Art. 77. Regole applicabili alle comunicazioni
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura.
2. Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione.
3. Le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni sono realizzati in modo da salvaguardare l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione e di non consentire alle stazioni appaltanti di prendere visione del contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione.
4. Nel rispetto del comma 3, le stazioni appaltanti possono acconsentire, come mezzo non esclusivo, anche alla presentazione diretta delle offerte e delle domande di partecipazione, presso l'ufficio indicato nel bando o nell'invito.
5. Quando le stazioni appaltanti chiedano o acconsentano alle comunicazioni per via elettronica, gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonche' le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell'informazione e della comunicazione generalmente in uso. Le stazioni appaltanti che siano soggetti tenuti all'osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell'amministrazione digitale), operano nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. In particolare, gli scambi di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici deve avvenire tramite posta elettronica certificata, ai sensi dell'articolo 48, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68 e del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
6. Ai dispositivi di trasmissione e ricezione elettronica delle offerte e ai dispositivi di ricezione elettronica delle domande di partecipazione si applicano le seguenti regole:
a) le informazioni concernenti le specifiche necessarie alla presentazione di offerte e domande di partecipazione per via elettronica, ivi compresa la cifratura, sono messe a disposizione degli interessati. Inoltre i dispositivi di ricezione elettronica delle offerte e delle domande di partecipazione sono conformi ai requisiti dell'allegato XII, nel rispetto, altresì, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, per le stazioni appaltanti tenute alla sua osservanza;
b) le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82;
c) per la prestazione dei servizi di certificazione in relazione ai dispositivi elettronici della lettera a) e in relazione alla firma digitale di cui alla lettera b), si applicano le norme sui certificatori qualificati e sul sistema di accreditamento facoltativo, dettate dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82;
d) gli offerenti e i candidati si impegnano a che i documenti, i certificati e le dichiarazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli da 38 a 46 e di cui agli articoli 231, 232, 233, se non sono disponibili in formato elettronico, siano presentati in forma cartacea prima della scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione.
7. Salvo il comma 4, alla trasmissione delle domande di partecipazione alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici si applicano le regole seguenti:
a) le domande di partecipazione possono essere presentate, a scelta dell'operatore economico, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax;
b) le domande di partecipazione presentate per telefono devono essere confermate, prima della scadenza del termine previsto per la loro ricezione, per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax;
c) le domande di partecipazione possono essere presentate per via elettronica, con le modalità stabilite dal presente articolo, solo se consentito dalle stazioni appaltanti;
d) le stazioni appaltanti possono esigere che le domande di partecipazione presentate mediante telex o mediante fax siano confermate per posta o per via elettronica. In tal caso, esse indicano nel bando di gara tale esigenza e il termine entro il quale deve essere soddisfatta.
Giurisprudenza e Prassi
COMMISSIONE DI GARA - CARICHE E POTERI (77.4)
Risulta fondata la censura relativa alla violazione del ricordato art. 77, comma 4, del D.Lgs n. 50/2016, atteso che appare evidente che l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e - attraverso la formalizzazione - una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una "funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta" (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040) il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.
Questo stesso Tribunale, del resto, ha già avuto modo di evidenziare che la pregressa partecipazione ad altre fasi della procedura di gara è possibile fonte di inquinamento rispetto ad una imparziale selezione delle varie proposte, potendo comportare potenzialmente un condizionamento degli esiti della selezione (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 8 novembre 2016, n. 1456). La summenzionata norma di legge, dunque, intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole.
Peraltro, nel caso in esame vi è una coincidenza di ruoli e compiti che appare obiettivamente incongrua, atteso che il soggetto controllato (Presidente della Commissione giudicatrice) coincide con il soggetto controllore (Responsabile dell’Area Gestione Territorio della Comunità Montana di Valle Trompia che approva i verbali di gara), il quale ha, altresì, nominato la Commissione giudicatrice.
COMMISSIONE DI CONCORSO – CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ – AMICIZIA SU FACEBOOK – NON È TALE.
Come è noto, Facebook implica una possibile diffusione del materiale pubblicato sul profilo dell'utente a un numero imprecisato e non prevedibile di soggetti se l’utente stesso non provvede ad effettuare restrizioni che peraltro il social network consente. Le cosiddette “amicizie” su Facebook sono del tutto irrilevanti poiché lo stesso funzionamento del social network consente di entrare in contatto con persone che nella vita quotidiana sono del tutto sconosciute. Né si può pretendere che gli utenti (escluso un utilizzo sconveniente del mezzo) debbano controllare ogni possibile controindicazione del social network posto che esso, per come si è evoluto, costituisce ormai una modalità di comunicazione difficilmente classificabile (ognuno ne fa l’utilizzo che ritiene più appropriato ma per lo più si tratta di attività ludica e ricreativa). Insomma, non è certo Facebook in sé che può concretizzare una delle cause di incompatibilità previste dall’art. 51 c.p.c.. La questione è talmente pacifica che non necessita di particolare approfondimento.
In ordine alle foto “scaricate” dal social network la questione non muta. Esse non valgono a provare alcuna “commensalità abituale” prevista dall’art. 51 c.p.c..
Come già riferito, secondo la tradizionale interpretazione giurisprudenziale dell’art. 51 c.p.c., i casi di astensione obbligatoria sono tassativi e non suscettibili di interpretazione né analogica, né estensiva. Essi sfuggono ad ogni tentativo di manipolazione analogica, vista l'esigenza di assicurare la certezza dell'azione amministrativa e la stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici.
Soprattutto in dottrina è stato ampiamento dibattuto il significato da attribuire alla locuzione convivente o commensale abituale.
Per la maggior parte della dottrina, l'espressione deve intendersi in senso lato, vale a dire quale soggetto appartenente ad una cerchia di persone che hanno una certa affectio familiaritatis, ossia che vivono in famigliarità e hanno interessi comuni. Altri autori ritengono invece che si debbano assumere le espressioni convivenza e commensalità nel loro significato letterale.
Quel che è certo è che tale motivo di astensione è ravvisabile quando vi è prova che il membro della commissione abbia con il candidato frequenza di contatti e di rapporti di tale continuità da far dubitare della sua imparzialità e serenità di giudizio. Il riferimento alla “abitualità” della commensalità esclude per l’appunto, per pura e semplice logica, l’occasionalità della stessa.
E della abitualità occorre dare prova. Prova che non può essere certo fornita mediante Facebook. Non è chi non veda che nell’odierno modo di comunicare, qualunque occasione conviviale anche del tutto episodica, può essere “catturata” con il telefono cellulare e repentinamente pubblicata sul social network. Non può, questo, essere considerato indice di una commensalità abituale.
L’art. 51 c.p.c. se correttamente interpretato, non può condurre a tale illogico risultato.
Il ragionamento quindi va concluso tenuto conto che per le stesse caratteristiche del social network Facebook, sopra ampiamente descritte, né le argomentazioni dei ricorrenti né le produzioni dei medesimi (fotografie tratte dal social network) possono essere positivamente apprezzate dal Collegio perché non provano nulla circa la commensalità abituale tra membri della commissione e candidati.
COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSI - CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGI ALL’OFFERTA TECNICA – MANCATA INDIVIDUAZIONE DI SUB-CRITERI – ASSENZA DI MOTIVAZIONE - ARBITRARIETÀ
Non versa in una situazione di conflitto di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che, nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.
E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata motivazione.
OGGETTO: Istanza congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Associazione Sportiva Dilettantistica (ASD) “Pallavolo Milleluci” –Concessione della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV
PIATTAFORMA TELEMATICA - INCOMPLETEZZA DELLA DOCUMENTAZIONE TRASMESSA PER PRESUNTO MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA
Nel caso di procedura di gara svolta mediante l’ausilio di sistemi informatici e modalità di comunicazione in forma elettronica ai sensi dell’art. 77, commi 5 e 6, d.lgs. 163/2006, in caso di contestate carenze nella trasmissione dell’offerta, il concorrente non può far valere l’eventuale malfunzionamento del sistema ove, dalla documentazione in atti, non risulti comprovato lo stesso né risulti che il concorrente abbia tenuto una condotta diligente tesa a verificare il corretto inoltro dell’offerta secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da …- Procedura aperta per l’appalto di interventi di manutenzione straordinaria per bonifica manufatti contenenti amianto da effettuarsi agli edifici di proprietà dell’… siti nel Comune di Milano e nei Comuni della Provincia nell’ambito dell’iniziativa regionale “Fondo costituito presso … riservato ad interventi di rimozione amianto dal patrimonio… ” - Importo a base d’asta: euro 803.152,16 - S.A.: …
PROCEDURA DI GARA SVOLTA TRAMITE PIATTAFORMA TELEMATICA - INCOMPLETEZZA DELLA DOCUMENTAZIONE TRASMESSA PER PRESUNTO MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA (77.5 - 77.6)
Nel caso di procedura di gara svolta mediante l’ausilio di sistemi informatici e modalità di comunicazione in forma elettronica ai sensi dell’art. 77, commi 5 e 6, d.lgs. 163/2006, in caso di contestate carenze nella trasmissione dell’offerta, il concorrente non può far valere l’eventuale malfunzionamento del sistema ove, dalla documentazione in atti, non risulti comprovato lo stesso né risulti che il concorrente abbia tenuto una condotta diligente tesa a verificare il corretto inoltro dell’offerta secondo le prescrizioni del disciplinare di gara
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A - Procedura aperta per l’appalto di interventi di manutenzione straordinaria per bonifica manufatti contenenti amianto da effettuarsi agli edifici di proprietà dell’A.L.E.R. Milano siti nel Comune di Milano e nei Comuni della Provincia nell’ambito dell’iniziativa regionale “Fondo costituito presso Finlombarda S.p.A. riservato ad interventi di rimozione amianto dal patrimonio E.R.P. delle Aziende Lombarde per l’Edilizia Residenziale” - Importo a base d’asta: euro 803.152,16 - S.A.: A.L.E.R. Milano
COMUNICAZIONI A MEZZO FAX - MALFUNZIONAMENTO APPARECCHIO RICEVENTE - EFFETTI
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto, accompagnata dal rapporto di ricezione, non ha natura assoluta. Difatti, puo' essere fornita la prova contraria che puo' riguardare proprio la funzionalita' dell'apparecchio ricevente e, in tale ipotesi, tale prova deve essere necessariamente fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio, secondo l’ordinaria regola processualcivilistica (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007 n. 2951; Sez. V, 24 aprile 2002 n. 2202).
In altri termini, il destinatario della comunicazione fax puo' superare la presunzione (semplice) di avvenuta conoscenza che consegue al c.d. rapporto di trasmissione opponendo il malfunzionamento dell’impianto ricevente: è evidente che di tale mancata funzionalita' deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non documentate.
CARENZA DELL’OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE
E’ legittima l’esclusione disposta in quanto l’offerta tecnica non era conforme, nei contenuti, a quanto richiesto dal disciplinare e in particolare era carente della figura dell’Ispettore di cantiere, espressamente richiesta dalla lex specialis.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla B. S.r.l. – Affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo nonche' coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera, inerenti l’intervento di “Restauro e valorizzazione del Palazzo Principe C. – Napoli per destinarlo ad attivita' espositivo-museale” – Importo a base di gara: euro 393.748,48 - S.A. Fondazione A. (NA)
ATTESTAZIONE SOA – RINNOVO IN LUOGO DELLA VERIFICA TRIENNALE
Il principio di ultrattività dell’attestazione di qualificazione si applica anche quando l’impresa abbia avanzato tempestivamente istanza di rinnovo dell’attestazione SOA invece che di verifica triennale, tanto da ricoprire anche il periodo intercorrente tra la data di scadenza del precedente certificato e quella di rilascio del successivo, che si impone ai soli fini della stipulazione del contratto d’appalto. Infatti, la sottoscrizione di un nuovo contratto di attestazione nei termini previsti dalla normativa vigente, è elemento sufficiente ai fini del mantenimento del requisito di qualificazione e del suo permanere per tutta la durata del procedimento di gara, senza soluzioni di continuità, sempre che l’esito positivo di tale domanda intervenga, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. 163/2006, dopo l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma prima della stipula del relativo contratto;
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’impresa A. Costruzioni S.r.l. – Lavori di urbanizzazione all’interno del territorio comunale Via B. – Via C. – importo a base di gara euro 159.675,44 – S.A.: Comune di D..
CONSEGNA A MANO DEI PLICHI - AUTOPRESTAZIONE
Di regola, la consegna a mano dei plichi contenenti le offerte e la documentazione di gara è consentita alla stregua dell’art. 77 del D. Lgs. n. 163/2006, a meno che non sia esclusa espressamente, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara.
E’ legittima l’opzione della stazione appaltante che, nel bando di gara, stabilisca di escludere la possibilita' di autoprestazione dei plichi, in quanto il divieto della consegna diretta dei medesimi presso gli uffici della stazione appaltante assicura la massima imparzialita' dell’operato amministrativo, la par condicio tra i partecipanti e la segretezza delle offerte, scongiurando il rischio di una dispersione di notizie riservate (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. 25.01.2013, n. 485; Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2006, nr. 4666; id., 18 marzo 2004, nr. 1411; id., 30 aprile 2002, n. 2291).
Qualora la disciplina di gara, fra le modalita' di recapito dei plichi-offerta, non preveda la possibilita' di effettuare la mera “consegna a mano”, svincolata da una specifica forma, la Commissione di gara, in attuazione di quanto prescritto dal disciplinare, procede legittimamente all’esclusione del concorrente che abbia utilizzato una modalita' di recapito diversa da quelle consentite (cfr. in tal senso, cfr. parere Autorita' n. 99 dell’8 novembre 2007; prec. n. 63 del 7 aprile 2011).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio A. Progettazioni s.r.l. - “Affidamento della progettazione definitiva relativa a X. (Y) – Opere di realizzazione di nuove infrastrutture per la W(W) di Sigonella” – Importo a base di gara: € 1.302.293,19 – S.A.: Ministero della Z- Roma.
Consegna a mano dei plichi. Autoprestazione ex art. 8, D.Lgs. n. 261/1999. Art. 254, d.P.R. n. 207/2010
SOTTOSCRIZIONE DOCUMENTAZIONE DI GARA - FIRMA DIGITALE
L'art. 77 comma 6 lett. b) del D. Lgs. 163/2006 prescrive che "le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82".
In coerenza con la citata disposizione di cui all'art. 77 che è da considerare norma imperativa, il disciplinare di gara precisava all'art. 2 lett. e) che nel caso d'invio telematico della documentazione, la sottoscrizione viene soddisfatta con la firma digitale.
Come gia' rilevato sopra, la ricorrente ha presentato sia il capitolato d'oneri sia l'appendice in via telematica, pero' senza procedere alla sottoscrizione con firma digitale.
Posto che la firma digitale è prescritta espressamente dalla legge quale elemento di validita' della sottoscrizione in caso d'invio telematico della documentazione, ne consegue che il capitolato d'oneri e l'appendice devono essere considerati privi di sottoscrizione e quindi inesistenti ai fini della ammissibilita' alla gara.
Si rammenta inoltre che l'art. 46, comma 1 bis D. Lgs. 163/2006 istitutivo del principio di tassativita' delle cause di esclusione, richiamato dalla ricorrente Roche, prevede espressamente l'esclusione dalla gara, oltre che nei casi previsti dalla legge, nei casi di difetto di sottoscrizione nonche' di incertezza assoluta in ordine ad elementi essenziali dell'offerta.
DOMANDA PARTECIPAZIONE - FORMA DI PRESENTAZIONE
Va precisato che dall'esame delle disposizioni contenute negli artt. 73 e 77 del decreto legislativo n. 163 del 2006 non è dato scorgere, nella fase di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di gara, alcuna formalita' da rispettare, atteso che la domanda puo' essere presentata anche per telefono o per via elettronica, ipotesi nelle quali appare difficile scorgere la lamentata violazione.
Va, anche, osservato che in sede di valutazione delle domande di partecipazione oggetto di esame è soltanto la documentazione atta a dimostrare la capacita' tecnica, economica ed i requisiti morali dei partecipanti, i quali possono essere semplicemente dichiarati, per cui vengono valutati dalla stazione appaltante, ai fini dell'eventuale ammissione alle offerte, in modalita' non pubblica. Peraltro tutta la giurisprudenza citata dalla Societa' ricorrente, compresa la decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 31 del 2012 non riguarda la fase di presentazione delle domande di partecipazione, bensi' quella di presentazione delle offerte, permeata, a differenza della prima, dal principio di pubblicita' delle sedute.
TRASMISSIONE A MEZZO PEC - RICEZIONE MESSAGGIO
La norma impone che il sistema di posta elettronica certificata trasmetta al mittente un messaggio automatico di avvenuta ricezione.
Da cio' consegue che la mancanza di tale conferma costituisce per il mittente segnalazione del fatto che il suo messaggio non è pervenuto al destinatario.
Di conseguenza, non puo' essere condiviso il ragionamento dell’appellante secondo il quale il sistema deve trasmettere un messaggio di errore in caso di mancato recapito: il mittente che non riceve il messaggio automatico di conferma deve sapere, ai sensi della norma sopra riportata, che la trasmissione non ha avuto esito positivo, per cui deve procedere ad un nuovo tentativo (in tal senso depongono anche la direttiva P.C.M. n. 18 del 2004 e la circolare n. 12 del 2010 del Dipartimento per la funzione pubblica in materia di trasmissione delle domande per la partecipazione a pubblici concorsi a mezzo pec).
MODALITA' DI CONSEGNA DELLE OFFERTE - AUTOPRESENTAZIONE
E' del tutto legittima l'opzione della stazione appaltante che ritenga nel bando di gara di escludere la possibilita' di autopresentazione, in quanto il divieto della consegna diretta dei plichi presso gli uffici della stazione appaltante contribuisce ad assicurare la massima imparzialita' dell'operato amministrativo, la par condicio tra i partecipanti e la segretezza delle offerte, scongiurando in radice il rischio di una dispersione di notizie riservate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2006, nr. 4666; id., 18 marzo 2004, nr. 1411; id., 30 aprile 2002, nr. 2291).
Pertanto, è facolta' dell'amministrazione esigere le maggiori garanzie di trasparenza e imparzialita' garantite dal servizio pubblico postale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, nr. 82).
MODALITA' DI EFFETTUAZIONE DELLE COMUNICAZIONI - LO STRUMENTO DEL FAX
In via generale va ricordato che la comunicazione via fax è espressamente contemplata dall'art. 77 del d.lgs. n. 163/06 quale modalita' tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d'appalto e nel caso specifico tale modalita' comunicativa, richiamata dalla lex specialis di gara (punto n. 8 del disciplinare di gara; si veda la prima alinea del disciplinare di gara allegato agli atti), deve ritenersi giuridicamente vincolante per i concorrenti.
Occorre al riguardo precisare che la questione della validita', efficacia, adeguatezza del fax, quale idoneo strumento di comunicazione, è stata gia' affrontata e risolta in senso positivo da questo Consiglio di Stato con convincenti argomentazioni, dalle quali non vi è ragione di discostarsi (Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6208). È stato, in particolare, affermato che "Il fax rappresenta uno dei modi in cui puo' concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalita', garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettivita' della comunicazione" (Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951). Si è altresi' aggiunto, sempre nella ricordata decisione: "…Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneita' del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria puo' solo concernere la funzionalita' dell'apparecchio ricevente; ma questa non puo' che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio…".
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE A MEZZO RACCOMANDATA A/R
La cognizione del provvedimento di aggiudicazione puo' considerarsi pienamente realizzata, anche in relazione al suo contenuto lesivo, attraverso la trasmissione dell'atto tramite Raccomandata RR, da parte della Stazione appaltante, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, ben potendo poi essere eventualmente resperiti motivi aggiunti ove fossero emersi ulteriori profili di vizi dell'atto gia' ictu oculi lesivo.
COMUNICAZIONE VIA TELEFAX - LEGITTIMITA'
La comunicazione via telefax, infatti, è espressamente contemplata dall'art. 77 del d.lgs. n. 163/06 quale modalita' tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d'appalto. Nel caso specifico tale modalita' comunicativa, richiamata dalla lex specialis di gara, era stata accettata dai concorrenti, che avevano indicato il numero telefonico al quale avrebbero potuto essere fatte le comunicazioni via telefax. Non sussiste, inoltre, come non condivisibilmente lamentato dalla appellante, un problema di completezza delle informazioni fornite a mezzo della comunicazione fax, sotto il profilo del mancato rispetto di quanto al proposito previsto dall'art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto, trattandosi di gara assegnata con il criterio del prezzo piu' basso, le indicazioni – gia' tutte contenute nella comunicazione via fax – relative al ribasso percentuale offerto dalla aggiudicataria soddisfano l'informazione sulle "caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata" (ai sensi dell'art. 79, comma 2, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, richiamato dal successivo comma 5-bis del medesimo articolo); anche perche' il riferimento normativo alle caratteristiche della offerta deve intendersi limitato alle gare che vengono aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Non vi è dunque una asimmetria informativa tra il contenuto del fax e quello della successiva raccomandata che possa giustificare la postergazione della decorrenza del termine per impugnare.
INVIO COMUNICAZIONI A MEZZO FAX
In base alla piu' recente normativa (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) il fax è strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente.
In materia di procedure ad evidenza pubblica, l’art. 77 del d. lgv. n. 163 del 2006 stabilisce che è in facolta' delle stazioni appaltanti e degli operatori economici inviare le comunicazioni via telefax, purche' di cio' si dia comunicazione nel bando o nell’invito.
Sulla scorta della normativa citata, la giurisprudenza ha ritenuto che il rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettivita' della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione. Grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la prova contraria (Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5845; 24 aprile 2002, n. 2202).
Trattasi, invero, di rapporto cumulativo (cioè attestante l’invio della medesima comunicazione ad una pluralita' di imprese tra cui anche la A. s.r.l.), determinato dal fatto che, in considerazione del numero elevato dei destinatari, l’invio del documento è stato effettuato a mezzo l’ausilio di un programma informatico (il software Zetafx che consente l’invio massivo di fax direttamente da personal computer), programma della cui funzionalita' non v’è ragione di dubitare, atteso che nel rapporto generato da tale sistema sono presenti tutti gli elementi identificativi della comunicazione effettuata via fax, cioè il mittente, l’oggetto, il nome o la denominazione dell’impresa destinataria; la data e l’ora di invio; l’esito della trasmissione (inviato, tentato, fallito).
In conclusione, deve ritenersi che la trasmissione via fax, nel caso in esame, era mezzo idoneo di comunicazione degli atti della procedura concorsuale; che la trasmissione con modalita' Zetafx è sistema idoneo alla stregua del fax tradizionale; che v’è prova in atti dell’avvenuta ricezione da parte dell’appellante della comunicazione di aggiudicazione sin dal 23 dicembre 2010; che l’impresa appellante non ha fornito alcuna prova circa la mancata ricezione della suddetta comunicazione.
LEGITTIMITA' DELLE COMUNICAZIONI AVVENUTE VIA FAX
Stabilisce l’art. 77 comma 1 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura.
La lettura contestuale dei commi che compongono l’articolo consente di affermare che l’utilizzo del fax costituisce modalita' “ordinaria” di scambio delle comunicazione tra le stazioni appaltante e le imprese partecipanti alle gare.
Secondo costante giurisprudenza, l'invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo - in assenza di espresse prescrizioni che dispongano altrimenti - a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, in quanto il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia -attraverso il c.d rapporto di trasmissione – la ricezione del messaggio in quello ricevente, sicuramente atto a garantire l'effettivita' della comunicazione. Quindi, posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono in via generale una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneita' del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la presunzione circa l'avvenuta ricezione, senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalita' dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
La presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto (accompagnata dal rapporto di ricezione) non ha quindi natura assoluta.
Puo' essere fornita la prova contraria, che puo' solo concernere la funzionalita' dell'apparecchio ricevente; essa non puo' che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (es. Cons. di Stato VI, 4 giugno 2007, n. 2951, che fa riferimento a Cons. Stat, V, 24 aprile 2002, n. 2202).
Dunque, nel momento in cui il fax viene trasmesso, e cio' risulti debitamente documentato dal c.d. rapporto di trasmissione, si forma una presunzione della sua ricezione in capo al destinatario, il quale puo' vincerla solo opponendo la mancata funzionalita' dell'apparecchio ricevente.
È evidente che di tale mancata funzionalita' deve essere offerta prova rigorosa non potendo evidentemente darsi campo e giustificazione a circostanze impeditive opposte in modo generico e non seriamente documentate.
In applicazione di quanto precede è evidente che il principio secondo cui la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo - in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti - a determinare la piena conoscenza di un atto o documento (principio che trae fondamento nell’art. articolo 48 d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e, in tema di documentazione amministrativa, nel d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) non puo' essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario che opponga tout court di non avere ricevuto il fax.
MEZZI DI COMUNICAZIONE - RICHIESTA DI POSTA PEC A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI
Le formalita' prescritte dalla lex specialis sono dirette a garantire la parita' di trattamento dei concorrenti, l’imparzialita' e la trasparenza dei comportamenti imputabili alla stazione appaltante. Pertanto le stesse, specie quando sono disposte a pena di esclusione, debbono essere conformi alla specifica normativa di settore e rispondere al comune canone di ragionevolezza in stretta relazione con i principi su richiamati.
Nel caso in esame si osserva che la previsione del disciplinare di gara sopra ricordata contrasta con quanto disposto dell’art. 77 D.Lgs. n.163/2006, in virtu' del quale “il mezzo di comunicazione scelto (tra stazione appaltante e operatore economico) deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione (….) quando le stazioni appaltanti chiedano o acconsentano alle comunicazioni per via elettronica gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonche' le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso”. Nel caso in esame, infatti, la stazione appaltante ha richiesto a pena di esclusione l’indicazione di un mezzo di comunicazione – posta elettronica certificata – non ancora generalizzato, atteso che il D.L. n. 185/2008, art.16, convertito con L. n. 2/2009, e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 280 del 29.11.2008, impone alle societa' gia' operanti di munirsi di un indirizzo PEC solo da novembre 2011.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da C. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ingegneria naturalistica per il recupero paesaggistico delle scarpate, mediante opere di presidio strutturale e mitigazione ambientale in ordine ai lavori di ammodernamento della S.P. IV nel tratto Tormini Barghe – Importo a base d’asta € 498.500,00 – S.A.: A. spa.
OMESSA COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - EFFETTI
L’omissione dell’adempimento prescritto dalla disposizione (art. 79 D.Lgs. n. 163/2006) che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800).
MODALITA' COMUNICAZIONE REPERIMENTO DOCUMENTAZIONE DI GARA VIA FAX
Occorre rilevare che la circostanza connessa al reperimento della documentazione necessaria a predisporre l’offerta sul link predisposto dalla stazione appaltante, comunicato alle ditte partecipanti anche a mezzo fax, elimina ogni dubbio in ordine alla censura mossa dall’istante circa la corretta trasmissione ai soggetti interessati degli elementi tecnici di base su cui formulare l’offerta, essendo tale disposizione coerente con quanto prescritto dall’art. 77, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, che riconosce valenza giuridica alla trasmissione di tutte le informazioni ai candidati via fax e per effetto di sistemi informatizzati.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ingegnere Giulio A – Affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria - Progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per “Adeguamento dell’impianto di depurazione in loc. B e realizzazione dello schema di collettamento fognario verso il consorzio industriale del Comune C” – Importo a base d’asta € 474.687,23 – S.A.: D. (D).
COTTIMO FIDUCIARIO - PRINCIPI DI TRASPARENZA NELLA PROCEDURA E NELL'ESECUZIONE
Devono ritenersi applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui all’art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125 comma 11 assoggetta le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicità enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.
INVIO TRAMITE FAX - MEZZO ORDINARIO DI COMUNICAZIONE NELLA FASE ISTRUTTORIA
In base alla piu' recente normativa (particolarmente d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), il fax è considerato un ordinario mezzo di comunicazione nel corso dell’istruttoria , sia per la presentazione di istanze di privati (art. 38, comma 1), che acquistano efficacia con la trasmissione, sia per la comunicazione di documenti di cui tale mezzo soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza . In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente.
Piu' in generale, va considerato che l’ordinamento in numerosi casi conferisce certezza alle comunicazioni effettuate via fax : l’art. 136 del codice di procedura civile ammette la comunicazione per telefax nel rispetto della normativa sulla trasmissione dei documenti teletrasmessi, cosi' come la legge fallimentare,al terzo comma dell’art. 26, dispone la completa equiparazione, ai fini della decorrenza del termine per il reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale, della comunicazione mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e di quella attraverso telefax , stabilendo che la garanzia di avvenuta ricezione in base al d.P.R. n. 445/2000 equivale a notificazione.
Parimenti, l’art. 77 D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce la facolta' per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici di inviare le comunicazioni via telefax, purchè di cio' si dia comunicazione nel bando o nell’invito.
L’adeguamento rispetto all’innovazione delle tecnologie di trasmissione e comunicazione riposa sulla circostanza che il fax utilizza un sistema di linee di trasmissione e dati e di apparecchiature che consente di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il rapporto di trasmissione, la ricezione da parte di quello ricevente, dando altrettanta certezza rispetto all’avviso di ricevimento della raccomandata della ricezione del messaggio. 6.Coerentemente, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il rapporto di trasmissione fa presumere la prova dell’avvenuta ricezione spettando al destinatario la prova contraria concernente la mancata funzionalita' dell’apparecchio (Cons. St. Sez. V, 24.4.2002, n. 2202, Sez. VI, 4.6.2007, n. 2951, 19.6.2009, n. 4151, 3.2.2009 n. 578).
COMUNICAZIONI A MEZZO FAX ANCHE NEL CORSO DELL'ISTRUTTORIA
E’ stato affermato (C.d.S., sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951) che "Il fax rappresenta uno dei modi in cui puo' concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalita', garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettivita' della comunicazione. In tal senso, infatti, si muove la normativa piu' recente (d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6)".
E’ stato altresi' aggiunto, sempre nella ricordata decisione, che "Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneita' del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria puo' solo concernere la funzionalita' dell'apparecchio ricevente; ma questa non puo' che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24.4.2002, n. 2202)".
La giurisprudenza, dunque, non solo riconosce la piena utilizzabilita' del fax quale mezzo legale di comunicazione, ma attribuisce altresi' al rapporto di favorevole trasmissione del documento con tale mezzo anche il valore di presunzione semplice, nel senso che colui che ha inviato il messaggio non debba in tal senso fornire alcuna ulteriore prova (C.d.S., sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4151), pur dovendo evidentemente tenersi conto dell’eventuale mancata possibile ricezione del fax, allorquando vengano indicate e comprovate specifiche circostanze dalle quali possa ragionevolmente dedursi che effettivamente per un complesso di circostanze di fatto il documento non è stato conosciuto (C.d.S., sez. IV, 29 maggio 2009, n. 3365, fattispecie in cui la sede legale della societa' interessata, cui il documento via fax era stato inviato, era stata chiusa).
EFFETTI SULLA MANCATA APPOSIZIONE DELLA FIRMA DIGITALE SUI DOCUMENTI DI GARA
Il disciplinare, nella parte in cui elenca la documentazione amministrativa da inserire nella “busta A”, reca la clausola generale secondo cui “ogni singolo documento dovra' essere sottoscritto con firma digitale, a pena di esclusione dalla gara”.
Per quanto attiene alla mancata firma digitale della domanda di partecipazione alla gara deve rammentarsi, in primo luogo, che inequivocabilmente il bando non richiede, rispetto alla stessa, tale formalita' nella sottoscrizione.
Cio' appare, in ragione di tutto quanto precedentemente rappresentato nella ricostruzione del quadro giuridico di riferimento, perfettamente in linea con il sistema di gara mediante ricorso alla piattaforma informatica: in tal caso la partecipazione alla gara non puo' che avvenire da parte di imprese appositamente accreditate mediante una chiave di accesso che garantisce la provenienza della domanda di partecipazione dell’imprenditore stesso, con la conseguenza che l’ulteriore pretesa della firma digitale, in tal caso, non risulta essere supportata da alcuna esigenza meritevole di tutela.
Tanto piu' se si considera che il contenuto della domanda risulta essere sopperito dai, numerosi, ulteriori documentati presentati con firma digitale, quali il modello GAP, la dichiarazione relativa al trattamento dei dati personali ecc..
Cio' conduce, quindi, il Collegio a ritenere che l’apposizione della firma digitale con riferimento alla presentazione dell’istanza di ammissione alla gara finirebbe per integrare un inutile formalismo, che, in quanto tale, non potrebbe giustificare un’interpretazione del disciplinare di gara nel senso di configurarla come necessaria.
PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI GARA
Il principio di pubblicita' delle operazioni di gara deve connotare la seduta fissata per l'apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti alla procedura, di talche' è obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l'effettiva possibilita' di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante.
Pertanto, anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la mancata comunicazione ai concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi, inducendo la violazione del principio di pubblicita', costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 28 marzo 2008, n. 72; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 16 ottobre 2008 , n. 1329).
Come detto, nella fattispecie l’obbligo di procedere in seduta pubblica era stabilito dalla lex specialis e, quindi, l’Amministrazione comunale non avrebbe potuto disattendere, se non a pena di illegittimita', l'espressa volonta' manifestata nel bando e nel capitolato di gara. L’Amministrazione ha difeso il proprio operato evidenziando (senza essere smentita) che l’avviso della seconda seduta di gara è stato affisso all’ingresso della sala della giunta (sede di gara aperta al pubblico) e che è stata data disposizione di inviarlo sul sito Internet del Comune, ammettendo, pero', che da una verifica effettuata successivamente è risultato che l’avviso, pur essendo stato inviato sul sito web del Comune, non è stato pubblicato perche' al momento dell’inserimento non era stato convalidato per errore dell’operatore. Al riguardo si ritiene che non possa valere a sanare la suddetta omissione la richiamata avvenuta affissione dell’avviso di cui trattasi all’ingresso della sala sede di gara, essendo necessario, invece, che all’omissione in questione si ponesse rimedio mediante strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti, tali da garantire, con ragionevole certezza, che le stesse fossero state rese edotte della fondamentale, ai fini della pubblicita' della procedura, informazione concernente la data di svolgimento della seconda seduta di gara (in tal senso T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008, n. 448).
Soccorre in proposito il disposto dell’art. 77, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell’invito alla procedura”. Come puo' notarsi, i mezzi di comunicazione indicati in tale disposizione di legge sono tutti strumenti direttamente e specificamente – e non solo potenzialmente, come l’affissione all’ingresso della sala sede di gara aperta al pubblico – rivolti ai loro destinatari. Ne consegue l’esplicazione di un principio generale, valevole in tutte le procedure di gara, volto a garantire la conoscenza effettiva, da parte dei concorrenti, delle notizie concernenti lo svolgimento delle medesime, principio che del resto trova espressa conferma nel comma 2 del citato art. 77 del Codice dei contratti pubblici, laddove si afferma che “Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (SA) - Realizzazione della rete idrica comunale in localita' B.- Importo a base d'asta € 110.726,55 - S.A.: Comune di A.
ATI IMPUGNAZIONE - CONSEGNA A MANO
L’ATI non è un soggetto giuridico e nemmeno un centro d’imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate, sicche' ciascun’impresa, gia' associata o ancora da associare, è titolare d’un autonomo interesse legittimo a conseguire l'aggiudicazione, e quindi la legittimazione deve riconoscersi in capo all'impresa singola facente parte dell'ATI stessa, non importando se questa sia gia' costituita al momento della presentazione dell'offerta o che si debba costituire all'esito dell'aggiudicazione (cfr. Cons. St., V, 12 febbraio 2007 n. 593; id., 28 dicembre 2007 n. 6689). Tanto nella considerazione che il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all'impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti della stazione appaltante e delle imprese controinteressate, senza con cio' precludere a tutte le imprese in se' d’agire in giudizio singulatim. È appena da osservare, inoltre, che non solo manca un’espressa previsione nella normativa tanto comunitaria, quanto nazionale che precluda tal facolta' (cfr. Cons. St., V, 23 ottobre 2007, n. 5577), ma che soprattutto la Corte del Lussemburgo ha confermato la piena legittimita', a livello comunitario, della disciplina normativa nazionale che abiliti le singole imprese componenti di un’ATI a proporre autonomo ricorso avverso gli atti d’aggiudicazione d’una gara ad evidenza pubblica (cfr., per tutti, C. giust. CE, ord.za 4 ottobre 2007, resa nella causa C-492/06). Ma, a tutto concedere –ove, cioè, si volesse ritenere che tal principio serve alle imprese mandanti e non anche alla mandataria–, cio' non è cosi', posto che sussiste sempre la legittimazione anche dell'impresa mandataria di un’ATI costituenda a proporre, come nella specie, un autonomo ricorso contro gli atti e i risultati della gara (di recente, cfr. Cons. St., VI, 23 luglio 2008 n. 3652; id., 6 marzo 2009 n. 1346).
In tema di modalita' di presentazione della domanda di partecipazione, la norma comunitaria non prende partito in ordine a qual mezzo debba esser considerato privilegiato al fine della corretta ed efficace trasmissione della domanda di partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica. Essa si limita a ribadire, a garanzia della certezza della provenienza e della serieta' della proposta negoziale cola' contenuta, che le ""… amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che le domande di partecipazione presentate mediante fax siano confermate per posta o per via elettronica. In tal caso, esse indicano nel bando di gara tale esigenza ed il termine entro il quale deve essere soddisfatta…"". Da cio' discende, per un verso, che l’obbligo d’invio per posta o in via elettronica serve solo a confermare, entro un dato termine, la dichiarazione negoziale. Per altro verso, che v’è si' una certa discrezionalita', da parte della stazione appaltante, di prediligere di volta in volta il mezzo piu' acconcio per realizzare il bene giuridico protetto –ossia la serieta' della volonta' dell’impegno e la recettizieta' della dichiarazione negoziale–, cio' va circoscritto negli ovvi limiti della ragionevolezza e della proporzionalita', nel senso, cioè, che il mezzo prescelto non deve assurgere a limite preclusivo ultra vires della possibilita' d’effettiva partecipazione alla gara. Infatti, tal discrezionalita' non è solo rimessa al limite interno della ragionevole coerenza dello strumento prescelto all’obiettivo da raggiungere, nel qual caso, il servizio postale di fatto sarebbe sempre da preferire, perche' è un mezzo noto, generale ed abbastanza (ma non del tutto) sicuro per presentare le domande de quibus. Essa soggiace pure a quelli ex art. 77, commi 4 e 7 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, in virtu' dei quali non solo non v’è un mezzo predefinito a priori che obblighi l’impresa partecipante a produrre la propria domanda nell’ambito d’un novero ristretto di mezzi di presentazione, ma le stazioni appaltanti possono acconsentire alla produzione diretta delle domande stesse ai propri uffici. Tanto con il solo limite della non esclusivita' –in caso contrario, la presentazione diretta incappando nei medesimi rilievi oggidi' recati contro il bando della gara de qua–, nonche' della salvaguardia della integrita' della documentazione e della riservatezza dell’offerta. Anche l’ammissione della produzione diretta è facoltativa, ma è del pari vero che tal facolta' non deve intendersi elisa ed inutilizzabile, una volta prescelta un’altra modalita'. Al contrario, l’art. 77, c. 7, nel replicare tutti i mezzi di presentazione delle domande e delle offerte indicati nell’art. 42, §6) della dir. n. 2004/18/CE, fa salvo proprio il precedente c. 4, ossia la regola della produzione diretta. Sicche' i due gruppi di modalita' si devono intendere tra loro normalmente e facilmente integrabili, tranne che la stazione appaltante non dimostri che quella ex c. 4 alteri le inderogabili esigenze di protezione dell’integrita' e della riservatezza delle offerte, o che tal modalita' le avrebbe consentito facilmente d’apprenderne il contenuto prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione.
PRESENTAZIONE OFFERTA MEDIANTE L'AUTOPRESTAZIONE
L’art. 8 del decreto legislativo n. 261 del 1999 (Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualita' del servizio) dispone che “è consentita senza autorizzazione la prestazione di servizi postali da parte di persona fisica o giuridica che è all’origine della corrispondenza (autoprestazione) oppure da parte di un terzo che agisce esclusivamente in nome e nell'interesse dell’autoproduttore”. Dalla lettura della norma si evince chiaramente che il legislatore abbia ritenuto l’autoprestazione una species nell’ambito del genus “prestazione di servizi postali”.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, gia' avuto modo di affermare, con orientamento che questo Collegio condivide, che si tratta “di una modalita' di consegna che, pur non prevedendo il servizio di trasporto della corrispondenza, permette di fruire comunque delle garanzie proprie della prestazione del servizio postale, ed in particolare della certezza della data di invio e del contenuto del plico” (Consiglio di Stato, Sezione V, 5 settembre 2005, n. 4485; Tar Valle d’Aosta, sez. I, 10 luglio 2008, n. 65; in questo senso si è espressa anche l’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, con deliberazione 30 maggio 2007, n. 175).
Ne consegue che la clausola del disciplinare che esclude tale modalita' deve ritenersi in contrasto con il citato art. 8 del d.lgs. n. 261 del 1999.
Sotto altro concorrente profilo deve rilevarsi come siffatta clausola sia irragionevole. L’esclusione di tale modalita' viola, infatti, mancando una qualche ragione giustificava (avuto riguardo alle concrete modalita' di effettuazione dell’autoprestazione), il principio generale della massima partecipazione concorsuale degli operatori economici e conseguentemente i principi comunitari della libera concorrenza strumentali all’attuazione della libera circolazione delle persone e delle merci.
PRESENTAZIONE OFFERTA SOLO A MEZZO POSTA
La previsione della sola posta quale mezzo di presentazione delle offerte non puo' considerarsi una limitazione al principio di partecipazione dei concorrenti, in quanto non è specificato il tipo di spedizione che i partecipanti devono obbligatoriamente utilizzare. Il servizio postale non puo', d’altra parte, considerarsi un servizio gravoso per gli operatori economici in quanto è di facile utilizzazione (in questo senso il parere dell’Autorita' 8 novembre 2007 n. 99). Potrebbe, al contrario, configurarsi onerosita' allorche' l’amministrazione non stabilisca un termine congruo per la presentazione delle offerte.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla societa' A. S.r.l. – Prestazione del servizio di ingegneria e di altri servizi tecnici consistenti nella direzione lavori, coordinamento sicurezza in fase di esecuzione, misura e contabilita' lavori, assistenza al collaudo in relazione alla realizzazione nel Comune di ...dei lavori di costruzione della base operativa antincendio ed annessa elisuperficie del Corpo Forestale e di vigilanza ambientale. Importo: Euro 103.333,33. S.A.: Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato della Difesa dell’Ambiente.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE
L’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione della esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara) sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 1331 del 2008).
È irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.
VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA
Circa la perentorieta' del termine di 10 giorni, fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06, il Collegio condivide l'orientamento giurisprudenziale prevalente (formatosi sull'interpretazione dell'art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) secondo cui esso va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l'amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilita' - inaccettabile - di chiudere definitivamente l'attivita' di verifica e riscontro dei requisiti (cfr.: Cons. St., V, 328/07; id., VI, 7294/04; id., V, 6528/03). Questa, invero, appare al Collegio l'unica interpretazione ragionevole, alla luce del principio di economicita' del procedimento introdotto dall'art. 1 della l. 241/90 e riaffermato (con l'aggiunta del corollario principio di tempestivita') dall'art. 2 dello stesso codice degli appalti. Com'è noto, infatti, la perentorieta' di un termine puo' derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla "ratio legis" e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, è indirizzato a soddisfare. Quest'ultimo è appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale, esposte sopra. Essendo il termine perentorio, è irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti. La relativa censura va dunque disattesa.
Ne' puo' condividersi l’assunto di parte ricorrente secondo cui la perentorieta' del termine in questione deve essere circoscritta alla sola previsione di cui alla prima parte della norma de qua (relativa alla cd verifica a campione) e comunque non puo' ritenersi operante in relazione alla documentazione concretamente richiesta.
Di contro, s’osserva che, pur non ignorando il Collegio che il menzionato disposto normativo - come emerso anche nella fase cautelare del presente giudizio - ha dato luogo a difformi pronunce in ordine al carattere perentorio ovvero ordinatorio del termine in questione, deve ribadirsi l’assunto di cui sopra per cui tale termine abbia in entrambi i casi carattere perentorio, anche se la disposizione in questione non lo qualifica espressamente tale. La perentorieta' del termine si desume, nel caso di specie, sia dall'automaticita' delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni; sia dalla correlata esigenza di garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; ne' potrebbe a ragione affermarsi che lo stesso appare eccessivamente breve specie allorche', come nel caso di specie, la documentazione deve essere preventivamente richiesta ad altro Ente: neppure un tale ragionamento puo' essere condiviso, non potendosi porsi in dubbio che costituisce un elementare onere di diligenza, a carico del concorrente, quello di tenere pronta la documentazione che dovra' presentare alla Stazione appaltante, senza attendere l'esplicita richiesta, atteso che si tratta di documenti noti sin dal momento di indizione della gara. In conclusione non puo' condividersi l’assunto di parte ricorrente per cui va differenziata l'ipotesi dei controlli a campione (relativamente alla quale il termine dovrebbe ritenersi perentorio), da quella (ricorrente nel caso di specie) della richiesta della documentazione all'aggiudicatario ed al secondo classificato: ed, invero, se per il primo caso il termine è riconosciuto come perentorio, non si scorge perche' dovrebbe essere considerato ordinatorio in relazione alla seconda fattispecie, atteso che contrariamente a quanto afferma l'impresa ricorrente, le esigenze di celerita' e correttezza che si rinvengono per la prima ipotesi sono le stesse che ricorrono per la seconda; ed allora non possono ignorarsi i noti brocardi: "Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio", "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus".
Il codice degli appalti, che all'art. 77 (rubrica: Regole applicabili alle comunicazioni), co. 1, ha stabilito che "tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi". Nella fattispecie, dagli atti di causa, emerge da un lato che l'amministrazione aveva inviato correttamente il fax al numero in questione, con conseguente recezione; e, dall’altro, che la ricorrente ha genericamente negato di aver ricevuto tempestivamente il fax, a causa di un non regolare funzionamento della stessa macchina. In ogni caso, il Collegio condivide quell'orientamento giurisprudenziale (cfr., in tal senso: Cons. St., VI, 2951/07), secondo cui la comunicazione via fax, che utilizza di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, essendo garantita da protocolli universalmente accettati, è uno strumento idoneo a garantire l'effettivita' della comunicazione. Non avrebbe alcun senso, altrimenti, la previsione del codice degli appalti sull'utilizzabilita', anche in via esclusiva, di tale mezzo di comunicazione che, comunque, è in linea col d.p.r. 445/00 che consente un uso generalizzato del fax, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6)." Ne consegue che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, spettando semmai al destinatario l'onere di provare la mancata o, come nel caso di specie, la tardiva ricezione del fax a causa di un malfunzionamento dell'apparecchio. Tale prova contraria nel caso di specie non è stata fornita. Il fax era quindi idoneo a far decorrere il citato termine perentorio di 10 giorni.
FUNZIONE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza – la Commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti (tra le tante Cons. Stato Sez. V 22.10.07 n. 5502; Cons. Stato Sez. VI 2.2.04 n. 324; T.A.R. Campania Sez. II Napoli 31.5.07 n. 5891; Cons. Stato Sez. IV 5.8.05 n. 4196; T.A.R. Lazio sez. II, 14 febbraio 1995 n. 172, T.A.R. Lombardia sez. III, Milano, 10 luglio 1997 n. 1236 e Consiglio Stato sez. IV, 12 gennaio 1999 n. 13).
Nei collegi con compiti di giudizio tecnico, infatti, il voto di ciascun componente rappresenta l'espressione della particolare professionalita', competenza e capacita', in ragione delle quali ognuno è stato chiamato a far parte dell'organo collegiale. Pertanto, l'apporto specifico, ipotizzato al momento della nomina, assume carattere di essenzialita' e di imprescindibilita', proprio perche' si vuole che il giudizio finale sia il risultato ponderato, dialettico e comparativo delle valutazioni concorrenti di tutti i membri. Secondo la giurisprudenza, sono ammesse deroghe a detto principio limitatamente allo svolgimento di attivita' conoscitive e istruttorie (come nel caso di subarticolazione interna in sottocommissioni per le operazioni tecniche di correzione degli elaborati progettuali o nel caso di affidamento a consulenti esterni di taluni approfondimenti tecnici), purchè – in ogni caso – sia comunque rimessa al plenum l’attivita' decisoria e valutativa di attribuzione dei punteggi (Cons. Stato Sez. IV 12.5.08 n. 2188; T.A.R. Lazio Sez. II 18.8.04 n. 7764; T.a.r. Campania Sez. I Napoli, 9.1.02 n. 168). La giurisprudenza ha ritenuto altresi' derogabile il principio del collegio perfetto anche in caso di attivita' strumentale e vincolata, come nel caso della verifica dei requisiti di ammissione alla gara, purchè tale attivita' si sostanzi in una semplice ricognizione della conformita' della documentazione prodotta dalle ditte partecipanti, alle prescrizioni della lettera di invito, e semprechè la deroga sia autorizzata dall’intero collegio che dovra' disporre comunque dell’intera documentazione potendo ripetere integralmente la relativa operazione (Cons. Stato Sez. V 24.1.92 n. 1392; T.A.R. Calabria Sez. Catanzaro 4.5.95 n. 442; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 11.1.00 n. 5), ribadendo – comunque – che tutte le attivita' valutative e decisorie debbano essere svolte dal plenum (T.A.R. Calabria Sez. II Catanzaro 6.4.04 n. 405; Cons. Stato Sez. IV 12.5.08 n. 2188) ivi compresa la valutazione delle offerte economiche, non costituendo attivita' meramente vincolata, come erroneamente ritenuto dalla controinteressata (T.A.R. Emilia Romagna Sez. I Bologna 24.9.98 n. 352).
In ogni caso non sussistono dubbi in giurisprudenza in ordine alla necessita' che l’aggiudicazione provvisoria sia adottata dal plenum dell’organo, e cioè dall’organo risultante dalla composizione fissata nel provvedimento di nomina (Cons. Stato Sez. IV 11.11.02 n. 6194; T.A.R. Lombardia Sez. Brescia 1.2.01 n. 48). L’adozione del provvedimento di aggiudicazione, sintetizza l'attivita' svolta nelle fasi precedenti dai commissari, comporta l’assunzione di responsabilita' a carattere esterno (v. Cons. St., V, 13 marzo 1981, n. 83 e T.A.R. Lazio, II, n. 172.95): pertanto non puo' che competere che all'intero collegio, e non certo ad una parte piu' o meno qualificata del medesimo, pena la violazione del principio stesso ch'è alla base dell'esistenza di siffatti organi, i cui componenti sono chiamati al relativo "munus" in ragione di una particolare competenza, si' che solo la somma di tutte le competenze ritenute necessarie nella fase della costituzione dell'organo è idonea a formarne le manifestazioni di volonta', da attribuirsi all'organo in quanto tale e non ad uno o piu' dei suoi componenti. (cosi' T.A.R Lombardia sez. Brescia 1.2.01 n. 48).
TERMINE IMPUGNAZIONE DETERMINAZIONI AMMINISTRATIVE
La presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara non integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime ai fini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l'impugnazione delle relative determinazioni assunte dall'organo di gara e dell'atto finale del sub procedimento di valutazione delle offerte dei concorrenti, tenuto anche conto che, in materia di aggiudicazione di un contratto della P.A., il termine per ricorrere non decorre dall'aggiudicazione provvisoria, ma da quella definitiva, dal momento che la prima comporta soltanto effetti prodromici, per cui ne consegue che in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2951; id., 29 luglio 2003 n. 4327; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 giugno 2006 n. 4814; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007, n. 6416).
In tema di criteri di aggiudicazione, nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio. In ogni caso, affinche' la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalita', alla commissione di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578).
PROCEDURE IN ECONOMIA - DISCIPLINA APPLICABILE - COTTIMO FIDUCIARIO
Il cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006 è “procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamenti a terzi” (comma 4) e la cui disciplina normativa è data dal “rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici” (comma 11). Siamo quindi in presenza di una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare predisposto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette, com’è peraltro reso evidente dal richiamo al rispetto dei “principi”, cioè dei contenuti valoristici sostanziali della trasparenza, parita' di trattamento ecc. senza tuttavia il necessario ossequio di tutti i passaggi procedurali in cui tali principi si inverano nelle procedure concorsuali ordinarie. Nella specie, venendo al punto, non risulta neppure formalizzata una separata presentazione di offerta economica e offerta tecnica, e una conseguente distinta valutazione dei due profili, in modo tale che al momento della ponderazione dell’uno (profilo tecnico) la Commissione di gara non avesse cognizione dell’altro (profilo economico).
Per la procedura in economia non puo' esigersi un integrale rispetto delle singole previsioni normative dettate per le gare ordinarie. Cio' vale anche per l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, che nel prevedere la predeterminazione dei criteri di valutazione e del relativo valore ponderale si riferisce al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa applicato alle gare ordinarie, senza che se ne possa inferire l’automatica applicabilita' anche ad una procedura in economia come quella in esame. Nel caso che ci occupa il Regolamento per le spese in economia prevede che l’aggiudicazione alla ditta che abbia presentato l’offerta economicamente piu' vantaggiosa voglia dire dar rilievo al “rapporto qualita' e prezzo”, e richiede quindi una motivazione che tenga conto di entrambe le citate componenti, senza che sia pero' richiesto il necessario rispetto delle forme proprie dell’art. 83 cit., pena l’integrale assimilazione di una procedura in economia ad una ordinaria procedura di affidamento.
Per quanto riguarda anche la pubblicita', la giurisprudenza ha infatti osservato che il principio di pubblicita' delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti della p.a. è inderogabile per le fasi di esame della documentazione e di apertura delle offerte economiche, mentre la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte deve essere effettuata in seduta riservata, ad evitare influenze esterne sui giudizi dei membri delle Commissioni. Nella specie è stato rinnovato il solo aspetto della valutazione tecnica delle offerte, e non era quindi necessaria la pubblicita' della seduta.
PRESA VISIONE E ACQUISIZIONE DOCUMENTAZIONE DI GARA
Il principio di trasparenza implica che le stazioni appaltanti consentano una effettiva conoscibilita' della documentazione di gara, al fine di mettere in condizione gli operatori economici di formulare una offerta seria e consapevole.
In tal senso, l’articolo 71, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, prescrive l’accesso libero, diretto e completo al capitolato d’oneri e ad ogni altro documento complementare.
L’effettiva conoscibilita' ed il libero accesso a tutta la documentazione di gara, non puo' essere conseguita consentendo, come nel caso in esame, la sola presa visione senza materiale acquisizione del computo metrico estimativo definitivo: detto documento, che individua la stima dell’intervento, ha una autonoma valenza ad uso dei concorrenti, per la compiuta descrizione delle lavorazioni richieste in progetto.
Consentire la sola presa visione del computo metrico senza riconoscere la possibilita' di acquisire materialmente detto documento, rappresenta un ostacolo per gli operatori economici ed una violazione del principio di trasparenza.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – riqualificazione degli spazi asili nido di via … S.A. Comune di R. – Municipio .
OFFERTE ANOMALE - SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA
Il procedimento amministrativo di individuazione delle offerte anomale nelle pubbliche gare si configura come un sub-procedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiudicazione dell'appalto e si articola in quattro distinti momenti: della individuazione delle offerte sospettate di anomalia (primo momento); della richiesta delle giustificazioni dell'offerta da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (secondo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (terzo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (quarto momento).
Inoltre, in caso di offerte anomale, pur non sussistendo una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua, l'impresa, in sede di verifica in contraddittorio con la stazione appaltante, ha l'onere di chiarire le ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull'utile d'impresa; in detta sede, pertanto, se è vero che i concorrenti possono presentare le giustificazioni che ritengono piu' adeguate con riferimento a ciascun elemento dell'offerta, tuttavia, la verifica delle offerte anomale deve compiersi in relazione a tutti gli elementi costitutivi dell'offerta ed alle giustificazioni fornite al riguardo dal concorrente al fine di saggiarne la congruita' rispetto alla prestazione dovuta.
Dall’altra parte l'Amministrazione appaltante è tenuta a prendere in specifica considerazione le giustificazioni rese dall'impresa la cui offerta sia assoggettata alla verifica, esponendo le ragioni della propria valutazione anche nel caso in cui le giustificazioni siano state considerate soddisfacenti e quindi in caso di giudizio positivo ( cfr. da ultimo nei termini T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 dicembre 2007 , n. 12973), di tal che la motivazione delle valutazioni operate dall’amministrazione non puo' completamente mancare, anche nell'ipotesi di giudizio favorevole.
Nel caso di specie è da considerare illegittimo il giudizio di non anomalia espresso dalla commissione di gara nel caso in cui risulti che la ditta interessata si sia limitata ad esibire in sede di chiarimenti il C.C.N.L. di categoria e l’amministrazione, si sia a sua volta limitata a fare propria la assicurazione al riguardo fornita dai rappresentati della ditta stessa. In tal caso infatti, nel subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte sono stati sostanzialmente omessi i relativi necessari passaggi della presentazione dei chiarimenti richiesti e della verifica delle giustificazioni fornite.
COTTIMO FIDUCIARIO - DEFINIZIONE E LIMITI
L’istituto del cottimo fiduciario è considerato come una particolare procedura per l’acquisizione in economia di beni, servizi o lavori che si caratterizza per il rapporto diretto che intercorre, in deroga rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente.
La giurisprudenza amministrativa, d’altronde, ha precisato che il cottimo fiduciario non puo' ricondursi ad una semplice attivita' negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacche' le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione si dia per concludere il relativo contratto implicano il rispetto dei principi generali di imparzialita', correttezza, logicita', coerenza della motivazione, ecc. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295).
Il menzionato approdo giurisprudenziale appare perfettamente in linea con la disciplina dettata dal codice dei contratti che, all’articolo 125, quattordicesimo comma, stabilisce che i procedimenti di acquisizione di prestazioni economia sono disciplinati nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice stesso e dal regolamento di esecuzione.
Nella fattispecie, inoltre, trova specifica applicazione la previsione contenuta dall’undicesimo comma dello stesso articolo 125, in forza della quale l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di importo superiore a ventimila euro avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento. Tanto precisato, non pare revocabile in dubbio che, nonostante il carattere semplificato della procedura di gara di cui si controverte, l’Amministrazione aggiudicatrice fosse tenuta al rispetto delle regole procedurali che si era data con la lettera di invito nonche' all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parita' di trattamento dei concorrenti.
E’ parimenti indubbio che la violazione della regola innovativa posta dall’articolo 83 del codice dei contratti, che circoscrive al bando la fissazione degli eventuali sub-criteri e limita i poteri della commissione giudicatrice alla fissazione dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi riferiti a ciascun criterio e sub criterio di valutazione, possa astrattamente contrastare con il suaccennato principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nel caso in esame, peraltro, le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parita' di trattamento delle concorrenti, poiche' i fattori (o, se si preferisce, i sub-criteri, come li definisce espressamente la Commissione) da essa individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio per la voce “caratteristiche estetiche e funzionali” potevano ritenersi gia' compresi nella lettera di invito, i cui contenuti consentivano ad ogni concorrente di predisporre la propria offerta tecnica con piena cognizione degli elementi che sarebbero stati considerati ai fini della valutazione.
In tema di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, l’articolo 79 prevede, al quinto comma, l’obbligo per l’amministrazione di comunicare l’avvenuta aggiudicazione, entro un termine non superiore a cinque giorni, al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria. Dal combinato disposto degli articoli 12 e 79, l’esponente trae la conclusione che l’aggiudicazione per silenzio sia “una determinazione provvedimentalizzata nella comunicazione d’ufficio cui è tenuta l’amministrazione”: solo la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, in altre parole, varrebbe a consolidare gli effetti del comportamento inerte dell’amministrazione circa le risultanze di gara.
L’omissione della prescritta comunicazione, pertanto, non influisce sulla validita' del provvedimento tacito, ma incide eventualmente sulle garanzie difensive del concorrente che segue l’aggiudicataria in graduatoria il quale, in tal caso, potra' essere considerato in termini per impugnarlo (salvo che non ne abbia acquisito aliunde la piena conoscenza).
RISCHIO SULLA TRASMISSIONE DEL PLICO DELL'OFFERTA
Qualora la normativa di gara prescriva che le offerte debbano "pervenire" all'ufficio destinatario entro un'ora determinata, entro tale termine le offerte debbono essere nella materiale disponibilita' dell'ufficio e il rischio relativo alla tempestivita' dell'arrivo ricade sul mittente (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2006, n. 6797) e in tal caso non puo' farsi riferimento al momento della spedizione del plico postale (cfr., T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 30 settembre 2000, n. 753) atteso che le disposizioni in materia di trasmissione di atti a mezzo del servizio postale, ed in particolare la norma d cui all'art. 3 della L. 7 febbraio 1979 n. 59, secondo cui il deposito si ha per avvenuto alla data della spedizione, non sono estensibili agli altri strumenti di consegna (cfr., Cassazione civile, sez. lav., 13 febbraio 1991, n. 1465).
Fa fede privilegiata quanto attestato nei registri di protocollo (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2005, n. 4485) e considerato che solo nel caso in cui la lettera d'invito alla gara d'appalto prescriva che l'offerta deve pervenire esclusivamente per posta, incombe all'Amministrazione, ai sensi dell'art. 36 e ss. del regolamento di esecuzione del codice postale, approvato con D.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, l’onere di ritirare il plico presso l'ufficio postale e di considerare quindi tempestive tutte le offerte pervenute entro il termine prescritto (cfr., T.A.R. Abruzzo Pescara, 19 aprile 2007, n. 456).
OFFERTE – MODALITÀ DI PRESENTAZIONE
La giurisprudenza, ha affermato che l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione. Già nel 2003 con sentenza il Consiglio di Stato aveva chiarito che le prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente con l’ esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e l'amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze documentali.
La prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza - cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l'uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull'identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l'ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione.
Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l'operato dell'Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l'Amministrazione si è in origine autovincolata, con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l'offerta e gli altri documenti debbano pervenire
FORMA DELLE COMUNICAZIONI
La Stazione appaltante, nel caso in esame, comunicando la data della seduta pubblica per la riapertura delle operazioni di gara con apposito avviso affisso all’albo compartimentale, ha posto in essere una pubblicità imperfetta, in quanto solo potenzialmente idonea a raggiungere i concorrenti, tenuto conto che la procedura di gara, nelle sue fasi pubbliche, si era conclusa con un provvedimento di aggiudicazione provvisoria e, per quella specifica gara, i concorrenti non erano tenuti a seguire le pubblicazioni effettuate sull’albo compartimentale.
Ai sensi dell’articolo 77, comma 1, del d. Lgs. 163/06, tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi. In conclusione la stazione appaltante deve garantire piena conoscibilità della riapertura delle operazioni di gara e degli esiti del riesame delle operazioni di verifica del possesso dei requisiti, adottando strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. - gara n. 76/07 Prov. di R. Autostrada del GRA lavori di esecuzione differita delle pavimentazioni i tappeto drenante stralciate dai lavori principali dei lotti 2°- 1°, 2° -2° e 3° del quadrante nord ovest dell’autostrada del GRA – S.A. Z. s.p.a.
RICORSO E SEGRETEZZA INFORMAZIONI
L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, nel testo risultante dalla direttiva del Consiglio del 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, letto in combinato disposto con l’art. 15, n. 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, deve essere interpretato nel senso che l’organo responsabile dei ricorsi previsti al detto art. 1, n. 1, deve garantire la riservatezza e il diritto al rispetto dei segreti commerciali rispetto alle informazioni contenute nei fascicoli che le vengono comunicate dalle parti in causa, in particolare dall’amministrazione aggiudicatrice, pur potendo essa stessa esaminare tali informazioni e tenerne conto. È compito di tale organo decidere in che misura e secondo quali modalità occorra garantire la riservatezza e il segreto di tali informazioni, per le esigenze di tutela giuridica effettiva e dei diritti di difesa delle parti nella controversia e, in caso di ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un organo che è una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE, in modo che il procedimento rispetti, nel suo complesso, il diritto ad un equo processo.
VERBALE DI GARA - ATTO PUBBLICO
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, il verbale di gara è un atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza.
Il verbale, pertanto, è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata tale che esso fa piena prova, fino a querela di falso, sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di B – lavori di recupero e miglioramento della funzionalità idraulica presso il sito S.
GIUSTIFICAZIONE OFFERTA
Con precedente espressione di parere (n. 112/2007) l’Autorità ha evidenziato, che se è vero che la presentazione di giustificazioni preventive è condizione di ammissibilità dell’offerta, ove previste a pena di esclusione, a prescindere da un esame nel merito dell’anomalia dell’offerta stessa, occorre rilevare che i principi generali di partecipazione privata all’azione amministrativa rendono quanto meno opportuna una preventiva contestazione, utile se non altro ad instaurare un contraddittorio sulla effettiva carenza/insufficienza della documentazione obbligatoria. Tanto più in fattispecie quali il caso in esame, laddove il disciplinare non reca una espressa clausola di esclusione in riferimento alle giustificazioni preventive.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T s.r.l. – lavori di ristrutturazione dei campi di calcio nelle frazioni di M e V.
PAGAMENTO DOCUMENTAZIONE DI GARA
Ai sensi dell’articolo 25 della legge 241/1990, il rilascio delle copie dei documenti è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione.
Ne consegue che, in riferimento agli elaborati progettuali, stabilire forfettariamente un rimborso spese a carico del concorrente, determinato in misura inversamente proporzionale all’importo a base di gara e svincolando l’entità del rimborso dall’effettivo costo di riproduzione degli elaborati progettuali stessi, costituisce un ostacolo alla libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E s.r.l.
BANDO DI GARA - OMESSA INDICAZIONE DATA E ORA
Ai sensi dell’art. 64, co. 4°, del d.l.vo 163/06: “Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A, punto 3, e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18”; ebbene, il punto 3 dell’All. IX A (intitolato: Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici), dedicato al “Bando di Gara”, stabilisce, al punto 13), che nel caso delle procedure aperte, tali informazioni sono rappresentante, tra le altre, dalle seguenti: a) persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte; b) data, ora e luogo di tale apertura.
Laddove il Comune ha omesso di riportare, nel bando, indicazioni obbligatorie circa data ed ora della prima seduta di gara, non può ritenersi che valga a sanare tale omissione l’avvenuta pubblicazione, di tali indicazioni, all’albo pretorio dell’ente. E, infatti, essendo stato diversamente pubblicizzato il bando di gara, occorre che l’indicazione dei dati omessi avvenga con lo stesso sistema, adoperato per render nota, all’esterno, la lex specialis; ovvero, quanto meno, che all’omissione in parola si ponga rimedio, mediante strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti, tali da garantire, con ragionevole certezza, che le stesse fossero rese edotte di tali fondamentali (ai fini della pubblicità della procedura) informazioni. Soccorre, in proposito, il disposto dell’art. 77 co. 1 del d. l.vo 163/06, a tenore del quale: “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell’invito alla procedura”.
Come può notarsi, i mezzi di comunicazione, indicati in tale disposizione di legge, sono tutti strumenti direttamente e specificamente – e non solo potenzialmente, come l’affissione all’albo pretorio – rivolti ai loro destinatari; ne consegue l’esplicazione di un principio generale, valevole in tutte le procedure di gara, volto a garantire la conoscenza effettiva, da parte dei concorrenti, delle notizie concernenti lo svolgimento delle medesime, principio che del resto trova espressa conferma nel capoverso del citato art. 77 del codice degli appalti, dove s’afferma che: “Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE IN FASE ESECUTIVA - RISARCIMENTO DANNI
Con la sentenza in esame, il Consiglio, dopo aver dichiarato l'illegittimità del provvedimento amministrativo di aggiudicazione e la conclamata responsabilità della Amministrazione Pubblica, ha argomentato circa il rapporto sussistente tra l'azione risarcitoria e gli effetti conformativi dell'annullamento dell'aggiudicazione. A tal proposito, il Collegio ribadisce in via di principio quanto già affermato in precedenti pronunce dello stesso e cioè che, sebbene il contratto oggetto del contendere sia già in esecuzione, è data facoltà alla parte vittoriosa di effettuare il subentro nello stesso, sostituendosi per la residua parte di esecuzione delle opere. Beninteso, precisa peraltro il Consiglio, sempre che tale subentro sia ancora di interesse per la Società subentrante; in caso contrario, invece, ovvero laddove l'esecuzione delle opere non abbia più i connotati per i quali l'impresa si era determinata a concorrere, questa potrà optare per il risarcimento per equivalente, non subentrando quindi nell'esecuzione del contratto de quo.
Il Consiglio di Stato conclude, pertanto, affermando che anche nella tutela risarcitoria conseguente all'illegittimità dell'azione amministrativa, trova applicazione il criterio generale di cui all'art. 1181 c.c., per effetto del quale, rientra nella libertà della parte lesa scegliere tra il risarcimento in forma specifica per l'esecuzione parziale del contratto, subentrando quindi la parte vittoriosa nell'esecuzione de quo, ovvero il risarcimento per equivalente monetario per la perdita dell'intero rapporto contrattuale, compresa la parte di contratto non ancora eseguita.
SOGGETTI AMMESSI AL SOPRALLUOGO
Qualora come nel caso in specie il disciplinare di gara, prevede che il sopralluogo deve essere effettuato previo appuntamento telefonico e che l’attestazione della relativa effettuazione viene rilasciata “al legale rappresentante o ad un soggetto munito di procura notarile o al direttore tecnico dell’impresa”, legittimamente viene negato il rilascio del certificato di avvenuto sopralluogo dalla stazione appaltante, al soggetto che qualificatosi quale direttore tecnico dell’impresa, in sede di sopralluogo, non ha esibito alcuna documentazione atta a suffragare quanto dichiarato.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa E. s.r.l. – lavori di restauro e riqualificazione degli edifici del Campo B.: Padiglioni 37a e 37b. S.A: A.
ACQUISTO DOCUMENTAZIONE DI GARA
Ai sensi dell’articolo 71, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, nelle procedure aperte, le stazioni appaltanti sono tenute all’invio agli operatori economici dei capitolati d’oneri e dei documenti complementari, entro sei giorni dalla ricezione della loro richiesta.
Con determinazione n. 2/2002, l’Autorità ha censurato le clausole dei bandi di gara che impongono ai concorrenti, a pena di esclusione, l’acquisto della documentazione di gara, sussistendo, al contrario, l’obbligo della stazione appaltante di fornire ogni informazione utile per la presentazione dell’offerta.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa Edile B. geom. M. – lavori di costruzione della scuola materna A. Gamba nel Comune di O. S.A: Comune di O.
OFFERTE - TRASMISSIONE PLICO CON POSTA CELERE
Il servizio di posta celere deve ritenersi equipollente al servizio postale raccomandato. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va individuato senz’altro nell’esigenza dell’amministrazione di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni); sennonché, il servizio postacelere, assoggettato al medesimo regime dei servizi postali e di telecomunicazioni (art. 2 d. m. 28 luglio 1987 n. 564), comprende ugualmente la registrazione delle essenziali informazioni relative alla spedizione (identità del mittente e del destinatario e date di invio e di ricezione) e risulta affidato al (e gestito dal) servizio postale pubblico, il che impedisce di giungere alla conclusione della doverosità dell’esclusione delle offerte trasmesse con quel metodo ed impone, anzi, per il criterio teleologico, di ammettere l’equipollenza del postacelere al servizio raccomandato e la sua capacità di soddisfare in ugual misura gli interessi dell’amministrazione (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 febbraio 2007, n. 1268).
PRESA VISIONE DEGLI ELABORATI
Non è legittima l’esclusione delle imprese che in sede di partecipazione alla gara non hanno prodotto copia della delega in originale dei procuratori designati per l’effettuazione del sopralluogo.
Nel caso in specie la disciplina di gara prevede, a pena di esclusione, l’effettuazione della presa visione degli elaborati progettuali a cura del legale rappresentante del concorrente ovvero di un soggetto munito di delega in originale. Fra i documenti a corredo dell’offerta, lo stesso bando prescrive l’allegazione dell’attestazione in originale rilasciata dall’amministrazione, dalla quale risulti che il rappresentante legale dell’impresa ovvero un soggetto munito di delega in originale ha preso visione degli elaborati. Il bando di gara non contiene alcuna prescrizione in ordine al ritiro, da parte della S.A., del documento di delega.
Poiché le imprese di che trattasi hanno ottenuto da parte dell’incaricato della stazione appaltante la prescritta attestazione di sopralluogo, successivamente allegata alla documentazione di gara, non sussistono elementi per una esclusione delle stesse dalla procedura. Infatti, se i procuratori non avessero esibito il documento di delega in originale (come peraltro affermano di aver fatto) la S.A., sulla base delle disposizioni del bando, non avrebbe dovuto rilasciare l’attestato di presa visione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Q. – lavori di sistemazione idraulica Rio Renanchio e difese spondali in dx e sx a seguito evento alluvionale del 2000.
PRESCRIZIONI DEL BANDO A PENA DI ESCLUSIONE
Nel caso in cui le prescrizioni del bando/disciplinare prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, evidentemente sulla base di un giudizio ex ante dell’idoneità della singola prescrizione a conseguire le finalità sopra indicate, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B s.p.a. e da S s.r.l..
COMUNICAZIONE A MEZZO FAX
Come recentemente sostenuto da questa Sezione, il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la comunicazione tra soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente.
La normativa più recente con D.p.r. 28 dicembre 2000, n° 445 consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3).
I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6).
Nel caso di specie, la comunicazione concernente l’esito negativo della verifica di congruità, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la disposta aggiudicazione definitiva in favore del controinteressato (nota 10/12/2004 n°3116), è stata trasmessa alla ricorrente a mezzo fax. E dal rapporto di trasmissione stampato sulle copie della detta nota prodotte in giudizio da entrambe le parti, il fax risulta ricevuto in data 10/12/2004. La ricorrente contesta di aver ricevuto il fax (si vedano le note difensive depositate in udienza), ma essendo la contestazione del tutto generica, non è idonea a superare la presunzione di ricezione che discende dall’esito positivo del rapporto di trasmissione.
PREZZI A CORPO
In un lavoro da appaltare e contabilizzare a corpo è fondamentale la definizione qualitativa e quantitativa del lavoro da eseguire, in corrispondenza del quale è indicato un prezzo complessivo ed invariabile.
Ai fini di una corretta e congrua elaborazione dell’offerta, è necessario che il concorrente prenda visione del computo metrico estimativo e, quindi, dell’elenco prezzi, costituendo la loro mancanza un ostacolo, una violazione del principio di trasparenza ed un elemento discriminatorio alla partecipazione alla gara.
Quanto sopra trova applicazione anche nell’ambito degli appalti ricadenti nei settori speciali di importo inferiore alla soglia comunitaria, stante comunque l’esigenza per l’ente aggiudicatore in esame a ricevere offerte formulate sulla base di una seria ed attenta ponderazione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.s.r.l. – realizzazione nuovo impianto di illuminazione (torri porta faro) del piazzale di sosta aeromobili e del parcheggio autovetture fronte aerostazione. S.A. Società di Gestione Aeroporto Civile di T.
REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
Viene ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, essendo quest’ultimo un atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.
L’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto ad effetti instabili di natura endoprocedimentale, non dà luogo ad un rapporto contrattuale ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, fase in cui l’amministrazione conserva la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico alla esecuzione delle opere. Da ciò consegue che la stazione appaltante può decidere, anche dopo aver deliberato l’aggiudicazione provvisoria, di non procedere alla aggiudicazione definitiva attraverso la revoca che, dunque, si configura come espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.
Inoltre nel caso di revoca della aggiudicazione provvisoria, non può essere accolta la richiesta di indennizzo da parte dell’aggiudicatario. Sul punto, i giudici hanno richiamato l’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che ha disciplinato i presupposti del potere di revoca, desumendo da ciò un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio determinate da un illegittimo esercizio del potere di revoca. Purtuttavia, tale indennizzo spetta soltanto nel caso di revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e non nelle ipotesi di atti ad effetti interinali quale è appunto l’aggiudicazione provvisoria.
DICHIARAZIONI - PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS
A fronte di una dichiarazione presentata dall’istante che, manifestamente, risultava contenere errori materiali che non venivano comunque a determinare una lesione della par condicio dei concorrenti, la Commissione di gara avrebbe dovuto privilegiare il principio del favor partecipationis, non presupponendo, peraltro, una integrazione documentale successiva.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G. – servizio di manutenzione degli impianti ed attrezzature antincendio.
ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
E’ principio noto come in una procedura ad evidenza pubblica sia essenziale che i potenziali partecipanti siano posti in condizione di conoscere, nel dettaglio, tutti gli elementi che incidono sull’offerta che andranno a presentare, di modo che possano adempiere all’obbligo di formulare un’offerta seria e ponderata, nel rispetto del principio della trasparenza dell’azione amministrativa.
La mancanza o l’inesattezza di alcune voci che concorrono a determinare l’offerta impedisce una completa analisi da parte degli offerenti delle prestazioni poste in gara, determinando, così, anche una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Tali rischi, pertanto, devono essere ben considerati e valutati dalla Stazione appaltante, allorché si trovi innanzi ad incertezze interpretative che, se superabili, potrà applicare la regola del favor partecipationis e se, viceversa, permangono, dovrà avere cura nel salvaguardare il rispetto dei principi di certezza del diritto, di par condicio dei concorrenti e di trasparenza amministrativa.
L’annullamento del bando di gara, per presunti vizi della lex specialis, operato in via di autotutela dalla Stazione appaltante è da considerarsi legittimo ed in linea con i principi di par condicio dei partecipanti e di trasparenza amministrativa.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G. S.p.A. – affidamento del servizio di tesoreria comunale.
SOPRALLUOGO
E’ legittima la clausola del bando di gara che impone l’obbligo di corredare l’offerta dall’attestazione di avvenuto sopralluogo rilasciata dalla Stazione appaltante.
E’ restrittiva la prescrizione del bando in esame che limita la facoltà di svolgere il sopralluogo al solo titolare o al legale rappresentante o a un direttore tecnico dell’impresa partecipante.
Ritiene che il bando possa prescrivere che la visita dei luoghi sia effettuata da un soggetto appartenente alla struttura dell’impresa.
VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AVCP
ll bando per la procedura aperta per l’affidamento del servizio di validazione del progetto esecutivo dei lavori di costruzione di n. 126 alloggi, è stato pubblicato in data 30 gennaio 2007, prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni sull’obbligo del versamento del contributo a favore dell’Autorità anche in relazione ad appalti di servizi.
Pertanto, il bando de qua risulta non conforme nella parte in cui dispone, ai fini della partecipazione alla gara, l’effettuazione del versamento del contributo a favore dell’Autorità.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla NO GAP s.r.l. – validazione del progetto esecutivo dei lavori di costruzione di n. 126 alloggi in N. . S.A. Comune di N.
AUTOPRESTAZIONE E POSTE ITALIANE
La prestazione di servizi postali da parte di persona fisica o giuridica che è all'origine della corrispondenza (autoprestazione) oppure da parte di un terzo che agisce esclusivamente in nome e nell'interesse dell'autoproduttore" consiste nella consegna diretta al ricevente previa affrancatura del plico in base alle vigenti tariffe del "corriere prioritario", annullata con "bollo a data" da un qualsiasi ufficio postale.
L'articolo 8 del d. Lgs. 261/1999 recante l’attuazione della Direttiva 97/67/CE permette di fruire delle garanzie caratteristiche della prestazione del servizio postale, analoghe a quelle rese dal fornitore del servizio universale nei particolari casi un cui l'autoproduttore intenda non avvalersi del servizio di trasporto della corrispondenza, sia pur conservando la particolare certezza della data di invio e del contenuto del plico.
Anche se il bando di gara prescrive che “non sono ammesse forme di recapito diverse dal servizio postale e, pertanto, non è consentito avvalersi di società, ditte, agenzie di recapito o simili anche se autorizzate dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni”, tuttavia, la particolare e specifica modalità di trasmissione del plico riconosciuta dalla norma di recepimento della Direttiva comunitaria, consente di ritenere la consegna in autoprestazione equivalente alla trasmissione a mezzo del servizio postale.
L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’ATP Città F./ Studio S./Studio di Geologia G./N. s.a.s./dr.ssa I. D.R. non è conforme alla normativa di settore.
DOMANDA DI PARTECIPAZIONE A MEZZO FAX
La necessità che le domande trasmesse via fax siano confermate per posta deve essere espressamente prevista dalle stazioni appaltanti nel bando di gara.
Pertanto, solo nel caso in cui il bando contenga l’esigenza di confermare la domanda di partecipazione trasmessa via fax, si può procedere all’esclusione dell’istanza di partecipazione trasmessa esclusivamente via fax.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. a r.l..– servizio di pulizia dei locali in uso all’Arma dei Carabinieri e alla Polizia di Stato di P. S.A. Prefettura di P.
MODALITA' INVIO OFFERTA - TERMINI
Nell’ipotesi in cui l’invio delle offerte di partecipazione ad una gara sia consentito esclusivamente a mezzo del servizio postale, la Pubblica Amministrazione - ai fini della tempestività di presentazione dell’offerta - deve tener conto, nei suoi comportamenti successivi, della normativa che regola il predetto servizio; di conseguenza deve assicurarsi, a mezzo del personale incaricato, di ritirare - successivamente all’orario di scadenza del termine assegnato ai concorrenti - tutta la corrispondenza pervenuta presso l’ufficio postale, dal momento che, in base al predetto art. 36, “la corrispondenza indirizzata ad un Comune deve intendersi pervenuta al destinatario fin dal momento in cui entra nella giuridica disponibilità del medesimo presso l’Ufficio postale di destinazione”. Va, peraltro, anche rilevato che ai sensi dell’art. 36, III comma, del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, rientra fra gli ordinari doveri delle Amministrazioni pubbliche ritirare la corrispondenza direttamente presso l’ufficio postale a mezzo dei propri incaricati. L’Amministrazione ha, pertanto, l’obbligo, qualora non consenta la presentazione a mano presso i propri uffici delle offerte per una gara, di ritirare, nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle offerte stesse, tutta la corrispondenza giacente presso l’ufficio postale.
COMUNICAZIONI TRA AMMINISTRAZIONI E PRIVATI
Ai sensi del d.P.R. 445/2000 è riconosciuto un uso generalizzato del fax nei rapporti fra amministrazioni e privati nonché nelle istruttorie effettuate dall’amministrazione. Posto che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Non si rileva mancanza di diligenza nel comportamento della S.A. atteso che “la prova contraria (ndr della ricezione) può solo concernere la funzionalità dell’apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. s.p.a. – affidamento del servizio di fornitura di lavoro temporaneo fino ad un massimo di n. 15 prestatori di lavoro temporaneo. S.A. INPDAP
DOCUMENTAZIONE DI GARA DIFFORME DAL BANDO
L'Amministrazione è vincolata a dare attuazione alle clausole del bando e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue e suscettibili di più possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni. La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza della violazione di talune prescrizioni, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione. Riscontrando la non corrispondenza della documentazione presentata con quanto richiesto a pena di esclusione dal bando di gara e dalla lettera di invito, la cui inosservanza è sanzionata expressis verbis a pena di esclusione, si ritiene che la S.A. abbia regolarmente provveduto all’esclusione.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.T.I. L. s.p.a./O.R.M.E. s.p.a. – lavori di costruzione di un edificio per uffici ed accoglienza nonché dei servizi connessi e relativa galleria di collegamento.
SOPRALLUOGO E DELEGATO
La dichiarazione di sopralluogo e presa visione degli elaborati progettuali può essere sottoscritta da soggetto delegato dal legale rappresentante;
La clausola di cui al punto 11.3.2 del bando di gara di che trattasi, riveste carattere di equivocità ed ambiguità tale da consentire alla Commissione di gara una interpretazione estensiva e non formalistica, in ossequio al principio della più ampia partecipazione e pertanto l’esclusione dell’impresa istante è da ritenersi non conforme;
La procedura posta in essere dalla S.A. per pubblicizzare il rinvio della seduta pubblica di gara non è conforme al principio di pubblicità delle sedute di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa S.C. Lavori s.r.l. – lavori di costruzione centro sociale polivalente loc.tà S. C.-S.
VALUTAZIONE OFFERTA - CHIARIMENTI
Non è conforme all’art. 16 del d.lgs.n. 157/1995 ed al principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, la mancata richiesta di chiarimenti al RTI istante, al fine di dirimere eventuali dubbi circa l’effettiva realizzazione delle opere de quibus.
L’omissione dell’indicazione nei verbali di gara, delle operazioni effettuate in ordine al confronto a coppie, costituisce violazione del principio di trasparenza e correttezza dell’agire amministrativo.
E’ conforme alla disciplina di gara la presentazione di una duplice offerta temporale, non essendo ciò espressamente vietato dal capitolato.
Non è conforme a detta disciplina, ed inoltre costituisce una violazione del principio della par condicio dei concorrenti, l’ammissione e la conseguente valutazione di un’offerta temporale formulata in maniera inferiore al minimo stabilito dagli atti di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata da RTI C. ed altri – affidamento servizi di progettazione definitiva, esecutiva e coordinatore sicurezza in fase di progettazione per due complessi di progetti di edilizia residenziale pubblica ricadenti nell’ambito del programma di sostituzione edilizia dei prefabbricati pesanti presenti sul territorio del Comune di A., di cui all’accordo di programma dell’11/02/2002 relativo al I stralcio e al protocollo di intesa dell’11/02/2002 relativo al II stralcio.
PLICO E LEX SPECIALIS
Non è conforme alle disposizioni in materia di procedure di gara un bando che non preveda l’indicazione degli orari nei quali le imprese possano presentare i plichi di gara, avvalendosi della consegna a mano. E’ illegittimo il comportamento tenuto dalla S.A. nella ricezione dei plichi relativi alla gara in oggetto risulta lesivo del principio della par condicio e della tutela dell’affidamento dei concorrenti, avendo consentito la presentazione delle domande di partecipazione oltre gli orari indicati dalla stessa Amministrazione nel proprio sito internet.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da A. S.p.A. – opere di sistemazione della viabilità nel territorio comunale.
Pareri tratti da fonti ufficiali
in virtù dell'articolo 63, comma 5, la pubblicazione dell'avviso è obbligatoria solo se la SA si avvale della facoltà di ridurre i termini di ricezione delle offerte. la riduzione è però ammessa solo se nell'avviso sono contenuti tutte li informazioni richieste "per il bando" nell'allegato IX A "sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso". due domande: 1) ciò significa che se io non possiedo le informazioni "complete" alla data di pubblicazione dell'avviso e quindi lo pubblico in forma "semplificata"(ma comunque secondo i formulari prediposti dalla ocmmissione), posso poi usufruire della riduzione dei termini? 2) se nell'avviso (per servizi)non ho indicato la suddivisione in lotti, e volessi decidere di bandire la gara in due lotti, devo modificare anche l'avvisio con una nuova pre- informativa o mi basta procedere con il bando?
