Art. 41. Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza

1. Entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza unificata, previa consultazione di CONSIP S.p.A. e dei soggetti aggregatori, sono individuate le misure di revisione ed efficientamento delle procedure di appalto, degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili da CONSIP, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzate a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare, promuovendo anche un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico e l'effettiva partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente codice e dalla normativa dell'Unione europea.

2. L'individuazione delle misure di cui al comma 1 è effettuata, tenendo conto delle finalità di razionalizzazione della spesa pubblica perseguite attraverso l'attività di CONSIP e dei soggetti aggregatori, sulla base dei seguenti criteri: standardizzazione di soluzioni di acquisto in forma aggregata in grado di rispondere all'esigenza pubblica nella misura più ampia possibile, lasciando a soluzioni specifiche il soddisfacimento di esigenze peculiari non standardizzabili; aumento progressivo del ricorso agli strumenti telematici, anche attraverso forme di collaborazione tra soggetti aggregatori; monitoraggio dell'effettivo avanzamento delle fasi delle procedure, anche in relazione a forme di coordinamento della programmazione tra soggetti aggregatori; riduzione dei costi di partecipazione degli operatori economici alle procedure.

2-bis. È fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Entro 30 giorni dall'adozione dei provvedimenti di revisione, i soggetti di cui al comma 1 trasmettono alla Cabina di regia di cui all'articolo 212 e all'ANAC una relazione sull'attività di revisione svolta evidenziando, anche in termini percentuali, l'incremento del ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico, nonchè gli accorgimenti adottati per garantire l'effettiva partecipazione delle micro imprese, piccole e medie imprese.

Relazione

L'articolo 41 (Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza) prevede che CONSIP S.p.A., i soggetti aggregatoli e le centrali di committenza, al fine di migliorar...

Commento

L'articolo 41, in attuazione dei criteri contenuti nella lettera cc) della legge n. 11 del 2016, prevede che entro un anno dall'entrata in vigore del codice CONSIP S.p.A., i soggetti aggregatori e le ...

Giurisprudenza e Prassi

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (211.1bis)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione dell’art. 41, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 50/2016 e dell’art. 23 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 59, comma 3, d. lgs. n. 50/2016”), l’Autorità lamenta la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si impegnano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

La Sezione ritiene, inoltre, provvisto di adeguato fumus boni iuris il secondo motivo di ricorso richiamando recente giurisprudenza sulla questione (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ordinanza 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664, relativa alla medesima controversia).

In relazione al tema del finanziamento deve osservarsi come le deduzioni di Asmel Associazione non paiano conformi alla ratio intrinseca del requisito in esame. La previsione normativa (espressione di una complessa elaborazione in ambito eurounitario) mira a ricomprendere situazioni nelle quali si riscontri un legame di subordinazione o dipendenza finanziaria del soggetto all’entità pubblica, relativa all’attività complessivamente svolta e ad un periodo temporale significativo. Nel caso in esame si tratta, invece, di un’associazione che racchiude una pluralità di soggetti tenuti al versamento di quote associative. Vi è, quindi, una polverizzazione del contributo finanziario che rende non predicabile un sostanziale ed effettivo controllo da parte di alcuno dei soggetti coinvolti nell’associazione. In secondo luogo, deve considerarsi come una parte certamente non irrilevante del finanziamento dell’attività specifica in esame derivi dalle somme versate dall’aggiudicatario sul quale si appunta il secondo motivo di ricorso dell’Autorità, ritenuto sorretto da adeguato fumus boni iuris dall’ordinanza cautelare n. 1446/2019 e fondato dalla presente sentenza (cfr., infra, punti 20 e ss.).

Osserva il Collegio come A.N.A.C. lamenti la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si obbligano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

Simile corrispettivo “sembra concretare - in assenza di espressa copertura legislativa specifica - una violazione di legge (art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016 e art. 23 della Costituzione)” (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ord. 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664 relativa alla medesima controversia) e non risulta giustificabile evocando, al pari di quanto effettuato dalla resistente, la previsione di cui all’articolo 16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, (secondo cui “le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti sono a carico dei contraenti con l’amministrazione dello Stato”) sia per la consistenza dell’importo che non è neppure rapportato alle spese sia perché l’applicazione di tale normativa non necessiterebbe di un atto unilaterale d’obbligo che, evidentemente, mira al fine ulteriore e diverso della remunerazione per l’attività svolta nell’interesse dei Comuni aderenti.

UTILIZZO PIATTAFORMA TELEMATICA – GRATUITA PER GLI OPERATORI ECONOMICI (41)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Risulta violato l’art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016, inserito dall’art. 28, comma 1, del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ai sensi del quale “É fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58” (cioè alle “piattaforme telematiche di negoziazione”).

Nonostante quanto formalmente riportato nella relativa clausola del bando (secondo cui il corrispettivo in questione coprirebbe i “servizi di committenza” e “tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite”) l’apporto partecipativo di A alla procedura di gara (ulteriore rispetto alla messa a disposizione della piattaforma telematica) è minimo, e il corrispettivo imposto all’aggiudicatario in favore di A è, in effetti, destinato a coprire le spese di gestione della piattaforma, in violazione del menzionato art. 41, comma 2-bis del Decreto Legislativo n. 50/2016.

Peraltro, non risulta dimostrato in giudizio che A (a differenza del Comune di …) sia iscritta all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, sicchè non è in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per poter svolgere i compiti di Centrale di Committenza Ausiliaria (art. 39 del Decreto Legislativo n. 50/2016) a favore del Comune di … (si veda l’art. 216, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016, secondo cui “Fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221”).

RITO SUPER-ACCELERATO IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - DECORSO DEL TERMINE - PIENA CONOSCENZA ALIUNDE ACQUISITA - RILEVANZA AI FINI DEL DECORSO DEL TERMINE (29)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. prevede che: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

Come già argomentato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017), la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017).

OPERATO DELLA STAZIONE APPALTANTE CHE PREVEDA NELLA LEX SPECIALIS DI GARA, A CARICO DELL'AGGIUDICATARIO, IL PAGAMENTO DI UN CORRISPETTIVO PER LE SPESE DI GESTIONE DELLA RELATIVA PROCEDURA- E' ILLEGITTIMO

DELIBERAZIONE 2019

Considerato “quanto più volte affermato dall’Autorità in tema di spese di gestione delle procedure di gara poste a carico dell’aggiudicatario (vedasi Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 3 del 25.02.2015; Delibera n. 1123 del 28.11.2018), circa l’assenza di disposizioni legislative che abilitino le stazioni appaltanti a richiedere il pagamento di una commissione agli aggiudicatari delle proprie gare d’appalto, con la conseguente illegittimità della relativa previsione di bando”, nonché “quanto di recente ribadito dall’Autorità con delibera n. 926 del 16.10.2019; ritenuto pertanto che nel caso di specie, la clausola contenuta nel disciplinare di gara, oggetto di specifica contestazione da parte istante appare non conforme al quadro normativo di riferimento e a quanto nel tempo affermato e ribadito dall’Autorità in ordine agli oneri posti a carico dell’aggiudicatario relativi alle spese di gestione delle procedure di gara, il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non sia conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che preveda nella lex specialis di gara, a carico dell’aggiudicatario, il pagamento di un corrispettivo per le spese di gestione della relativa procedura”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da AEC Illuminazione S.r.l. – Accordo quadro per la fornitura di apparecchi per l’illuminazione pubblica equipaggiati con sorgente a led, sistemi di sostegno degli apparecchi a led, dispositivi per il telecontrollo/telegestione e accessori “Smart City” per gli enti associati A. Importo a base di gara euro: 831.320.954,55. S.A.: A Consortile sc.a r.l.

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (41.2BIS)

ANAC DELIBERA 2020

La norma di gara prevede un meccanismo di remunerazione a carico del futuro aggiudicatario mediante commissione prestabilita, che non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, bensì si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, deve infatti richiamarsi l’art. 73 co. 4 D.Lgs. 50/2016 e l’art. 5 DM MIT 2.12.2016, i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione e, per converso, l’art. 41 co. 2bis D.Lgs. 50/2016 che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche.

Appare dunque illegittima la previsione che impone il pagamento di una somma (pari all’1% dell’importo base palese) come corrispettivo dei servizi di committenza non esclusi dall’art. 41 cit. A prescindere dai servizi concretamente prestati da Asmel (la cui tipologia e consistenza non è dato desumere dagli atti in possesso dell’Autorità), in ogni caso, il divieto pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

La clausola del bando di gara e del disciplinare in questione concreta una grave violazione delle norme in materia di contratti pubblici. La stessa clausola, inoltre, nell’imporre un ingiusto ed illegittimo onere a carico dell’aggiudicatario del contratto, introduce certamente una misura ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alle gare, con conseguenti danni alla concorrenza e, potenzialmente, al pubblico erario. Sono integrate, quindi, le ipotesi previste dall’art. 6 co. 2 lett. h) del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, adottato con delibera del 13.6.2018.

Al riguardo, è opportuno segnalare che siffatte clausole sono state già censurate in più occasioni non solo dall’Autorità (con Atto di segnalazione n. 3/2015, con Deliberazione ANAC 28.11.2018, n. 1123), ma anche dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Puglia – Lecce, sentenza n. 1664/2019 e TAR Lombardia Ordinanza n. 1446/2019, resa su ricorso proposto dall’Autorità ex art. 211 co.1ter D.Lgs. 50/2016).

Oggetto: Comune di Pietrelcina (BN) - Procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione lampade votive al Civico Cimitero, per anni 30, inclusi i lavori di adeguamento degli impianti elettrici e riqualificazione dei manufatti e delle aree cimiteriali mediante finanza di progetto con diritto di prelazione a favore del promotore ai sensi dell'art.183, comma 15 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i. -CIG: 8126829771

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (41.2BIS)

ANAC DELIBERA 2020

La norma di gara prevede un meccanismo di remunerazione, da porsi a carico del futuro aggiudicatario mediante commissione prestabilita, che non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, bensì si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, deve infatti richiamarsi l’art. 73 co. 4 D.Lgs. 50/2016 e l’art. 5 DM MIT 2.12.2016, i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione e, per converso, l’art. 41 co. 2bis D.Lgs. 50/2016 che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche. Più in generale, come osservato da attenta giurisprudenza amministrativa, la citata clausola del bando di gara appare priva di espressa copertura legislativa, così come imposto dall’art. 23 della Costituzione: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Sotto altro profilo, si rileva che l’obbligo di pagare il citato corrispettivo è qualificato come elemento essenziale dell’offerta, mancando il quale il concorrente sarà escluso dalla partecipazione.

È di tutta evidenza la violazione anche dell’art. 83 co. 8 D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui vieta l’introduzione di ulteriori clausole escludenti oltre a quelle tipizzate, determinando un effetto limitativo della concorrenza prodotto sia dall’ulteriore costo posto a carico dell’aggiudicatario, sia dall’effetto escludente in sé.

La censurata clausola del bando di gara, in conclusione, concreta una grave violazione delle norme in materia di contratti pubblici. La stessa clausola, inoltre, nell’imporre un ingiusto ed illegittimo onere a carico dell’aggiudicatario del contratto, introduce certamente una misura ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alle gare, con conseguenti danni alla concorrenza e, potenzialmente, al pubblico erario. Sono integrate, quindi, le ipotesi previste dall’art. 6 co. 2 lett. h) del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, adottato con delibera del 13.6.2018.

Parere motivato ai sensi dell'art.211 c. 1-ter, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. - Procedura aperta in project financing riguardante la gara in concessione degli impianti di illuminazione - Comune di Vairano Patenora (CE) - CIG: 809661306B.

PROCEDURE DI GARA SVOLTE SU PIATTAFORMA TELEMATICA – CLAUSOLA CHE IMPONE I COSTI DI GESTIONE DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA A CARICO DELL’AGGIUDICATARIO – ILLEGITTIMITÀ – QUALIFICAZIONE DEL VIZIO – VIOLAZIONE DI LEGGE E NULLITÀ.

ANAC DELIBERA 2020

La questione sottoposta in esame concerne la legittimità della clausola della lex specialis contemplante l’obbligo di pagamento dei costi di gestione della piattaforma telematica in capo all’aggiudicatario, nonché la valutazione relativa ai provvedimenti conseguenti che la stazione appaltante può adottare nella vicenda de qua, sopra sintetizzata.

Riguardo al primo profilo, va certamente ribadito quanto già segnalato dall’Autorità nella delibera n. 780 del 4 settembre 2019, nella quale è stata rilevata l’illegittimità di clausole come quella in esame, per contrasto con il Codice e con l’art. 23 Cost. rilevando che “il parametro di misurazione del contributo imposto all’aggiudicatario, tarato in quota percentuale sull’importo di aggiudicazione dell’appalto, appare oggettivamente irrazionale e incongruo, in quanto tale criterio di commisurazione sfugge alla logica, ammessa ex lege ad es. per il rimborso delle spese di pubblicazione di un bando, di consentire alla stazione appaltante (o ad ASMEL) di recuperare i costi sostenuti per l’utilizzo della piattaforma telematica, snaturando così il fine di mero “rimborso” e venendo meno il rapporto di corrispettività”.

Tale principio è stato più volte evidenziato dall’Autorità (cfr. Atto di segnalazione dell’Autorità n. 3 del 25.02.2015; Delibera n. 1123 del 28.11.2018; Delibera n. 926 del 16 ottobre 2019; Delibere nn. 21 e 22 del 15 gennaio 2020; Delibera n. 179 del 26.02.2020), dichiarando illegittime le clausole inserite nei bandi e/o nei disciplinari di gara che impongono a carico del futuro aggiudicatario il pagamento di oneri connessi alla gestione delle piattaforme telematiche, in quanto tale richiesta, non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, ma si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, devono richiamarsi l’art. 73, comma 4, del Codice e l’art. 5 del DM MIT del 2.12.2016 che limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione del bando di gara e l’art. 41, comma 2-bis, del Codice (introdotto dall’art. 28 del d.lgs. n. 56/2017) - applicabile ratione temporis alla procedura in oggetto – che espressamente vieta di “porre a carico dei concorrenti, nonché aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’art. 58” (cioè delle piattaforme telematiche).

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Comune di … – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di smaltimento e recupero di diverse tipologie di rifiuto differenziato in piattaforma ecologica - Importo a base di gara: Euro 4.077.600,00 (lotto 1) ed Euro 194.250,00 (lotto 4) – S.A.: Comune di Bacoli (NA).