Art. 80 comma 13 - ANAC LINEE GUIDA N.6 (Determinazione 11 ottobre 2017 n. 1008) MEZZI DI PROVA ILLECITI PROFESSIONALI
«Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.»(G.U. n. 260 del 7 novembre 2017)
[in vigore dal 22-11-2017]
[Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016
Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017]
Sommario
Premessa
I. Ambito di applicazione
II. Ambito oggettivo
2.2.1 Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto
2.2.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara
2.2.3 Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico
III. Ambito soggettivo
IV. I mezzi di prova adeguati
V. Rilevanza temporale
VI. I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali
VII. Le misure di self-cleaning
VIII. Entrata in vigore
Premessa
L’art. 80, comma 13, del d.lgs. 18.4.2016 n. 50 prevede che l’ANAC, con proprie linee guida da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione. Sulla base di tale previsione, l’Autorità ha predisposto le linee guida recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
Al fine di pervenire all’individuazione dei mezzi di prova adeguati, l’Autorità intende fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici.
Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.
I. Ambito di applicazione
1.1 L’art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lett. c) si applica agli appalti e alle concessioni nei settori ordinari sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5) e, ai sensi dell’art. 136 del Codice, ai settori speciali quando l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice.
1.2 Se l’ente aggiudicatore non è un’amministrazione aggiudicatrice, le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere iscritti in un sistema di qualificazione o che richiedono di partecipare alle procedure di selezione possono includere i motivi di esclusione di cui all’art. 80, alle condizioni stabilite nel richiamato art. 136.
1.3 I motivi di esclusione individuati dall’art. 80 del codice e, per quel che qui rileva, il suo, comma 5, lett. c) sono presi in considerazione anche:
a) ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84, comma 4);
b) ai fini dell’affidamento dei contratti ai subappaltatori e della relativa stipula (art. 80, comma 14);
c) in relazione all’impresa ausiliaria nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3);
d) ai fini della partecipazione alle gare del contraente generale (art. 198).
1.4 Le cause di esclusione previste dall’art. 80 del codice e, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lett. c) non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o della legge 31 maggio 1965, n. 575, e affidate a un custode o amministratore giudiziario o finanziario, se verificatesi nel periodo precedente al predetto affidamento (art. 80, comma 11).
II. Ambito oggettivo
2.1 Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Al ricorrere dei presupposti di cui al periodo precedente, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito.
2.2 In particolare, rilevano le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del codice:
a. abusivo esercizio di una professione;
b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
c. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio;
d. reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
e. reati previsti dal d.lgs. 231/2001.
Rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice.
2.2.1 Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto
2.2.1.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1 la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:
a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;
b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
2.2.1.2 Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali.
2.2.1.3 In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:
1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
3. l’adozione di comportamenti scorretti;
4. il ritardo nell’adempimento;
5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);
8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106 del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06).
Nei casi più gravi, le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto possono configurare i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno o uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80, comma 5, lett. c). I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lett. a) del codice.
2.2.2 Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara
2.1.2.1. Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.
2.1.2.2. Rilevano, a titolo esemplificativo:
1. quanto all’ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine:
1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione;
1.2 all’adozione di provvedimenti di esclusione;
1.3 all’attribuzione dei punteggi.
2. quanto all’ipotesi legale del «tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio» i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine:
2.1 al nominativo degli altri concorrenti;
2.2 al contenuto delle offerte presentate.
Acquista, inoltre, rilevanza, al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura e debitamente documentati.
2.1.2.3. Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1 posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio. La valutazione della sussistenza della gravità della colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o la gravità dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e il parametro della colpa professionale. Fermo restando che in caso di presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalto si applica l’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice, rientrano nella fattispecie, a titolo esemplificativo:
1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;
2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;
3. l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.
2.1.2.4. Assumono rilevanza, altresì, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Codice.
2.1.2.5. Nei casi più gravi, i gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i reati di cui agli artt. 353, 353-bis e 354 del c.p. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lett. a) del codice.
2.2.3 Altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico
2.2.3.1 Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente:
1. i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
2. i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 13, del codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità nei confronti degli operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti richiesti dall’Autorità o che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di informazione o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità, abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri.
III. Ambito soggettivo
3.1 I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice.
Ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo:
- all’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica;
- ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche;
- al subappaltatore nei casi previsti dall’art. 105, comma 6, del Codice.
IV. I mezzi di prova adeguati
4.1 Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:
a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;
b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto non contestati in giudizio o confermati con sentenza esecutiva all’esito di un giudizio e i provvedimenti di escussione delle garanzie;
c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto;
d. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e gli altri provvedimenti idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.
4.2 La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice.
Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del codice:
a) la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice;
b) la verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. è effettuata mediante acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, del codice, presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza.
La verifica della sussistenza dei carichi pendenti è effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.
La stazione appaltante che venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti.
4.3 Le verifiche riguardanti gli operatori economici di uno Stato membro sono effettuate mediante accesso alle banche dati o richiesta dei certificati equivalenti, contemplati dal sistema e-certis. Gli operatori non appartenenti a Stati membri devono produrre, su richiesta della stazione appaltante, la certificazione corrispondente o, in assenza, una dichiarazione giurata in cui si attesta che i documenti comprovanti il possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice non sono rilasciati o non menzionano tutti i casi previsti.
Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice i provvedimenti dalle stesse adottati e i provvedimenti emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.
Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.
V. Rilevanza temporale
5.1 La durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo. Essa è pari a cinque anni, se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria; è pari alla durata della pena principale se questa è di durata inferiore a cinque anni. La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta una sentenza penale di condanna. Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara. Resta ferma la rilevanza dei fatti commessi tra la pubblicazione dell’avviso o del bando e l’aggiudicazione.
VI. I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali
6.1 L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato.
6.2 La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:
1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.
6.3 Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato.
6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto.
6.5 Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4.
6.6 Gli organismi di attestazione, ai fini delle valutazioni di competenza ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. a) del codice, accertano, mediante consultazione del casellario informatico, la presenza di gravi illeciti professionali imputabili all’impresa e valutano l’idoneità delle condotte ad incidere sull’integrità e/o sulla moralità della stessa in relazione alla qualificazione richiesta. Valutano, altresì, l’idoneità delle misure di self-cleaning eventualmente adottate dall’impresa a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione di affidamenti nelle categorie e classifiche di qualificazione richieste, nonostante l’esistenza di una pertinente causa ostativa.
VII. Le misure di self-cleaning
7.1 Ai sensi dell’art. 80, comma 7, del codice e nei limiti ivi previsti, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.
7.2 L’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate.
7.3 Possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito:
1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3. la rinnovazione degli organi societari;
4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;
5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.
7.4 Le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata.
7.5 La stazione appaltante valuta con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.
VIII. Entrata in vigore
8.1 Le presenti Linee guida, aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19/4/2017, entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Il Presidente
Raffaele Cantone
Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’Adunanza dell’11 ottobre 2017 con Deliberazione n. 1008
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il Segretario Maria Esposito
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
CONSIP – ACCORDO QUADRO IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE
AS1575 - CONSIP – ACCORDO QUADRO PER LA GESTIONE E L'EFFICIENTAMENTO ENERGETICO DEGLI IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE – PRIMA EDIZIONE
LINEE GUIDA ANAC ILLECITO PROFESSIONALE – VALENZA NORMATIVA – NON COSTITUISCONO FONTI DEL DIRITTO.
Le Linee Guida ANAC non sono state approvate con decreto ministeriale o interministeriale. Pertanto, come condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nel parere 1.4.2016, n. 855 – ribadito con successivo parere 3.3.2017 sullo schema del decreto correttivo (d. lgs. n. 56/17) – non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottoordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale).
Pertanto, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili, nel caso di specie, alle fonti del diritto, non si vede come esse possano soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario.
In sostanza, si pretende di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’Anac), cui, nel caso di specie, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria. Ed è appena il caso di precisare che, proprio perché trattasi di prassi, essa non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo.
ILLECITO PROFESSIONALE - SANZIONI “ANTITRUST - NON SONO RICONDUCIBILI AL NOVERO DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – DISTINZIONE RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE E VERTICALE (80.5)
Ha precisato la giurisprudenza amministrativa che evidenti ragioni di tipicità e tassatività della causa ostativa e correlate ragioni di certezza vantate dagli operatori economici in ordine ai presupposti che consentono loro di concorrere all’affidamento di commesse pubbliche, inducono a ritenere che l’ipotesi di illecito professionale vada circoscritta ai soli inadempimenti e condotte negligenti poste in essere nell’esecuzione di un contratto pubblico, mentre risultano esclusi dal campo applicativo della previsione inibitoria i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento (Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722 e 4 dicembre 2017, n. 5704).
Non ravvisandosi ragioni per discostarsi da tali precedenti, va escluso che, secondo la normativa vigente ratione temporis, le sanzioni “antitrust” fossero riconducibili al novero delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici.
Deve ritenersi, quindi, che la predicata corrispondenza contenutistica tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non si traduca in perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, sulla base di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.
L’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, condiziona la partecipazione alla gara nella forma di raggruppamento temporaneo di imprese verticale alla circostanza che il bando suddivida le prestazioni in principali e secondarie e, in assenza di tale qualificazione, è possibile concorrere solo in raggruppamento orizzontale.
Non vi è ragione, pertanto, per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (recte: di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie, essendo precluso al concorrente procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032).
PROVVEDIMENTI ANTITRUST – ESCLUSIONE DALLA GARA – LIMITI (80.5.C)
A prescindere dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento antitrust medio tempore intervenuto e dalla considerazione che la stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento del 13 febbraio 2018 n. 1474, ha evidenziato che debbono essere modificate le Linee guida n. 6 formulate dall’A.n.a.c. nella parte in cui individuano tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico (ai fini della esclusione dello stesso dalla gara d’appalto) anche i provvedimenti esecutivi dell’A.G.C.M. di condanna per pratiche scorrette, dal momento che tale tipologia di sanzioni non configura un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere dall’operatore economico nella fase di partecipazione alla gara – il Collegio deve rilevare che, proprio in base alle Linee guida n. 6 dell’A.n.a.c. invocate dalla odierna ricorrente, difettano nel caso di specie (sia sotto il profilo del “mercato rilevante” sia con riguardo alle misure di “self-cleaning” poste in essere dalla società) le condizioni per l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.
VALUTAZIONE DELL’ILLECITO PROFESSIONALE – CONTRADDITTORIO (80.5.C)
Le linee guida n. 6 dell’Anac prevedono, al punto 6.1, che “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato” e, al punto 7.4, che “Le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata”.
La giurisprudenza, nel confermare la sussistenza dell’obbligo di attivare il contraddittorio procedimentale nella fase di adozione del provvedimento di esclusione e di valutazione delle misure di self cleaning, ha precisato che esso presuppone “il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l'amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l'immediata esclusione della concorrente” (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).
LIMITI ALL'OBBLIGO SOPRALLUOGO ED APPLICAZIONE MISURA CAUTELARE PER CORRUZIONE - NON VA DICHIARATA AI FINI DELL’ILLECITO PROFESSIONALE (79.2 - 80.5.CBIS)
Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha di recente ricordato come l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che la clausola che preveda a pena di esclusione il sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.
L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037).
É stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).
Ne consegue che la previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà essere prestato è legittima.
L'art. 83, commi 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l'iscrizione camerale quale requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, con la necessaria conseguenza che vi debba essere congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; tuttavia, la corrispondenza contenutistica non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.
Ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, letto in combinazione con le linee guida ANAC n. 6, deve escludersi che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, costituiscano adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporta l’esclusione dalla gara; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80.
MOTIVI DI ESCLUSIONE PREVISTI DAL COMMA 5 DELL’ART. 80 DEL D. LGS. N. 50 DEL 2016 - SI RIFERISCONO ESCLUSIVAMENTE ALL’OPERATORE ECONOMICO CHE PARTECIPA ALLA GARA O AL SUO SUBAPPALTATORE (80.5)
Il Collegio ritiene che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma. (..) Il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 - cfr. doc. 19 della ricorrente).
Va rilevato, tuttavia, che le dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299). Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, D. Lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (Milano, Sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).
ILLECITO PROFESSIONALE - RISOLUZIONE CONTRATTUALE - TERMINE RILEVANZA AI FINI DICHIARATIVI (80.5.C)
I motivi di ricorso si incentrino tutti sul fatto che la A, nella domanda di partecipazione alla gara, ha dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, avrebbe omesso di dichiarare di aver subito due risoluzioni contrattuali, risalenti l’una al 2011 e l’altra al 2014.
Il Collegio ritiene di dover integralmente condividere le argomentazioni del Comune, il quale ha eccepito, anzitutto, come entrambe le risoluzioni in parola avessero, ormai, esaurito la propria rilevanza temporale e non fossero, pertanto, soggette a nessun obbligo di comunicazione alla stazione appaltante da parte del concorrente. Ciò, sulla base delle linee guida n. 6 dell’A.N.A.C., recanti la “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (v. il testo reperibile nel sito web istituzionale dell’Autorità).
Invero, il cap. V, parag. 5.1 delle suddette linee guida – per come aggiornate al d.lgs. n. 56/2017 con deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – dispone che “la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo (…..). La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta sentenza penale di condanna. Il periodo rilevante deve essere conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando di gara (…..)”.
Come sottolinea la difesa comunale, la deliberazione dell’A.N.A.C. n. 1008/2017, nell’adeguare le linee guida n. 6 al cd. decreto correttivo (n. 56/2017), ha introdotto sul punto un’importante modifica rispetto alla versione originaria delle stesse (di cui alla deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016): nella versione originaria, infatti, il cap. V, parag. 5.1 stabiliva che “in caso di sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità (…..)” e, dunque, ancorava la decorrenza della rilevanza temporale della causa di esclusione dalla procedura di affidamento alla data della relativa annotazione nel casellario tenuto dall’Autorità.
Il nuovo cap. V, parag. 5.1 delle linee guida n. 6, invece, ha modificato tale impostazione, nel senso che ha ricollegato la decorrenza della rilevanza temporale non già alla data della ridetta annotazione, ma a quella dell’accertamento del fatto.
Detta scelta viene spiegata nella relazione illustrativa alle linee guida aggiornate (consultabile sul sito web istituzionale dell’A.N.A.C.), la quale, al punto 4.2, ha evidenziato che “la fattispecie ostativa si configura con l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel casellario informatico, che, quindi, non riveste natura costitutiva, ma di pubblicità notizia”.
DISPOSIZIONI URGENTI DI SOSTEGNO E SEMPLIFICAZIONE PER LE IMPRESE E LA PA - MODIFICHE ALL'ART. 80 COMMA 5 LETT. C) DEL D.LGS. 50/2016 (80.5.C)
Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione.
AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA N. 6 - ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c - 80.13)
Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l'esclusione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016”.
CAUSE DI ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE E PER DICHIARAZIONI NON VERITIERE (80.5.C - 80.5.FBIS)
Il codice di contratti impone, all’articolo 80 comma 5 lettera c), l’adozione di una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Il successivo comma f-bis) correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
La differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.
Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera c).”
LEX SPECIALIS - MANCA RIF. DICHIARAZIONE CASELLARIO INFORMATICO – NO ESCLUSIONE CONCORRENTE CHE NON HA ATTESTATO TALI ANNOTAZIONI (80.5.C)
La lettera d’invito determinava in modo specifico il contenuto delle dichiarazioni che i concorrenti avrebbero dovuto rendere modulandole sulla base del previgente art. 38 del D.Lgs 12/4/2006, n. 163. Altrettanto faceva il menzionato modulo allegato A. Orbene i due suddetti atti (lex specialis e modello):
a) non attribuivano rilevanza ai “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs 18/4/2016, n. 50, limitandosi a prendere in considerazione la commissione di “un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” (lettera d’invito punto 3.2.1., lett. f e allegato A pag. 4, lett. f);
b) non richiedevano che venissero dichiarate le eventuali annotazioni nel casellario informatico fatta eccezione per quelle dovute alla presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione in merito a requisiti rilevanti per la partecipazione a procedure di gara, sempre che l’iscrizione non risalisse a più di un anno (lettera d’invito punto 3.2.1., lett. h e allegato A pag. 4, lett. h).
Nel descritto contesto è da escludere che:
a) potesse richiedersi alla -OMISSIS- di dichiarare l’esistenza di annotazioni nel casellario informatico o di precedenti esclusioni da gare non determinate da grave errore professionale;
b) la dichiarazione da quest’ultima resa potesse considerarsi incompleta o non veritiera per non aver attestato l’esistenza di annotazioni a proprio carico nel casellario informatico o esclusioni disposte da altre stazioni appaltanti per motivi diversi dal grave errore professionale non essendo un obbligo dichiarativo di tal fatta previsto dalla normativa di gara, né essendo da essa desumibile in via interpretativa, stante il mancato riferimento al concetto di grave illecito professionale introdotto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del citato D. Lgs n. 50/2016.
Alla luce delle chiare disposizioni della normativa di gara, del tutto inconferente risulta il richiamo fatto dal giudice di prime cure al punto 4.2 delle linee guida ANAC n. 6.
Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 2/2/2018, n. 671; 30/6/2017, n. 3180; 11/5/2017, n. 2199 e 18/1/2017, n, 19).
ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA PA (80.5.C)
È costante l’orientamento interpretativo che, da un lato, impone all’operatore l’obbligo di fornire alla stazione appaltante tutte le informazioni utili ai fini delle valutazioni di sua esclusiva competenza, circa la verifica dell’affidabilità ed integrità dello stesso concorrente e, dall’altro, precisa come non sia configurabile in capo all’impresa alcuna scelta sui fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della omnicomprensività della dichiarazione. Al riguardo, è stato anche chiarito che il contraddittorio in ipotesi di esclusione dall’appalto, anche ai fini delle misure di self cleaning, è doveroso per la stazione appaltante solo nei confronti del concorrente che si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stessa, fornendo tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. III, sentenza del 5 settembre 2017, n. 4192); le Linee Guida sopra menzionate precisano ulteriormente che l’esclusione dalla gara va disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato, e che la rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata. La sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c) deve essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 23 novembre 2017, n. 5467, ANAC delibera n. 72 del 24 gennaio 2018) e che l’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara» (cfr. in tal senso, da ultimo, TAR Campania, sez. IV, sentenza del 5 gennaio 2018, n. 99).
Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …… – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria di ascensori, elevatori e servoscale – anno 2016 – CIG 69242919BO - Importo a base d’asta: 129.300,00 euro – S.A.: ………
PREC 64/18/L
ACCERTATE PRECEDENTI ESCLUSIONI – OMESSA DICHIARAZIONE – RILEVA ISCRIZIONE NEL CASELLARIO (80.12)
Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d. lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione della importanza o della gravità dei fatti (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258).
Nel caso di specie è pacifico che nessuna iscrizione risulta effettuata dall’ANAC a carico della controinteressata, escludendosi di conseguenza, come ha già chiarito la sentenza n. 2063 del 2018, qualsivoglia connesso onere dichiarativo al riguardo.
IRREGOLARITA' FISCALE NON DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE (80.5.C)
Il Consiglio di Stato afferma che non è ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante, giacché ciò incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara, con la conseguenza che, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’Amministrazione aggiudicatrice può prescindervi e disporre l’immediata esclusione della concorrente; quanto, invece, alla possibile ricorrenza dell’errore scusabile – si è detto – è questione che attiene propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rileva ai fini dell’esclusione, ma può essere esaminata dall’ANAC in sede di valutazione della sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per statuire l’iscrizione nel casellario informatico (art. 80, co. 12, d.lgs. n. 50/2016) ...”; “ nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identica precedente gara bandita dall’ASL e revocata in autotutela proprio a causa dei comportamenti oggi scrutinati”.
Correttamente l’ente appaltante ha fatto derivare l’esclusione dalla selezione della società ricorrente da una dichiarazione di “… non essersi reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …” (dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara; v. pag. 5), laddove la pregressa estromissione da una gara per carenza del requisito della regolarità fiscale avrebbe richiesto la segnalazione del precedente all’ente per le valutazioni del caso, così come la segnalazione avrebbe dovuto riguardare anche l’estromissione a sua volta disposta in altra selezione per l’omessa denuncia di quello stesso precedente. A tale duplice omissione ha fatto riferimento l’atto di revoca del 25 gennaio 2018, così adeguatamente chiarendo l’Amministrazione le ragioni della misura assunta, alla luce della normativa in materia (in linea con l’orientamento interpretativo di questo Tribunale), e perciò sottraendosi – anche per la natura vincolata del provvedimento – alla censura di difetto di motivazione.
GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - FALSE DICHIARAZIONE IN MERITO ALL'OFFERTA TECNICA (80.5)
Ai sensi del menzionato art. 80, comma 5, lett. c), la stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla procedura d’appalto laddove “… dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La norma, nel consentire l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che fornisca “... anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni … (sulla) selezione o l’aggiudicazione …”, include indubbiamente, nell’ambito delle dichiarazioni da essa considerate rilevanti, anche quelle relative alle caratteristiche dell’offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell’amministrazione, in ordine all’attribuzione del punteggio o più in generale all’individuazione del concorrente aggiudicatario.
nessun elemento ermeneutico consente di restringere la portata della disposizione normativa alle sole false dichiarazioni sul possesso dei requisiti di carattere generale o speciale.
La ratio della norma si sostanzia nell’evitare alla stazione appaltante di trattare con operatori economici che non diano sufficienti garanzie in ordine alla propria affidabilità morale e professionale, affidabilità che può risultare pregiudicata anche da comportamenti consistenti nel rappresentare qualità dell’offerta tecnica non veritiere che abbiano avuto l’effetto di alterare gli esiti della gara.
ILLECITO PROFESSIONALE - OBBLIGO DICHIARATIVO CONDANNE IN SEDE DI GARA - NECESSARIA VALUTAZIONE PA (80.5)
Come precisato nelle Linee guida n. 6, i gravi illeciti professionali assumono rilevanza i fini dell’esclusione quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o, nell’ipotesi di cause ostative riferibili (come nel caso di specie) a persone fisiche, ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Tra questi rientrano, come chiarito nel Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017, i membri degli organi con poteri di direzione e vigilanza e quindi anche il Presidente del Consiglio di Sorveglianza.
Ne consegue che la ditta, in sede di autocertificazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 tramite compilazione del DGUE, avrebbe dovuto dichiarare la sentenza definitiva di condanna a carico dell’attuale Presidente del Consiglio di Sorveglianza per consentire alla stazione appaltante di valutarne concretamente la rilevanza al fine dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. n. 50/2016.
OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Società …. – Procedura ex art. 7, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 , n. 50 per l’affidamento dei lavori di “manutenzione, recupero dell’area archeologica di ……. – Ardea (RM) – Importo a base di gara: euro 1.487.460,09 - S.A.: ……..
PREC 83/18/L
INADEMPIMENTO CONTRATTUALE - PRECEDENTE RISOLUZIONE CONTRATTUALE - LEGITTIMA ESCLUSIONE(80.5.C)
Ha chiarito il Tar che ad essere dirimente della questione, attualmente oggetto di discussione in giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; id. 27 aprile 2017, n. 1955) è la portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale, contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; ne consegue la piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi.
In particolare, il legame esistente tra ipotesi generale e fattispecie tipizzate è rintracciabile nella «dimostrazione con mezzi adeguati» che la norma impone alla stazione appaltante, onere che, nell’ipotesi generale, non risente di alcuna conformazione particolare, restando, di conseguenza, verificabile, pro caso, alla stregua dei consueti parametri di imparzialità dal punto di vista della non manifesta irragionevolezza e proporzionalità della valutazione compiuta; invece, nel secondo caso, per effetto della naturale differenziazione, propria della tecnica redazionale di esemplificazione, l’esistenza di presunzioni sulla formazione della prova del grave illecito professionale restringe l’ambito di valutazione della stazione appaltante. Tale maggiore intensità descrittiva della fattispecie trova un punto di equilibrio tra l’alleggerimento dell’onere probatorio che grava sulla stazione appaltante – compito che si risolve nella sola acquisizione di una sentenza che abbia qualificato grave l’illecito professionale, magari con statuizione di condanna dell’impresa – e la possibilità per il contraente di neutralizzare tale effetto vincolante, avvalendosi di una giudiziale contestazione con cui gli venga consentito di opporsi ad un contestato inadempimento contrattuale.
Tuttavia, l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Cons. St., sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato.
In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata.
NATURA NON VINCOLANTE DELLE LINEE GUIDA N. 6 SULL'ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)
Nel giudizio promosso per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, delle “Linee guida n. 6, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”, nel testo aggiornato con Provvedimento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) adottato con Deliberazione del Consiglio n. 1008 del 11.10.2017 avente ad oggetto: “Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 6, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»”, pubblicate in G.U. n. 260 del 7.11.2017, il giudice ritiene che l’istanza cautelare non possa essere accolta per difetto di un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato, alla luce della natura non vincolante delle linee guida.
DICHIARAZIONE ART. 80 COMMA QUINTO – NEGATA INTERPRETAZIONE ESTENSIVA DELLE LINEE GUIDA N. 6 (80.3)
L’art. 80, c. 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 dispone che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora “possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice”;
– nel caso di specie, la dimostrazione della presenza, in capo alla società ricorrente, di tali gravi infrazioni non può dirsi raggiunta: il sig. -OMISSIS- ha commesso il reato nella veste di legale rappresentante di altra società e non della società ricorrente, mentre, nell’ambito di quest’ultima, esercitava unicamente i poteri di controllo e di vigilanza di cui all’art. 2403 c.c.; in ogni caso, era cessato dalla carica sin dall’agosto 2016;
– né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, d.lgs. n. 50/2016 delineata dall’Anac nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5
PARERE CONSIGLIO DI STATO SULL'AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 6 (80.5.C)
OGGETTO: Autorità nazionale anticorruzione. Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice”.
ILLECITO PROFESSIONALE - CONDOTTE CRIMINOSE AFFERENTI LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO OGGETTO DI GARA – OBBLIGO DICHIARATIVO - SUSSISTE - LINEE GUIDA ANAC N. 6
L’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. c) infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Ricorrono le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, (…) ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.
Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio di sterilizzazione – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.
In ordine alla non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, le Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4), hanno chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.
Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.
Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.
GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE (80.13)
L’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio” - non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia.
