Art. 40. Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione

1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell'amministrazione digitale.

2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.

Relazione

L'articolo 40 (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione) in attuazione dei criteri contenuti nelle lettere i) e s) della legge n. 11 del 2...

Commento

L'articolo 40, in attuazione dei criteri contenuti nelle lettere i) e s) della legge n. 11 del 2016 ed innovando rispetto al decreto legislativo n. 163 del 2006, prevede l’obbligo di uso dei mezzi di ...

Giurisprudenza e Prassi

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – COTTIMO FIDUCIARIO – COSTITUISCE BILANCIAMENTO ALL’AFFIDAMENTO DIRETTO E FIDUCIARIO – ESCLUSIONE PRECEDENTI AFFIDATARI DIRETTI (125 – 40.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il base al principio di rotazione, la stazione appaltante ha la possibilità di escludere dall'invito un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa amministrazione. In particolare, consente di escludere dall'invito coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all'assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza.

Come evidenziato dal precedente di Cons. Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661, “nel contesto dell’art. 125 del codice dei contratti pubblici il principio della “rotazione”, imposto con riferimento alla procedura di “cottimo fiduciario”, appare concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e “fiduciario” della scelta del contraente.

Ed invero, il “cottimo fiduciario” è definito dallo stesso art. 125 come «una procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici». Nel pensiero del legislatore, dunque, il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata (si veda anche l’art. 3, comma 40, dello stesso codice, che contiene la definizione del termine “procedura negoziata”), quindi una scelta ampiamente discrezionale. Tale discrezionalità si esercita in (almeno) due momenti: primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”; secondo, la scelta del contraente fra le ditte consultate. La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni princìpi, quali la “trasparenza” (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la “rotazione” (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”.

Da quanto sopra emerge la ratio dell’istituto, consistente nell’evitare il possibile consolidarsi di posizioni “di rendita” non concorrenziale a favore di singole imprese, scelte dalle stazioni appaltanti al di fuori delle ordinarie regole dell’evidenza pubblica: ciò vale, in primis, per quegli operatori economici che siano già stati destinatari di un affidamento diretto, che dunque, ben possono essere esclusi a priori dalle successive aggiudicazioni dello stesso genere, proprio per evitare il possibile formarsi di posizioni di privilegio.