fatto che le sanzioni AGCM non rientrerebbero tra le notizie da iscrivere nella sezione B del Casellario, il Collegio ritiene sia sufficiente – per un verso – ricordare che ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 nel casellario devono essere iscritte tutte le notizie utili «alla verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)» e – per altro verso – richiamare le condivisibili osservazioni svolte nel parere Consiglio di Stato, n. 2616/2018 in ordine al fatto che sebbene l’art. 80 comma 5, d.lgs. n. 50/2016 non menzioni espressamente le sanzioni antitrust «una lettura sistematica di tale comma, laddove in via di principio definisce gli illeciti professionali come (quelli che sono) tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, rende possibile e ragionevole – e anche rispettoso del principio di proporzionalità – ricomprendere nella clausola aperta di cui al comma 5 anche l’illecito antitrust sanzionato dall’AGCM».

Con riferimento alla doglianza spiegata nel ricorso sub V, in ordine alla presunta impossibilità di considerare definitiva, nell’accezione del parere Consiglio di Stato n. n. 2616/2018, la sanzione AGCM in pendenza del giudizio di revocazione, il Collegio ritiene che sia del tutto ragionevole considerare come definitiva – ai fini dell’annotazione del Casellario – la sanzione confermata all’esito del giudizio d’appello innanzi al Consiglio di Stato, pur in pendenza del giudizio di revocazione proposto avverso la sentenza d’appello.

Ciò sia in ragione della natura eccezionale del rimedio revocatorio (cfr. Consiglio di Stato, II, 31 maggio 2022 n. 4435), sia per la necessità di evitare che lo stesso diventi uno strumento utilizzato dagli operatori economici per procrastinare sine die l’adozione di provvedimenti da parte dell’ANAC (ai sensi degli art. 213, c. 10, d.lgs. n. 50/2016) e delle stazioni appaltanti (ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) con evidente pregiudizio per beni di sicuro rilievo costituzionale quali il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e la ragionevole durata dei processi (art. 111 Cost.).

D’altronde, una siffatta interpretazione è coerente con alcune indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nel parere n. 2616/2018, nel quale è stato espressamente rilevato che «non si dovrebbe reputare non ancora definitivo il provvedimento sanzionatorio, già passato indenne attraverso il giudizio amministrativo, e su cui sia ancora pendente un ricorso per Cassazione», al fine di «evitare un uso strumentale e defatigante di tale rimedio, azionato al solo fine di ritardare ancora per qualche mese, o anche qualche anno, la rilevanza escludente dell’illecito antitrust».

È appena il caso di evidenziare infine che la giurisprudenza amministrativa più recente ha ritenuto che «non è indispensabile che i gravi illeciti professionali da porre a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, o comunque da valutare nel giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico, siano accertati, in caso di illecito antitrust, mediante un provvedimento amministrativo definitivo, da intendersi per tali i provvedimenti inoppugnabili o confermati da sentenze passate in giudicato» (Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8858 e 7 febbraio 2022, n. 845).

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - ININFLUENTE SU VERIFICA REQUISITI E SOGLIA DI ANOMALIA (80 - 133)

Non v’è valida ragione che possa indurre a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 – dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.

In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”; per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).

Infine, come ben rilevato dal giudice di primo grado, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”; evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - PARTECIPAZIONE IMPRESE COLLEGATE - VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE (51.3)

La finalità dell’ art. 51, terzo comma, del codice dei contratti pubblici si rinviene nel Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE, che facoltizza le stazioni appaltanti a limitare il numero dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”.

Detto articolo si inserisce nel contesto di una disposizione la cui complessiva disciplina è finalizzata alla tutela – in termini di accesso al mercato delle commesse pubbliche - “delle microimprese, piccole e medie imprese”: così si esprime il primo comma, indicando la finalità della suddivisione in lotti (che è nozione, ed attività, logicamente propedeutica all’inserimento del vincolo di aggiudicazione, che tale suddivisione, appunto, suppone).

Si vuol dire cha la disciplina del vincolo di aggiudicazione va interpretata (anche) avuto riguardo al fatto che tale istituto non è isolato, ma è parte del più complesso regime della suddivisione in lotti, che ne costituisce il fondamento sistematico.

Sulla base di tali premesse, si può ritenere che il vincolo di aggiudicazione si applichi non soltanto alla singola impresa, ma “ad un unico centro decisionale”.

Nel caso di appalto suddiviso in lotti è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2). Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6481 del 2021).

PARITA' DI GENERE IN AZIENDA - ESONERO CONTRIBUTIVO: PUBBLICATO IL DECRETO

Decreto 20 ottobre 2022 del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro per le pari opportunità e la famiglia e con il Ministro dell’economia e delle finanze: esonero contributivo per le aziende private che abbiano conseguito la certificazione di parità di genere e ulteriori interventi per la promozione della parità salariale di genere e della partecipazione delle donne al mercato del lavoro (in attuazione dell’art. 5, comma 2, legge n. 162/2021, e dell’art. 1, comma 138, legge n. 234/2021).

OMESSA DICHIARAZIONE PENDENZA PENALE – NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5)

A questo proposito, è proprio il riferimento al solo rinvio a giudizio del sig. -OMISSIS- ad escludere ogni possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza del procedimento penale alla previsione di cui all’art. 80, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) che presuppone la “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”, ovvero una definitività dell’accertamento penale che manca del tutto nella vicenda che ci occupa.

Quanto sopra rilevato rende poi completamente irrilevanti i riferimenti contenuti nei motivi aggiunti depositati da parte ricorrente in data 5 settembre 2022 all’espresso inserimento dell’amministratore, del direttore tecnico o “del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” tra i soggetti destinatari della verifica e dell’obbligo di dichiarazione (art. 80, 3° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), trattandosi di estensione espressamente prevista con riferimento alle sole cause di esclusione dalle procedure di cui ai primi due commi della disposizione e non alle diverse previsioni di esclusione previste dal seguito dell’articolo.

Rimane però del tutto aperta la possibilità di riportare l’omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale alle due diverse previsioni di cui alle lettere c (relativa all’esclusione dalla procedura del concorrente ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”) e c-bis (relativo all’ipotesi in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Una verifica che deve oggi essere ovviamente condotta alla luce dei principi enunciati da Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che ha affrontato la problematica, concludendo per la non automaticità dell’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che abbia reso dichiarazioni non rispondenti al vero in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (o abbia semplicemente omesso di dichiarare una circostanza potenzialmente idonea a determinarne l’esclusione dalla gara): “la presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità” (Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16).

Trova quindi applicazione alla fattispecie la logica sostanzialistica posta a base di Cons. Stato ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 che ha indotto la successiva giurisprudenza a polarizzare le valutazioni della Stazione appaltante sul fatto che il concorrente abbia o meno “fornito informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; sez. V, 22 febbraio 2021, n.1542; T.A.R. Umbria, 28 aprile 2021, n. 275).

Con riferimento alle Linee guida n. 6, “di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” approvate dal Consiglio dell’A.N.A.C. con la deliberazione 16 novembre 2016 n. 1293 (ovvero allo stesso parametro di valutazione richiamato dal punto n. 6 del disciplinare di gara ai fini della valutazione del requisito di cui all’art. 80, 5° comma lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si è poi formata una ricca giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata da parte ricorrente e pienamente condivisa dalla Sezione, che ha concluso per l’obbligo del concorrente di dichiarare anche provvedimenti e circostanze non definitive (come la pendenza e gli sviluppi di un procedimento penale) che possano costituire oggetto di una valutazione dell’affidabilità del concorrente che resta riservata alla Stazione appaltante e deve considerare tutte le possibili vicende incidenti sul detto giudizio (tra le tante, si vedano: Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2022, n. 3051; sez. III, 18 marzo 2022, n.- 1977; 10 gennaio 2022, n. 164; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3165; 6 gennaio 2021, n. 307).

Al proposito, risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo della decisione che, almeno ad avviso della Sezione, risulta avere affrontato con maggior chiarezza ricostruttiva la problematica: “l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5).

Come già posto in risalto, la valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo – in caso di illecito comunicativo – ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.).

Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA PREFETTIZIA - INEFFICACIA EX TUNC DELLA SOSPENSIONE CAUTELARE

Sebbene, in via generale, la sospensione cautelare di un atto amministrativo abbia efficacia ex nunc, il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale e la finalità propria del giudizio cautelare, consistente nel garantire al ricorrente di conservare intatta, fino alla conclusione del giudizio di merito, la situazione giuridica incisa dall'atto, induce a ritenere che va riconosciuta efficacia ex tunc alla sospensione cautelare dell'interdittiva prefettizia antimafia.

SELF CLEANING - QUALI MISURE DEVONO RITENERSI SUFFICIENTI E VALIDE (80.7)

I gravi fatti che nel caso di specie assumono rilievo (le precedenti esclusioni comminate da Consip nei confronti della - ...........- - ...........-, il provvedimento sanzionatorio irrogato da AGCM ed i procedimenti penali cui è sottoposto il sig. - ...........– ...........-) non costituiscono ipotesi di esclusione automatica ex lege dalla partecipazione alle gare pubbliche. Nonostante l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, preveda l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto dell’operatore economico in relazione al quale la stazione appaltante sia in grado di dimostrare, con mezzi adeguati, che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, ai sensi del successivo comma 7, l’operatore economico è “ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti“. Inoltre, il successivo comma 8 stabilisce che, se la stazione appaltante ritiene dette misure sufficienti, “l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto“.

L’adeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico deve essere, quindi, valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante in contraddittorio con l’operatore economico interessato.

Nella fattispecie in questione - ...........- - ...........-è riuscita a dimostrare alla stazione appaltante sia la concreta attuazione degli adeguamenti dell’assetto societario che l’idoneità e l’efficacia delle misure di self-cleaning adottate, essendosi il procedimento concluso positivamente all’esito della valutazione dell’- ...........- sull’integrità e affidabilità di - ...........- - ...........-ai fini dell’esecuzione del nuovo affidamento.

Invero, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto, ai fini dell’esclusione, dei comportamenti imputabili a carico del concorrente è rimessa alla stazione appaltante a cui viene riconosciuto un significativo margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore nell’ambito dell’esercizio di un potere di natura spiccatamente discrezionale, soggetto al controllo giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, che nel caso di specie non sussistono alla luce delle evidenze documentali.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (Cons. Stato, IV, 8 ottobre 2020, n. 5867).

Dalla complessiva documentazione versata in atti emerge, invero, la logicità della valutazione dell’Inps in ordine alla dimostrazione dell’insussistenza delle condizioni per ritenere esistente un potere di ingerenza attuale, continuativo e significativo del precedente amministratore di fatto - ...........– ...........- nei confronti di - ...........- - ...........-.

Invero, la riforma dell’assetto societario di - ...........-. con riguardo alla posizione ed ai compiti dell’organo amministrativo si è mossa in una duplice direzione: da un lato, ha realizzato un sistema di deleghe gestorie in settori cruciali (appalti pubblici – rapporti infragruppo – esercizio del voto in sede assembleare), eliminando il precedente accentramento in capo ad un solo soggetto dei poteri amministrativi; dall’altro, ha individuato opportuni contrappesi rispetto al potere gestorio degli amministratori.

Tra le misure adottate, di assoluto rilievo sono le modifiche del “Modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001” di gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati contro la P.A. e con l’esclusione di qualsiasi forma di soggezione dell’organismo di vigilanza dagli amministratori della società, con conseguente abilitazione ad esercitare i poteri di iniziativa e controllo anche nei confronti dello stesso organo amministrativo che lo ha nominato; le variazioni dei componenti dell’organismo di vigilanza di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001 al fine di assicurarne la piena indipendenza comprovata anche dalla dotazione di un autonomo budget di spesa; l’adozione di protocolli di tracciabilità dei contratti di consulenza ed affidamento di incarichi a terzi al fine di impedire il fenomeno delle consulenze fittizie o assegnate a soggetti riconducibili alle persone politicamente esposte con l’intento di conseguire indebiti vantaggi; la revisione delle modalità di gestione dei flussi finanziari finalizzate ad impedire la distrazione di somme per fini extrasociali o per scopi estranei all’attività aziendale. Dunque, l’organismo di vigilanza contemplato ha assunto un ruolo più pregnante nell’esercizio dei poteri di iniziativa e controllo su ogni attività aziendale e livello gestionale, sia nei confronti del personale che nei confronti dello stesso Consiglio di Amministrazione.

Inoltre, la governance della società è stata affidata a un consiglio di amministrazione, ridimensionando il ruolo e le prerogative dell’amministratore delegato.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - DIES A QUO - DECORRENZA DALL'ADOZIONE DEL PROVVEDIMENTO (80.10BIS)

L’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016 prescrive, per quel che qui interessa, che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; […]; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”; circa il tempo trascorso dalla violazione contrattuale contestata, le suddette previsioni normative devono essere coordinate con il comma 10 bis dello stesso art. 80, D. Lgs. n. 50 cit., il quale stabilisce che “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”; come affermato dalla condivisibile giurisprudenza «…il dies a quo ai fini dell’individuazione del computo del triennio è stato fissato dal legislatore alternativamente nella “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione” ovvero, se contestato in giudizio, “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”. Per esse si impone un’interpretazione adeguatrice con la lettura in precedenza data dell’ambito applicativo della norma: i riferimenti normativi debbono essere intesi, pertanto, al “fatto” che può dar luogo al provvedimento amministrativo di esclusione, con la conseguenza di fissare il dies a quo nella data in cui lo stesso sia accertato giudizialmente, con il passaggio in giudicato della relativa pronuncia, nel caso in cui il fatto (nella specie, la risoluzione) sia stato impugnato. Così, riprendendo il caso del provvedimento di risoluzione, il triennio decorrerà dal momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione, ovvero, se contestato in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha definito la causa» (Cons. Stato, Sez. III, 1.6.2021, n. 4201);

CONCORDATO CON CONTINUITÀ - AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE – REQUISITO ESSENZIALE PER PARTECIPARE (80.5.b)

Va premesso, a fini ricostruttivi della disciplina applicabile in generale alle imprese che si trovano “in stato … di concordato preventivo”, che sia l’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede tale causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, sia l’art. 110, comma 4, dello stesso d.lgs., nei testi modificati dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, contemplano l’eccezione delle imprese che abbiano fatto domanda o che siano state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, facendo rinvio all’art. 186 bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267.

I commi 4 e 5 di tale ultima disposizione, a loro volta, prevedono che “Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) [lettera abrogata]”.

L’applicazione delle richiamate disposizioni comporta la necessità che l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale sia autorizzata a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, ma porta anche ad escludere che il comma 5 dello stesso articolo, nel richiedere la relazione del professionista abilitato, prescriva un adempimento alternativo all’autorizzazione del comma precedente. Esso va piuttosto interpretato nel senso che la relazione si debba aggiungere all’autorizzazione quale requisito ulteriore richiesto per partecipare alla procedura (cfr. già Cons. Stato, III, 18 ottobre 2018, n. 5966).

Tale interpretazione delle norme attualmente vigenti e applicabili ratione temporis (dato che il bando è stato pubblicato il 22 luglio 2020) non è smentita dal precedente di questa Sezione V, 3 gennaio 2019, n. 69, richiamato dalle appellanti, in quanto riferito ad una gara nella quale le norme applicabili erano diverse, perché precedenti le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019.

Riscontro della correttezza dell’interpretazione sopra esposta, si rinviene nella disciplina dettata dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, contenente il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che, pur essendo entrata in vigore il 15 luglio 2022, è stata tenuta presente dal d.l. n. 18 aprile 2019, n. 32, quando ha introdotto le modifiche sopra dette degli artt. 186 bis della legge fallimentare e 80, comma 5, e 110 del Codice dei contratti pubblici.

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha risolto il difettoso coordinamento interno all’art. 186 bis, commi 4 e 5, prevedendo nella rinnovata disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, all’art. 95, commi 3 e 4, che: “3. Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 40 [n.d.r. domanda di ammissione al concordato preventivo], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura [n.d.r. della procedura di concordato preventivo], dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. 4. L’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.”.

L’art. 372 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha inoltre disposto la modifica degli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo, in luogo del rinvio all’art. 186 bis del r.d. n. 267 del 1942, il rinvio all’art. 95 dello stesso d.lgs. n. 14 del 2019.

Trova quindi definitiva conferma la necessità per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, per partecipare alle gare pubbliche, di ottenere l’autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione della relazione di un professionista abilitato contenente le attestazioni di conformità al piano concordatario e di ragionevole capacità di adempimento del contratto.

IMPEGNO VINCOLANTE DEL CONCORRENTE AL PAGAMENTO DEBITO FISCALE – AMMESSA ANCHE PROMESSA UNILATERALE (80.4)

Secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, “Rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l'aggiudicazione dell'appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità, anche in ragione del fatto che l'unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all'aggiudicazione dell'appalto sul quale l'eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante”(cfr. C. di St. n. 3172/2021)

L’art. 80 comma 4 D.Lgs. 50/2016 prevede che: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Sulla necessità o meno dell’adesione del Fisco alla mera proposta di transazione fiscale allegata alla proposta di concordato preventivo con continuità aziendale al fine di integrare la fattispecie di impegno vincolante a pagare le imposte dovute di cui alla citata norma codicistica, il C. di St. con la sentenza n. 942/2022, ha recentemente affermato che: “nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l'impegno vincolante fosse "formalizzato" (e, dunque, non "perfezionato" come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l'art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: "Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande"); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell'irregolarità contributiva e tributaria era l'accoglimento dell'istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039). 5.8. Ritiene il Collegio che sia preferibile l'orientamento che consente all'operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Militano in questo senso diverse considerazioni. 5.8.1. Il dato letterale non è d'ostacolo. L'art. 80, comma 4, ult. periodo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 già precedentemente trascritto prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia "perfezionato" l'impegno vincolante al pagamento. Il perfezionamento - riferito dalla norma all'impegno vincolante e non alla procedura amministrativa che conduce alla dilazione dei termini di pagamento (art. 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602) - può dirsi compiuto con la trasmissione di valida istanza di rateizzazione. Va aggiunto che, come in precedenza accennato l'art. 80, comma 4, ultimo periodo, è stato modificato (dal d.l. n. 76 del 2020) in duplice senso: a) con la previsione, tra le situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva, dell'integrale estinzione del debito, oltre all'assunzione di impegno vincolante al pagamento e al pagamento stesso e b) con la precisazione che i motivi di inapplicabilità devono essersi "perfezionati" anteriormente alla scadenza del termine di presentazione della domanda, laddove, in precedenza era usato il termine "formalizzata". Proprio la duplice contestuale modifica, induce a ritenere che l'utilizzo del termine "perfezionati" al posto di "formalizzati" si sia reso necessario per comprendere con unica locuzione verbale l'esito richiesto (come necessario all'ammissione) di tutte le vicende prima richiamate e così del "pagamento", del "l'impegno vincolate" e dell'"estinzione"; la modifica normativa non è, invece, ragione decisiva per dire ora necessario per volontà di legge che all'impegno vincolante assunto dal debitore segua l'accettazione dell'ente creditore. 5.8.2. A voler condizionare l'ammissione dell'operatore economico che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo all'accoglimento della domanda da parte dell'ente creditore, si finisce per far dipendere la sorte dell'impresa (nella procedura evidenziale) da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione; è vero che l'impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, ma, in realtà, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali - come quelli verificatisi a danno dell'odierna appellante - che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l'accoglimento della istanza di rateizzazione. 5.8.3. Va aggiunto che, se è vero che la logica sottesa alla previsione dell'automatica esclusione dell'operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di "gravità") è anche quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione - l'esclusione dalla procedura - per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla già citata sentenza dell'Adunanza plenaria n. 15 del 2013 e più recentemente da Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819), è pur vero che la previsione del limite all'operatività dell'esclusione per il caso di assunzione dell'impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi (come anche pagando direttamente) vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi (consentendo al Fisco e agli enti previdenziali il recupero delle somme inevase). In questa ottica, la presentazione di valida istanza di rateizzazione costituisce realizzazione della predetta finalità; l'accoglimento della stessa da parte dell'ente creditore e il pagamento delle rate consentirà all'operatore economico di conservare il requisito generale per tutto il corso della procedura (e nella fase di esecuzione, ove risulti aggiudicatario) sotto pena di esclusione in caso di definitiva reiezione della stessa (anche per il mancato pagamento delle rate). 5.9. In conclusione, OMA Service s.r.l., avendo presentato istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine di presentazione delle domande, successivamente accolta dall'I.n.p.s., non poteva essere esclusa dalla procedura di gara trovandosi in una delle situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione dell'irregolarità contributiva prevista dall'art. 80, comma 4, ult. per. d.lgs. n. 50 del 2016, l'assunzione di impegno vincolante al pagamento del debito contributivo”.

Pertanto, aderendo all’insegnamento del Consiglio di Stato, ritiene il Collegio che la lettera della legge - art. 80, quarto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 - e il principio del favor admissionis inducono ad una lettura del dato normativo che qualifichi l’impegno vincolante del concorrente al pagamento non necessariamente in termini di accordo bilaterale, ben potendo assumere pari efficacia anche una promessa unilaterale, per cui la proposta di transazione depositata in sede di concordato preventivo dalla società ricorrente, presenta rispetto all’interlocutore pubblico un’adeguata connotazione di serietà dell’impegno a pagare il debito.

SANZIONE INTERDITTIVA DELL’ANAC IN CORSO DI GARA - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO – LEGITTIMA (80.12)

L’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.

Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 386/2021 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 3545/2022 e n. 5354/2021).

A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.

Ed invero il comma 6, come visto, prevede che l’esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire “in qualunque momento della procedura”, a causa di atti compiuti o omessi “prima o nel corso della procedura”.

Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che "Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico", da un lato preclude l'ultrattività della sanzione, dall’altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all’aggiudicazione, della società destinataria della sanzione.

Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata l’esigenza di assicurare alle sanzioni un “concreto grado di effettività” alle misure sanzionatorie adottate dall’ANAC (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593), così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.

Infine, certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Pertanto la tesi della ricorrente per la quale l’iscrizione nel casellario AN.A.C. avrebbe conseguenze negative interdittive per l’impresa circoscritte sul piano oggettivo e temporale, ossia con riferimento alla (mancata) ammissione alla singola gara in corso e alla partecipazione a nuove gare, unicamente per tutto il tempo di durata della sanzione, ma senza comportare la decadenza da tutti i contratti già stipulati, non è condivisibile.

In proposito vale ribadire che la regola posta dall’articolo 80, commi 6 e 12, del D.L. 50/2016 ha un ambito che non resta confinato alla mera e contingente irrogazione della sanzione, ma possiede una forza espansiva ben maggiore che gli deriva dal fatto di costituire espressione ed applicazione del principio generale di continuità ed immanenza nel possesso dei requisiti di partecipazione (non solo ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla singola gara, ma anche) per tutto il periodo di materiale espletamento di analoghi servizi contrattualmente appaltati con altre pubbliche gare e fino al loro esaurimento.

In argomento il Consiglio di Stato ha precisato che la misura interdittiva che scaturisce dall’iscrizione nel casellario A.N.A.C. ha:

- effetti preventivi diretti consistenti nell'inibizione, o sospensione, della possibilità per l'operatore economico di partecipare alle gare che saranno indette dopo l'iscrizione, per tutto il periodo di durata dell'efficacia di questa;

- ha effetti immediati indiretti, distinti in due fattispecie; e segnatamente: o la perdita, nelle more di una diversa procedura di gara, della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione; o l'obbligo di rappresentare comunque tale circostanza alla stazione appaltante. Soltanto rispetto all’obbligo dichiarativo l’onere imposto alle imprese è funzionale a consentire alle stesse stazioni appaltanti ogni opportuna valutazione circa l'affidabilità professionale dell'operatore economico; quanto, invece, alla perdita della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, vale che "la capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione - sospesa a seguito di tale provvedimento [la misura interdittiva disposta dall'A.n.a.c.] - integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare" che viene a mancare (Cons. Stato, sez. V, n. 8514/2019).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI PRIVI DI ACCERTAMENTO DEFINITIVO - DIES A QUO - DATA ACCERTAMENTO DEL FATTO (80.10)

Relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società -OMISSIS- in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali a carico del socio unico della stessa, va evidenziato che, come sottolineato dal Tar, il termine triennale previsto dall’art. 80, comma 10-bis del codice degli appalti decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale.

Il termine di durata dell’esclusione è stato infatti oggetto di successive modifiche da parte del cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (d.l. n. 32/2019), con decorrenza dal 18 giugno 2019, con l'inserimento del citato comma 10-bis. La modifica intervenuta non ha tuttavia modificato le direttrici ermeneutiche della questione (cfr. Cons. Stato sez. III, n. 958 del 2021 e n. 7730 del 2020) e comunque esplicitamente prevede “Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l'operatore economico che l'abbia commesso”.

In sostanza, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l'impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell'accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest'ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d'appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé (cfr. § 39 Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 - ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020).

Va, inoltre, rilevato che prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c, del codice degli appalti, può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra-penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di “contestazione in giudizio”, ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del “giudizio” dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1), suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti “gravi illeciti professionali”.

Sul punto il Consiglio di Stato (sez. V, n. 4240/2020 e n. 393/2021) ha avuto modo di affermare che “In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”

AMMISSIONE AL CONTROLLO GIUDIZIARIO - AMMESSA PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI - MA NON ELIMINA EFFETTI DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA

Orbene, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità.

Detti requisiti debbono essere posseduti non solo dai consorzi stabili partecipanti alle predette gare, ma anche dalle singole imprese consorziate. Invero, se i requisiti di ordine generale fossero accertati solamente in capo al Consorzio ……… e non anche alle consorziate, che eseguono le prestazioni, il Consorzio potrebbe diventare uno schermo di copertura, consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti di partecipazione (Cons. Stato, n. 4065 del 2022). La consorziata esecutrice partecipa alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni.

Il principio è stato chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza n. 5 del 2021, a mente della quale “solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47, comma 2, del codice dei contratti)”.

Diversamente da quanto sostenuto dalla società appellante, la prevalente giurisprudenza ritiene che la continuità del possesso dei requisiti rilevi non solo nei confronti del consorzio, ma anche nei confronti delle società consorziate da quest’ultimo indicate; diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che le imprese consorziate, estromesse dalla esecuzione dei lavori per carenza dei requisiti di ordine generale, abbiano il diritto di rientrare nella esecuzione dei lavori in qualsiasi momento della fase esecutiva dell’appalto, qualora riescano a recuperare il possesso dei requisiti di carattere generale di cui erano carenti (Cons. Stato n. 4065 del 2022).

Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici (come la società -OMISSIS-.) affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti (cfr. Cons. Stato Ad. plen. n. 8/2012).

Non è contestato che la società -OMISSIS-. non sia stata in possesso dei requisiti per partecipare alle gara per l’affidamento di appalti pubblici per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità, in quanto attinta da una interdittiva antimafia, pertanto, sulla base dei principi espressi, non può essere condiviso l’assunto secondo cui un operatore economico legittimamente escluso da un appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto attinto da informativa antimafia, abbia poi diritto ad essere reintegrato nella esecuzione dell’appalto medesimo per effetto del provvedimento di cui all’art. 34 bis del codice antimafia.

Ciò in ragione del fatto, correttamente evidenziato dal giudice di prima istanza, che il controllo giudiziario sospende temporaneamente gli effetti della misura interdittiva, senza eliminare gli effetti prodotti nel frattempo dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso.

Il Collegio ritiene che il legislatore del 2019 (legge n. 55/2019), nell’introdurre, all’interno dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il riferimento all’art. 34-bis del codice antimafia, non abbia voluto attribuire valenza retroattiva al provvedimento ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti della interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive all’adozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della misura.

La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ‘ratio legis’ della disposizione invocata, atteso che ragioni di ordine logico sistematico inducono a ritenere che, in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nell’ambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto.

Diversamente opinando, infatti, verrebbe meno la finalità della interdittiva antimafia, che è quella di tutelare il rapporto con l’amministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano l’economia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica. Il controllo giudiziario ex art. 34 bis cit. può sospendere gli effetti della interdittiva, ma non può eliminare gli effetti già prodotti dall’interdittiva stessa, da cui è stata attinta l’impresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso.

Va escluso, pertanto, che l’assoggettamento a controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. possa consentire il diritto dell’impresa alla reintegrazione nella esecuzione dei lavori affidati nello specifico periodo in cui è stato necessario disporre una interdittiva antimafia.

Da siffatti rilievi, consegue che non può essere condiviso l’indirizzo espresso nel precedente richiamato dalla società appellante, tenuto conto che l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 –bis d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione (anche adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione.

Pertanto vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. v. anche in motivazione Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847).

PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE - ANNOTAZIONE ANAC- LEGITTIMA SOLO SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (80.12)

Non può non notarsi che, nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto di dover senz’altro procedere all’annotazione (senza motivare puntualmente sulla sua utilità) in ragione del fatto che la stessa riguarda un provvedimento di risoluzione contrattuale, sicché – così come indicato dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale – si verserebbe in una fattispecie in cui l’annotazione costituisce un «atto sostanzialmente vincolato» (cfr. ord. Tar Lazio, I, 8 settembre 2021, n. 4731).

L’assunto – tenuto conto della specificità del caso oggetto nel presente giudizio – non può essere condiviso.

Se è vero, infatti, che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione rispetto alla quale può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è altrettanto vero che – in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di “straordinarietà” (come è, a tutta evidenza, quella di cui al presente giudizio) – il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto, ovvero “sull’utilità in concreto” della notizia, per la valutazione delle s.a. in ordine all’affidabilità dell’operatore economico (che deve sempre essere svolto dall’Autorità), non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione.

Ora, nel caso di specie, va innanzitutto evidenziato che la Prefettura di Crotone ha disposto la risoluzione della convenzione con il -OMISSIS- lamentando, in sintesi, che quest’ultimo, in qualità di unico responsabile del contratto, aveva il dovere di controllare che la propria consorziata -OMISSIS- controllasse a sua volta in maniera adeguata che i propri fornitori non violassero il contratto di fornitura, ovvero non stipulassero a loro volta un contratto con altra società.

A fronte di tale risoluzione, il Consorzio ha posto all’attenzione dell’Autorità una peculiare (e, invero, straordinaria) circostanza di fatto che appare idonea a incidere, quantomeno in potenza, sui rapporti tra Consorzio e consorziata (e sull’esercizio in concreto del potere/dovere di vigilanza del primo sulla seconda), ovvero il fatto che la società -OMISSIS- – all’epoca dei fatti – era già sottoposta ad amministrazione giudiziaria.

Tale circostanza avrebbe dovuto essere adeguatamente considerata dall’Autorità ai fini di una più attenta valutazione in ordine all’utilità della notizia.

A tal proposito, se è vero che la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato che l’Autorità non deve sostituirsi alle valutazioni proprie della stazione appaltante e che, quindi, «l’iscrizione non deve essere preceduta dall’accertamento della concreta rilevanza del fatto ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c)» (cfr. Consiglio di Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), è altrettanto vero che la stessa giurisprudenza ha sempre evidenziato «l’esigenza di verificare, da parte dell’ANAC, l’utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità professionale dell’operatore economico» (cfr. ancora Consiglio di Stato, V, n. 4299/2021).

In altri termini, l’Autorità non deve certo valutare se la notizia annotata costituisce di per sé motivo di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, ma non può esimersi dal considerare se la stessa è idonea o meno a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni utili per il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico di cui alla citata disposizione.

Conseguentemente, l’Autorità ha quindi il dovere di non procedere all’annotazione di fatti che, per gli elementi che li caratterizzano in concreto, non risultano a tutt’evidenza utili e rilevanti per un giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico.

D’altronde, è evidente che l’inserimento di annotazioni di dubbia utilità all’interno del Casellario non avrebbe altra conseguenza che quella di aggravare sensibilmente – e per ciò stesso rendere maggiormente esposta a errori – l’attività di verifica delle stazioni appaltanti.

Non può non notarsi, peraltro, l’opportunità che il controllo dell’utilità in concreto della notizia annotata sia svolto in maniera tanto più rigorosa con riferimento alle iscrizioni disposte contro operatori economici che rivestono forma consortile: e ciò non solo in ragione del fatto che il flusso di notizie potenzialmente annotabili nei confronti di tali operatori può essere considerevolmente elevato in ragione del fatto che gli stessi sono spesso inevitabilmente coinvolti nei procedimenti di risoluzione per vicende che riguardano inadempimenti delle singole consorziate, ma anche in considerazione del fatto che tutte le annotazioni nei confronti degli stessi possono (rectius: devono) essere valutate delle stazioni appaltanti anche in procedure di gara in cui la consorziata esecutrice designata nella nuova procedura sia diversa da quella coinvolta nelle precedenti risoluzioni (Consiglio di Stato, V, 3 maggio 2022, n. 3453).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – ACCERTAMENTI NON DEFINITIVI - NECESSARIO CONTRADDITTORIO (80.7)

La stazione appaltante ha sì la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti gravi illeciti professionali anche a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti, ma ciò deve avvenire a fronte di un’adeguata istruttoria e nel rispetto di un compiuto contraddittorio, per tutelare in maniera effettiva la possibilità, per il soggetto destinatario, di difendersi in sede procedimentale, anche dimostrando di aver effettuato adeguate misure di c.d. self cleaning di cui all’art. 80, comma 7, del D.lgs. n. 50/2016, che ammette l’operatore economico a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità ed affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.

Gli elementi valorizzati dall’amministrazione devono dunque essere oggetto di un preventivo contraddittorio con l’operatore interessato (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 4 ottobre 2021, n. 1414).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - COMPORTAMENTI PREGRESSI OE - METODI E PARAMETRI DI VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.C)

Assume rilievo, in primo luogo, il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’amministrazione chiamata a esprimere una valutazione discrezionale sulla rilevanza degli illeciti pregressi deve articolare il relativo percorso logico “su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (così, testualmente, Consiglio di Stato, Sezione V, 8 gennaio 2021, n. 307).

Laddove, poi, come nel caso in esame, la violazione contestata riguardi condotte tenute nell’esecuzione di un precedente contratto, la stazione appaltante dovrà ulteriormente approfondire la questione, anche a livello motivazionale, valutando e illustrando l’effettiva “gravità” dell’illecito (qualificazione dello stesso che, come noto, è espressamente richiesta dalla disciplina vigente ai fini dell’esclusione) alla luce, tra l’altro, della sanzione applicata e del tempo trascorso dalla violazione, come espressamente richiede l’art. 80, comma 5, lett. c-ter, ultima parte, del Codice.

Nel caso di specie, invece, tale articolata valutazione è mancata, essendosi il Comune di ………. sostanzialmente limitato a “ricostruire i fatti”, senza preoccuparsi di valutarne la concreta incidenza sull’affidabilità del concorrente alla luce dei criteri sopra descritti e di elementi di fatto che, peraltro, sembravano deporre in senso opposto.

Assume, dunque, rilievo, a ulteriore conferma dell’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui le condotte pregresse rispetto alla gara in svolgimento possono assumere rilievo escludente quali “gravi illeciti professionali” solo se obiettivamente in grado di determinare "la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti” (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, Sezione V, 4 febbraio 2019, n. 827), aspetto, questo, che non emerge ictu oculi dai fatti in discussione e che la stazione appaltante non si è preoccupata di valutare, e tanto meno motivare, adeguatamente.

Risulta, infine, irrilevante la questione dell’inquadramento professionale non corretto che avrebbe ulteriormente inficiato l’assunzione dell’Accompagnatore, sulla quale le parti, pure, dibattono nelle ultime memorie, trattandosi di profilo neppure richiamato nei provvedimenti impugnati.

Ciò posto si può passare al secondo aspetto su cui si incentra l’impugnato provvedimento di esclusione, vale a dire le false/omesse dichiarazioni in cui la Cooperativa sarebbe incorsa tanto in seno al DGUE, ove aveva dichiarato “di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali” senza ulteriori specificazioni, quanto in sede di istruttoria procedimentale, ove aveva dichiarato di non essere stata a suo tempo sanzionata dal Comune di ………, che, invece, le aveva comminato un richiamo scritto.

CAUSE DI ESCLUSIONE DALLA GARA - RISPETTO PARITA' TRATTAMENTO - DEVONO ESSERE ESPRESSAMENTE PREVISTE NEGLI ATTI DI GARA

Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente – sul presupposto che l’aggiudicataria ha inteso subappaltare la manutenzione dell’impianto elettrico delle lampade votive – deduce che le ulteriori attività asseritamente rientranti nel servizio di gestione delle lampade votive (realizzazione di nuovi impianti; ampliamento e potenziamento degli impianti), non sarebbero state oggetto di richiesta di subappalto, e non potevano pertanto essere svolte dall’aggiudicataria, la quale non è in possesso della relativa iscrizione camerale.

Il motivo è infondato.

La lex specialis non prevede, quali requisiti di idoneità professionale, né l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per la specifica attività di impianti elettrici, né l’abilitazione di cui al D.M. 37/2008.

Pertanto, la tesi della ricorrente riposa su una interpretazione pro bono propria, e assolutamente in malam partem, della legge di gara, e per tali ragioni, non può in alcun modo essere seguita, avendo da tempo il giudice eurounitario e quello nazionale chiarito che il principio del clare loqui vigente in tema di appalti impedisce che l’Amministrazione possa escludere un concorrente dalla gara in difetto di specifiche e univoche indicazioni provenienti dalla legge ovvero dagli atti di gara.

In tali termini: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte di Giustizia UE, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo. In termini confermativi: Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162); C.d.S, AP n. 9/16).

Per tali ragioni, il terzo motivo di gravame è infondato, e va dunque disatteso.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - PRECEDENTE RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO – VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5.CTER)

La prospettazione della parte ricorrente, a parere del Collegio, non può essere seguita, non essendo configurabile, in presenza di una precedente risoluzione per inadempimento, una fattispecie di esclusione automatica dalla gara. Il comma 5 lettera c-ter) dell’art. 80 cit. rimette invero espressamente allo scrutinio discrezionale della stazione appaltante la valutazione circa le ripercussioni delle pregresse vicende contrattuali che hanno riguardato l’impresa, ciò ai fini dell’affidabilità attuale della stessa, stabilendo che: «5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa». Peraltro, la valutazione posta in essere dalla stazione appaltante può essere sindacata dal Giudice Amministrativo solo in presenza di vizi macroscopici quali la carenza di motivazione, l’irragionevolezza, l’illogicità manifesta e il travisamento del fatto decisivo. In tal senso si esprime del resto compatta la giurisprudenza amministrativa: «[…] con riferimento all’annotazione presente nel casellario ANAC relativo alla risoluzione comminata dagli Ospedali Riuniti di Ancona […] tale evenienza è stata dichiarata […] in sede di istanza di partecipazione alla gara, ma non è stata ritenuta rilevante dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione […]. Si tratta di una decisione afferente alla discrezionalità amministrativa della stazione appaltante, il cui giudizio può essere contestato solo se la motivazione adottata risulti altamente illogica ed irrazionale» (TAR Lazio, Roma, III, 21 marzo 2022 n. 3197); «La valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione è espressione di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che può essere censurata per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà, travisamento dei fatti (oltre che, naturalmente, per carenza della motivazione)» (Consiglio di Stato, V, 12 aprile 2021 n. 2922); «La causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c-ter ), d.lgs. n. 50/2016 non consegue automaticamente alla semplice constatazione dell’esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento pronunciata nei confronti del concorrente, ma presuppone l’accertamento da parte della Stazione appaltante che tale risoluzione sia scaturita da “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”, accertamento che la Stazione appaltante conduce secondo criteri di ampia discrezionalità attraverso valutazioni tendenzialmente insindacabili dal giudice se non in presenza di macroscopici profili di illogicità o di travisamento del fatto» (TAR Lombardia, Brescia, I, 10 febbraio 2021 n. 143; cfr: TAR Toscana, Firenze, I, 21 dicembre 2018 n. 1679).

Non sussisteva pertanto, nel caso di specie, alcuna esclusione vincolata da disporre nei confronti della controinteressata.

GRAVI VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE – IRREGOLARITÀ FISCALE -ANALISI NORMATIVA (80.4)

L’esclusione impugnata risulta basata sull’applicazione alla ricorrente dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui questo stabilisce che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

La norma in questione è stata introdotta dal d.l. n. 76/2020, convertito in l. n. 120/2020, al fine di adeguare la normativa interna a quanto disposto dalla quella comunitaria, la cui violazione aveva condotto all’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea per non conformità dell’art. 80, comma 4, d. lgs n. 50/2016 alle disposizioni dell’art. 38, par. 5, comma 2, della direttiva n. 2014/24/UE.

La finalità della nuova disposizione è quella di consentire alle stazioni appaltanti di escludere operatori economici che per la ragione indicata si siano dimostrati inaffidabili, ma altresì quella, sovente trasversalmente implicita nelle disposizioni di origine eurounitaria, di garantire condizioni di effettiva concorrenza tra gli operatori (cfr. Tar Sardegna, I, n 72/2022).

Recita, a tal proposito, il considerando n. 101 della Direttiva n. 2014/24/UE "... È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l'integrità di un operatore economico e dunque rendere quest'ultimo inidoneo ad ottenere l'aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l'esecuzione dell'appalto. Tenendo presente che l'amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l'operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale (…)”;

Nella norma interna di recepimento, come si è già visto, la possibilità per le stazioni appaltanti di disporre l’esclusione degli operatori è testualmente subordinata all’emersione di fattispecie di mancata ottemperanza, da parte loro, agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, integranti un “grave violazione”, anche ove tale inottemperanza non sia stata ancora accertata in via definitiva.

La formulazione dell’art. 80, comma 4, quinto periodo cit. si focalizza, invero, specificamente sulla dimostrazione, da parte della stazione appaltante, dell’emergenza a carico del partecipante di “gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Sennonché, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie all’esame non può dirsi emerso -almeno nel periodo rilevante per la partecipazione alla gara- alcun elemento atto a concretizzare una grave violazione da parte dell’impresa degli obblighi fiscali e contributivi: questo per la semplice quanto già assorbente ragione che tutti gli atti fondativi delle pretese impositive dell’Agenzia delle Entrate nei confronti della -OMISSIS- erano stati già in precedenza annullati con una sentenza di primo grado immediatamente esecutiva, che aveva riconosciuto la loro totale infondatezza nel merito.

Pertanto nei confronti della ricorrente non poteva dirsi fondatamente concretizzata la ricorrenza dei presupposti applicativi del quinto periodo del comma 4 dell’art. 80 del d.lgs n. 50/2016, dal momento che nessun debito tributario era in essere nel tempo rilevante per la partecipazione alla gara (e nemmeno ad oggi).

Ora, è ben vero che la predetta sentenza tributaria di primo grado è stata oggetto di impugnativa in sede di appello, e che pertanto una controversia sulla legittimità degli atti impositivi già caducati in prime cure è tuttora pendente.

Ai sensi di tale norma, le cause d’esclusione legate a violazioni fiscali e contributive, siano essere definitivamente accertate o meno, non si applicano quando, come nella fattispecie all’esame, “l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

SCELTA DEL CONTRAENTE - OBBLIGO MOTIVAZIONALE PA SULL'AMMISSIONE (80)

Venendo alla censura proposta con il ricorso per motivi aggiunti, la stessa è del pari infondata e deve essere rigettata.

Con essa, come anticipato, la ricorrente ritiene che dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata nel DGUE emergono episodi riconducibili alle lett. c) e c-ter) dell'art. 80, comma 5 del Codice dei Contratti, che avrebbero imposto alla stazione appaltante una motivazione sulla affidabilità dell'operatore nel deciderne l'ammissione alla procedura.

In diritto, vale ricordare i principi ermeneutici in merito all'onere motivazionale gravante sulla stazione appaltante in caso di ammissione alla gara di un operatore economico, per vero richiamati da tutte le parti in causa, come ribaditi schematicamente da ultimo dal Consiglio di Stato (cfr. in part. Sez. IV, 14 giugno 2022, n. 4831):

- la stazione appaltante che procede all'ammissione alla gara di un'impresa, non ritenendo rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, ossia con la stessa ammissione alla gara dell'impresa (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; id. 9 settembre 2019, n. 6112);

- la motivazione può essere ricavata per relationem dall'adesione della stazione appaltante alle argomentazioni con cui, nel rendere le rispettive controdeduzioni, le società partecipanti alla gara hanno contestualmente indicato le ragioni idonee ad escludere l'incidenza delle vicende ivi indicate sulla propria integrità e affidabilità professionale (Cons. Stato, sez. IV, 10 novembre 2021, n. 7501).

- è invece il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione della esistenza di un illecito professionale e sulla sua qualificazione in termini di "gravità" tali da minare la affidabilità del concorrente, a necessitare di una espressa e puntuale motivazione; la stazione appaltante deve quindi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; id., VI, 18 maggio 2016, n. 3198);

- solo una pregressa vicenda professionale che appaia, ictu oculi, di particolare rilevanza, impone alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla retta e trasparente conduzione della procedura (Cons. Stato, sez. V, n. 1500 del 2021, cit.).

Ora, a fronte di tale impostazione, si coglie l'infondatezza della censura proposta dalla ricorrente, in quanto il DGUE e la dichiarazione sostitutiva ex art. 80, presentate in sede di gara dalla -OMISSIS-, risultano particolarmente analitiche nel descrivere le vicende che la ricorrente assume rilevanti ai fini del giudizio di esclusione, così da determinare una completezza istruttoria in merito ai fatti descritti e poter affermare come, in presenza del giudizio di ammissione dell'impresa, la stazione appaltante abbia compiutamente valutato l'affidabilità dell'impresa, alla luce dei fatti descritti.

GRAVI VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE IN MATERIA FISCALE - DECRETO ATTUATIVO LEGGE EUROPEA (80.4)

Disposizioni in materia di possibile esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate.

PRECEDENTI VICENDE PROFESSIONALI - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE DALLA GARA (80.5.C)

In caso di omissioni dichiarative di precedenti vicende professionali suscettibili di integrare un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara, ma la stazione appaltante, venuta a conoscenza della pregressa vicenda, è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità dell’operatore economico e della sua affidabilità quanto all’esecuzione del contratto di appalto.

In tal senso è consolidata la giurisprudenza amministrativa, che con la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che l’omissione dichiarativa non è equiparabile alla falsità e non costituisce di per sé autonoma causa escludente, sufficiente a condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965: III, 10 marzo 2021, n. 2043; V, 22 febbraio 2021, n. 1542; V, 14 giugno 2021, n. 4574; V, 15 giugno 2021, 4641).

In altre pronunce è stato puntualmente definito il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta suscettibile di integrare un “grave illecito professionale”; in sintesi (secondo Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307 e 27 ottobre 2021, n. 7223) la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale” e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara.

UNICO CENTRO DECISIONALE - ELEMENTI INDIZIARI DI COLLEGAMENTO (80.5.M)

Come chiarito da un consolidato e condiviso indirizzo giurisprudenziale con riferimento alla causa di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, al di fuori dei casi tipizzati dal legislatore all’art. 2359 c.c. (pacificamente non ricorrenti nella specie), il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dell’esistenza di un “unico centro decisionale” di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della prova logica (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare l’eventuale controprova logica, essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara. In sintesi, il motivo escludente previsto dalla citata disposizione normativa deve essere applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere ingiustificatamente, oltre che sulla libertà di impresa delle concorrenti, sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche. Pertanto, in base alle regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica, esiste un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi) (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 giugno 2022 n. 4625; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2016 n. 3057; TAR Campania Napoli, Sez. I, 30 settembre 2021 n. 6116; TAR Campania Salerno, Sez. I, 18 settembre 2020 n. 1181; TAR Sicilia Catania, Sez. I, 5 maggio 2020 n. 950). Orbene, applicando le suindicate coordinate ermeneutiche al caso di specie e alla luce degli indici presuntivi addotti dalla ricorrente, è da escludere che tra l’ATI aggiudicataria e la A. possa intercorrere un rapporto di collegamento sostanziale, e ciò per i seguenti dirimenti motivi: 1) il CTC Bus è estraneo alla presente procedura di gara, per cui non riveste alcuna portata indiziante la circostanza che condivida con la A. la stessa persona fisica incaricata dei poteri di amministrazione; 2) l’ATI aggiudicataria e la A. non hanno presentato alcuna SOA, trattandosi di appalto di servizi e non di lavori pubblici; 3) le polizze assicurative rispettivamente prodotte in gara dalle due predette concorrenti sono state rilasciate da due diverse compagnie assicurative a distanza di parecchi giorni (10 per l’esattezza) l’una dall’altra, il che rende altamente improbabile che siano riferibili ad un unico centro d’interessi; 4) la A. non partecipa al CTC Bus, ha propri organi ammnistrativi e tecnici ed è soggetto giuridico distinto dalla G., per quanto quest’ultima ne detenga la totalità delle quote sociali, con la conseguenza che le cointeressenze della G. con la ………… e la ………… nell’ambito dello stesso ente consortile non possono, in mancanza di altri specifici elementi che diano conto di una totale immedesimazione tra le due società (nella specie non rinvenibili), automaticamente trasferirsi in capo alla A.; 5) ad ogni buon conto, è principio consolidato che nessuna forma di collegamento sostanziale possa individuarsi in relazione alla distinta ed autonoma partecipazione alla gara di alcune delle imprese partecipanti ad un consorzio, in assenza (come nella specie) di una contemporanea partecipazione alla selezione del consorzio medesimo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 maggio 2014 n. 2675; Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 marzo 2007 n. 1423; TAR Lazio Roma, Sez. II, 16 gennaio 2017 n. 725); 6) come correttamente eccepito dalla difesa dell’EAV, le forme di coordinamento previste dallo statuto del CTC Bus e le limitazioni alla partecipazione alle gare per le singole imprese consorziate contemplate dal regolamento, non sono finalizzate a creare un unico centro di interessi in capo a tutte le consorziate, ma semplicemente sono dirette ad evitare che possano verificarsi forme di conflitto di interessi fra ente consortile e consorziate, ferma restando l’autonomia imprenditoriale di queste ultime;

non ravvisandosi alcuna forma di collegamento sostanziale, è evidente che le prime due graduate non dovessero rendere alcuna dichiarazione in tal senso in sede di gara, con conseguente insussistenza della dedotta ipotesi di illecito professionale.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - MORALITA' OPERATORE ECONOMICO - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.C)

Oggetto: Art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del d.lgs. 50/2016 - Richiesta parere.

FUNZ CONS 45/2022

La valutazione nel merito in ordine all’accertamento dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante (delibera Anac n. 489 del 10 giugno 2020), alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico che versi nelle situazioni previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e seguenti, all’esito del suindicato procedimento in contraddittorio. Ciò in quanto, solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento (delibera Anac n. 231 del 4 marzo 2020 e n. 146 del 30 marzo 2022).

MOTIVI DI ESCLUSIONE - OPERANO ANCHE SE I SOCI HANNO COMMESSO ILLECITO PER RUOLO RICOPERTO IN ALTRA SOCIETA' (80.5.C)

Sotto un preliminare profilo, le cause di esclusione in argomento si applicano nel caso di specie in forza del rinvio all’articolo 80 del Codice dei Contratti espresso dagli atti di gara (doc. 11, 28, 29 e 30 della resistente), e ciò consente di superare la deduzione della ricorrente relativa alla natura di contratti esclusi degli affidamenti in considerazione ex art. 17 del Codice.

Ciò detto, vale evidenziare che l’articolo 80, comma 3, del Codice dei Contratti - che individua, per le fattispecie dei commi 1 e 2, i soggetti rispetto ai quali va effettuata la verifica dell’insussistenza dei motivi di esclusione con riferimento all’operatore economico persona giuridica - si applica, ad avviso del Collegio, anche alle cause di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c) e c-ter), in adesione alla consolidata giurisprudenza condivisa da questo Tribunale e come confermato anche dalle linee guida Anac n. 6 del 2016 e s.m.. (ex multis da ultimo T.A.R. Lazio sez. II - Roma, 13 gennaio 2022, n. 368; Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507 e parere di Cons. Stato, Commissione speciale, 23 ottobre 2018, n. 2616). Al contrario di quanto affermato nel ricorso e come comprovato dalla stessa documentazione prodotta dal ricorrente (-OMISSIS-) e rilevato dalla resistente, il signor -OMISSIS- non è solo socio ma anche amministratore e legale rappresentante della società (con altra amministratrice), e pertanto rientra puntualmente nel novero dei soggetti previsti dal citato comma 3. Il fatto che il signor -OMISSIS- operasse per conto di un diverso operatore economico – fermo restando che una parte dell’attività è stata svolta quale impresa individuale – e che la società ricorrente abbia una distinta personalità giuridica, in quanto società di capitali, è irrilevante quanto all’applicazione dei motivi di esclusione in argomento, pena la possibilità di elusione semplicemente attraverso l’assunzione di ruoli gestori in società di capitali sempre diverse (cfr. Sentenza T.A.R. Lombardia, Milano 28 giugno 2021, n. 1581) o la creazione di nuove persone giuridiche. In tal senso si è espressa anche la Corte di giustizia dell’Unione europea 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16: “il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa” (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649). La richiamata giurisprudenza, ad avviso di questo Giudice, si attaglia pertanto anche al caso di specie, in cui non viene in considerazione tanto l’integrità del concorrente sotto il profilo della moralità professionale, allo stato del giudizio penale, quanto la sua affidabilità intesa come reale capacità tecnico - professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.

PENDENZA DI UN PROCEDIMENTO PENALE – RAGIONEVOLE MOTIVAZIONE PER ESCLUDERE UN’OPERATORE ECONOMICO PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

Per giurisprudenza costante “L’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra Amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata(…)” rimettendo “la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della Stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità e erroneità.”

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - ANNOTAZIONE CASELLARIO ANAC –NECESSARIA MOTIVAZIONE PUNTUALE E PRECISA (80.12)

Nella specie l’ANAC ha ritenuto di escludere la sussistenza di un’ipotesi di falsa dichiarazione (non espressamente richiamata nell’atto impugnato), tuttavia ha ritenuto l’utilità della notizia per gravi illeciti professionali e per significative carenze nell’esecuzione del precedente contratto per le finalità proprie del Casellario, sulla base però di una motivazione sintetica e non specifica sulle puntuali ragioni che hanno indotto all’annotazione in relazione al caso concreto effettivamente realizzatasi, non tenendo adeguatamente conto di quanto dedotto dalla ricorrente con le osservazioni in sede procedimentale e senza svolgere gli approfondimenti istruttori necessari.

Sul punto, va confermato l’orientamento giurisprudenziale in base al quale l’annotazione deve essere riportata in maniera puntuale ed esatta; ciò, al duplice fine di fornire la corretta indicazione in ordine al fatto potenzialmente escludente e di tutelare l’interesse del soggetto annotato a che venga iscritta una notizia “utile”, ma riportata nei suoi effettivi contorni giuridico-fattuali (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, sentenza n. 11137/2021).

Pertanto deve convenirsi con la parte ricorrente, laddove ha denunciato la illogicità della determinazione in relazione a quanto desunto dal Modulo “A” compilato dalla S.A. nella sua sinteticità e il difetto istruttorio e di motivazione in relazione ai generici presupposti indicati nella annotazione, tenuto conto della mancata specificazione della qualificazione della condotta posta in essere dall’operatore e delle sue osservazioni.

Ed infatti osserva il Collegio come la condotta posta in essere dall’operatore ai fini della qualificazione va esaminata con riferimento ai fatti intervenuti, come rappresentati e documentati, tenuto conto anche dell’interesse qualificato dell’operatore a vedere riportata nell’annotazione la precisa fattispecie come effettivamente integratasi.

Né varrebbe replicare, come sostiene anche da ultimo la resistente, che l’Autorità ha ritenuto che la esclusione dalla gara della ricorrente, per gravi illeciti professionali segnalati da precedenti stazioni appaltanti e in grado di porre in dubbio l’affidabilità del contraente, “costituisce notizia rilevante e utile alle stazioni appaltanti, ai fini della valutazione della affidabilità del concorrente”, risultando irrilevante il fatto che il concorrente non sia incorso nelle ipotesi di falsa dichiarazione.

Giova richiamare al riguardo l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel Casellario informatico, è tenuta a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento o sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione (cfr. Cons. Stato, sez.V, 21 febbraio 2020, n.1318).

E pertanto la notizia meritevole di annotazione va adeguatamente motivata sotto il profilo della sua utilità ai fini della eventuale valutazione tecnica che porranno in essere le future amministrazioni, deputate ad inquadrare la vicenda nell’ambito del “grave illecito professionale”, attesa peraltro la indeterminatezza di tale “concetto giuridico”, che postula una valutazione, per natura sfumata, e suscettibile di fluida interpretazione.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SINDACATO GIUDICE AMMINISTRATIVO - LIMITI (80.5.C)

Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Spetta alla stazione appaltante, nell'esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell'operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente.

Nel caso qui esaminato, l'amministrazione ha valutato la situazione assumendo che la stessa fosse in grado d'incrinare il giudizio di affidabilità e integrità dell'operatore. Il fatto così qualificato, posto in relazione con il contratto oggetto dell'affidamento, è stato declinato in termini relativi e concreti nel senso di individuare l’assenza d'integrità, ai fini della specifica procedura di gara.

SOCIO PERSONA GIURIDICA – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – NON È TENUTO ALL’OBBLIGO DICHIARATIVO (80.3)

Con un primo motivo di doglianza, l’appellante contesta, reiterando la censura disattesa in prime cure, l’ammissione alla gara della concorrente aggiudicataria, per non essere state rese, in sede di domanda di partecipazione, le necessarie dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 da parte dei soggetti muniti di rappresentanza e direzione del socio unico della società.

Il motivo è infondato.

È orientamento consolidato, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, quello per cui la disposizione dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50/20116 non è riferita o riferibile al socio unico persona giuridica (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782).

Sebbene, infatti, parte della giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, avesse ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Id., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3619).

Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è, invero, da preferire, in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione.

In coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80, va, per tal via, ribadito che, qualora il socio non rientri nell’ambito soggettivo individuato dal terzo comma dell’art. 80, non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, “dovendosi ritenere che la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali” possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo decreto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279).

PRECEDENTE RISOLUZIONE CONSENSUALE CONTRATTO – RIENTRA NEGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)

Il Collegio ritiene che non possa essere data una lettura formalistica del contenuto della lettera c-ter), se non a costo di pregiudicare il ruolo infungibile dell’amministrazione nella valutazione dell’affidabilità dei concorrenti.

Il Collegio ritiene, al contrario, di dovere aderire alle diverse conclusioni rassegnate in materia dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022; similmente, Cons. Stato, sez. V, n. 2922 del 2021).

L’art. 1372 c.c. prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti e “non può essere sciolto che per mutuo consenso”.

Il mutuo dissenso costituisce non un “contro-negozio” ma una forma di risoluzione contrattuale basata su una scelta di autonomia negoziale delle parti. La fattispecie in esame si caratterizza per il fatto che le parti possono decidere di caducare il vincolo contrattuale per qualunque ragione. Nell’ambito applicativo della disposizione può, pertanto, rientrare, tra l’altro, sia la libera volontà di non proseguire la fase esecutiva del rapporto negoziale sia la sussistenza di una causa di inadempimento del contratto.

Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra, pertanto, anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.

Occorre aderire a una lettura sostanzialista delle cause di esclusione, che non sia circoscritta al mero nomen iuris.

Lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).

Come già precisato in giurisprudenza in relazione all’obbligo dichiarativo di precedente provvedimento di esclusione da altra procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407), viene comunque in luce il fatto storico in sé, con le sue connotazioni specifiche per le quali si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione, mentre non può essere riconosciuto un rilievo esclusivo alla tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, in particolare par. 7.3); ciò proprio in ragione della necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato da ciascuna stazione appaltante.

La garanzia per i concorrenti, al fine di evitare che il rilievo sostanzialista dell’inadempimento al di là della qualificazione della risoluzione o scioglimento del precedente contratto, trasmodi in arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, risiede nell’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante, che è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668; sez. V, n. 2922 del 2021).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - FALSA DICHIARAZIONE - OMESSA DICHIARAZIONE - DICHIARAZIONE RETICENTE (80.5.f bis)

Con un secondo motivo di censura, l’appellante si duole che l’omessa comprova del numero di lanci non sia stata apprezzata in termini di rilevante omissione (o falsità) dichiarativa, autonomamente rilevante quale causa di esclusione, ex art. 80, comma 5, lettere c bis (o, addirittura, f bis) d. lgs. n. 50/2016.

L’assunto è erroneo.

La mancata dimostrazione, in sede di verifica, di un elemento dell’offerta, pur rilevando – nei sensi chiariti – ai fini del riconoscimento del punteggio premiale, non concreta una informazione falsa o ingannevole, come tale preordinata, in senso decettivo, ad alterare la trasparenza e la correttezza della procedura evidenziale.

È noto, infatti, che sussiste una “dichiarazione omessa” quando l’operatore economico concorrente non evidenzia, strumentalmente, condotte pregresse rientranti nell’ambito dei “gravi illeciti professionali”; concreta, invece, una “dichiarazione reticente” allorché le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per potere compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; ricorre, infine, una “dichiarazione falsa” allorché sia fornita una rilevante circostanza di fatto difforme dalla realtà effettuale (cfr., da ultimo, Cons., Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n 2708): essendo evidente che alcuna di tali situazioni possa essere assimilata al caso di specie.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - COMPROVA LATO PA - CON OGNI MEZZO RITENUTO ADEGUATO (80.5.c)

In base a quanto previsto dall’art. 80, comma 5 lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, l’operatore economico è escluso dalla gara ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; la previsione di cui alla successiva lettera c-ter), invece, legittima l’esclusione nel caso in cui “l’operatore abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Si tratta, all’evidenza, di due fattispecie diverse. L’esame comparatistico delle due disposizioni porta, in particolare, ad applicare l’ipotesi di cui alla lettera c-ter) ogniqualvolta l’inadempimento del concorrente abbia portato alla formale risoluzione anticipata del contratto per inadempimento, ovvero ad una condanna per risarcimento del danno; trova invece applicazione quella (residuale) di cui alla lettera c) nel caso in cui la stazione appaltante possa dimostrare – pure in assenza dei presupposti di cui alla lettera precedente – che il concorrente sia colpevole di gravi illeciti professionali – a prescindere dal fatto che gli stessi abbino determinato o meno una risoluzione del rapporto con l’amministrazione – tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Nel caso di specie i fatti oggetto di contestazione non erano riconducibili alla previsione di cui alla lettera c-ter), in quanto (come riconosciuto dalla stessa parte appellante) non vi era stata alcuna pronunzia giudiziale di condanna al risarcimento del danno, né avrebbero potuto configurarsi i presupposti di una risoluzione contrattuale, essendo gli inadempimenti contestati a Conteco Check emersi solo dopo la conclusione della verificazione (ossia a contratto ormai esaurito quanto ad effetti).

Per contro, è del tutto evidente che i fatti contestati all’operatore economico ben potevano integrare, per come configurati dall’amministrazione, un grave illecito contrattuale da inadempimento, suscettibile di ricadere nell’ampia formula della lettera c) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.

Quest’ultima disposizione, del resto, trova diretta corrispondenza nell’art. 57, comma 4, lett. c) della direttiva 2014/24, che consente alle stazioni appaltanti di escludere i partecipanti che abbiano commesso “gravi illeciti professionali”, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle amministrazioni aggiudicatrici; la stessa si pone inoltre in continuità con l’art. 38, comma 1 lett. f), del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero inibiva l’affidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante […] hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante”, fermo restando che anche in tal caso la norma costituiva attuazione della disciplina eurounitaria, in quanto l’art. 45, comma 2 lettera d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, pur rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consentiva in ogni caso l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “[…] ogni operatore economico […] che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza n. 470 del 18 dicembre 2014) ha a sua volta chiarito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “[…] qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato”.

In questi termini, la giurisprudenza ha individuato la ratio della previsione (di chiusura) di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) cit. “nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti […]” (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412): la disposizione in esame è dunque concepita per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sicché sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente deve pertanto fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o si è comunque verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (ex multis, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 5 luglio 2017, n. 3288);

Alla luce dei rilievi che precedono deve dunque confermarsi l’orientamento consolidato – dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui la nozione di “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5 lett. c), cit. – ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante – ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (ex plurimis Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 591).

Tali conclusioni sono coerenti con l’interpretazione pregiudiziale data dal giudice eurounitario (Corte giust. UE, IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l.), in base alla quale la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, ipotesi non ravvisabili nel caso in esame.

Con il secondo motivo di appello viene invece denunciata la presunta omessa pronuncia, ad opera del primo giudice, sul secondo motivo aggiunto di ricorso, con il quale si era contestato che il provvedimento di esclusione – così come tutti gli altri atti impugnati – fosse illegittimo per violazione della lettera c) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non sussistendo i presupposti per potersi dire che Conteco Check s.r.l. si fosse resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Nella specie sarebbe mancato il previo accertamento – con provvedimento esecutivo – dell’illecito professionale: prima dell’esclusione impugnata innanzi al TAR, infatti, non era stato introdotto alcun procedimento giurisdizionale volto a verificare la sussistenza di detto illecito, così come non era stato adottato alcun provvedimento esecutivo, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito, né di conseguenza alcuna iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC.

Si sarebbe trattato, in definitiva, di un’ipotesi – illegittima – di “esclusione a sorpresa”. Anche a prescindere dall’estrema genericità dell’espressione “provvedimento esecutivo” utilizzata dall’appellante, che non consente di comprendere a cosa esattamente ci si riferisca (con conseguenti dubbi anche in ordine all’ammissibilità del motivo di gravame), è dirimente rilevare come nessuna previsione normativa consenta, allo stato, di circoscrivere l’operatività dell’art. 80, comma 5 lett. c) cit. nei termini ivi teorizzati.

La disposizione de qua, infatti, si limita a chiedere che la stazione appaltante dimostri “con mezzi adeguati” i gravi illeciti professionali imputati all’operatore economico: la formula utilizzata dal legislatore, infatti, volutamente lascia – in ragione dell’impossibilità di tipizzare a priori le ipotesi riconducibili a detta fattispecie – la stazione appaltante libera di fornire con ogni mezzo idoneo la prova che l’operatore si sia effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE - DISTINZIONE

In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario (Cfr. Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617).

Alla luce delle argomentazioni proposte, pertanto, la previsione di cui alla lex specialis nella parte in cui stabilisce che l’operatore economico debba garantire la copertura del 100% dei CAP del lotto assegnato deve essere intesa quale requisito di esecuzione dell’appalto e non invece di partecipazione.

Questo requisito, infatti, attiene prettamente alle modalità di esecuzione del servizio aggiudicato e agli obiettivi che la stazione appaltante ambisce raggiungere. Non ha invece a che vedere con la selezione del concorrente alla luce dei suoi propri requisiti.

Né può sostenersi che una previsione di tal fatta finisca “sostanzialmente” per confondersi in requisito di partecipazione. Tale considerazione porterebbe a ritenere tutti i requisiti essenziali dell’offerta quali condizioni di partecipazione e non valuta, invece, che il discrimen deve essere rinvenuto nel diverso oggetto di analisi. Il requisito di partecipazione attiene prettamente all’operatore economico; il requisito di esecuzione attiene prettamente all’oggetto dell’appalto.

ILLECITI PROFESSIONALI -CARICHI PENDENTI – NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)

Con il primo articolato motivo, anzitutto, l’odierna appellante principale, ……, lamenta che il primo giudice avrebbe erroneamente respinto la censura con cui la stessa Croce Rossa aveva dedotto che in ragione, sia dei gravi procedimenti penali a carico di soggetti collegati al r.t.i. e della non veridicità delle dichiarazioni rese, sia della allegata indisponibilità delle ambulanze proposte in sede di offerta, il r.t.i. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in applicazione del disposto di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché la stazione appaltante ha omesso di valutare la gravità del requisito di affidabilità professionale.

Il primo giudice non si è sottratto dall’esercitare la valutazione sulla gravità o meno dei fatti incidenti sull’affidabilità professionale del concorrente, avendo chiarito sulla scorta di un indirizzo giurisprudenziale che la mancata comunicazione alla stazione appaltante della pendenza, di una indagine penale non esitata tuttora in una sentenza neppure di primo grado non concreta l’ipotesi di mendacio (Consiglio di Stato, III n. 2245 del 2020), stante la necessità di interpretare in senso restrittivo le clausole di esclusione poste dalla legge con conseguente esclusiva prevalenza di una interpretazione che non si discosti dal significato letterale delle espressioni in esse contenute e con preclusione di ogni forma di estensione analogica (cfr. Cons. di Stato, IV, n. 3481/2021).

È in proposito stato altresì chiarito che la pendenza di un procedimento penale, ai sensi delle linee guida citate e della giurisprudenza amministrativa recente, non integra un’ipotesi di illecito professionale ai sensi dell’art. 80 comma 5, lett. c) e e-bis del Codice, né v’è un obbligo normativo di dichiarare la sussistenza di c.d. “carichi pendenti “salvo il caso che già non vi sia una condanna di primo grado, ancorché non passata in giudicato”.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – DICHIARAZIONI FALSE O FUORVIANTI – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.5.c)

Come noto, l’art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di desumere la commissione di gravi illeciti professionali da ogni pregressa vicenda professionale dell’operatore economico.

Le linee Guida ANAC n. 6 (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.lgs. 56 del 19 aprile 2017) in merito a quanto previsto dall’art. 80, comma 5 lett. c), del Codice dei contratti pubblici, chiariscono che “Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.”

La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16), nell’approfondire il rapporto tra la lettera c (ora c-bis) e la lettera f-bis del comma 5 del più volte citato art. 80, ha statuito che: “La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d’appalto non ne comporta automaticamente l’esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità”.

L’Adunanza Plenaria ha dunque affermato il seguente principio di diritto, applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio: “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”.

Inoltre, la consolidata giurisprudenza, anche precedente alla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, ha ritenuto che “la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero; la distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell’oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell’operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Orbene, nel caso di specie, non sussistono dichiarazioni omesse, reticenti e tantomeno false (id est consapevolmente rivolte a fornire una rappresentazione non veritiera di fatti rilevanti).

Infatti, la concorrente, dapprima in sede di gara con apposite dichiarazioni integrative allegate al DGUE, poi con gli aggiornamenti e i chiarimenti ulteriori forniti nel corso della procedura evidenziale, ha dato modo alla stazione appaltante di esaminare la totalità delle proprie vicende professionali, incluse quelle concernenti le eventuali revoche per l’affidamento di servizi, fornendo a quest’ultima tutti gli elementi utili alla formazione del proprio convincimento ai fini della valutazione di idoneità e affidabilità professionale.

MOTIVO DI ESCLUSIONE - DECORSO DEL TRIENNIO - DAL PASSAGGIO IN GIUDICATO DELLA CONDANNA (80.10bis)

Con riguardo alla prima doglianza, con cui parte ricorrente contesta la legittimità della ricostruzione operata da Sogin s.p.a. in punto di individuazione del dies a quo rilevante ai fini del computo del triennio ai sensi dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs n. 50/2016, non può che rilevarsi come, fermo il carattere dirimente che la questione ai fini dello scrutinio della legittimità del provvedimento di esclusione in quanto concernente l’an della possibile valutazione di rilevanza, si pongono, stante la parallela pendenza di due similari contenziosi tra le medesime parti, anche dubbi di possibile litispendenza.

Inoltre sulla specifica questione manca un univoco orientamento del giudice d’appello, né è stata presa esplicita posizione nel provvedimento cautelare del Consiglio di Stato che avrebbe originato la riedizione del potere.

sposando la più rigorista delle tesi accreditate in giurisprudenza quanto alla durata della causa di esclusione (decorrenza del triennio dal passaggio in giudicato della condanna), ed avallando una interpretazione del concetto di “fatto” menzionato dalla direttiva esteso alla “condanna” in quanto tale, si ottiene il possibile effetto escludente, tuttavia ancora non automatico.

Sorge quindi la necessità di giustificare la scelta, che non può estrinsecarsi in una petizione “di principio” (quale l’asserito particolare rigore dalla stazione appaltante nel rispetto della disciplina amministrativa tutta e l’ovvia rilevanza che il rispetto delle regole ha in qualunque organizzazione aziendale) e deve essere contestualizzata alla luce della concreta fattispecie.

Nel caso di specie: il fatto risale a circa 13 anni fa; dal punto di vista strettamente penale la condanna è consistita in una sanzione di estrema lievità; è stato applicato il minimo edittale di due mesi e 20 giorni di reclusione, sono state concesse le attenuanti generiche, la sospensione condizionale e la non menzione nel casellario giudiziale, con il che la condanna non era nemmeno percepibile da un soggetto privato terzo rispetto all’interessato; la condanna non ha contemplato alcuna misura cautelare o pena accessoria e non ha dato luogo ad alcuna segnalazione presso il casellario dell’allora AVCP o sospensione della SOA nei confronti dell’operatore economico a beneficio del quale il reato è stato commesso, con il paradosso che ciò che risulta escludente oggi per la Fucina Italia s.r.l. non pare aver avuto conseguenze sulla possibilità di partecipare alle gare da parte dell’impresa a beneficio della quale il reato è stato commesso.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che sussistano profili di difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Invero, dall’iter motivazionale enunciato l’amministrazione non chiarisce, nel pur esteso provvedimento, se l’inaffidabilità del concorrente sia stata desunta da un principio di immedesimazione organica o in applicazione della cosiddetta “teoria del contagio”, per la quale anche reati commessi quando gli interessati rivestivano cariche sociali a beneficio di diversi operatori economici possono venire in rilievo.

Ora secondo parte della giurisprudenza (in tal senso buona parte di quella invocata dalla stessa difesa dall’amministrazione) l’imputazione del reato della persona fisica all’operatore economico è espressione del fisiologico principio di immedesimazione organica, non potendosi d’altro canto configurare reati delle persone giuridiche in quanto tali; tale soluzione non sarebbe tuttavia palesemente applicabile al caso di specie, in cui la condotta è stata posta in essere in nome, per conto e a beneficio di altra persona giuridica e non sarebbe quindi giammai “organicamente imputabile” alla ricorrente.

Diversamente l’amministrazione sembra avere fatto implicita applicazione (senza sul punto tuttavia esplicitare doverosa motivazione) della più estesa “teoria del contagio”, per la quale anche condotte commesse a beneficio di altri operatori economici, qualora sintomatiche di particolare disvalore relativo all’operato del singolo, possono indurre effetti escludenti ed oneri di dissociazione in capo a quell’operatore operatore economico per il quale il soggetto interessato si trova concretamente ad operare al momento del cristallizzarsi della situazione di disvalore.

Rileva il Collegio come buona parte della giurisprudenza che ha sposato questa tesi abbia, in fatto, analizzato, ipotesi in cui la persona fisica era stata investita da vicende di particolare rilevanza penale (condanne, ancorchè non definitive e pronunciate ad una certa distanza di tempo dai fatti, per taluni dei reati per i quali, con il formarsi del giudicato, l’esclusione sarebbe divenuta obbligatoria; collocamento in custodia cautelare o arresti domiciliari; vicende connotate o connotabili da particolare clamor fori).

Ora risulta evidente che nessuno dei casi esemplificativamente sopra indicati ricorre nel presente giudizio; come detto la condanna non solo non ha dato luogo all’esecuzione di alcuna misura di carattere penale coercitiva e/o accessoria ma addirittura è stata caratterizzata da sospensione condizionale e non menzione, sicchè non era nemmeno agevolmente percepibile da parte di un privato estraneo alla vicenda.

Ne consegue che la stazione appaltante ha omesso, nell’esercizio di un rilevante potere discrezionale idoneo ad indurre risultati di limitazione della concorrenza, di esporsi su aspetti nevralgici del ragionamento applicato: l’astratta affermazione per cui la società è giustamente severa in materia di rispetto delle disposizioni amministrative non spiega in alcun modo perché sia stato chiesto alla ricorrente di provare, tra l’altro, di avere risarcito le conseguenze del reato commesso a beneficio di terzi e nell’attività di terzi, o perché sia stato ritenuto che una condanna (che non ha dato di fatto luogo ad alcuna conseguenza penale o amministrativa oggettivamente percepibile da terzi, né a carico dell’interessato né a carico del pregresso operatore economico) avrebbe dovuto indurre l’odierna ricorrente a valutare siffatti impercettibili effetti di disvalore sociale a distanza di 13 anni dalle condotte contestate.

OMESSA DICHIARAZIONE O DICHIARAZIONE FUORVIANTE - RATIO COMUNE - DEVIARE ANALISI DELLA PA (80.5.c)

La giurisprudenza (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, 22.1.21, n. 1542 e 12.5.20, n. 2976) ha ormai chiarito che l’elemento comune alle fattispecie dell’omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’amministrazione concernenti l’ammissione, la selezione o l’aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis);

ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, è “omessa” dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”, mentre è dichiarazione “reticente” quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente, tenendo conto che la falsa dichiarazione consiste in una “immutatio veri” e ricorre solo se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero (Cons. Stato, Sez. V, 8.1.21, n. 307; 17.3.20, n. 1906; 12.5.20, n. 2976; 13.12.19, n. 8480; 28.10.19, n. 7387; 22.7.19, n. 5171; 12.4.19, n. 2407);

ciò perché tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull’”integrità o affidabilità” dell’operatore economico, sui quali però è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lett. c) cit., ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte;

nel contesto di questa valutazione la stazione appaltante deve pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni e se il comportamento tenuto dall’operatore economico incideva in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità, del pari stabilendo allo stesso scopo se quest’ultimo aveva omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, valutazioni – queste – che non possono essere rimesse al giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, n. 1542/21 cit.);

in sostanza, l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) cit., autonoma causa di esclusione, né lo è ai sensi della lett. f-bis), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 12.1.21, n. 393);

nel caso di specie, pertanto, come astrattamente detto anche dall’ANAC, ma poi concretamente non perseguito nel dispositivo della sua decisione, la stazione appaltante non poteva disporre automaticamente l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura in virtù della riscontrata omissione, ma, una volta acclarato il fatto, doveva procedere a una approfondita valutazione su tutti i profili suddetti (circostanze in cui si sono svolti i fatti, la tipologia di violazione, le conseguenze sanzionatorie, il tempo trascorso e le eventuali recidive, il tutto in relazione, quindi, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto).

TRATTAMENTO DATI PERSONALI - TUTELA PRIVACY

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 7, lettera c), della direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e l’articolo 6, paragrafo 1, primo comma, lettera c), e paragrafo 3, del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati), letti alla luce degli articoli 7, 8 e 52, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che prevede la pubblicazione in rete della dichiarazione di interessi privati che qualsiasi direttore di un ente percettore di fondi pubblici è tenuto a presentare, in quanto, in particolare, tale pubblicazione riguardi dati nominativi, relativi al coniuge, convivente o partner nonché ai parenti o conoscenti del dichiarante che possono dar luogo a un conflitto di interessi, nonché qualsiasi operazione conclusa nel corso degli ultimi dodici mesi il cui valore ecceda EUR 3 000.

2) L’articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 95/46 e l’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento 2016/679 devono essere interpretati nel senso che la pubblicazione, sul sito Internet dell’autorità pubblica incaricata di raccogliere le dichiarazioni di interessi privati e di controllarne il contenuto, di dati personali idonei a divulgare indirettamente l’orientamento sessuale di una persona fisica costituisce un trattamento di categorie particolari di dati personali, ai sensi di tali disposizioni.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA SOPRAVVENUTA - PENDENZA RICORSO PER CASSAZIONE - ESCLUSIONE LEGITTIMA

La sopraggiunta ammissione di impresa attinta da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha effetti sul (provvedimento di) esclusione dalla procedura di gara cui la stessa abbia partecipato e dalla quale sia stata esclusa in ragione del provvedimento interdittivo.

Poiché, nel caso di specie, la sentenza che ha confermato il diniego di iscrizione è stata depositata in data 09.03.2022 ed il provvedimento di esclusione dalla gara è stato adottato dal Comune il 30 maggio 2022, mentre l’ammissione di impresa attinta da informazione antimafia interdittiva al controllo giudiziario è stata richiesta il 30 giugno e concessa l’8 luglio 2022, per il principio tempus regit actum nessun effetto può avere la suddetta ammissione al controllo giudiziario su un atto ad essa anteriore.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E SITUAZIONI PENALI - NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.c)

Con un secondo motivo di censura, l’appellante lamenta violazione, in judicando, dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 27, comma 2 Cost., dell’art 6, comma 2, della CEDU, in una a difetto di motivazione e di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto assoluto dei presupposti.

Avrebbe, segnatamente, errato il primo giudice nel ritenere legittima la immediata “sovrapposizione”, senza specifica istruttoria ed in difetto di autonomo e motivato apprezzamento, della valutazione amministrativa operata della stazione appaltante e di quella espressa dall’Autorità penale, con ciò facendo, in tesi, erroneamente coincidere la “gravità astratta” dei fatti integranti un reato con la “gravità concreta” postulata ai fini della imputazione, con esito espulsivo, dell’illecito professionale.

Il motivo è infondato.

Come noto, l’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 ha natura di norma aperta, comprensiva, tra l’altro, delle situazioni già previste dal legislatore comunitario come specifiche cause di esclusione ai sensi dell’art. 57, comma 4, lett. c), della direttiva n. 24/2014/UE.

Per l’effetto, la dimostrazione del grave illecito professionale – in presenza di circostanze di fatto di potenziale rilievo penale – non postula, a differenza di quanto accade nelle ipotesi, tassative, di cui al comma 1, ad effetto automaticamente espulsivo, la definitività del relativo accertamento, essendo solo rimesso alla stazione appaltante l’onere di puntuale ed adeguata acquisizione in sede istruttoria di adeguato apprezzamento di rilevanza, preceduta da effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. […]

Con il terzo motivo di gravame, la società appellante censura la decisione impugnata, nella parte in cui ha ritenuto applicabile l’art. 80, comma 5, lett. c), a seguito di una vicenda penale occorsa ad un soggetto di cui al comma 3 dello stesso art. 80.

Il motivo è infondato.

La sentenza ha ampiamente e diffusamente motivato la decisione assunta, ripercorrendo puntualmente la normativa comunitaria e nazionale in materia di illecito professionale e di operatore economico, con particolare riguardo all’art. 57, par. 4 e 6, nonché ai considerando nn. 14 e 101 della direttiva 24/2014 e all’art. 80, comma 5 lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, con richiamo anche alle Linee Guida A.N.A.C. n. 6.

Ha, in proposito, con ragionamento corretto ed esente da censure, ritenuto che la condotta del Sig. -OMISSIS-, stante la sostanziale identità delle cariche sociali delle società -OMISSIS1- e -OMISSIS-, fosse imputabile anche alla società appellante, con conseguente legittimità della revoca dell’aggiudicazione disposta a suo favore; e ciò sia valorizzando l’evidente identificazione sostanziale tra socio e società, per di più a socio unico, sia alla luce della immedesimazione organica tra la società e il titolare di cariche sociali. Si tratta, del resto, di una piana applicazione della c.d. teoria del contagio, in forza della quale una società può essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs.. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).

In proposito, importa ribadire come non sia necessario che la condotta penalmente rilevante sia stata commessa dalla persona fisica per un interesse proprio o per avvantaggiare la società, spettando alla stazione appaltante, come in effetti occorso nella vicenda in esame, valutare se l’illecito abbia o possa avere un riflesso sulla commessa pubblica (cfr. Corte di Giustizia, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16, par. 34 e, in conformità, Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2020, n. 3507).

Del resto – anche in relazione alla prospettata necessità di rimessione della questione interpretativa alla Corte di Giustizia – importa ribadire che, per consolidato intendimento, tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa.

Tali condanne non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti. In questi termini, non rileva la circostanza che le condanne siano state irrogate ad un soggetto per fatti ed epoche in cui lo stesso era soggetto apicale di altra società, atteso che non è corretta la pretesa di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Deve quindi considerarsi l’intera esperienza professionale dei soggetti apicali mediante i quali la società opera, atteso che sono necessariamente questi a determinare il concreto comportamento dell’impresa sul mercato, pena l’elusione delle finalità di tutela pubblicistica perseguite dalla norma di legge (in termini, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70 e Id., 12 marzo 2019, n. 1649.

PRECEDENTE ESCLUSIONE IN ALTRE PROCEDURE DI GARA – OBBLIGO DICHIARATIVO SOLO SE EFFETTIVAMENTE INCISIVO SUL GIUDIZIO (80.5.C)

Al riguardo, sulla vexata quaestio relativa alla necessità di dichiarare i provvedimenti espulsivi, si deve però richiamare in senso adesivo la recente sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166, quale contributo fondamentale al dibattuto problema della perimetrazione degli obblighi dichiarativi gravanti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.l gs. n. 50 del 2016, sugli operatori economici partecipanti ale procedure pubbliche di gara.

La disposizione citata prevede, quale causa di esclusione, l’avere «fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» ovvero l’avere «omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».

Nel dare atto preliminarmente del dibattito giurisprudenziale sorto in materia, questo Collegio aderisce anche esso all’interpretazione meno rigorosa, seguita dalla V sezione in questa sentenza (come in altre precedenti pronunce), che pone a carico degli operatori economici quelle informazioni che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità e affidabilità del concorrente e che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite in altre procedure selettive.

Sul punto la citata sentenza, infatti, chiarisce che «non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);

– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara; si tratta di fenomeno che, pur insistentemente richiamato dall’appellante, è invece estraneo alla vicenda oggetto del presente contenzioso, sia perché il fatto addebitato alla T.F.C. non consiste nella dichiarazione falsa o reticente in altra procedura di gara sia perché – come evidenziato in sentenza – il Comune di Pistoia ha valutato i fatti di inadempimento che hanno comportato le precedenti risoluzioni contrattuali;

– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212)».

Con riferimento a tale ultima ipotesi, che qui rileva, questo Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che in ogni caso sussiste «l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante» e la sentenza già menzionata, esemplificativa dell’orientamento qui condiviso, pone infatti l’accento non tanto sul provvedimento di esclusione discrezionalmente disposto per grave illecito professionale, che non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo, bensì sulla vicenda all’esito della quale esso stesso è stato adottato, perché, come detta sentenza evidenzia condivisibilmente, è «quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale», sicché il provvedimento di esclusione va comunque dichiarato, al solo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato, in quanto il provvedimento di esclusione va considerato, ripetendo il rammentato dettato normativo, alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.

Ebbene, per le ragioni esposte e alla luce delle ipotesi enucleate dall’indirizzo pretorio di cui si è detto, l’impresa non aveva alcun obbligo di far menzione della vicenda culminata con l’annullamento della propria aggiudicazione in quanto tale vicenda, come ha bene rilevato la sentenza impugnata, in quanto la menzione di questo precedente non avrebbe inciso in alcun modo sull’affidabilità professionale dell’impresa e non avrebbe fornito al riguardo, per la peculiarità della vicenda esaminata da questo Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 812 del 1° febbraio 2019, alcun ulteriore ed utile elemento di apprezzamento discrezionale alla stazione appaltante.

VIOLAZIONI GRAVI PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO – VALUTAZIONE PROPORZIONALE DELLA PA- NO IMMEDIATA ESCLUSIONE (80.4)

Si rivela fondato anche il secondo motivo di gravame afferente alla violazione dell’art. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016 e del principio di proporzionalità.

Osserva il Collegio che il tenore letterale della norma, nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia.

Nel caso in questione, invece, il quadro delle pendenze tributarie si collocava in una fase, invero, prodromica; in tale contesto, il richiamato processo Verbale di Constatazione aveva condotto all’emissione di un primo avviso di accertamento (inerente all’anno 2015) la cui efficacia era stata sospesa da parte della Commissione Tributaria.

Sul punto è stato recentemente affermato che “le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.Lgs. n. 546 del 1992, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.” (cfr T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent. 09.05.2022, n. 427)

Non può essere condivisa, sul punto, l’argomentazione difensiva di ….secondo cui ciò che “sorregge la decisione assunta da ……è la valutazione discrezionale operata dalla Stazione Appaltante in ordine all’incidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di ……… a eseguire l’appalto oggetto della gara.”

Come già osservato, proprio l’ampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa;

Anche la recente giurisprudenza ha evidenziato che “la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.” (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 427/2022 cit.)

La determinazione assunta da ……… si rivela illegittima anche in ragione del mancato rispetto dei canoni di proporzionalità che deve, in via generale, guidare l’operato della pubblica amministrazione soprattutto in ragione dell’espresso richiamo contenuto nella sopra richiamata direttiva 2014/24/UE che al considerando 101 precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.”

Anche sotto tale profilo, infatti, appare censurabile l’operato di …. che –come già osservato- non ha ritenuto di prendere posizione sull’esistenza di un unico Processo Verbale di Constatazione da cui sono scaturiti gli avvisi di accertamento nelle annualità 2015-2016 e 2017, dall’intervenuta sospensione dell’efficacia del primo avviso di accertamento –inerente all’annualità 2015- ad opera della Commissione tributaria Provinciale e all’esistenza di una procedura di composizione delle pendenze, allo stato non ancora definita.

Tra l’altro, il principio di proporzionalità ben avrebbe dovuto suggerire un vaglio afferente al rapporto esistente tra l’importo della commessa e le pendenze riscontrate. Tale rapporto, espressamente contemplato nella ora vigente versione della norma in parola (che chiarisce che “costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro.”) ben avrebbe potuto rappresentare un criterio guida per l’oculato esercizio del potere discrezionale attribuito all’Amministrazione nell’applicazione della disposizione in parola.

D’altro canto, la stessa Giurisprudenza eurounitaria ha sottolineato, in linea generale, che per bilanciare l’interesse pubblico l’interesse pubblico alla tutela della libera concorrenza con quello privato alla partecipazione alla gara la Stazione Appaltante dovrebbe sempre garantire la proporzionalità della eventuale decisione di esclusione dell’operatore (CGE, sez. IV, 19.6.2019, C-41/2018).

ANNOTAZIONE ANAC - NECESSARIA NOTIZIA UTILE E COMPLETA

All’Autorità era invero sottratta ogni valutazione in ordine ai profili schiettamente civilistici della vicenda risolutoria. L’ANAC ha assunto una notizia sicuramente rilevante ed utile, in quanto potenzialmente rappresentativa di una inaffidabilità dell’operatore e dunque potenziale causa escludente da future competizioni. Non vi è dubbio che, in disparte gli esiti delle contestazioni civilistiche in ordine all’esatta sussistenza dei presupposti per accedere al rimedio risolutorio, la circostanza in sé è sicuramente da qualificarsi come notizia utile che correttamente l’Autorità ha provveduto ad annotare. La contestazione in giudizio degli inadempimenti contrattuali non costituisce una condizione impeditiva all’annotazione della notizia utile, in quanto tale ulteriore circostanza potrà essere oggetto di specifica valutazione da parte delle stazioni appaltanti ai fini del giudizio sull’affidabilità dell’impresa, anche all’esito del giudizio civile che, all’attualità, risulta pendente dinanzi alla Corte di Cassazione.

Ciò posto, deve però pure ricordarsi il condivisibile assunto giurisprudenziale secondo cui l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili”, come recentemente ribadito dalla Sezione, deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, ciò che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (cfr. TAR Lazio, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178 e 24 aprile 2018, n. 4577) e che dunque siano tendenzialmente complete di tutti gli elementi che connotino il fatto annotato in tutti i suoi aspetti; tenendo, altresì, conto della circostanza che “l’iscrizione della società nell’area B del casellario informatico può indurre le stazioni appaltanti ad assumere provvedimenti restrittivi all’ammissione della società alle procedura di gara, fidando sul carattere definitivo della precedente risoluzione, invero ancora sub judice” (Cons. Stato, sez. V, 5.4.2018, n. 1520).

Cionondimeno, nel caso di specie l’Autorità ha riportato nella annotazione una circostanza sicuramente significativa, e cioè la pendenza del giudizio civile instaurato dalla ricorrente avverso la risoluzione de qua, nell’ambito del quale l’istante ha contestato il presupposto della sussistenza di episodi di grave inadempimento agli obblighi contrattuali.

Dal che deriva la sicura completezza dell’annotazione, come tale, idonea a svolgere in maniera adeguata la sua funzione di pubblicità-notizia.

DEBITO PREVIDENZIALE - SOSTITUZIONE PA - NON ESTINGUE CAUSA DI ESCLUSIONE

Nel caso in esame è incontestato che la società ricorrente non ha regolarmente assolto agli obblighi contributivi. Come affermato in ricorso, la E. S.r.l. era consapevole del suo stato di irregolarità, tanto che la stessa, dopo l’inoltro della domanda per il rilascio del primo DURC, ha chiesto a P., propria creditrice, di sostituirsi nel pagamento del debito contributivo.

La circostanza che l’inadempimento della E. S.r.l. all’obbligo contributivo sia dipeso da una carenza di liquidità dovuta al mancato pagamento di un credito da essa vantato nei confronti delle stesse P., non può in alcun modo giustificare la mancata applicazione della causa di esclusione/sospensione.

Ed infatti, la E. S.r.l., per dare rilievo giuridico a tale circostanza, avrebbe potuto e dovuto richiedere il DURC in compensazione, previsto dall’art. 13 bis, comma 5, D.L. n. 52/2012, convertito in L. n. 94/2012; ciò avrebbe consentito di effettuare la compensazione sin dal momento della coesistenza dei crediti parimenti liquidi ed esigibili e di ottenere quindi un DURC positivo.

Non è invece condivisibile la tesi di parte ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato necessario seguire la procedura per il rilascio del DURC in compensazione in quanto tra la società e P. intercorre un rapporto di mono committenza e P. ben sapeva dell’esistenza del credito che la società vantava nei suoi confronti.

Ed infatti, in base alla disciplina normativa, il rilascio del DURC in compensazione ed il rilascio della certificazione attestante l’esistenza di un credito liquido ed esigibile e necessaria per ottenere il DURC in compensazione, sono espressamente subordinati alla richiesta di parte (v. art. 9 comma 3 bis D.L. n. 185/2008, convertito in L. n. 2/2009, e art. 2 decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 13 marzo 2013), cosicché viene lasciata all’interessato la decisione se avvalersi o meno della compensazione. L’interessato infatti, pur essendo creditore di un’altra amministrazione, potrebbe comunque avere la provvista per adempiere agli oneri contributivi e potrebbe quindi decidere di conservare il diritto all’esecuzione della prestazione o utilizzare l’istituto della compensazione per l’adempimento di obblighi contributivi futuri.

Inoltre, la regola per cui il rilascio del DURC in compensazione è subordinato alla presentazione di una certificazione attestante l’esistenza di un credito liquido ed esigibile non è diretta a tutelare la posizione del soggetto debitore (nel caso in esame P.), ma garantisce all’ente previdenziale che il proprio credito contributivo venga compensato con un credito effettivamente esistente, liquido ed esigibile. Tenuto conto di tale funzione, la certificazione è evidentemente necessaria anche nel caso in cui la compensazione dell’obbligo contributivo deve essere operata con un debito della stessa amministrazione a cui deve essere presentato il DURC in compensazione e anche ove tale medesima amministrazione sia pienamente consapevole del proprio debito.

Infine, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, la sostituzione di P. nel pagamento del debito previdenziale della ricorrente non può ritenersi equivalente al DURC in compensazione. La compensazione e la sostituzione sono, infatti, istituti tra loro alternativi e differenti, anche sotto il profilo degli effetti: la compensazione determina l’estinzione dei reciproci crediti liquidi ed esigibili dal momento della loro coesistenza ed evita un materiale trasferimento di denaro; con la sostituzione, invece, un soggetto terzo si sostituisce all’obbligato ed effettua il pagamento di quanto dovuto con efficacia ex nunc. La sostituzione, pertanto, non fa venire meno la pregressa situazione di irregolarità e rappresenta un adempimento tardivo, inidoneo ad impedire l’operatività della clausola di esclusione.

OMISSIONE DICHIARATIVA ILLECITO PROFESSIONALE – NESSUN AUTOMATISMO ESPULSIVO (80.5.C)

Nelle omissioni dichiarative non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332; IV, n. 4937/2020 cit.). L’Adunanza Plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) ora c-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) ora c-bis) della medesima disposizione”.

Pertanto anche in caso di informazioni “false o fuorvianti” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della Stazione appaltante. Alle informazioni “false o fuorvianti” sono equiparate quelle omissioni che riguardano “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo. La decisione dell’Adunanza Plenaria ha conclusivamente affermato che “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo”.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE PA IMPLICITA- AMMESSA (80-5.C)

Il primo giudice ha ritenuto il motivo di ricorso infondato, in quanto il visto illecito anticoncorrenziale avrebbe rappresentato “un episodio singolo ed isolato”, non connotato dalla contestata gravità, come comprovato dagli elementi prodotti dalla stessa aggiudicataria; ciò avrebbe rappresentato, per l’azienda sanitaria, una giustificazione adeguata e condivisa per facta concludentia.

........... ha censurato l’erroneità di questa valutazione, evidenziando che l’illecito anticoncorrenziale in questione, contrariamente a quanto sostenuto dalla Azienda sarebbe stato grave e rilevante, in maniera escludente e che, in ogni caso, avrebbe imposto una motivazione rincarata da parte dell’Azienda, circa le ragioni della ritenuta “irrilevanza”.

Anche questo motivo è infondato.

Pure in questo caso la censura si limita a riproporre le identiche questioni svolte in primo grado, senza sviluppare alcuna nuova argomentazione critica contro il percorso motivazionale seguito dalla sentenza impugnata.

In ogni caso la motivazione espressa dal primo giudice risulta immune da censure perché, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale a cui il Collegio ritiene di aderire, (ex multis Consiglio di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198) la Stazione appaltante, a fronte della esplicita dichiarazione dell’operatore economico che lo segnali, può esprimere una valutazione di irrilevanza dell’illecito, anche implicitamente e per facta concludentia, a mezzo della semplice ammissione dello stesso alla procedura.

Analogamente, l’indirizzo giurisprudenziale più rigoristico ha chiarito che una motivazione implicita debba essere ammessa “là dove, il fatto segnalato, sia unico” ovvero “rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, essendo in qualche modo ricostruibile l’iter logico seguito” dalla Stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 6 dicembre 2021, n. 8155).

D’altro canto, nessuna contestazione è stata mossa, in sede procedimentale, dagli altri operatori partecipanti rispetto all’ammissione di ........... alla procedura di gara.

Correttamente il primo giudice ha, infatti, respinto anche tale censura sul presupposto che gli elementi offerti da ........... in sede di dichiarazione consentano di concludere per l’irrilevanza dell’episodio in parola.

SULLA DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE

Vale, inoltre, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA – VIOLAZIONE NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATA – VALUTAZIONE DELLA PA NECESSARIA (80.4)

L’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (come introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020) prevede in proposito che anche violazioni non definitivamente accertate possano dar luogo a esclusione nel caso in cui risultino gravi ai sensi del secondo o quarto periodo: nella specie si trattava di una cartella esattoriale dell’importo di € 35.000,00 circa per premi Inail e Inps per gli anni 2011-2018, ben idonea all’integrazione della causa espulsiva. Il che vale a escludere del resto ogni valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante a fronte della conclamata gravità dell’irregolarità, dichiarata da parte della stessa controinteressata, né quest’ultima ha fornito evidenza di una definizione della contestazione contributiva anteriormente al termine di scadenza della presentazione delle domande partecipative, non avendo perciò dato dimostrazione del fatto che la contestazione fossa da ritenere non definitivamente accertata.

È pacifico come la T.. abbia dato conto della violazione contributiva invocata dall’appellante, rispondendo “si” al quesito del Dgue relativo alla violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al “pagamento di contributi previdenziali”, di cui la T.. indicava anche l’importo (i.e., € 35.323,26), il provvedimento (“Cartella di pagamento ricevuta tramite PEC il giorno 22/01/2018”), ed evidenziava altresì di aver proposto “ricorso giudiziario […] presso il Tribunale di Napoli Nord” precisando che “ad oggi la notifica risulta sospesa fino a giugno 2021 e non ha nessun tipo di validità”, e che “tale cartella non ostacola il rilascio del Durc” (la concorrente rispondeva inoltre “no” al quesito: “Se l’inottemperanza è stata accertata mediante una sentenza giudiziaria o decisione amministrativa, tale sentenza o decisione è definitiva e vincolante”); la stessa T.. presentava altresì una ulteriore (separata) dichiarazione di contenuto sostanzialmente analogo, ove accludeva anche la prima pagina del ricorso giudiziale proposto e specificava come il ruolo sotteso alla cartella fosse stato emesso dall’Inail.

Tali circostanze, valorizzate dalla sentenza e in sé non contestate, valgono al rigetto della doglianza.

L’art. 80, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 individua quale causa escludente quella delle gravi violazioni «definitivamente accertate» rispetto agli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali, e tale non può ritenersi la violazione contestata alla T.. in quanto pacificamente impugnata davanti al Tribunale di Napoli Nord, ciò che è ex se sufficiente ad escludere appunto che la violazione fosse «definitivamente accertata», considerato che tali sono quelle contenute in «sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione» (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016).

Alla luce di ciò, nessun automatismo espulsivo poteva discendere dalla suddetta irregolarità contributiva, proprio in quanto non definitivamente accertata (cfr., in relazione al necessario requisito della definitività dell’accertamento dell’irregolarità, Cons. Stato, V, 7 marzo 2022, n. 1633; VI, 16 dicembre 2021, n. 8079-8081; IV, 9 dicembre 2020, n. 7789).

Né rileva a tal fine il quinto periodo della disposizione, introdotto dall’art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020 (oggi peraltro nuovamente modificato dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2), l. 238 del 2021), a tenore del quale (nella formulazione ratione temporis applicabile) «un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo».

Trattasi infatti di causa d’esclusione non automatica, bensì rimessa a valutazione della stazione appaltante al ricorrere dei relativi presupposti, fra cui la “gravità” della violazione come stabilita dal richiamato quarto periodo, a tenore del quale «Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale».

Nella specie, a fronte della chiara dichiarazione resa nel Dgue dalla T.. in ordine all’irregolarità, alla sua causale e all’importo, nonché alla sua non ostatività al rilascio del Durc (prodotto peraltro in atti dalla controinteressata quale Durc “regolare”, e in relazione al quale non sono sollevate specifiche contestazioni) nessun profilo d’illegittimità è dato ravvisare nell’operato della stazione appaltante, da ritenersi - a fronte proprio della non ostatività del pregiudizio contributivo ai fini del rilascio di Durc regolare - legittimo, oltreché comunque non irragionevole.

Né può ricavarsi una gravità e rilevanza escludente della violazione dal solo fatto che nel Dgue la T.. abbia ricondotto la stessa all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (oltre ad aver fatto riferimento nella dichiarazione a latere a violazioni “definitivamente accertate”) atteso che ciò non vale a mutarne la natura sostanziale e gli elementi concreti, essendo oltretutto le suddette dichiarazioni rese dalla T.. subito affiancate da altre inerenti al non impedimento al rilascio Durc e alla proposizione del ricorso giudiziale.

In tale contesto non rileva neanche il richiamo al precedente di cui a Cons. Stato n. 833 del 2021, che nel passo riportato dall’appellante si riferisce invero alla gravità della violazione come dichiarata “dall’ente previdenziale” - mentre, nella specie, risulta la non ostatività della stessa ai fini del rilascio del Durc, con gli effetti sopra evidenziati - e chiarisce prima, del resto, la nozione di gravità nei termini suindicati (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 833).

Allo stesso modo, non assume rilievo il riferimento all’erroneo rigetto dell’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente in primo grado (volta all’acquisizione degli atti del procedimento davanti al Tribunale di Napoli Nord d’impugnazione della suddetta cartella esattoriale), dal momento che la documentazione in atti (fra cui la detta dichiarazione della T.. - che acclude peraltro anche la prima pagina del ricorso giudiziale depositato davanti al Tribunale in relazione alla cartella qui richiamata - oltreché il Dgue e il Durc) risulta sufficiente ai fini del decidere (su cui cfr. retro).

CONSORZIATA ESECUTRICE - PERDITA REQUISITI ART. 80 - AMMESSA SOSTITUZIONE

Si sostiene che andava verificata l’ammissibilità della sostituzione della consorziata esecutrice, affermando in tale ottica che il Consorzio possiede i requisiti di qualificazione che verrebbero a mancare, ovvero può designare altra consorziata che ne sia in possesso.

La disamina dei motivi esige l’analisi delle norme applicabili.

Vengono in rilievo le seguenti disposizioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016:

a) comma 7-bis: “E' consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”;

b) comma 17: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

c) comma 18: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”;

d) comma 19-bis: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”;

e) comma 19-ter: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Il comma 7-bis ha formato oggetto della valutazione di Invitalia, escludendo che la designata possa essere sostituita, per il venir meno del requisito di partecipazione in capo ad essa, tenuta al pari del Consorzio a possederlo in base all’art. 10.5.1 del disciplinare; è valutato nel provvedimento che, per la giurisprudenza prevalente, “la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara” (Cons. St. n. 964 del 2021).

Tanto chiarito, sono applicabili ai consorzi stabili le previsioni di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 (comma 19-bis) sicché, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80, il rapporto può proseguire con altro operatore economico che sia costituito mandatario (comma 17), oppure quest’ultimo è tenuto a eseguire le prestazioni direttamente o a mezzo degli altri mandanti (comma 18).

In ogni caso di sostituzione (con un nuovo mandatario o attraverso gli altri mandanti), occorre che il soggetto subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Le disposizioni dei commi 17 e 18 sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter (a sua volta aggiunto dall’art. 32, co. 1, lett. h), del d.lgs. n. 56/2017) ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

ILLECITI PROFESSIONALI GRAVI - OBBLIGHI DICHIARATIVI DEI CONCORRENTI - VERIFICA POSSESSO REQUISITI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (80.5.c)

L'apprezzamento circa l'affidabilità del singolo operatore economico nell'ambito delle gare pubbliche è rimessa - al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge - alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente. Anche le eventuali omissioni dichiarative non determinano alcun automatismo espulsivo, ma l'esclusione può essere comminata solo se e nella misura in cui siano anche reputate rilevanti - sia nell'omissione in se, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso - da parte della stazione appaltante.

E' irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all'art. 80 comma 5, lett. c) del Codice, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO DICHIARATIVO – CONDIZIONI (80.5.c)

Non configura la fattispecie dell'omissione di informazioni dovute, di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice, la mancata dichiarazione di un procedimento pendente dinanzi al Ministero dello sviluppo economico per l'accertamento della non conformità formale di alcuni prodotti commercializzati dalla Società aggiudicataria.

Sebbene l'operatore economico sia tenuto a dichiarare tutte le situazioni e/o i provvedimenti astrattamente idonei ad incidere sulla valutazione di affidabilità professionale che compete alla stazione appaltante, deve trattarsi di circostanze che sono con evidenza idonee ad incidere sul (giudizio di moralità e affidabilità dell'operatore, cioè di circostanze che, ove dichiarate, avrebbero potuto assumere effettiva rilevanza ai fini del giudizio dell'Amministrazione.

PENDENZA GIUDIZIO CIVILE - PRECEDENTE RISOLUZIONE - NON INCIDE SULLA MORALITA' PROFESSIONALE (80.5.c)

Già la Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, 19 giugno 2019, nella causa C-41/18, ha riconosciuto che l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE  “deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.

D’altronde, in dottrina si è altresì rilevato che il fatto che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione, non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull’affidabilità dell’operatore cui si riferisce e di disporne l’esclusione, sembra oramai certo alla luce della attuale formulazione dell’art. 80, comma 5, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

In tal senso peraltro, anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che “nessun rilievo esimente nei sensi invocati in appello assume, inoltre, la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano sub iudice” (Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1153) e che, rispetto ad altro orientamento di segno contrario, “è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice” (Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Tali principi di diritto, applicati al caso di specie, escludono che assuma rilievo esimente rispetto all’obbligo dichiarativo in capo all’operatore economico la circostanza della contestazione giudiziale delle penali da parte della controinteressata, né assumendo alcun rilievo il provvedimento istruttorio disposto dal giudice civile in tale sede, che non offre, allo stato, alcun elemento di rilevanza circa la legittimità o meno della penale.

IMPRESE COLLEGATE - AMMESSA ISCRIZIONE MEDESIMO ALBO FORNITORI

In tema di collegamento sostanziale, la giurisprudenza è consolidata nel senso che: “L’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento ‘di fatto’, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse” (Cons. Stato, n. 58 del 2018).

Nella fattispecie, le imprese hanno, invero, formulato solo la richiesta di iscrizione all’elenco di operatori economici da invitare a procedure negoziate per l’affidamento di lavori pubblici.

La semplice constatazione dell’esistenza di un collegamento ‘sostanziale’ tra le imprese considerate, risultante da indizi precisi, gravi e concordanti, non può escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di iscrizione, senza che si sia verificato se un tale rapporto abbia un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della futura partecipazione a procedure negoziate.

Solo in tal caso, ed al momento della presentazione dell’offerta, che occorre accertare, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia, Sez.IV, 19 maggio 2009, C-538/2007), se l’eventuale collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un rilievo concreto sul rispettivo comportamento tenuto dalle società nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ne consegue che non si giustifica l’adozione del provvedimento di esclusione, adottato in via preventiva, senza che vi sia stata alcuna concreta ed attuale lesione della par condicio, o una effettiva alterazione della concorrenza nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione.

Ciò in ragione del fatto che non è consentito arretrare la soglia di tale accertamento in una fase anteriore alla effettiva verifica di un accadimento lesivo dei beni tutelati, ossia prima ancora che vi sia concreta domanda di partecipazione ad un bando di gara.

GRAVI INFRAZIONI IN MATERIA DI SALUTE E SICUREZZA - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE GARA - NECESSARIA VALUTAZIONE (80.5.a)

La violazione degli obblighi in materia di lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lettera a), dovrebbe in effetti formare oggetto di valutazione in concreto ad opera della PA. Tale valutazione non è stata effettuata dalla PA. Né d’altra parte la difesa di parte appellante ha evidenziato profili di manifesta incongruità o di palese erroneità per cui tale valutazione non è stata effettuata.

Più da vicino: nella fattispecie in esame l’amministrazione ha considerato espressamente il fatto non comunicato (mancato versamento dei contributi all’INPS contestato in data 10 dicembre 2018) e lo ha reputato non rilevante a fini escludenti.

La giurisprudenza di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906) ha in proposito avuto modo di affermare che: “Va anche tenuto conto che - così come per i "gravi illeciti professionali" dell'art. 80, comma 5, lett. c) - la stessa infrazione oggetto dell'omessa informazione (art. 80, comma 5, lett. a)) a sua volta implica un concreto giudizio valutativo in specifici termini di gravità del fatto pretermesso (i.e., "grav[e] infrazion[e]"), che l'amministrazione qui non ha espresso, e su cui né la sentenza né gli appellati hanno fornito specifici elementi deduttivi”.

Ed infatti, come correttamente evidenziato dalla difesa della parte appellata (ricorrente in primo grado), anche la fattispecie ostativa di cui al citato art. 80, co. 5, lett. a), lungi dal consentire una automatica esclusione del concorrente, richiede il previo discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, volto a valutare in concreto e “adeguatamente dimostrare” non solo l’effettiva sussistenza di una pretesa infrazione, ma anche il suo necessario carattere di gravità che, ove mai ritenuto sussistente, dovrà altresì essere puntualmente e adeguatamente motivato.

FORNITURA DI BENI E SERVIZI – IRREGOLARITA’ CONTRIBUTIVA - ISTANZA DI RATEIZZAZIONE - NO ESCLUSIONE (80.4)

Al riguardo, va rilevato che, come riconosciuto dalla stessa ATI ricorrente (cfr. pag. 7 del ricorso) e come statuito dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 2313 del 9.4.2019 (cfr. pure TAR Lazio Sez. III quater Sentenze n. 9708 del 3.10.2018 e n. 9023 del 23.8.2018), “nel concetto di violazione degli obblighi previdenziali rientra non solo il mancato versamento dei contributi, accertati e quantificati, ma anche l’omissione delle denunce obbligatorie prescritte, in quanto solo con la presentazione di una denuncia corretta e completa l’Ente previdenziale è messo in condizione di controllare e quantificare i contributi dovuti, con la conseguenza che la mancata presentazione della denuncia preclude all’Ente previdenziale di effettuare tali riscontri e viene a pregiudicare, a monte, il corretto svolgimento di tali compiti”.

Comunque, la Giurisprudenza (sul punto cfr. TAR Napoli Sez. I Sentenze n. 775 del 3.2.2022 e n. 114 del 9.1.2020; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 681 del 7.5.2021), condivisa anche da questo Tribunale (cfr. Sentenza n. 364 dell’11.5.2021), ha statuito che il Giudice Amministrativo non può sostituirsi agli Enti Previdenziali nella valutazione della gravità delle violazioni commesse, non potendo sindacare il giudizio di gravità, contenuto nei DURC, in quanto tale giudizio è stato attribuito dal Legislatore ai predetti Enti.

RTI - MODIFICHE SOGGETTI AMMESSE -SOLO QUELLE INTERNE AL RAGGRUPPAMENTO (48.17, 18 - 19ter)

L’art. 3 del D.M. 30 gennaio 2015, che disciplina i requisiti di regolarità contributiva che rilevano ai fini dell’insussistenza delle gravi violazioni in materia contributiva, ai sensi dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici (implicitamente richiamato dall’art. 2, comma 2, lett. b, dello stesso D.M.), espressamente prevede che la verifica della regolarità in tempo reale riguarda <<i pagamenti dovuti dall’impresa>> e che la regolarità sussiste, oltre che nei casi di rateizzazione, sospensione e compensazione di cui al secondo comma, in presenza di uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun istituto previdenziale ed a ciascuna cassa edile.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza del 2 luglio 2018, n .4039 ha precisato che, a differenza di quanto previsto nella norma corrispondente del D.M. 24 ottobre 2007 (che prevedeva lo scostamento del 5%), attualmente è consentito soltanto lo scostamento pari od inferiore ad € 150,00.

Peraltro, nel caso di specie, “la nozione di violazione grave delle norme in materia previdenziale e assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale e, in particolare, dalla disciplina del documento unico di regolarità

contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti pubblici è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (durc) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” (ex plurimis, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 23.12.2019, n. 1765).

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

In questa prospettiva l’Adunanza plenaria, negando l’ammissibilità della “sostituzione per addizione” nel raggruppamento temporaneo di imprese, ha precisato che le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva.

Peraltro, l’Adunanza plenaria ha chiarito che “La deroga al principio di immutabilità soggettiva dell’offerente, dunque, deve trovare un espresso e chiaro fondamento nel diritto dell’Unione, non potendo essa giustificarsi a livello sistematico, come sembra supporre il Collegio rimettente, nel richiamo al diverso istituto dell’avvalimento e all’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di istituti intesi a favorire il principio della massima partecipazione alla gara, a condizioni paritarie e trasparenti tra tutti i concorrenti, non già a derogare alla parità di trattamento tra questi, ben dovendo, anzi, la stazione appaltante imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione, come questa Adunanza plenaria ha da ultimo ricordato nella sentenza n. 5 del 18 marzo 2021”.

Dunque, i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio della personalità, in virtù del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l’offerta migliore e, dall’altro, a tutelare l’interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti. La stessa Adunanza plenaria, con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha già chiarito da tempo che il principio di immodificabilità soggettiva persegue lo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, di conseguenza, «precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari» ovvero che «tale verifica venga vanificata», sicché le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti, non già alla loro riduzione (c.d. modifica per sottrazione) o al recesso di una partecipante, laddove, però, la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara.

SOPRAVVENUTA INTERDITTIVA ANTIMAFIA - INCAMERAMENTO GARANZIA DEFINITIVA - ATTO DOVUTO (103)

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

AFFITTO RAMO D’AZIENDA - DURATA TRIENNALE CONTINUITA' DEI REQUISITI (83)

L’esclusione dell’operatore economico da una procedura di gara ai sensi dell’art. 76 comma 9 del d.P.R. 307/2010 si giustifica “poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; V, 6 ottobre 2018, n. 5753; V, 3 settembre 2018, n. 5142), potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto”.

Ne viene, anche considerando il canone generale di cui all’art. 83 comma 2 del vigente Codice dei contratti pubblici, secondo cui i criteri di selezione degli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” nonché rispondere all’interesse pubblico di “avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, che la regola iuris di cui trattasi è logicamente concepibile e quindi valevole solo se riferita ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni.

Nel caso di specie, si è invece in presenza di un servizio di durata trimestrale, rinnovabile, sicchè la conclusione del primo giudice, relativa alla validità ai fini di cui si discute di un contratto di affitto di ramo di azienda di durata inferiore al triennio ma comunque di gran lunga superiore alla durata dell’appalto, va senz’altro confermata.

ESCLUSIONI DA PRECEDENTI GARE PER FALSE DICHIARAZIONI - NO OBBLIGO DICHIARATIVO GARE SUCCESSIVE (80.5.C)

L’obbligo di dichiarare una precedente esclusione “è formula sintetica per dire che il concorrente è tenuto a dichiarare quella pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all’esecuzione di un contratto d’appalto (che abbia condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di esclusione” (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407), ovvero che l’esclusione può essere comminata quando “per effetto del silenzio serbato dall’offerente sulle pregresse esclusioni, la stazione appaltante non sia stata messa nelle condizioni di aver conoscenza di uno o più precedenti significativi in grado di orientarne il giudizio”(Cons. St., Sez. III, 24 dicembre 2021, n. 8596).

Nel caso in esame, al contrario, non solo le vicende oggetto delle precedenti esclusioni sono state dichiarate da -OMISSIS-ma il Comune ha comunque chiesto ulteriori chiarimenti, i quali sono stati debitamente forniti dall’impresa (cfr. i documenti n. 22 e n. 23, depositati in primo grado del Comune).

L’Amministrazione ha quindi legittimamente ritenuto tali episodi, relativi ad altre gare, non ostativi all’ammissione di -OMISSIS-, in linea con l’orientamento richiamato dal T.a.r., secondo cui “il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata (in termini, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 26 luglio 2018, n. 4594)” (Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 1000).

Il rilievo meramente interno alla singola procedura di gara della tipologia di esclusione in esame, trova poi conferma anche nella giurisprudenza più recente, la quale ha sottolineato che il legislatore ha chiaramente definito le condotte che danno luogo ad una esclusione automatica prolungata nel tempo da ogni procedura di gara, “così mostrando il chiaro intento di specificare i casi che per il loro disvalore possono giustificare il propagarsi degli effetti espulsivi in via automatica. Si tratta dei casi per i quali è prevista l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’A.n.a.c. (art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) vale a dire la presentazione in gara di false dichiarazioni o di falsa documentazione e a condizione che l’A.n.a.c. ravvisi che esse siano state rese con dolo o colpa grave “in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione” (così il comma 12 del citato art. 80); questi episodi comportano l’esclusione da ogni procedura di gara per il tempo in cui perdura l’iscrizione nel casellario giudiziario (cfr. art. 80, comma 5, lett. f-ter e g).

Sarebbe, allora, poco ragionevole che il legislatore, da un lato, abbia previsto in dettaglio quelle vicende tra le varie previste dal comma 5 dell’art. 80 cit. che danno luogo a prolungata esclusione da ogni procedura di gara e, dall’altro, al comma 10 – bis abbia poi introdotto una generalizzata estensione temporale dei provvedimenti di espulsione, valevole, cioè, quale che sia stata la causa di esclusione tra quelle previste dal comma 5 dell’art. 80 e per ogni altra procedura di gara.” (Cons. Stato, sez. V, n. 8406 del 16 dicembre 2021).

Vero è che “v’è un obbligo dichiarativo a carico dell’operatore economico che è comunque tenuto a dichiarare in altre procedure il precedente provvedimento espulsivo subito, con conseguente onere dell’altra stazione appaltante, nella procedura di gara da sé stessa indetta, di (ri)valutare nuovamente l’episodio causa di esclusione e decidere autonomamente se ammettere il concorrente o (ri)affermare nuovamente la rilevanza espulsiva della condotta”.

Tuttavia non si può predicare alcun effetto espulsivo automatico dalla nuova procedura di gara cui l’impresa abbia richiesto di partecipare, sussistendo un principio generale per il quale “ogni provvedimento di esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato dalla stazione appaltante […] salvi gli obblighi dichiarativi in capo a ciascun operatore economico che dovrà informare la stazione appaltante delle precedenti esclusioni; in coerenza logica, la disposizione del comma 10 – bis si pone quale norma di chiusura di questo microsistema poiché delimita il periodo di rilevanza ai fini espulsivi di una pregressa vicenda professionale della quale sia stata informata la stazione appaltante (e correlativo il periodo al quale gli obblighi dichiarativo debbono aver riferimento)” (così ancora la sentenza n. 8406/2021, cit.).

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - INDAGINE PENALE - SUFFICIENTE PER DETERMINARE LA VALUTAZIONE DELLA PA (80.5.c)

Secondo l’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs n. 50/2016, la Stazione appaltante può procedere all’esclusione del concorrente qualora riesca a dimostrare, mediante “mezzi adeguati”, che allo stesso sia imputabile un grave illecito professionale; la disposizione riserva all’Amministrazione un ampio potere discrezionale anche nell’individuazione degli strumenti probatori della specifica causa di esclusione.

La Stazione appaltante può di conseguenza fondare le proprie valutazioni su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, elementi apprezzabili ai fini della verifica della sussistenza di un grave illecito professionale.

Tali possono essere anche gli atti da cui emergano le risultanze di un’indagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un provvedimento di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna. Gli atti di indagine infatti rilevano in quanto veicolo di informazioni rilevanti e utili per la Stazione appaltante ai fini dell’autonoma verifica della sussistenza della causa di esclusione.

Peraltro le stesse Linee guida n. 6 sono state adottate dall’ANAC al dichiarato fine di “fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici”; tali Linee guida precisano che “Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi”, evidenziando il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova.

La stessa giurisprudenza ha chiarito che “Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all'azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale "adeguata" dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev'essere l'amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore. In tali valutazioni l'amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall'indagine penale, le conseguenze dell'indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all'instaurando rapporto contrattuale.

Tale interpretazione è peraltro l'unica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull'accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull'importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659 e Consiglio di Stato, sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198).

La valorizzazione degli elementi emersi nella fase delle indagini è ben possibile in quei casi, come quello all’esame, in cui nell’ambito della medesima indagine sono stati adottati provvedimenti di applicazione di misure cautelari, sottoposti a uno specifico vaglio, in grado di descrivere in maniera compiuta e circostanziata fatti specificamente afferenti a procedure di gara e non altrimenti rilevabili, specie per la collusione tra soggetti appartenenti all’impresa e soggetti appartenenti alla medesima amministrazione.

La stessa giurisprudenza ha affermato che “qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l'esito del giudizio penale al fine di affermare l'inaffidabilità, l'incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1° aprile 2019, n. 2123).

PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RIENTRA TRA GLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)

La questione posta con il motivo di appello attiene al perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara; in particolare, occorre definire se tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante in quanto suscettibili di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. n. 50 del 2016 rientri anche una c.d. risoluzione consensuale.

Tale era, infatti, quella intervenuta tra E. e il Comune di B.

L’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Il provvedimento di risoluzione è, dunque, considerato dalla lett. c-ter) del quinto comma dell’art. 80 in quanto conseguente ad un inadempimento nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione.

L’Adunanza plenaria, tuttavia, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione ad una procedura di gara, ha precisato che si tratta di “(…) obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione”, aggiungendo che “(…) l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’Anac, ai sensi del 13 comma del medesimo art. 80”.

In questa ottica ritiene il Collegio che nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientri anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.

Occorre, infatti, rammentare che con la formula risoluzione consensuale è possibile riferirsi a vicende del contratto anche molto diverse tra loro; oltre al caso del mutuo dissenso (previsto dall’art. 1372 cod. civ. ed al quale meglio si attaglia la formula di risoluzione consensuale, pur essendo stato evidenziato in dottrina la differenza tra i due istituti; per le caratteristiche di tale atto, cfr. Cass. civ., sez. 3, 31 ottobre 2019, n. 27999), lo scioglimento consensuale da un contratto può essere l’effetto di una transazione in cui le parti ricorrano per comporre i loro dissidi, evitando uno strascico giudiziale della vicenda (cfr. Cass. civ, sez. 3, 20 aprile 2020, n. 7963; sez. lav., 4 novembre 2019, n. 28295).

In quest’ultimo caso, lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente.

Essa, infatti, se non può comportare esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancanza di un provvedimento di risoluzione per inadempimento (ovvero di una pronuncia giudiziaria di risoluzione per inadempimento), potrebbe nondimeno integrare il “grave illecito professionale” di cui alla lett. c) del medesimo comma 5.

ESCLUSIONE PER INAFFIDABILITA' DELL'OPERATORE ECONOMICO - CONTENUTO DELLA MOTIVAZIONE DELLA PA (80.5.C)

La seconda questione attiene alla motivazione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di “significative o persistenti carenze” dimostrate nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto che ne abbiano causato la risoluzione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016.

In relazione ad essa, non è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui la motivazione dovrebbe stimarsi carente (ovvero il provvedimento viziato per difetto di istruttoria) ogniqualvolta la stazione appaltante abbia giudicato inaffidabile il concorrente senza tener conto delle contestazioni da questi sollevate negli atti di impugnativa giudiziaria delle risoluzioni subite ovvero quando non dica come i precedenti errori di esecuzioni siano suscettibili di ripetersi nell’appalto in affidamento rendendo incerto il completamento dell’opera.

La giurisprudenza ha chiarito che la stazione appaltante può disporre l’esclusione di un concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa (cfr.; Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236).

L’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante è formalmente rispettato se l'atto reca l'esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall'amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprenderne le ragioni e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).

Non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all’ “inaffidabilità” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta.

CERTIFICAZIONI DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA E FISCALE - ESCLUSO IL SINDACATO DELLA PA

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli Sez. I, 3 febbraio 2022, n. 775; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 7 maggio 2021, n. 681; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 18 marzo 2021, n. 378; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2020, n. 1053; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 novembre 2019, n. 5341; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 gennaio 2019, n.810; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2019, n. 2279; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2012, n. 3663; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 114), in materia di gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni: spetta, infatti, in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali.

GARA IN LOTTI - PARTECIPAZIONE DUE IMPRESE COLLEGATE A LOTTI DISTINTI - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (80.5.M)

Il vincolo di aggiudicazione che la stazione appaltante può prevedere in caso di gara suddivisa in lotti si applica anche nei confronti di operatori economici partecipanti a lotti diversi le cui offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.

UNICITÀ CENTRO DECISIONALE - RUOLO PA - INDIVIDUARE INDICI DI COLLEGAMENTO (80.5.m)

Quanto al primo aspetto, è ius receptum in giurisprudenza, in ragione anche dell’esplicito contenuto precettivo di cui all’art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. 50/21016, che “la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”” (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che "ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava "il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Tanto in aderenza alla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 – che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario "osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".

È stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: "a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale" (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell'ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.

FATTO RILEVANTE PER INAFFIDABILITA' OPERATORE - DECORRENZA TRE ANNI - NON RILEVA (80)

Conformemente, a ben vedere, a quanto affermato dallo stesso Tar, il quale circoscrive l’omissione dichiarativa addebitabile alla concorrente al solo episodio che ha portato al decreto penale del 2016, pur giudicando poi legittimo il vaglio di (in)affidabilità in quanto basato sulle condotte che nell’insieme avevano portato alla emissione dei tre decreti penali di condanna, inclusi quelli relativi a fatti anteriori al 2012, è da ritenersi irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) cit., in relazione al disposto di cui al comma 10-bis dello stesso art. 80, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara, non essendo il fatto stesso idoneo a fondare un giudizio attuale di (in)affidabilità dell’operatore.

Il decorso del periodo triennale, dalla data della commissione del fatto, esclude cioè qualsiasi rilevanza alla condotta e non è perciò in grado di fondare un giudizio attuale sulla affidabilità dell’operatore economico (cfr. art. 57, § 7, dir. 2014/24/UE; Cons. Stato, V, nn 6233/2021 e 4934/2020; CGARS, nn. 501 e 471/2022, là dove, tra l’altro, si osserva che per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione; e che se si cumulasse la decorrenza del triennio sia dal fatto illecito che dal giudicato che lo accerta, si prolungherebbe sine die la causa di esclusione, che invece il diritto europeo vuole limitata a tre anni”, di tal che si determinerebbe un evidente stato di incertezza per l’operatore economico…

Il decorso del tempo toglie rilievo a fatti che, appunto, per il periodo trascorso dalla loro commissione, non rappresentano più un indice sul quale misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

Diversamente opinando, risulterebbero lesi i principi di proporzionalità e ragionevolezza, come illustrato dalla recente giurisprudenza alla quale ci si limita a fare rinvio per esigenze di sinteticità.

La decisione del Tar, che nella sostanza ritiene valutabili tali fatti, anche dopo che è trascorso il periodo triennale di esclusione, finisce per togliere qualsiasi effetto al decorso del periodo stesso.

CRITERIO VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - POSSESSO AUTOMEZZI - VANNO POSSEDUTI AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (83)

Nel caso in esame, secondo la tesi dell’appellante il possesso dei richiesti automezzi ecocompatibili sarebbe stato richiesto in data antecedente alla pubblicazione del bando. Dal succitato esame della lex specialis si è accertato come tale interpretazione non sia condivisibile. Ma non lo sarebbe neppure quella di ancorare tale possesso alla data di pubblicazione del bando, atteso che, in tal caso, come correttamente statuito dalla sentenza appellata, non emergerebbe alcun dato curriculare qualificante in termini di gestione aziendale ecosostenibile, non contemplando la previsione il pregresso impiego di tali mezzi con riguardo ad un apprezzabile lasso temporale da prendere in considerazione, risultandone, per tale motivo, la palese irragionevolezza della clausola.

Si ribadisce, dunque, che il possesso del suddetto criterio di valutazione va interpretato come richiesto al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, al fine di operare la verifica circa i contenuti delle offerte medesime tra concorrenti cui è stata data la possibilità di allinearsi alle prescrizioni della legge di gara a livello strutturale, organizzativo e funzionale e di poter quindi ambire al conseguimento della commessa, in applicazione dei principi di trasparenza, par condicio e favor partecipationis.

Invero, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7438). E tale principio deve ricevere applicazione anche nel caso, come nella specie, in cui non si tratta di requisito di partecipazione ma di criterio di valutazione dell’offerta tecnica, atteso che, come è emerso proprio nel caso concreto, tale criterio di valutazione può essere decisivo al fine di determinare l’aggiudicatario della gara.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - RESPONSABILITA' PENALE AMMINISTRATORE - RICADE SULLA SOCIETA' (80.5.C)

L’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici individua come causa di esclusione il fatto che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

I fatti penalmente rilevanti contestati all’amministratore della società attengono alla attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell’amministratore sottoposto a procedimento penale, con la conseguenza che essi assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara de qua.

Come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, le persone giuridiche agiscono sul piano giuridico e materiale per mezzo dei propri organi – persone fisiche, con la conseguenza che, a prescindere dalla responsabilità penali di natura personale, l’attività materiale posta in essere nel caso di specie (ossia, l’occupazione abusiva di circa 800 mq di demanio marittimo) non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l’amministratore ha agito.

PRECEDENTE PENALE - NON GRAVITA' DEL REATO - ADEGUATA MOTIVAZIONE (80)

Con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente si duole dell’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione che, in ordine all’intervenuta risoluzione disposta dalla PA per contratto analogo (servizi di lavanolo e accessori), pur trattandosi pacificamente di causa discrezionale di esclusione, non avrebbe esplicitato nel provvedimento di ammissione le ragioni di ritenuta irrilevanza di tali circostanze fattuali e della conseguente inidoneità a fondare un giudizio di inaffidabilità del concorrente.

Al riguardo, ritiene il Collegio che sia sufficiente far rinvio alla consolidata giurisprudenza per cui, diversamente dall’ipotesi di esclusione o di revoca dell’ammissione dalla gara per grave illecito professionale, in cui si richiede una approfondita motivazione sulle ragioni discrezionali poste alla base del provvedimento lesivo, in caso di ammissione, la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. Cons. di Stato, Sez V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, n. 3198/16; IV, 21 maggio 2014, n. 2622; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 23 dicembre 2020, n. 6385).

Nel caso all’esame, è evidente che la valutazione di non gravità del fatto in contestazione è stata svolta dalla S.A. che ha ragionevolmente ammesso alla gara dell’impresa, solo all’esito dell’approfondimento istruttorio demandato al RUP, ritenendo evidentemente che la predetta (unica) circostanza astrattamente rilevante, peraltro ancora sub iudice, non fosse tale da compromettere il rapporto fiduciario riguardo all’appalto da affidare.

ILLECITO PROFESSIONALE AMBITO PRIVATO - NON RILEVA AI FINI DELLA CAUSA DI ESCLUSIONE (80.5.C)

Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza, per integrare un illecito professionale rilevante al fine dell’esclusione da una procedura di gara, <<da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione (…) dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata>> (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n. 307/2021).

Ciò posto osserva il Collegio che la vicenda sottesa all’ordinanza del Tribunale di Venezia del 24.3.2020 ha ad oggetto una controversia tra parti private che non riguarda prodotti offerti in sede di gara ed è pertanto inidonea ad incidere sull’affidabilità morale e professionale della società aggiudicataria al fine di configurare un grave illecito professionale, incidente sulla veridicità di quanto dichiarato dalla predetta società nella domanda di partecipazione.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO ADEGUATA MOTIVAZIONE PA - NON SEMPRE NECESSARIO (80.5.c)

Con riferimento agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla Stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare l’ipotesi di cui all’art. 80 comma 5, lettera c), codice appalti, la prevalente giurisprudenza amministrativa ribadisce la necessità di una puntuale motivazione in relazione alle sole esclusioni delle imprese dalle gare e non anche in relazione alle ammissioni (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Ove, infatti, non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente come incisivi della sua moralità professionale, la Stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni del suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

Vi è, tuttavia, un diverso orientamento, della cui esistenza il Collegio è consapevole, secondo il quale, se può ammettersi una motivazione implicita di non gravità dei fatti contenuti nella dichiarazione resa dall’operatore economico laddove il fatto segnalato sia unico o comunque rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, lo stesso non può dirsi di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare; in tali ultimi casi, infatti, si richiederebbe alla Stazione appaltante una motivazione espressa, che non si limiti a dare atto di aver esaminato la documentazione presentata dall’operatore economico, ma che valuti in concreto i fatti dichiarati in termini di incidenza in rapporto all’oggetto dell’appalto da affidare e dando adeguatamente conto delle ragioni della ritenuta «integrità o affidabilità» dell’operatore medesimo. ( T.a.r Valle d’Aosta, 5 aprile 2021, n. 22).

Ciò detto, il Collegio è dell’avviso che l’operato della Stazione appaltante risulti, nel caso in esame, pienamente legittimo. Ed infatti, preme, in primo luogo, rilevare che non viene, qui, in contestazione alcuna violazione, da parte dell’operatore economico, dei propri obblighi dichiarativi – ad eccezione delle vicende penali sopravvenute che la ricorrente assume essere state conosciute a seguito di notizie di stampa, e di cui a seguire si dirà-essendo incontestato che tutti i fatti rilevanti, puntualmente dichiarati nel DGUE, sono stati puntualmente esaminati dalla Stazione appaltante.

CONFLITTO DI INTERESSE - DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA - CONDIZIONI (42)

L’articolo 24, comma 7, è espressione di un principio generale per il quale ai concorrenti di una procedura di gara deve essere riconosciuta un’omogenea posizione, implicante ex se la più rigorosa parità di trattamento, dovendo essere valutato in ogni caso se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, tale norma è strettamente collegata con l’articolo 42, comma 2, alla quale si riferiscono situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale e si verificano quando il “dipendente” pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. In tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato.

CONCESSIONI - DICHIARAZIONE DELLA PRESENZA DI PRECEDENTI INSOLVENZE CON ALTRE PA - CLAUSOLA LEGITTIMA

La censura principale del motivo è costituita dall’affermazione che la fattispecie espulsiva di cui all’art. 9 del disciplinare della procedura (“I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. L’esclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara. Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del DPR 445/2000, il suddetto requisito afferente all’assenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”), per la sua atipicità, che trasborda dall’ambito delineato dall’art. 80 comma 4 del Codice contratti, è nulla per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

Alla luce delle norme e della giurisprudenza sin qui rassegnata, il Collegio osserva invece che l’art. 9 in esame:

a) è inserito nell’ambito di una lex specialis che, pur richiamandone specifiche norme, non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice contratti;

b) nel prevedere la verifica dell’affidabilità dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) sotto il profilo dell’insussistenza della maturazione di pregresse insolvenze a suo carico in precedenti rapporti con l’Amministrazione, e più specificamente con il Demanio, non impone un adempimento formale;

c) introduce invece una prescrizione volta alla verifica della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, che, in quanto afferente all’esposizione debitoria dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) nei confronti dell’apparato amministrativo, nell’ambito della valutazione richiesta dall’art. 164 comma 2 del d.lgs. 50/2016, non risulta incompatibile con il perimetro applicativo di cui al precedente art. 80 comma 4;

d) vieppiù, è direttamente riconducibile all’art. 172 comma 1 del Codice contratti.

La previsione di cui si discute è infatti collegata in via immediata e diretta all’oggetto dell’affidamento, costituito anche dalla cessione di aree e pertinenze demaniali a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ne viene che la capacità economica e finanziaria degli aspiranti concessionari non può che essere verificata anche sotto tale aspetto, che qualifica la concessione di servizi in parola rendendola comprensiva della concessione del bene pubblico, ed attiene alla prestazione principale cui è tenuto quest’ultima tipologia di concessionario. Per tale ragione, risultano rispettati entrambi i canoni (correlazione e proporzionalità) che, per l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, devono guidare la stazione appaltante nell’individuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, funzionali all’apprezzamento della capacità dell’operatore economico di gestire la concessione e anche della sua affidabilità e integrità.

Sulla base di tali elementi, il Collegio non rinviene quel contrasto frontale della clausola in esame con l’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 che ne determinerebbe la nullità.

Ciò vale non solo per il suo contenuto prescrittivo sostanziale, ma anche per il prescritto obbligo dichiarativo e le conseguenze previste per il suo inadempimento, che trovano diretta eco nell’art. 80 dello stesso decreto legislativo.

Esclusa la nullità della previsione di cui trattasi, va ancora sottolineata la sua portata immediatamente escludente, in quanto correlata a una ipotesi – debiti maturati dall’operatore economico nei confronti dell’amministrazione e del Demanio anche a titolo di “canoni, oneri e indennità pregresse” – che incide direttamente e con assoluta e oggettiva certezza sulla sfera giuridica dell’aspirante concessionario, nella misura in cui preclude la sua partecipazione alla procedura per la sussistenza di una condizione che non è correlata ad alcuna alea contrattuale, essendo oggettivamente e univocamente riscontrabile.

Sussistono pertanto tutti i presupposti per: affermare anche in questa sede, in adesione ad arresti consolidati (tra tante, Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8584; V, 8 ottobre 2021, n. 284; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), che la contestazione giudiziale della clausola di cui trattasi scontava l’onere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione; confermare la tardività dell’impugnazione della stessa da parte della società odierna appellante, non essendo qui contestato che la società ha impugnato la predetta clausola solo in uno al provvedimento espulsivo, quando il predetto termine era ormai scaduto; respingere nel merito la tesi della nullità della clausola.

Nulla aggiungono alla questione la statuizione dell’Adunanza plenaria n. 22 del 2020, richiamata dalla società appellante quanto alle conseguenze da riconnettere all’accertata nullità della clausola espulsiva, condizione qui insussistente, e l’art. 31 comma 4 Cod. proc. amm., pure invocato dalla medesima, il quale, nel prevedere il più lungo termine decadenziale per l’azione di accertamento delle nullità amministrative, è “ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento”, come da ultimo rilevato proprio dall’Adunanza plenaria n. 22/2020, fattispecie qui non ricorrente, in quanto l’atto di esclusione dalla procedura ha prodotto effetti sulla situazione sostanziale della società.

In definitiva, il primo motivo di appello deve essere respinto.

ISCRIZIONE WHITE LIST - SE NON PREVISTO COME REQUISITO - NON AUTOMATICAMENTE APPLICABILE

Si rileva, in primo luogo, che l’obbligo di iscrizione nella white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa”, disciplinato dai commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012) ai fini della partecipazione alla procedura non è espressamente previsto dal Disciplinare di gara (doc. 6 allegato al ricorso). Il documento, al par. 6.1 fa riferimento – tra i requisiti generali di partecipazione – alle cause di esclusione contemplate dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, che non contemplano alcun riferimento al sistema della white list e alla relativa legge. Il comma 2 dell’art. 80 considera infatti motivo di esclusione, circostanze di natura sostanziale – l’intervenuta applicazione di misure di prevenzione (art. 67 del d.lgs. 159 del 2011) a carico di soggetti con ruoli apicali o l’avere l’operatore economico subito tentativi di infiltrazione mafiosa – e la disciplina della documentazione antimafia (contenuta sempre nel d.l. 159 del 2011), in grado di inibire i rapporti negoziali con l’amministrazione.

Al contempo l’obbligo di iscrizione nella white list non può essere ricavato indirettamente da altre previsioni del Disciplinare, che prevedano in capo al concorrente oneri dichiarativi o di produzione documentale. Nulla è previsto al par. 14.3, che contempla una lunga serie di dichiarazioni cui era tenuto l’operatore partecipante (alcune parimenti riconducibili all’ambito dei requisiti generali di moralità di cui all’art. 80), né il par. 14.4, nel disciplinare la documentazione da allegare all’istanza, fa riferimento ad atti relativi alla white list.

Secondo il Comune di Gorizia, un obbligo espresso dovrebbe ricavarsi dal contenuto dell’Allegato C (“dichiarazioni integrative”), il cui punto 6 aveva riguardo proprio “all’obbligo di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list)”.

L’affermazione non è condivisibile.

In ogni caso, una disciplina di gara che porti a ricavare un obbligo a pena di esclusione dal contenuto di un allegato al Disciplinare si porrebbe in netto contrasto i principi europei di certezza giuridica e massima concorrenza, i quali impongono che le condizioni della procedura di aggiudicazione siano formulate “in maniera chiara, precisa e univoca” (Corte di giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, C-42/13), così da permettere agli operatori “di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo”.

Esclusa, dunque, la possibilità di rinvenire direttamente nella lex specialis il requisito dell’iscrizione alla white list ai fini della partecipazione, neppure può affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell’art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012. Tali disposizioni, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l’iscrizione nella white list a condizione di partecipazione (previsione che non potrebbe quindi ritenersi contrastante con il principio di necessaria “tipicità” delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, comma 7), non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante. Il Tribunale ritiene pertanto di discostarsi dal precedente espresso da Tar Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19, citato dal Comune a supporto delle proprie tesi.

Occorre, a tale proposito, ricordare che l’etero-integrazione della lex specialis, potendo anch’essa – alla pari di una lex specialis dalla formulazione oscura – frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l’affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699), da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall'ordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Il funzionamento dell’etero-integrazione si presenta quindi analogo – come ratio e presupposto applicativo – a quello civilistico dell’inserzione automatica di clausole contrattuali rispondenti a norme imperative, prevista dall’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303). L’operatività del meccanismo si giustifica, inoltre, solo quando “il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara” (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

Ciò premesso, i commi 52, 52-bis e 53 dell’art. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili (le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” elencate nel comma 53), il meccanismo della white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” tenuto dalla Prefettura), quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, l’iscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti”, come si desume dal comma 52-bis (che, invero, si occupa di estendere il valore certificativo – equivalente a quello della documentazione antimafia – della white list ad “attività diverse” da quelle per le quali essa è stata disposta, con ciò presupponendo tale valore con riferimento alle attività tipiche).

Ugualmente, il D.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo D.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che “la consultazione dell'elenco, secondo le modalità stabilite dall'art. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui all'art. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e l'informazione antimafia ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui all'art. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore”. L’art. 7 definisce proprio in termini di “equipollenza” con la documentazione antimafia dell’iscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.

Dalle norme citate si evince, dunque, una sostanziale assimilazione tra l’iscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l’ingresso in un rapporto contrattuale con l’amministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. Il dettato normativo, in altri termini, lascia intendere che anche l’iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui all’art. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita all’elemento sostanziale sottostante (l’infiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi l’assenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.

Non si discute che, come ben argomenta il Comune, la funzione della white list sia quella di approntare una tutela anticipata e più incisiva in determinati sensori sensibili, obbligando le imprese interessate ad acquisire commesse pubbliche a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa l’assenza di possibili infiltrazioni mafiose, e che sia proprio questa caratteristica a giustificare il nuovo strumento (altrimenti mero “doppione” della preesistente documentazione antimafia). Si tratta, tuttavia, di una ratio legis non chiaramente espressa dal tenore testuale delle disposizioni di legge, che non elevano l’iscrizione alla white list a condizione di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (costringendo, quindi, tutti gli aspiranti contraenti a dotarsene e così allargando la platea dei soggetti controllati) ma la considerano solo “ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici”.

Pertanto, pur ribadendosi che la stazione appaltante avrebbe potuto senz’altro prevedere nel disciplinare l’iscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, l’omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca (che, come visto, non si rinviene), che sia necessario colmare attraverso il meccanismo dell’etero-integrazione, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dell’impresa aggiudicataria, così garantendo l’amministrazione circa la qualità del proprio contraente).

Quanto alle pronunce citate dalla ricorrente (Cons. St., sez. V, 25 marzo 2021, n. 2532 e 22 febbraio 2022, n. 1273), è vero che in quei casi la mancanza del requisito di partecipazione costituito dall’iscrizione nella white list viene giustificata non in assoluto ma solo in quanto riferita a soggetti indicati come subappaltatori o subaffidatari. È altrettanto vero, però, che in entrambe le suddette ipotesi l’obbligo di iscrizione non era ricavato direttamente dalla legge, ma previsto, a pena di esclusione, da apposita clausola del disciplinare, come detto non rinvenuta nel caso di specie.

Per le ragioni esposte, si ritiene illegittimo il provvedimento di esclusione che, in accoglimento del ricorso, viene conseguentemente annullato.

MANCATO RISPETTO CLAUSOLE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - INTEGRA PRINCIPIO DI TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone che le stazioni appaltanti “possono” prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.

Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, solo laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021 n. 425), nel rispetto della base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

Nel caso di specie invece non è indicata nella documentazione di gara la portata escludente della relativa violazione, né l’accettazione di dette (asserite) conseguenze.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità alla controversia de quo dell’istituto dell’esclusione procedimentale in caso di violazione del protocollo di legalità.

MORALITA' PROFESSIONALE - INCIDENZA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (80.5.C)

Oggetto: requisiti art. 80 d.lgs. 50/2016 - aggiudicatario- richiesta di parere.

Come indicato nelle Linee guida n. 6 dell’Autorità, ai fini di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, rilevano altresì «le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del codice: a. abusivo esercizio di una professione; b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito); c. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio; d. reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria; e. reati previsti dal d.lgs. 231/2001. Rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice». Alla luce di quanto sopra, pertanto, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, l’incidenza sull’affidabilità morale dell’operatore economico, della sussistenza di sentenze di condanna per reati diversi da quelli indicati dall’art. 80, comma 1, del Codice, secondo le indicazioni dell’Autorità contenute nelle linee guida n. 6 e secondo l’indirizzo del giudice amministrativo sopra richiamato

DICHIARAZIONE POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI - SPETTA ANCHE AL PROGETTISTA INDICATO (80)

In proposito si può rilevare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale: la facoltà di indicazione del progettista “non può incidere sulla necessità che sia garantita - quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato sez. V 20 ottobre 2010, n. 7581); anche i progettisti indicati, pur non assumendo il ruolo di concorrenti, comunque partecipano alla gara poiché apportano ai concorrenti stessi requisiti altrimenti non posseduti e perciò di essi può essere chiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti anche generali, avendo riguardo al principio costituzionale di buon andamento e al principio comunitario di precauzione, per evitare che attraverso l’indicazione di progettisti, un soggetto sia nelle condizioni di partecipare ad una gara cui altrimenti non sarebbe ammesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2010, n. 758). Né per questo il progettista indicato assume la qualifica di concorrente, né quella di operatore economico, come chiarito da questo Consiglio con riferimento al divieto dell’avvalimento (Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13). Dunque, l’obbligo di dichiarazione dei requisiti di cui all'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, sussiste anche in relazione al progettista indicato dal soggetto partecipante alla gara quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 15; id., 18 gennaio 2012, n. 178).

Quindi, la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 riguarda tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis, compresi i progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, co. 3, d.lgs. n.163/2006. Ciò sulla base di tale disposizione e di quelle ivi richiamate (artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163/2006 e art. 263 d.p.r. n. 207/2010) che richiedono, nell’appalto integrato, che i progettisti indicati, come quelli associati, siano “qualificati” e, perciò, possiedano anche i requisiti generali.

Tale interpretazione è stata considerata in linea con quella che era stata fornita dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3 (Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione) evidenzia che “il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta.., questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico - organizzativi ed economico - finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione ‘progettisti qualificati’ può interpretarsi solo in tal senso” (cfr. Cons. Stato, sez V, 26 maggio 2015, n. 2638).

VIOLAZIONI GRAVI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE - SONO QUELLE SUB IUDICE (80.4)

L’Amministrazione resistente ha provveduto a escludere la ricorrente dalla gara in argomento per riscontrate violazioni gravi ai sensi dell’art. 80, comma 4, nella parte in cui stabilisce che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Tali violazioni sarebbero risultanti dalle cartelle di pagamento non notificate e quindi, non definitivamente accertate secondo le note dell’agenzia delle entrate del 02/04/2021 e 14/05/2021….

È evidente, quindi, che nel caso di specie gli accertamenti contestati risultano tutti annullati con sentenze di primo grado.

Tali sentenze sono state tutte impugnate dall’Amministrazione.

Per alcune il giudizio di secondo grado è ancora pendente, per altre è stato definito con la conferma dell’annullamento.

Ciò premesso, va evidenziato che secondo quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546 del 31/12/1992 “le sentenze emesse dalle commissioni tributarie sono esecutive secondo quanto previsto dal presente capo”.

Alla luce di quanto precede, quindi, le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.lgs. n. 50/16, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.lgs. n. 546/92, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.

In ogni caso, se si volesse includere tra le violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 D.lgs. cit. anche quelle annullate con sentenza favorevole al ricorrente, il provvedimento di esclusione dovrebbe contenere una motivazione approfondita che dia adeguatamente conto della scelta discrezionale dell’Amministrazione di escludere un partecipante allo stato vittorioso nei contenziosi tributari con l’Amministrazione tributaria.

CESSIONE RAMO D’AZIENDA – AUTOMATICO TRASFERIMENTO ALL’ACQUIRENTE RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI – INCIDENZA SULLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE (80)

Con il primo motivo viene sostenuto che le pendenze tributarie e contributive a carico dell’affittante sarebbero irrilevanti, poiché al momento della stipula del contratto di affitto di ramo d’azienda (sottoscritto in data 19.5.2020) non sarebbero state sussistenti, non essendovi nel contratto alcun riferimento ad esse, ed essendo le irregolarità emerse successivamente al contratto di affitto del ramo di azienda: a tale data la M.s.r.l. avrebbe, difatti, esibito un Durc regolare, mentre le pendenze segnalate dall’Agenzia delle Entrate alla stazione appaltante riguarderebbero debiti erariali ricompresi in piani di rateizzazione.

Le vicende che riguardano la concedente non sarebbero, quindi, rilevanti in quanto relative a violazioni non definitivamente accertate ed estranee al ramo di azienda oggetto di affitto e poiché difetterebbero elementi concreti di continuità tra la concedente e l’affittuaria.

Infine nel bando di gara non sarebbe espressamente indicato l’onere dell’operatore economico di rendere le dichiarazioni anche per conto della concedente, così che l’esclusione sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis.

Il secondo motivo ha ad oggetto il vizio di difetto di motivazione: l’amministrazione non avrebbe evidenziato alcun specifico elemento che indichi una continuità tra i due soggetti, essendosi limitata a ritenere che le pendenze della concedente siano riferibili anche all’affittuaria, e non avrebbe specificato le ragioni per cui le osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento sarebbero infondate.

Le censure, che possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse, sono infondate.

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sent. n. 10 del 4 maggio 2012; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Invero “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.).

Spetta in queste ipotesi alla società affittuaria l’onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Dando applicazione a questi principi nel caso di specie, non può condividersi quanto affermato dal ricorrente.

Trova piena applicazione nel caso di specie quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (sent. n. 10/2012).

La circostanza che l’affittuario non risponda dei debiti fiscali e contributivi dell’affittante (ai sensi dell’art. 2650 c.c.) non preclude invero che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, il motivo ostativo si trasli anche sull’impresa affittuaria (benché questa versi in una situazione di regolarità) allorché questa mutui i requisiti di capacità in virtù del compendio affittato e sussista la sostanziale continuità aziendale tra i due soggetti dell’operazione negoziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022), ben potendo in quel caso l’affittante risentire anche delle componenti negative (ai soli fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione) senza che ciò implichi alcuna traslazione di responsabilità patrimoniale in via solidale, come affermato dalla giurisprudenza.

Quanto alla continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante, come affermato in giurisprudenza, essa "risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; 5 novembre 2014, n. 5470).

Non grava, quindi, in capo all’amministrazione l’obbligo di motivare sulla sussistenza della continuità imprenditoriale; grava piuttosto in capo alla società affittuaria l’onere di fornire la prova di una completa cesura tra le gestioni.

ILLECITI PROFESSIONALI – DISCREZIONALITA’ PA NELLA VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITA' OPERATORE ECONOMICO (80.5.c-ter)

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (ex multis, cfr. -.............-), principio che vale anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 qui in rilievo, per la quale è chiaramente rimessa dalla legge alla stazione appaltante – tra l’altro – una valutazione di «gravità», e dunque di attitudine escludente del fatto rilevato (cfr. Cons. Stato, -.............-)

A tale proposito, s’è chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine della stazione appaltante si incentra su un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, -.............-), tenuto conto del contesto temporale.

Dal che si desume, in termini generali, da un lato, che se non occorre certamente un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, -.............-, cit.).

Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per le quali – come è evidente dal tenore della disposizione – occorre un apprezzamento diretto dalla stazione appaltante sul piano della gravità, oltreché della collocazione temporale del fatto.

Tanto premesso la controinteressata, contrariamente a quanto sostiene -.............-, non ha omesso di dichiarare le viste vicende avvenute nel corso della procedura attinenti lo svolgimento della propria attività professionale al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza delle stesse sulla reale affidabilità dell’operatore economico, ancorché si trattasse di vicende all’epoca appena iniziate e coperte dal segreto istruttorio. Ciò non è senza rilevanza ai fini della valutazione da parte della stazione appaltante che non avendo la necessaria conoscenza delle vicende oggetto di indagine e in virtù della presunzione di innocenza, non avrebbe potuto certamente esprimere un compiuto ed approfondito giudizio di inaffidabilità.

Ciò che rileva, nel caso all’esame, è che la controinterssata ha comunicato tempestivamente le vicende rilevanti ai fini di poter mettere in condizione la S.A. di valutare l’eventuale incidenza dei fatti sulla reale affidabilità di -.............-.

ILLECITO PROFESSIONALE CONSORZIATA ESECUTRICE - NON INCIDE SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO (47)

Va in proposito confermato il principio che afferma l’irrilevanza del precedente illecito professionale della consorziata (anche qualora esecutrice per conto del consorzio nell’ambito di altro affidamento) rispetto ai requisiti del consorzio stabile in sé (su cui cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2387); in termini generali, detto principio si pone peraltro in linea con quello per cui occorre che le imprese esecutrici siano esse stesse in possesso dei requisiti generali, non potendosi avvantaggiare dello “schermo di copertura” ritraibile dal consorzio (cfr. Cons. Stato, V, 9 ottobre 2020, n. 6008; 30 settembre 2020, n. 5742; 5 maggio 2020, n. 2849; 5 giugno 2018, n. 3384 e 3385; 26 aprile 2018, n. 2537).

Il che implica in effetti che il pregiudizio a carico di una data consorziata (anche laddove maturato quale esecutrice di precedente affidamento a beneficio del consorzio) non rilevi di per sé ai fini dei requisiti partecipativi a una diversa gara in cui sia designata dal consorzio stabile una distinta consorziata esecutrice (Cons. Stato, n. 2387 del 2020, cit.).

Ma ciò non vuol dire (anche) che il pregiudizio maturato (e risultante) a carico dello stesso consorzio stabile su un precedente affidamento non rilevi ai fini di una successiva procedura solo perché risulta ivi designata una diversa consorziata esecutrice.

I requisiti generali vanno infatti accertati sì in capo alle consorziate esecutrici, ma anche sul consorzio in sé (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, relativa a un consorzio di produzione e lavoro, con principio ben riferibile anche ai consorzi stabili: “il possesso dei requisiti generali e morali […] deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate”; Cons. Stato, V, 25 marzo 2021, n. 2532).

Per questo, la circostanza che il fatto della consorziata esecutrice in un pregresso affidamento non valga a comprovare la carenza dei requisiti nell’ambito di una gara con altra esecutrice designata non consente sic et simpliciter di obliterare o ritenere superato un pregiudizio che risulti a carico (anche) del consorzio stesso.

Una siffatta valutazione attiene infatti, eventualmente, all’apprezzamento di merito circa l’affidabilità e integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (cfr. Cons. Stato, n. 2532 del 2021, cit.), nonché del giudizio discrezionale rimesso alla stazione appaltante in caso di illeciti non comportanti l’automatica esclusione dell’impresa.

Come correttamente dedotto dall’appellante, infatti, il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; cfr. peraltro anche, in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili - diversa da quella dei consorzi ordinari - caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”).

Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara.

Tale ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso sol perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in tale prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante - così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi - a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé).

In tale contesto, sta dunque alla stazione appaltante apprezzare il pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile per valutarne l’eventuale rilevanza, anche alla luce - tra gli altri elementi - della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata.

RAPPORTO INTERDITTIVA ANTIMAFIA E CONTROLLO GIUDIZIARIO

Con riferimento ai rapporti tra l’interdittiva antimafia e il provvedimento di ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, per come enucleati dai commi 6 e 7 della citata disposizione, si registrano allo stato in giurisprudenza due orientamenti:

a) secondo i consolidati principi espressi dal Consiglio di Stato (cfr. ex multis, ord. nn. 4873/2019 e 5482/2019), l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determina una causa necessaria di sospensione del giudizio, in conseguenza della sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo;

b) secondo l’innovativo orientamento espresso dal T.a.r. Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria (cfr. ex multis, sentenze nn. 15/2019 e 350/2019), in assenza di una ipotesi prevista dalla legge, non opera l’art. 295 c.p.c. (come richiamato dall’art. 79 co. 3 c.p.a.) e, stante la non interferenza degli ambiti giurisdizionali appartenenti al giudice amministrativo e al giudice della prevenzione penale, il giudice amministrativo ha l’obbligo comunque di definire nel merito il ricorso.

Orbene, il ragionamento logico-giuridico che conduce il Collegio ad una diversa soluzione della prospettata questione ed in particolare, alla definizione della controversia secondo una pronuncia di rito (nel senso della improcedibilità del ricorso) si declina lungo le seguenti linee direttrici:

a) la sopravvenuta inefficacia della misura interdittiva al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario;

b) la sussistenza di un obbligo di aggiornamento della misura interdittiva all’esito della cessazione del controllo giudiziario e l’imputazione del citato obbligo di aggiornamento dell’interdittiva ex officio in capo all’Amministrazione procedente, anche con riferimento alle questioni di compatibilità costituzionale e comunitaria del sistema della prevenzione antimafia;

c) la natura del provvedimento di aggiornamento, che non è un atto meramente confermativo della precedente interdittiva, ma un nuovo provvedimento, che giunge all’esito della necessaria, rinnovata istruttoria, la quale deve obbligatoriamente tenere conto di quanto accaduto durante il periodo di controllo giudiziario;

d) gli effetti conformativi della presente sentenza anche alla luce delle novità contenute nel d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021;

e) la possibile persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso ai soli fini risarcitori.

Quanto ai rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:

a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;

b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta.

Nel caso di specie, come si è detto, in assenza di domanda risarcitoria (o di prospettata intenzione di proporla), il ricorso deve semplicemente essere dichiarato improcedibile.

Il Collegio, de iure condendo, propone, da ultimo, una riflessione sul coordinamento dei meccanismi e degli effetti propri degli istituti dell’informazione antimafia, del controllo giudiziario e della prevenzione collaborativa nella loro chiave sostanziale e nella loro proiezione processuale, sin dalla fase cautelare, al fine di perseguire un ragionevole bilanciamento tra le innegabili conseguenze dirompenti dell’interdittiva sulla possibile sopravvivenza dell’impresa (qualora il provvedimento si riveli, ex post, illegittimo, ovvero il contagio mafioso sia stato occasionale) e la problematica della corretta aggiudicazione delle commesse e attribuzione dei finanziamenti pubblici.

Il prospettato equo bilanciamento assiologico è stato comunque garantito finora da questo T.a.r. – nella fase cautelare – attraverso la celere fissazione dell’udienza di merito, nelle more della definizione, da parte del giudice penale, dell’eventuale istanza di ammissione al controllo giudiziario, che comunque, si è detto, non va a sanare ex post la perdita dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero la perdita di pubblici finanziamenti non accantonati.

Fermo restando che lo strumento della prevenzione collaborativa, pur se confinato alla scelta discrezionale dell’autorità prefettizia, ove opportunamente valorizzato, potrebbe costituire una ulteriore forma di anticipazione della tutela in chiave di tempestiva ripresa dell’attività economica dell’impresa sul libero mercato, ad avviso di questo Collegio, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere invece prevista dalla stessa legge come un obbligo ex officio e ciò nel termine massimo di mesi sei dal deposito del ricorso.

Ciò che auspica, infine, in aggiunta il Collegio, per rafforzare le garanzie di difesa dell’impresa attinta da interdittiva ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, è la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione (il quale dovrebbe decidere celermente), affinché l’impresa non perda definitivamente la possibilità di accedere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche ovvero la possibilità di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici nell’ambito delle procedure in itinere (con contributi limitati e presenza di soggetti controinteressati). Detto termine potrebbe essere ancorato a quello fissato per il Tribunale ordinario per decidere sull’istanza di controllo.

GRAVI INADEMPIENZE IN PRECEDENTI CONTRATTI – VALUTAZIONE – SPETTA ALLA PA VALUTARNE INCIDENZA PER ESCLUSIONE (80.5.C)

Per costante giurisprudenza, nelle gare pubbliche l’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016 mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata, per definizione realizzata fuori del contesto procedimentale considerato, che per la sua gravità sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Tale norma non descrive, dunque, la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva bensì, nel rinviare all’integrazione dell’interprete per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, necessariamente rimette la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o erroneità (ex multis Tar Napoli IV n. 299/2022).

Tale apprezzamento rimesso all’Amministrazione, proprio perché discrezionale soggiace all’onere di un’adeguata motivazione.

Il RUP ha esposto le ragioni per le quali la condotta antitrust e le altre condotte rilevate avrebbero assunto valenza di gravi -OMISSIS- argomentando testualmente: “Gli atteggiamenti ostruzionistici posti in essere da -OMISSIS- non costituiscono episodi isolati e a sé stanti, ma si inseriscono in una vera e propria strategia, ovvero in un medesimo disegno; l’operatore economico in questione per tutelare i propri interessi privati/imprenditoriali è disposto a ricorrere anche a mezzi estremi, del tutto sproporzionati, anche disattendendo il principio di leale collaborazione con la pubblica Amministrazione. Ad avviso dell’Amministrazione, tale principio costituisce anch’esso valore ed obbligo, oltre al rispetto dello standard qualitativo in sede di esecuzione del servizio. La regolare esecuzione del servizio non è sufficiente per godere della fiducia dell’Amministrazione committente, quando al contempo sono disattesi, in maniera ripetuta, i principi di buona fede e di leale collaborazione, fino al punto di ostacolare e rallentare l’azione amministrativa”.

Una simile motivazione risulta avere illustrato in termini sufficienti le ragioni per cui la stazione appaltante ha reputato le condotte di -OMISSIS- gravi -OMISSIS-, tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Il giudizio è ispirato a canoni di proporzionalità e di adeguatezza. Infatti, traspare dal provvedimento, se letto nella sua interezza, che il RUP ha valutato la gravità dalle condotte alla luce della perduranza delle stesse, dell’aggressività con la quale -OMISSIS- difende i propri interessi, che non si ferma nemmeno innanzi al rischio di provocare l’interruzione del pubblico servizio (condotta temporalmente recente) e dell’accanimento giudiziario, perpetrato in modo sistematico e oltre ogni limite ragionevole, ed è giunto alla conclusione che questi comportamenti hanno minato ripetutamente il principio di leale collaborazione, di buona fede e correttezza. Essendo le condotte riferite al TPL, questa circostanza ha inciso sull’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico anche in riferimento alla gara del -OMISSIS-, che è riferibile allo stesso settore.

La motivazione del provvedimento denota una valutazione plausibile e ragionevole sull’integrità del concorrente, ancorati a solidi dati fattuali, come tali idonei a superare i contrari rilievi di parte ricorrente, basati sulla pretestuosità dell’esclusione.

Anche l’istruttoria condotta dall’amministrazione è completa e esaustiva avendo l’amministrazione fatto una ricostruzione fattuale molto dettagliata ed avendo esaminato gli elementi forniti nelle controdeduzioni.

Il motivo di impugnazione è pertanto infondato.

ISCRIZIONE NEL CASELLARIO - RISOLUZIONE CONTRATTUALE - RIENTRANO NEL CONCETTO DI NOTIZIA UTILE (80.5.C)

In linea generale, sussiste un potere dell’ANAC di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili” e che tale potere è esercitato – ed esercitabile – senza soluzione di continuità, sia nella vigenza che dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, che prevedeva l’iscrizione “di tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”, in quanto tale attività è funzionale al compito assegnato all’Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28.12.2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21.2.2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.18, n. 12155).

Ciò è tanto più vero nel caso di specie, in cui l’annotazione disposta dall’ANAC ha ad oggetto un provvedimento di risoluzione contrattuale dipendente da un segnalato inadempimento dell’aggiudicatario.

I provvedimenti di risoluzione contrattuale, infatti, sono chiaramente rilevanti in termini di errore professionale escludente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter), c-quater) d.lgs. n. 50/2016: trattasi, quindi, di provvedimenti riconducibili a quelli per i quali lo stesso legislatore ha ritenuto sussistere l’interesse all’annotazione nel Casellario come “notizia utile”.

La valutazione dell’“utilità” della notizia risiede, infatti, nella riconducibilità del fatto da annotare nel casellario a una delle ipotesi normativamente previste quale motivo di esclusione da future gare d’appalto (cfr. art. 80, co. 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, oggi anche lettere c-bis e c-ter), mentre Anac non può “entrare nel merito delle reciproche contestazioni di inadempimento, che esula evidentemente dal corretto esercizio del potere di annotazione” (sent. n. 14186/2020 cit., che ha escluso la necessità di “una penetrante verifica nel merito dei fatti segnalati, demandata al giudizio civile”).

CONSULTAZIONE CASSETTO FISCALE PRIMA DELLA DICHIARAZIONE ART. 80 - FALSA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE (80.4)

Deve essere disattesa anche la seconda censura, concernente la sussistenza dell’elemento soggettivo alla base della falsa dichiarazione, tenuto conto del fatto che il legale rappresentante della DHI di Nardi ha reso una dichiarazione rivelatasi non corrispondente al vero in ordine al possesso dei requisiti di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016 in tema di imposte e tasse e di contributi previdenziali, e che tale dichiarazione evidenzia senza alcun dubbio un difetto di diligenza da parte del legale rappresentante rispetto alla regolarità degli adempimenti fiscali e, per quanto emerso nel corso del procedimento, anche degli adempimenti contributivi, solo tardivamente sanati, come rilevato dall’Autorità.

In merito deve osservarsi che il coefficiente soggettivo, con riferimento alle dichiarazioni relative agli adempimenti fiscali e contributivi, deve evidentemente essere parametrato non su un modello di diligenza generica ma sulla perizia richiesta ad un agente professionale, quale il legale rappresentante di una società per azioni, che non può certo ritenersi ignaro della disciplina concernente le dichiarazioni da rendere in sede di gara, né degli adempimenti fiscali e contributivi incombenti sull’ente rappresentato.

Nella fattispecie la consapevolezza in ordine alla sussistenza o meno delle pendenze fiscali e contributive deve ritenersi rientrante nell’ambito di quelle cautele e conoscenze proprie dello standard minimo di diligenza richiesto a quel determinato professionista (Tar Lazio, sez. I, n. 9490 del 2 settembre 2021).

Alla luce di tali considerazioni non può ritenersi esimente, rispetto allo standard di diligenza richiesto, l’eccepita consultazione del “cassetto fiscale” effettuata due giorni prima della presentazione della dichiarazione contestata, giacché, a fronte della indubbia sussistenza di alcune situazioni debitorie, necessariamente note alla società, tale strumento non offre alcuna certezza, né è deputato a fornirla, in merito all’assenza di irregolarità.

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - IPOTESI DI ESCLUSIONE (80.4)

Occorre premettere che l’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, in tema di omesso versamento di oneri contributivi e fiscali, prevede due ipotesi di esclusione:

a) una automatica, nelle ipotesi in cui l’operatore economico abbia “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”;

b) una facoltativa e discrezionale “se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

VALUTAZIONE PA SULL'AFFIDABILITA' DI UN OPERATORE ECONOMICO - DEVE BASARSI SU FATTI CONCRETI (80.5.C)

Non v’è dubbio che sia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione in punto di affidabilità dell’operatore economico, ossia di formulare un giudizio prognostico sulla sua capacità di eseguire correttamente il contratto in affidamento alla luce delle sue pregresse vicende professionali (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223; in generale sul contenuto del giudizio dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307), ma è necessario che detto giudizio abbia a presupposto precise circostanze fattuali che dell’affidabilità dell’operatore possano far dubitare: un “grave illecito professionale” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c) ovvero “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedente contratto” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter).

Se l’amministrazione giunge a dire inaffidabile un operatore che (sia stato accertato) non abbia commesso alcun grave illecito professionale né si sia reso colpevole di persistenti e significative carenze, il giudizio è di per sé illogico e arbitrario (vizi che il giudice amministrativo può ben conoscere cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Si tratta del punto centrale dell’odierna controversia: è indiscutibile – come evidenziato dal giudice di primo grado e ritenuto ad un esame prima facie nell’ordinanza cautelare resa dalla Sezione – che il Comune abbia esposto nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ragioni di sfiducia nei confronti della M. s.p.a., ma è altrettanto vero che queste ragioni sono state desunte da una vicenda che per il suo sviluppo non portava in alcun modo a dubitare che quell’operatore sarebbe stato in grado di eseguire il contratto in affidamento.

In questo senso, la valutazione dell’amministrazione costituisce non già un giudizio prognostico articolato sulla base di fatti concreti, ma una mera supposizione frutto di un’errata interpretazione delle circostanze fattuali, che non può giustificare conseguenze così rilevanti per l’impresa quali l’esclusione dalla procedura di gara con ogni ulteriore effetto (come l’iscrizione nel casellario A.n.a.c.).

In conclusione, il provvedimento di esclusione va annullato e con esso l’aggiudicazione.