CERTIFICAZIONI CAM NON AGGIORNATE ALLEGATE ALL'OFFERTA: IN ASSENZA DI UNA ESPRESSA CLAUSOLA ESPLULSIVA, NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (10)

È inammissibile il motivo di ricorso con cui un operatore economico contesta l'ammissione dell'aggiudicatario per carenza di specifiche tecniche o certificazioni (nella specie, Criteri Ambientali Minimi non aggiornati all'ultima revisione) qualora la medesima carenza sia riscontrabile nella propria offerta, configurandosi in tale ipotesi un abuso del processo. Sotto il profilo sostanziale, in assenza di prescrizioni sanzionate a pena di esclusione nel bando, la prova documentale del rispetto dei Criteri Ambientali Minimi può essere posticipata alla fase di esecuzione del contratto.

“Alla stregua del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo di impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente: poiché una simile impugnativa viola il generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva [...] deve escludersi che il ricorrente possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche [...] (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; sez. V, 27 aprile 2015, n. 2064).”

“Le norme di legge e del bando di gara che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, consacrato dall'art. 83, comma 8, d.lg. n. 50 del 2016 [...] e pertanto, fermo restando l’obbligo di rispettare i CAM, in assenza di una previsione univoca e chiara del bando, che imponesse, a pena di esclusione, la relativa produzione di specifiche dichiarazioni o certificazioni in sede di offerta, tale dimostrazione ben può essere effettuata successivamente [...] potendo essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione e, cioè, anche alla fase di esecuzione del contratto (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 11 marzo 2025, n. 1990).”

CONFORMITÀ CAM: ONERE PROBATORIO IN GARA E LIMITI AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (34)

In tema di Criteri Ambientali Minimi, la verifica procedimentale in fase di gara (con eventuale esito espulsivo) e quella contrattuale in fase esecutiva (con eventuale attivazione di rimedi civilistici) "coesistono senza in alcun modo elidersi". Pertanto, ove il disciplinare richieda a pena di esclusione di allegare schede tecniche da cui evincere la conformità, "non è vero che la dichiarazione del concorrente e quella del produttore sono tra di loro 'fungibili' ai fini della comprova". Inoltre, "il soccorso istruttorio presuppone in ogni sua forma una 'integrazione' progressiva e di maggior dettaglio dei documenti via via prodotti e, quindi, al fondo, una loro coerenza contenutistica che, nel caso di specie, sembra del tutto mancante [...] non anche ad acquisire chiarimenti dotati di carattere integrativo dell’offerta medesima" (Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 9316/2025).

COGENZA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E VALIDITÀ DI ACCORDI PRELIMINARI GENERALI (57.1)

Le prescrizioni dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) non hanno natura puramente programmatica ma costituiscono obblighi cogenti che vincolano la stazione appaltante e integrano la disciplina di gara. La dimostrazione dell'impegno al riutilizzo dei materiali può avvenire tramite accordi preliminari con terzi aventi portata generale e plurima, senza che sia necessario stipulare contratti specifici per ogni singola gara, al fine di non gravare la libertà negoziale degli operatori economici e non erigere barriere all'accesso al mercato.

INAPPLICABILITÀ DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI AL RIPRISTINO DELLA SICUREZZA STRADALE POST-INCIDENTE

La disciplina sui Criteri Ambientali Minimi (CAM) di cui al D.M. 23 giugno 2022, riferita ai servizi di raccolta e trasporto rifiuti urbani e igiene urbana, non trova applicazione al servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali post-incidente, trattandosi di prestazioni con oggetto e finalità differenti.

IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA E VINCOLO DEL PEF NELLA VALUTAZIONE DI CONFORMITÀ (171.7)

Il Piano Economico Finanziario (PEF) non è un elemento separato dall'offerta economica ma ne costituisce parte integrante, in quanto esplicita la reale volontà negoziale e la sostenibilità della proposta. Qualora il PEF escluda l'applicazione del ribasso d'asta a determinate voci di servizio previste dalla lex specialis, l'offerta deve essere dichiarata non conforme, non essendo ammissibile una modifica postuma degli elementi essenziali che violerebbe il principio di immodificabilità dell'offerta e la par condicio tra i partecipanti.

OBBLIGATORIETÀ DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E PROVA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI OFFERTA (34.1)

Nelle procedure di affidamento di servizi di pulizia in ambito sanitario, la mancata dimostrazione in sede di gara del rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) stabiliti dal D.M. 29.01.2021, con riferimento alla marcatura e alla riciclabilità dei componenti plastici dei macchinari offerti, determina l'esclusione dell'operatore economico. La natura imperativa e mandatory dell'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 e dell'art. 57 del D.Lgs. 36/2023 impone che la conformità ambientale sia verificata tempestivamente dalla stazione appaltante durante la valutazione delle offerte tecniche, qualora il disciplinare richieda la produzione di schede tecniche a comprova dei requisiti.

NATURA COGENTE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E VERIFICA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI GARA (34.1)

La conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) integra un elemento essenziale dell’offerta tecnica la cui verifica deve necessariamente trovare svolgimento durante la procedura di gara, senza possibilità di rinvio alla fase esecutiva. Spetta all'operatore economico l'onere di allegare schede tecniche adeguate a dimostrare puntualmente il rispetto delle specifiche ambientali (quali la marcatura dei polimeri e la riciclabilità dei materiali), a pena di esclusione dalla procedura per irregolarità dell'offerta.

ESSENZIALITÀ DELLA VERIFICA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NELLA FASE DI GARA (34.1)

Negli appalti di servizi di pulizia, il rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) previsti dal D.M. 29 gennaio 2021 non può essere oggetto di mera verifica postuma in fase di esecuzione, ma deve essere provato dal concorrente in sede di gara mediante la documentazione tecnica richiesta dal bando, costituendo un requisito essenziale dell'offerta tecnica.

OBBLIGATORIETÀ DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E VERIFICA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI GARA (34.1)

In tema di appalti pubblici verdi (Green Public Procurement), il rispetto dei Criteri Ambientali Minimi previsti dai decreti ministeriali costituisce obbligo imperativo per la stazione appaltante. Ne consegue che la mancata allegazione di schede tecniche idonee a dimostrare la conformità ambientale dei macchinari offerti (con particolare riferimento alla marcatura delle plastiche e alla riciclabilità) integra un vizio dell'offerta non sanabile, comportando l'esclusione del concorrente qualora la lex specialis elevi tali criteri a requisiti minimi di ammissibilità.

ESCLUSIONE PER MANCATA PROVA CONFORMITÀ CRITERI AMBIENTALI MINIMI (34.1)

La conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) integra un elemento essenziale dell'offerta tecnica che deve essere verificato dalla stazione appaltante in sede di gara; ne consegue che l'omessa produzione di documentazione tecnica idonea a provare il rispetto dei requisiti di riciclabilità e marcatura dei materiali polimerici dei macchinari offerti determina l'esclusione del concorrente, non essendo ammissibile un rinvio della prova alla fase di esecuzione del contratto.

CADUCAZIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO PER ANNULLAMENTO INTEGRALE DELLA PROCEDURA DI GARA (108.1)

Nel caso in cui l'annullamento giurisdizionale travolga l'intera procedura di affidamento, e non il solo provvedimento di aggiudicazione, l'integrale annullamento comporta l'automatico travolgimento e la caducazione del contratto medio tempore stipulato, operando con effetti meramente ricognitivi che decorrono dalla pubblicazione della sentenza di annullamento della gara.

DISPONIBILITA' TRANSIT POINT E CERTIFICAZIONI RABC COSTITUISCONO REQUISITI DI ESECUZIONE NEI SERVIZI DI LAVANDERIA

In tema di appalti di servizi, l'indicazione di punti di stoccaggio intermedi (transit point) e il possesso di specifiche certificazioni di qualità sui processi di biocontaminazione (UNI EN 14065) costituiscono requisiti di esecuzione dell'appalto e non di partecipazione, qualora non espressamente previsti dalla lex specialis come condizioni di ammissione; ne consegue che la loro concreta disponibilità può essere dimostrata dall'aggiudicatario nella fase successiva all'aggiudicazione, senza che ciò costituisca una modifica dell'offerta.

IL SINDACATO SULLA LEGITTIMITÀ DELL'AFFIDAMENTO ESULA DALLE COMPETENZE DEL RILASCIO AIA

In sede di autorizzazione ambientale (AIA), non rientra nelle competenze dell'autorità provinciale il sindacato sulla legittimità dell'affidamento del servizio di gestione dei rifiuti operato da un altro ente pubblico. Tale verifica deve essere assolta dall'ente affidante e non può costituire ragione ostativa al rilascio del titolo ambientale qualora sussistano i requisiti tecnici di settore. La disciplina sulla cessazione degli affidamenti non conformi ex art. 34, comma 21, d.l. n. 179/2012 non comporta una caducazione automatica ope legis senza una valutazione unitaria degli obblighi di trasparenza.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLA LEX SPECIALIS PER CARENZA DI DATI ESSENZIALI

L’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione; pertanto, la lesività di tali clausole deve essere immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio derivato, poiché esse ledono l'interesse sostanziale del soggetto a partecipare correttamente alla procedura concorsuale.

LA DISTANZA PER IL CHILOMETRO ZERO SI CALCOLA IN LINEA D'ARIA (144.1)

In tema di appalti pubblici, l'attribuzione del punteggio premiale per prodotti a chilometro zero, laddove la norma faccia riferimento al raggio di distanza, impone il calcolo della stessa in linea d'aria. Ai fini della prova della qualifica di produttore primario, l'attività effettivamente svolta dal fornitore può essere desunta dall'oggetto sociale indicato nella visura camerale, non rilevando esclusivamente l'attività classificata come prevalente, purché vi sia un nesso di strumentalità o subordinazione con il servizio oggetto dell'appalto.

LEGITTIMA LA RICHIESTA DI PROFESSIONISTI CERTIFICATI NEI PROTOCOLLI DI SOSTENIBILITÀ AMBIENTALE (83.1)

È legittima la clausola della lex specialis che impone il possesso di una certificazione di competenza specifica sui protocolli di sostenibilità ambientale (c.d. rating systems) per il professionista incaricato del gruppo di lavoro, in quanto tale requisito attiene alla capacità tecnica e professionale ed è funzionale al perseguimento del principio del risultato e alla garanzia di elevati standard qualitativi della prestazione.

NON È AMMESSA L'ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA DEI NUOVI CAM SE NON RECEPITI NELLA LEX SPECIALIS (34.1)

Nelle gare d'appalto, l'offerta tecnica del concorrente deve essere perfettamente conforme alle condizioni del servizio descritte nella lex specialis, incluse le indicazioni relative agli impianti di conferimento dei rifiuti, la cui modifica unilaterale in sede di offerta determina l'indeterminatezza e l'inammissibilità della proposta. Inoltre, i nuovi Criteri Ambientali Minimi (CAM) non operano per eterointegrazione automatica se la stazione appaltante non ha provveduto al loro inserimento sostanziale nella documentazione di gara, specialmente se il bando richiamava criteri previgenti e la successiva integrazione da parte del RUP risultava priva dei requisiti di cogenza necessari per l'esclusione.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DI CHI NON PARTECIPA ALLA GARA SENZA CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

In materia di appalti pubblici, la legittimazione a impugnare le clausole del bando di gara non immediatamente escludenti spetta esclusivamente all'operatore economico che abbia partecipato alla procedura. La violazione degli obblighi relativi ai criteri ambientali minimi (CAM) non rientra nel novero delle clausole impeditive o escludenti, in quanto non preclude la formulazione di un'offerta né rende la partecipazione oggettivamente impossibile; pertanto, il soggetto che si astiene dal presentare offerta non è legittimato a dolersi dell'esito della gara.

VERIFICA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI POSSIBILE ANCHE NELLA FASE DI ESECUZIONE CONTRATTUALE (34.2)

Nelle gare d'appalto regolate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte devono essere interpretate secondo il principio di conservazione degli effetti giuridici (art. 1367 c.c.); pertanto, in assenza di esplicite difformità, l'offerta deve intendersi conforme al capitolato. La verifica del rispetto delle specifiche tecniche ambientali (CAM) non appartiene ontologicamente alla procedura di gara in senso stretto, potendo la stazione appaltante discrezionalmente rinviare tale accertamento alla fase esecutiva, salvo che la lex specialis non imponga la produzione documentale a pena di esclusione già in sede di partecipazione.

INCONGRUO IL TASSO DI ASSENTEISMO AZIENDALE APPLICATO AL PERSONALE RIASSORBITO DAL GESTORE USCENTE

In tema di clausola sociale e verifica di anomalia, l'operatore economico che dichiari di riassorbire il personale del precedente appaltatore non può fondare la congruità del costo del lavoro su un tasso di assenteismo aziendale presunto o basato sulla propria esperienza storica, dovendo invece fare riferimento ai dati reali dei lavoratori assorbiti o ai valori medi ministeriali, attesa l'incompatibilità logica tra l'assorbimento di personale terzo e l'applicazione di indici di efficienza interni non ancora sperimentati su tale forza lavoro.

INAPPLICABILITÀ DEL TASSO DI ASSENTEISMO AZIENDALE AL PERSONALE RIASSORBITO (97.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, è legittimo il provvedimento di esclusione motivato dalla sottostima del costo della manodopera laddove l'operatore economico pretenda di giustificare lo scostamento dai parametri ministeriali invocando un tasso di assenteismo aziendale ridotto, ma applicandolo a personale oggetto di clausola sociale di riassorbimento. Il personale riassorbito porta con sé variabili individuali e storiche indipendenti dall'organizzazione del nuovo datore di lavoro. L'offerta che comporti un azzeramento dell'utile d'impresa per coprire costi obbligatori non correttamente quantificati è da considerarsi insostenibile.

I CRITERI AMBIENTALI MINIMI SI APPLICANO SOLO AI SERVIZI SPECIFICAMENTE INDIVIDUATI DAI DECRETI MINISTERIALI (34.1)

In tema di appalti pubblici, la violazione dell'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 per omesso inserimento dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) non sussiste qualora l'oggetto dell'appalto sia oggettivamente estraneo alle categorie di servizi normate dai decreti ministeriali; la partecipazione alla gara in tali casi non costituisce acquiescenza e l'impugnazione è proponibile avverso l'aggiudicazione. La genuinità dell'appalto ad alta intensità di manodopera è confermata quando il capitolato tecnico pone in capo all'operatore la responsabilità esclusiva dell'esecuzione e dei danni, escludendo l'inserimento stabile dei lavoratori nel ciclo produttivo della stazione appaltante.

I CRITERI AMBIENTALI MINIMI NON SI APPLICANO AI SERVIZI SOCIO-SANITARI DI ASSISTENZA ALLA PERSONA (34.1)

In tema di appalti pubblici, la genuinità del contratto d'appalto si distingue dalla somministrazione illecita di manodopera per l'assunzione, in capo all'appaltatore, del potere organizzativo e del rischio d'impresa, anche quando il corrispettivo è parametrato alle ore di lavoro. L'obbligo previsto dall'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 circa l'inserimento dei Criteri Ambientali Minimi non ha portata universale, ma è circoscritto alle prestazioni per le quali siano stati adottati specifici decreti ministeriali, restando esclusi i servizi socio-sanitari prestati direttamente alla persona.

CADUCAZIONE AUTOMATICA DEI CONTRATTI IN CASO DI ANNULLAMENTO INTEGRALE DELLA GARA (108.1)

In caso di annullamento integrale della procedura di affidamento, comprendente il bando e gli atti presupposti, si verifica l'automatico travolgimento o caducazione del contratto stipulato con l'illegittimo aggiudicatario. In tale scenario, in difetto di una esplicita statuizione giudiziale di inefficacia, la stazione appaltante ha la facoltà e il dovere di disporre la caducazione del rapporto negoziale in via di autotutela decisoria o ai sensi dell'art. 108 del D.Lgs. 50/2016, non potendosi interpretare il silenzio del giudice amministrativo come un implicito rigetto della domanda di inefficacia o come una conservazione giudiziale del contratto.

CADUCAZIONE AUTOMATICA DELLE CONVENZIONI STIPULATE IN CASO DI ANNULLAMENTO INTEGRALE DELLA GARA (108.1)

In caso di annullamento dell'aggiudicazione definitiva che travolga l'intera procedura di gara, si configura come doveroso l'intervento della Stazione Appaltante volto a risolvere il rapporto contrattuale in essere, in quanto il silenzio del giudice amministrativo sulla domanda di inefficacia non equivale a un diniego di tale rimedio, ma consegue all'impossibilità di prosecuzione di un rapporto nato da una lex specialis dichiarata illegittima.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI FIDUCIA ALLA MANCATA DECLINAZIONE DEI CRITERI AMBIENTALI (2.2)

In forza del principio di fiducia e di buona fede oggettiva, l'operatore economico che formula un'offerta tecnica dettagliata sui criteri ambientali minimi non può successivamente dolersi della loro mancata specificazione analitica nel bando, in quanto la condotta collaborativa sana l'eventuale indeterminatezza della legge di gara, precludendo l'esercizio strumentale dell'azione giurisdizionale.

OBBLIGO DI INSERIMENTO DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA (34.3)

L'obbligo di inserimento dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) nei bandi di gara costituisce un precetto cogente che condiziona la legittimità della lex specialis. Tale obbligo non può essere eluso mediante la qualificazione delle prestazioni ambientali come meramente accessorie rispetto all'oggetto principale del contratto o come oggetto di varianti migliorative in sede di offerta, dovendo i criteri tecnici minimi essere definiti ab origine dall'amministrazione per garantire il perseguimento degli obiettivi di sostenibilità.

OBBLIGATORIA LA COMPROVA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI GIA' NELL'OFFERTA TECNICA (34.3)

In tema di appalti pubblici verdi, le specifiche tecniche e le clausole contrattuali conformi ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) costituiscono obblighi immediatamente cogenti la cui verifica non può essere differita alla fase esecutiva, dovendo la Stazione Appaltante accertare il possesso delle certificazioni richieste dalla lex specialis già al momento della valutazione delle offerte tecniche per garantire il principio di par condicio tra i concorrenti.

ETERINTEGRAZIONE DEI CRITERI AMBIENTALI E CONGRUITÀ DEL CANONE DI NOLEGGIO (34.1)

In materia di Green Public Procurement, i Criteri Minimi Ambientali (CAM) integrano automaticamente la lex specialis di gara attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione normativa. Pertanto, il bando che rinvii alle prescrizioni tecniche stabilite dai decreti ministeriali non è affetto da indeterminatezza, consentendo agli operatori economici la formulazione di un'offerta tecnica ed economica consapevole e ponderata.

L'OMESSA INDICAZIONE DEI CAM NON INVALIDA IL BANDO SE OPERA L'ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA (34.1)

L'omessa menzione dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) all'interno del bando di gara non ne determina l'invalidità qualora la disposizione normativa di riferimento operi come norma imperativa capace di eterointegrare automaticamente la lex specialis. Inoltre, l'applicabilità dei CAM deve essere valutata in concreto rispetto all'oggetto delle prestazioni: se l'appalto di manutenzione non prevede l'utilizzo di macchine operatrici o veicoli specifici, i criteri ambientali relativi a tali mezzi risultano irrilevanti ai fini della legittimità della procedura.

INATTENDIBILE L'OFFERTA CHE GIUSTIFICA SOLO UNA PARTE DEI SERVIZI MIGLIORATIVI PROMESSI (97.1)

Nelle gare d'appalto, la verifica di anomalia deve investire l'offerta nella sua interezza prestazionale; pertanto, è legittima l'esclusione del concorrente che, dopo aver offerto un numero iperbolico di interventi per massimizzare il punteggio tecnico, giustifichi i costi solo per una minima frazione di essi basandosi su previsioni statistiche di esecuzione, risultando tale condotta lesiva dei principi di serietà e affidabilità dell'offerta.

RICHIAMO AI C.A.M. NELLA LEX SPECIALIS: NON OPERA ETEROINTEGRAZIONE

In riferimento ai CAM, osserva questo collegio che, la loro limitata (nel senso di circoscritta) applicazione non implichi affatto la possibilità per la stazione appaltante di ometterne la doverosa declinazione negli atti di gara ma, anzi imponga alla stessa l’espresso inserimento di quelle specifiche tecniche e relative clausole contrattuali che siano concretamente applicabili alla fattispecie.

Nel caso di specie, la disciplina di gara conteneva il rinvio “per quanto applicabile, (a) quanto descritto all’interno del Decreto 23/06/2022 “Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione ed esecuzione dei lavori di interventi edilizi” … In particolare, … rimanda(ndo) a quanto riportato nei paragrafi 2.5 e 3.1 contenuti nel suddetto Decreto” (in tal senso, il § 6.6 del Capitolato tecnico).

Ebbene ritiene il Collegio che un siffatto richiamo contenuto negli atti di gara “ - se pure assolve ad uno scopo formale – non è idoneo a conformare la funzione del contratto, in punto di scelta della migliore offerta, agli obiettivi avuti di mira dalla norma”, in ossequio all’orientamento in tal senso espresso dal Consiglio di Stato nella (già citata) sentenza della Sezione III n. 4701 del 27 maggio 2024, con riferimento ad una procedura avente ad oggetto servizi analoghi a quelli di cui qui si discute (la manutenzione degli impianti di climatizzazione, elettrici, idrici e gas medicali, degli impianti e apparecchiature antincendio, degli impianti elevatori e la manutenzione edile).

In tale decisione si è, infatti, evidenziato come “non si tratta di individuare in capo alla stazione appaltante un “obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto””, posto che l’art. 34 del d.lgs. 50/2016 (oggi sostituito, dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, ratione temporis applicabile alla fattispecie per cui è causa) “impone una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche portate dai criteri ambientali”, sicché anche “il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara ad opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettato l’art. 34 del d.lgs. n. 50 del 2016”, con conseguente illegittimità della lex specialis che indichi i decreti CAM applicabili “senza che a tali riferimenti abbia fatto seguito un’effettiva declinazione nella documentazione di gara, come prescritto dall’art. 34, prima comma”.

Le tesi della c.d. “eterointegrazione” del bando non è, infatti, stata condivisa dal Consiglio di Stato nella considerazione – che il Collegio condivide – che essa avrebbe “l’effetto di spostare nella fase di esecuzione del contatto ogni questione relativa alla conformità della prestazione ai criteri ambientali: così contraddicendo la logica del risultato … che mira piuttosto ad una sollecita definizione, in termini di certezza e stabilità del rapporto negoziale, dei reciproci diritti ed obblighi (posto che lo stesso art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 – ponendosi in linea di coerenza e continuità con risalenti ed autorevoli indicazioni teoriche – costruisce la nozione di risultato in un’ottica di unitarietà strutturale e funzionale fra aggiudicazione ed esecuzione)”.

A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, il richiamo ai “CAM manutenzioni” contenuto nella lex specialis non sia affatto puntuale e specifico, come sostenuto dalla controinteressata, ivi rimandando a taluni paragrafi del relativo d.m. (§§ 2.5 e 3.1) a loro volta articolati in plurimi sotto paragrafi (quindici il § 2.5 e ben ventidue il § 3.1), non tutti conferenti, atteso che solo alcuni di quelli compresi nel richiamato § 3.1 trovano applicazione alla fattispecie in esame (segnatamente, secondo la prospettazione della stessa controinteressata, i soli §§ 3.1.2 e 3.1.3), sicché il relativo riferimento si palesa - anche solo per questo - generico, non consentendo neppure di individuare quali delle (complessive trentasette) specifiche tecniche ivi previste dovevano trovare concreta applicazione.

Ne discende, pertanto, come ciò che è mancato non sia soltanto un “copia incolla” (come asserito dalla difesa di omissis) bensì la stessa puntuale individuazione delle specifiche tecniche dei “CAM manutenzione” concretamente applicabili alla fattispecie in esame, anche considerato che, come evidenziato da CMF, alcun riferimento si rinviene nella lex specialis, non solo al § 2.6 (pacificamente applicabile ai servizi manutentivi), ma anche al § 2.2, che prescrive la redazione di una c.d. “Relazione CAM” in cui si dimostri il rispetto di tali criteri, nella specie, come appena evidenziato, nemmeno compiutamente individuati nella lex specialis, con la conseguenza di rimetterne la determinazione ai concorrenti alla procedura.

OBBLIGO DI INSERIMENTO PUNTUALE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NELLA LEX SPECIALIS (34.1)

In tema di appalti verdi, l'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 configura un obbligo di risultato che impone l'integrazione diretta dei CAM nella documentazione di gara; la mancanza di tali prescrizioni non può essere sanata dal meccanismo dell'eterointegrazione, né dalla previsione di punteggi premianti irrisori che vanifichino la ratio della tutela ambientale.

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE SE L'ERRORE RIGUARDA PUNTI CONTROVERSI O VALUTAZIONI GIURIDICHE

L'istituto della revocazione è un rimedio eccezionale che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio; pertanto, non sussiste il vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa ha costituito un punto controverso o ha formato oggetto di decisione, essendo il frutto dell'apprezzamento e dell'interpretazione delle risultanze processuali.

LIMITI ALL'ERRORE DI FATTO REVOCATORIO E DIVIETO DI TERZO GRADO DI GIUDIZIO (106.1)

L'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione deve derivare da una pura errata od omessa percezione del contenuto materiale degli atti che abbia indotto il giudice a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, purché riguardi un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato. Non costituisce errore revocatorio l'omesso esame di argomentazioni o documenti se la decisione di merito li ha implicitamente superati o se la questione è stata oggetto di specifico dibattito tra le parti.

IMPROCEDIBILITÀ DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTO DIFETTO DI INTERESSE DICHIARATO DALLA PARTE RICORRENTE

La dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse alla coltivazione del ricorso, resa dalla parte ricorrente in ossequio al principio dispositivo, preclude al giudice amministrativo ogni valutazione nel merito della controversia, imponendo una pronuncia di improcedibilità ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 104/2010.

C.A.M.: DEVONO ESSERE PREVISTI DA SUBITO NEL BANDO DI GARA

Sin dall'approvazione del Libro Verde "Gli appalti pubblici nell'Unione Europea" del 1996, la Commissione europea ha mostrato una crescente attenzione verso la politica di protezione dell'ambiente negli appalti pubblici, considerando che "la tutela dei valori ambientali può avvenire nel quadro delle prescrizioni tecniche riguardanti le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto degli appalti, vale a dire delle specifiche tecniche che gli organismi acquirenti devono indicare nei documenti generali degli appalti e dalle quali i partecipanti devono conformarsi, secondo quanto disposto dalle direttive" (paragrafo 5.49).

In tale quadro, la Commissione ha elaborato la comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo COM (2003) del 18/6/2003, che pone l'esigenza di integrazione delle esigenze ambientali negli appalti pubblici attraverso appositi piani di azione. Sulla scorta di tale comunicazione, in attuazione delle previsioni contenute nella legge finanziaria 2007 (art. 1, commi 1126-1128 della legge n. 296/2006), con decreto del Ministro dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare dell'11/4/2008 n. 135, di concerto con i Ministeri dell'Economia e delle Finanze e dello Sviluppo Economico, è stato approvato il "Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione". Sono stati poi adottati i criteri ambientali minimi per i bandi di gara della Pubblica Amministrazione, recati, “per il servizio di pulizia e i prodotti per l'igiene” che vengono in rilievo nel presente appalto, dal Decreto del Ministero dell'Ambiente 29 gennaio 2021, il quale individua, all’allegato 2, i C.A.M. per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di edifici ed ambienti ad uso sanitario.

Sempre nell'ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l'obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022). L'art. 34 del decreto legislativo 28 aprile 2016, n. 50, rubricato "Criteri di sostenibilità energetica e ambientale", ha infatti stabilito che "1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare. 2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 6”, precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone peraltro l'art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36.

La giurisprudenza ha evidenziato che la ratio dell'intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un'offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all'articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l'istituto da essa disciplinato “contribuiscano a connotare l'evoluzione del contratto d'appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell'economia circolare>" (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che...le disposizioni in materia di C.A.M., "lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 novembre 2023 n. 9398).

Pertanto, posto che "non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l'introduzione" (Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2023 n. 2795) la giurisprudenza si è occupata di perimetrare il contenuto dell'obbligo della stazione appaltante, ovverossia di stabilire quale attività è ad essa imposta in ossequio all'inderogabile esigenza di conformare gli atti di gara alle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi.

In tale ottica può dirsi innanzitutto superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali sul tema, l’orientamento a suo tempo formatosi secondo il quale il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr., in quanto emblematica del precedente orientamento, TAR Veneto, sez. I, 18 marzo 2019 n. 329).

Inoltre, quale espressione dell’attenzione riservata al tema ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che non è sufficiente un generico richiamo alla normativa applicabile (Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022 n. 8773: "non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti") né, direttamente, ai decreti ministeriali (Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, su cui cfr. anche infra sub § 16), ove tale richiamo non sia tuttavia coerentemente declinato all'interno della documentazione di gara.

Neppure può bastare opporre, in un'ottica di risultato, che l'aggiudicataria abbia comunque formulato un’offerta conforme ai criteri, in quanto “una simile affermazione non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi evocati … perché - a tacer d'altro - esprime una rilevanza ambientale del contenuto dell'offerta che, oltre a non coincidere con lo schema normativo di riferimento, si connota per essere soltanto parziale, casuale ed occasionale: ma soprattutto, volontariamente "concessa" dall'offerente (che, in base alla legge di gara, a ciò non era tenuto)” (Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022 n. 8773, cit.).

In particolare (considerato che l'importanza del risultato nella disciplina dell'attività dell'amministrazione “non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione” e che - anche alla luce della concezione cd. multipolare dei contratti pubblici - “il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è "l'effettivo e tempestivo" svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all'attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi”, Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, cit.), è stato evidenziato che la valorizzazione del profilo sostanziale conduce alla necessità, per potersi predicare la legittimità della legge di gara, “di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione)” con la conseguente “insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni” (ibidem).

CONFORMITÀ SOSTANZIALE AI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NELLA LEX SPECIALIS (34.1)

L'obbligo di inserimento dei criteri ambientali minimi nella documentazione di gara è rispettato anche in assenza di una loro integrale riproduzione, purché la stazione appaltante preveda rinvii generali alla normativa vigente e declini specifiche tecniche e criteri di valutazione che assicurino il perseguimento degli obiettivi di tutela ambientale, rendendo la cura di tali interessi effettiva in sede di disciplina degli obblighi negoziali.

ILLEGITTIMA L'OFFERTA TECNICA CHE PROPONE SITI DI SMALTIMENTO RIFIUTI DIVERSI DALLA LEX SPECIALIS (59.3)

Nelle gare d'appalto regolate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'offerta tecnica che proponga modalità di esecuzione del servizio difformi o alternative rispetto a quelle vincolanti stabilite dalla stazione appaltante deve essere esclusa per indeterminatezza. Inoltre, la conformità dei beni offerti ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) costituisce un elemento essenziale dell'offerta che deve essere verificato dalla commissione giudicatrice in sede di gara, non potendo essere sanato mediante soccorso istruttorio né rinviato alla fase esecutiva.

ESSENZIALE LA DOCUMENTAZIONE PER IL PUNTEGGIO PREMIALE SULLA GARANZIA ESTESA (34.1)

In tema di appalti pubblici, l'omessa allegazione della documentazione prescritta dalla lex specialis per l'attribuzione di punteggi premiali configura una carenza dell'offerta tecnica non regolarizzabile. Il soccorso istruttorio è precluso qualora l'integrazione riguardi elementi destinati alla valutazione qualitativa della proposta tecnica, in quanto la sua applicazione comporterebbe un'indebita modifica dell'offerta e la violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.

VERIFICA CRITERI AMBIENTALI MINIMI: SUFFICIENTE L'IMPEGNO ALL'ESECUZIONE NELL'OFFERTA TECNICA (34.1)

In materia di appalti pubblici, la conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) non costituisce automaticamente un requisito di ammissione, ben potendo la stazione appaltante stabilire che l'impegno al loro rispetto sia oggetto di verifica solo in fase esecutiva. Pertanto, la dichiarazione di accettazione integrale della lex specialis è idonea a soddisfare l'onere dichiarativo dell'offerente, rendendo superflue specifiche attestazioni preventive se non espressamente richieste come condizioni di partecipazione.

CRITERI AMBIENTALI MINIMI - VALIDITA' SOSTANZIALE - PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA -

La soluzione di tale dialettica va individuata, secondo questo Collegio, tenendo conto anzitutto del dato testuale: l’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive espressamente “l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (….) ”.

Si tratta di un dato non formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale (come meglio si preciserà in seguito).

È appena il caso di osservare come identica disciplina sia contenuta, nonostante solo apparenti difformità testuali, nell’art. 57, secondo comma, del d. lgs. n. 36 del 2023, che si pone in relazione di continuità con il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi: anche in considerazione del rilievo (non solo meramente esegetico) che tale processo di successione di norme è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 della Costituzione (e fermo restando, comunque, che la parte della previsione del citato art. 57 avente ad oggetto la graduazione, ove possibile, dei criteri sulla base del valore del contratto non è rivolta alle stazioni appaltanti, ma all’attività di predisposizione dei decreti ministeriali).

... Come chiarito dalla Sezione nella citata sentenza n. 11322/2023, la nozione di risultato “anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione”; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti”.

Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione.

Così individuato il “risultato” normativamente rilevante (anche, dunque, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa), l’argomento di censura in esame risulta fondato in relazione a quanto già affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 2866/2024, che ha chiarito sul punto – anch’essa in una prospettiva indotta dalla portata esegetica del principio del risultato in quanto già immanente al sistema, e dunque correttamente valutabile, come ha fatto il primo giudice, anche in fattispecie non ancora soggette alla specifica previsione di cui all’art. 1, comma 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 - che “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024).

Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi già la più volte richiamata sentenza n. 8773/2022 aveva affermato che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara “non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi”.

ESSENZIALITÀ DELLE CERTIFICAZIONI CAM E DELLE AUTORIZZAZIONI AMBIENTALI NEI SERVIZI DI LAVANDERIA

Nelle procedure di gara per l'affidamento di servizi di lavanderia ospedaliera, il possesso delle certificazioni ambientali previste dai Criteri Ambientali Minimi (CAM) e delle necessarie autorizzazioni ambientali (AUA) per lo scarico dei reflui industriali e le emissioni in atmosfera costituisce un requisito di partecipazione essenziale e non sanabile; l'assenza di tali titoli al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte determina l'illegittimità dell'aggiudicazione per violazione della disciplina di gara e per difetto di istruttoria da parte della stazione appaltante.

PROVA REQUISITI CAM IN SEDE DI VERIFICA DELL'AGGIUDICAZIONE (32.7)

Qualora la lex specialis non preveda l'obbligo di produrre certificazioni ambientali (CAM) in sede di offerta a pena di esclusione, la dimostrazione del possesso di tali requisiti tecnici può essere effettuata dall'offerente vittorioso durante la fase di verifica dei requisiti successiva all'aggiudicazione, non sussistendo un onere di allegazione documentale preventiva in assenza di una sanzione espulsiva tipizzata.

ILLEGITTIMA LA DEROGA AI REQUISITI MINIMI AMBIENTALI TRAMITE CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE

È legittima l'esclusione del concorrente che offra prodotti privi della certificazione ambientale richiesta quale requisito minimo o con caratteristiche tecniche inferiori a quelle tassative stabilite dalla lex specialis, non potendo la stazione appaltante introdurre margini di tolleranza o deroghe ai parametri numerici fissi del bando attraverso l'istituto dei chiarimenti.

IL COSTO DELLA MANODOPERA VA VALUTATO SULL'EFFETTIVO IMPIEGO E NON SUL MONTE ORE TEORICO (97.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio sulla congruità del costo della manodopera deve basarsi sulla valutazione complessiva dell'affidabilità dell'offerta e non sulla parcellizzazione delle singole voci; ne consegue che l'utilizzo delle ore contrattuali in luogo di quelle lavorate come parametro di calcolo è legittimo in quanto consente di inglobare i costi delle sostituzioni necessarie a sopperire alle assenze, garantendo la sostenibilità reale del servizio.

CAM - ULTERIORI REQUISITI SPECIFICI - RICHIESTA LEGITTIMA DELLA S.A. (34)

L’art. 34 del d.lgs. 50/2016, rubricato “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”, rientra tra gli strumenti del “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione” e contiene un duplice riferimento ai CAM: come specifiche tecniche e clausole contrattuali da inserire nella documentazione progettuale e di gara; come strumenti di valutazione in sede di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da applicare agli affidamenti di qualunque importo (vd. anche art. 71 del codice, laddove dispone che i bandi devono esplicitare i criteri minimi ambientali di cui all’art. 34).

Tuttavia, i criteri di valutazione dell’offerta, cui si riferisce l’art. 34, richiamato dall’art. 71 del (“vecchio”) codice, non devono essere confusi con i requisiti di idoneità professionale, capacità economico e finanziaria, capacità tecniche e professionali, che servono ad ammettere alla procedura soltanto quegli operatori ritenuti sufficientemente qualificati per l’attuazione del programma negoziale, a prescindere dalle condizioni che offriranno. Tali requisiti possono essere previsti dalla stazione appaltante anche in aggiunta rispetto a quelli divisati dalla legge, purché rispettino i limiti di logicità e ragionevolezza, cioè siano pertinenti e congrui rispetto all’oggetto del contratto da affidare (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14.4.2008, n. 1600; più di recente, Cons. Stato, sez. V, 12.1.2023, n. 431 e giurisprudenza ivi richiamata).

Ed è proprio a tale ambito che deve essere ricondotta la clausola di cui al punto n. 6 della tabella contenuta al paragrafo 9.3 lettera c) del disciplinare. Detto paragrafo, significativamente rubricato “Requisiti di idoneità professionale (art. 83, comma 1 lett. a D.Lgs n. 50/2016)”, risponde a una specifica esigenza della stazione appaltante: siccome i contratti quadro da affidare concernono i servizi di architettura e ingegneria inerenti alla “redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, del progetto definitivo ed esecutivo, coordinamento sicurezza in fase di progettazione e relativa attività legata al Building Information Modeling (B.I.M.) per lavori di manutenzione straordinaria e risanamento conservativo degli immobili statali” (par. 2 del disciplinare), l’amministrazione nella sua discrezionalità ha ritenuto che nel gruppo di lavoro dei professionisti a cui affidare l’esecuzione dell’accordo dovesse esserci un esperto non solo dei criteri ambientali minimi, ma anche del contenuto dei protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating system) esistenti a livello nazionale o internazionale. Tanto perché l’interesse dell’amministrazione è quello di assicurare che l’edificio per come manutenuto o ristrutturato sulla base del progetto possa soddisfare specifici standard energetico-ambientali e quindi ottenere una certificazione secondo uno dei predetti protocolli; e tale risultato può essere conseguito soltanto (o comunque con maggiori probabilità) se qualcuno dei professionisti incaricati dei servizi di architettura e ingegneria abbia un’acclarata conoscenza del contenuto di tali protocolli.

D’altronde, la possibilità di fare riferimento alla verifica di questa ulteriore conoscenza è prevista dallo stesso d.m. 23 giugno 2022 n. 256 (“d.m. CAM edilizia”), là dove stabilisce (par. 1.3.4) che “[q]ualora il progetto sia sottoposto ad una fase di verifica valida per la successiva certificazione dell’edificio secondo uno dei protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating systems) di livello nazionale o internazionale, la conformità al presente criterio può essere dimostrata se nella certificazione risultano soddisfatti tutti i requisiti riferibili alle prestazioni ambientali richiamate dal singolo criterio. In tali casi quindi, il progettista può allegare, alla Relazione CAM, la documentazione prevista dallo specifico protocollo di certificazione di edilizia sostenibile perseguita, integrando quanto necessario per dimostrare la completa conformità allo specifico criterio” (segue poi un’elencazione esemplificativa di tali protocolli).

Proprio tale previsione palesa la differenza tra certificazione relativa ai protocolli in materia energetico-ambientale e conoscenza dei CAM e dimostra l’infondatezza della tesi della parte ricorrente, secondo cui l’attestazione CAM sarebbe l’unica ad avere rilevanza normativa e assorbirebbe, sempre e comunque, ogni conoscenza tecnica in materia (sulla specifica e autonoma rilevanza di tali protocolli, vd. anche Cons. Stato, sez. V, 6.10.2021, n. 6647; 8.4.2021, n. 2844).

CONFORMITÀ AI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NON OBBLIGATORIA NELL'OFFERTA SENZA ESPRESSA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS

In tema di appalti pubblici, la mancata conformità dell'offerta tecnica ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) non comporta l'esclusione del concorrente qualora né il bando né la normativa tecnica di settore ne richiedano espressamente la puntuale osservanza come condizione di partecipazione. In tali casi, i CAM si configurano come elementi prestazionali afferenti alla fase di esecuzione del contratto piuttosto che requisiti di validità dell'offerta in sede di gara.

CADUCAZIONE AUTOMATICA DEI LOTTI PER ANNULLAMENTO DEL BANDO UNITARIO (34.1)

In caso di gara suddivisa in lotti ma fondata su un bando unico avente ad oggetto una convenzione quadro unitaria, l'annullamento del bando per violazione della normativa sui CAM (Criteri Ambientali Minimi) determina la caducazione automatica delle aggiudicazioni di tutti i lotti, inclusi quelli non oggetto del giudizio di annullamento. L'unitarietà della procedura giustifica l'estensione dell'effetto caducante orizzontale, in quanto il venir meno dell'atto presupposto generale travolge necessariamente tutti i lotti che da esso dipendono.

ANNULLAMENTO DEL BANDO UNICO DETERMINA LA CADUCAZIONE AUTOMATICA DI TUTTI I LOTTI (51.1)

In caso di annullamento giurisdizionale del bando di gara per violazione di norme cogenti, l'effetto caducante si estende automaticamente a tutti i lotti della procedura quando questa sia configurata come un'unica operazione strutturale preordinata alla stipula di una Convenzione Quadro unitaria, non rilevando l'assegnazione di distinti CIG o la presentazione di offerte separate per ciascun lotto.

CADUCAZIONE AUTOMATICA DEI LOTTI NON IMPUGNATI PER ANNULLAMENTO DEL BANDO PRIVO DI CAM (34.1)

L'annullamento giurisprudenziale del bando di gara per vizio sostanziale (nella specie, violazione dell'obbligo di inserimento dei CAM) produce un effetto caducante automatico su tutti i lotti della procedura, anche se non impugnati, qualora la stazione appaltante abbia impresso alla gara un carattere unitario finalizzato alla stipula di un'unica convenzione quadro, rendendo il bando un atto presupposto necessario e inscindibile per ogni singolo lotto.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO PER OMISSIONE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI (34.1)

In materia di appalti pubblici, la mancata previsione dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) nel bando di gara non configura una causa di esclusione automatica o di impossibilità oggettiva di formulare l'offerta, ma una lacuna della lex specialis colmabile per eterointegrazione. Pertanto, il concorrente che intenda censurare l'omissione deve impugnare il bando nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione, non potendo differire il gravame al momento dell'aggiudicazione, pena l'irricevibilità del ricorso per tardività.

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE DEL BANDO PER MANCANZA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI (34.1)

L'omissione dei criteri ambientali minimi (CAM) nella lex specialis non configura una clausola immediatamente escludente, a meno che non impedisca oggettivamente la formulazione di un'offerta adeguata; in tal caso, sussiste l'onere di impugnazione immediata del bando, restando altrimenti tardivo il gravame proposto solo dopo l'aggiudicazione, stante l'operatività del meccanismo dell'eterointegrazione automatica.

ETEROINTEGRAZIONE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E TARDIVITÀ DELL’IMPUGNAZIONE DEL BANDO DI GARA (34.1)

Le disposizioni in materia di Criteri Ambientali Minimi (CAM) non costituiscono mere norme programmatiche, ma obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti che entrano a far parte della legge di gara tramite il meccanismo dell'eterointegrazione automatica. La mancata previsione dei CAM nel bando non ne impone l'impugnazione immediata, ma l'eventuale ricorso proposto dopo l'aggiudicazione deve basarsi sulla dimostrata violazione sostanziale dei criteri stessi da parte dell'aggiudicatario, non potendosi limitare alla censura della lacuna formale della lex specialis.

ESCLUSIONE OBBLIGATORIA PER MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI AMBIENTALI (34.1)

È illegittima l'aggiudicazione in favore di un operatore economico che offra prodotti privi delle caratteristiche tecniche minime o delle certificazioni ambientali obbligatorie richieste dal bando, in quanto tale difformità integra una violazione del principio di immodificabilità dell'offerta e della parità di trattamento tra i concorrenti, non sanabile attraverso la consegna di beni diversi in fase esecutiva.

DIVIETO DI STIPULA DEL CONTRATTO PER TUTELA CAUTELARE MONOCRATICA D'URGENZA (32.11)

Ai sensi dell'art. 56 c.p.a., sussiste il presupposto dell'estrema gravità e urgenza che giustifica l'inibitoria monocratica alla stipulazione del contratto d'appalto quando l'imminente subentro di un nuovo operatore rischia di rendere irreversibile il pregiudizio per il ricorrente, specialmente se quest'ultimo è gestore uscente in regime di proroga e il differimento della stipula non compromette la continuità del servizio.

LEGITTIMO L'ABBATTIMENTO DI ALBERATURE PER LA RIGENERAZIONE URBANA E SICUREZZA (34.1)

In materia di appalti pubblici rientranti nel PNRR, l'applicazione dei criteri DNSH (Do No Significant Harm) costituisce parametro prevalente di valutazione ambientale, il cui rispetto garantisce la conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM). L'abbattimento di alberature stradali è consentito qualora risulti l'unica soluzione tecnicamente praticabile per garantire la sicurezza della viabilità e la corretta esecuzione dei sottoservizi, ferma restando l'adozione di adeguate misure di compensazione arborea.

DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VERIFICA FACOLTATIVA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (97.6)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici sotto soglia comunitaria con un numero di concorrenti inferiore a cinque, la stazione appaltante ha la facoltà, e non l'obbligo, di procedere alla verifica di anomalia dell'offerta. Tale potere, espressione di discrezionalità tecnica, non necessita di una motivazione analitica in caso di mancato esercizio, a meno che non emergano indizi di anomalia talmente macroscopici da rendere la scelta di non verificare palesemente irragionevole.

DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE L'OFFERTA TECNICA CARENTE (94.1)

È illegittimo il soccorso istruttorio finalizzato a integrare l'offerta tecnica carente di elementi quantitativi necessari per la valutazione del merito tecnico e l'attribuzione del punteggio, laddove l'indicazione mancante non sia desumibile in modo certo e univoco dal complesso della documentazione di gara prodotta al momento della presentazione.

CONFORMITÀ DEI BANDI AI CRITERI AMBIENTALI MINIMI TRAMITE ETEROINTEGRAZIONE (34.1)

In tema di appalti pubblici, l'obbligo di applicazione dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) non impone alla stazione appaltante la riproduzione integrale dei contenuti dei decreti ministeriali negli atti di gara, essendo sufficiente un richiamo puntuale e specifico che ne consenta l'eterointegrazione. Tale modalità garantisce il rispetto della ratio normativa volta a favorire la sostenibilità ambientale senza oneri formali eccessivi, gravando sul concorrente l'onere di diligenza nell'adeguare l'offerta alle prescrizioni richiamate.

DISPOSIZIONI IN MATERIA DI CRITERI AMBIENTALI MINIMI - OBBLIGHI IMMEDIATAMENTE COGENTI PER LE S.A.

La Sezione ha già osservato che la ratio dell’intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all’articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l’istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell’economia circolare>” (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questo Consiglio di Stato (Sezione V, 3 febbraio 2021, n. 972), le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell’art. 34, il quale sancisce che “L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell'ambito del citato Piano d’azione”” e che “la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde”” (Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934).

CRITERI AMBIENTALI MINIMI - VANNO INDICATI SPECIFICATAMENTE NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA (34)

Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016 per asserita omessa previsione nella documentazione di gara delle specifiche tecniche, delle clausole contrattuali e dei criteri premianti previsti dal D.M. del 29/01/2021 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare che ha dettato i “Criteri Ambientali minimi per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di edifici e ambienti ad uso civile, sanitario e per i prodotti detergenti”.

Dall’asserita violazione di detta disposizione deriverebbe un primo profilo di illegittimità dell’intera gara con conseguente richiesta di annullamento della stessa. In particolare, parte ricorrente sostiene che, nonostante il Disciplinare di Gara dia atto della stesura del progetto, comprensivo del Capitolato Tecnico e dello Schema di Contratto, secondo le specifiche tecniche e le clausole contrattuali dei CAM, in realtà le specifiche tecniche di cui alla lett. C.b) e le clausole contrattuali di cui alla lett. C.c) sarebbero state omesse, e, soprattutto, nessuno dei criteri premianti di cui alla lett. C.d) sarebbe stato previsto tra i criteri e i sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

Il Collegio ritiene che, come è possibile evincere dalla lettura della documentazione di gara, la censura in parola risulta priva di fondamento.

La ricorrente richiama a fondamento delle proprie censure la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha ritenuto non sufficiente a rispettare le prescrizioni di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016 la presenza di un generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti.

Ebbene, nel caso di specie la stazione appaltante non si è limitata ad inserire un generico rinvio alla legge vigente senza rispettare i Criteri Ambientali Minimi ma, in linea con gli obiettivi definiti nell’ambito del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione, ha dimostrato di aver progettato un appalto green prevedendo l’inserimento nel Disciplinare e nel Capitolato Tecnico non solo dei criteri minimi ambientali previsti nel D.M. di riferimento, ma anche di ulteriori, proprio al fine di ridurre gli impatti ambientali della commessa e conseguire gli importanti obiettivi ambientali che la normativa in esame si pone.

ACCORDO QUADRO CON UN SINGOLO OPERATORE - DEVE INDIVIDUARE LE CONDIZIONI DI ESECUZIONE E PREVEDERE IL RISPETTO DEI CAM (54.3 - 34)

Rimane ferma ed impregiudicata, nell’ambito dell’ampia discrezionalità che connota la sua attività in materia, la scelta della stazione appaltante di ricorrere all’una o all’altra delle due tipologie di accordo quadro regolate dall’articolo 54 (con uno o più operatori) (salvo quanto rileva ANAC nei propri provvedimenti in ordine alla maggiore adeguatezza dell’uno e dell’altro modello a seconda delle specifiche esigenze dell’Amministrazione).

Deve, cionondimeno, essere ribadito il principio secondo il quale, nell’ipotesi che l’Amministrazione opti per l’accordo quadro con un solo operatore economico, è obbligatorio che questo sia “completo” ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 54.

Ma tale obbligo non è stato rispettato nella specie, quanto meno con riguardo alla mancata individuazione delle “condizioni” di esecuzione in relazione agli interventi rientranti nel caso “B” del d.m. 7 marzo 2012, sotto il profilo del necessario rispetto dei CAM..

SERVIZIO DI RISTORAZIONE - LEGITTIMA LA LEX SPECIALIS CHE INTRODUCE ELEMENTI MIGLIORATIVI RISPETTO AI CAM (34)

l punto 2.1 dell'art. 17.1 del bando premia la "fornitura di prodotti interamente biologici (100%)", dunque, già sotto il profilo letterale, il criterio si riferisce alla componente biologica dei prodotti offerti (tra quelli elencati di seguito) e non, come sostenuto dalla ricorrente, ai tipi di prodotti.

La percentuale del 100% è un elemento migliorativo rispetto alle prescrizioni minime a cui tutti gli operatori dovevano attenersi e, nello specifico:

- rispetto al d.m. n. 14771 del 18 dicembre 2017 (il cui rispetto è imposto dall'art. 8 del capitolato) affinché il servizio ottenga la qualificazione di mensa scolastica biologica, in quanto tale d.m. prescrive che gli alimenti devono avere dei quantitativi percentuali di componente biologica inferiore al 100%;

- rispetto ai criteri ambientali minimi (C.A.M.) per il servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari indicati nel d.m. del 10 marzo 2020, poiché anch'essi prevedono delle percentuali minime di componente biologica degli alimenti inferiori al 100%;

- rispetto alle tabelle merceologiche allegate sub. 2 al capitolato d'appalto, poiché anche queste a volte indicano delle percentuali minime che i prodotti biologici devono avere, parimenti inferiori al 100%.

La specificazione del punto 2.1 «in aggiunta a quanto già previsto dal capitolato» sta a significare che rimane fermo l'obbligo degli operatori di rispettare le prescrizioni del capitolato di gara, tra cui quelle inserite nelle tabelle merceologiche di cui all'allegato 2 al capitolato. Ma, contrariamente a quanto sostenuto da Euroristorazione s.r.l., la formula "in aggiunta" non deve essere interpretata nel senso che i prodotti premiabili devono essere aggiuntivi (dunque diversi) rispetto a quelli che le tabelle individuano come biologici. L'interpretazione della ricorrente è criticabile sotto i seguenti profili.

In primo luogo, le tabelle merceologiche non impongono che gli alimenti siano biologici al 100%. Tale prescrizione non è ricavabile dalla lettura delle tabelle, che si limitano a descrivere le caratteristiche (es. merceologiche, igienico-sanitarie e di confezionamento) che gli alimenti devono avere. Per alcuni prodotti (es. la pasta di semola di grano duro, le lasagne surgelate o in atmosfera modificata pronte al consumo, la farina di mais) le tabelle merceologiche prescrivono che gli alimenti devono essere altresì biologici, ma non specificano che lo devono essere al 100%. Piuttosto, a volte (es. riso biologico, pomodori pelati biologici/polpa di pomodori biologici) le tabelle indicano delle percentuali minime di biologico, comunque inferiori al 100%. Ne consegue che le tabelle, quando impongono che i prodotti devono essere biologici, vanno intese nel senso che devono rispecchiare le percentuali ivi contenute o, in mancanza, avere i requisiti normativi minimi per essere qualificati come biologici.

RISPETTO DEI CAM - OBBLIGO RISPETTO PER LE PA (34)

Il T.A.R. ha ritenuto il ricorso di primo grado inammissibile sia perché la ricorrente non ha impugnato subito il bando, poi contestato dopo l’esito della gara; sia perché la ricorrente, quarta graduata, non ha “svolto censura alcuna avverso il posizionamento in graduatoria di ciascuno degli operatori economici che la precedono con rango potiore nella graduatoria finale” (in realtà, come si specificherà ulteriormente, il ricorso mira alla riedizione dell’intera gara).

L’impugnata sentenza del giudice di primo grado però non afferma che la clausola contestata fosse escludente, né che impedisse di formulare l’offerta: queste essendo le uniche due categorie di clausole che la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, a seguito della richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria, grava dell’onere di immediata impugnazione.

Pertanto, non può essere condivisa l’affermazione contenuta nella sentenza del T.A.R. secondo la quale “A tal riguardo è la stessa ricorrente a precisare nei propri scritti difensivi che “l’omesso rispetto dei CAM per il servizio posto in affidamento non ha integrato una condizione direttamente impeditiva per la partecipazione alla gara, non ne ha precluso l’utile partecipazione, né l’omesso rispetto dei CAM ha reso impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla procedura”, dando prova testuale del tenore evidentemente contraddittorio delle proprie contestazioni”.

La difesa della ricorrente in primo grado in realtà non è affatto contraddittoria, perché elenca la non sussistenza, nel caso di specie, delle condizioni che, secondo la Plenaria, avrebbero imposto/consentito l’impugnazione immediata del bando: anzi, la prospettazione della ricorrente in primo grado risulta – a differenza delle conclusioni tratte dalla sentenza gravata – coerente ai princìpi di diritto enunciati dalla Plenaria.

Se poi si scende dal piano dei princìpi alla materia specificamente attinente l’oggetto delle clausole in questione, va rimarcato che in forza di uno stabile indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972).

Conseguentemente, la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium come invece ritenuto dal primo giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 972/2021, cit.).

Quanto alla circostanza che la stessa offerta dell’odierna appellante non fosse rispettosa dei C.A.M., va osservato che, in disparte il fatto che ciò non configura vizio finché detta offerta era conforme alla lex specialis, in ogni caso la controinteressata, ove avesse inteso farlo valere quale motivo di necessaria esclusione della ricorrente dalla gara (assumendo, in sostanza, che la sua offerta era affetta dagli stessi vizi che rimproverava agli altri concorrenti), avrebbe dovuto farlo proponendo impugnazione incidentale avverso l’ammissione in gara della stessa ricorrente e non con mera eccezione.

Ciò posto, l’indicata circostanza non rileva neppure sul piano dell’interesse a ricorrere, come accennato in precedenza.

Una volta chiarita l’ammissibilità del gravame rivolto contro un’aggiudicazione viziata dal mancato inserimento dei criteri ambientali minimi nella legge di gara, la conseguenza dell’accoglimento di tale censura è la caducazione dell’intera gara e l’integrale riedizione della stessa, emendata dal vizio in questione.

Ladisa deduce in argomento che «il ricorso di prime cure è carente di interesse attuale e concreto, non essendo chiarito come e in quale parte l’introduzione dei CAM asseritamente carenti avrebbe potuto sovvertire gli esiti della gara comunque ampliare la sfera degli interessi della società Pastore che ha partecipato e concorso ad armi pari con gli altri operatori economici alle condizioni date».

In realtà, come già chiarito, è pacifico che in un caso del genere rilevi (e sia sufficiente) l’interesse “strumentale” alla riedizione della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 972/2021, cit., con richiami di giurisprudenza).

Dal che la fondatezza anche del motivo di appello che deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado per mancata dimostrazione della prova di resistenza.

RELAZIONE D’ACCOMPAGNAMENTO SUI CAM - RISTORAZIONE COLLETTIVA – PARAMETRO PER VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che l’offerta di S. doveva essere esclusa dalla gara in quanto palesemente incongrua, inattendibile ed insostenibile, stante quanto dichiarato dalla stessa in gara.

Invero, l’aggiudicataria avrebbe proceduto alla quantificazione del costo unitario delle derrate e del pasto in violazione palese (in difetto) dei valori minimi indicati nella Relazione di accompagnamento ai CAM approvati con D.M. 10.03.2020.

Preliminarmente si precisa che, nella disamina della censura, il Collegio si atterrà alle coordinate ermeneutiche fissate dalla costante e condivisa giurisprudenza sull’estensione del sindacato giudiziale in tema di verifica di congruità dell’offerta, necessariamente limitato alle ipotesi di manifesta illogicità e di erroneità fattuale, e giammai sostitutivo (cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. III, sentenza n. 2593/2019), e sulla natura globale e sintetica di tale giudizio, che, dunque, non può concentrarsi in modo autonomo e parcellizzato su singole voci che compongono l’offerta medesima (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenze n. 4050/2016 e n. 6126/2021).

Analizzando l’offerta economica dell’aggiudicataria emerge, infatti, che la stessa offre un ribasso sul prezzo a base d’asta molto elevato rispetto alle altre due partecipanti e pari al 19,58% (laddove le altre concorrenti hanno presentato ribassi attorno al 6% .

Secondo l’articolo 97, comma 6, del Codice degli appalti “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

La stazione appaltante, dunque, in disparte l’ipotesi se ricorre o meno l’offerta anormalmente bassa, “può” (non “deve”) valutare la congruità dell’offerta.

Naturalmente trattandosi di scelta discrezionale della Stazione appaltante ricorrono i limiti del sindacato giurisdizionale in ordine a detta scelta descritti nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1445 “In materia di sindacato sulla legittimità delle valutazioni rese dalle stazioni appaltanti in ordine alla congruità dell’offerta – costituisce jus receptum la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 359 del 2021) che ha avuto modo di statuire che:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);

b) le censure che attengono al merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694)”.

Nondimeno, resta fermo che, laddove l’offerta sia connotata da evidenti indici di inaffidabilità, è irragionevole e non aderente alle risultanze istruttorie la scelta discrezionale dell’amministrazione di provvedere all’aggiudicazione senza sottoporre l’offerta ad una valutazione di congruità.

Oltre alla particolare consistenza del ribasso offerto, sussistono ulteriori elementi che, nel caso concreto, inducono a dubitare della congruità dell’offerta, pur in sé non anomala; si tratta di elementi che non consentono, secondo ragionevolezza, di ritenere che l’offerta sia sostenibile e che anzi inducono a dubitare che lo svolgimento del servizio di refezione, secondo le modalità di organizzazione e di gestione previste dall’aggiudicatario, sia idoneo a generare utili di esercizio.

Il prezzo a base d’asta indicato dal bando è di euro 4,80; applicando il ribasso il prezzo scende ad euro 3,86 di cui l’importo di euro 1,47 attiene alle derrate alimentari (come indicato nel PEF allegato all’offerta economica da S.).

Dalla Relazione di accompagnamento al CAM Servizio di ristorazione collettiva e fornitura derrate alimentari (DM n.65 del 10 marzo 2020) emanata dal Ministero dell’Ambiente, Tutela del territorio e del Mare pubblicata ad aprile 2020, con riferimento al costo delle derrate alimentari rapportato all’applicazione dei CAM nel settore della ristorazione scolastica (pag. 22) emerge che “Dall’analisi della composizione dei costi del settore (fig. 1) si evince come la fornitura delle materie prime incida per circa il 35,4% sul totale. Quindi, a fronte di un costo medio dei pasti per la scolastica di 4,6 euro, il costo medio delle derrate è di 1,6 euro a pasto. Anche considerando un aumento del 50% dei prezzi delle forniture biologiche rispetto a quelle convenzionali, l’aumento del prezzo del pasto per l’utenza, nel caso si passasse da servizio privo di alimenti biologici ad un servizio con il 100% di alimenti biologici, sarebbe contenuto (+0,8 euro)”.

Nel caso di specie il prezzo a base d’asta ammonta ad euro 4,80, quindi è superiore a quello medio su cui è calcolato il CAM (euro 4,60); non solo, il bando ha richiesto la fornitura di prodotti alimentari di tipo biologico, a chilometro zero, a filiera corta o da agricoltura sociale che, naturalmente implicano un prezzo più elevato rispetto ai prodotti “standard” (Bando di gara, sub art. 15 – Criterio e modalità di aggiudicazione).

A dispetto di quanto dichiarato dalla S. nell’offerta economica, con riguardo alle derrate alimentari il cui prezzo è di 1,47 euro per pasto, detto importo risulta incongruo rispetto alla previsione di cui alla Relazione dei CAM sopra menzionata, in base alla quale il costo delle derrate alimentari deve essere almeno di 2,40 euro (1,60 + 0,80).

La circostanza che S. abbia esposto il valore di 1,47 euro per le derrate alimentari avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, secondo criteri di ragionevolezza, a disporre un supplemento di istruttoria, al fine di acquisire eventuali chiarimenti sul punto, così da valutare in concreto la sussistenza di valide ragioni per derogare ai CAM.

La corretta indicazione del costo delle derrate alimentari porterebbe, inoltre, anche ad erodere quel minimo margine di utile indicato nell’offerta economica, pari a 0,06 euro (passando da 1,47 a 1.60 previsto dai CAM) e ciò non consente di qualificare in termini di convenienza economica la gestione del servizio da parte dell’aggiudicataria.

Ciò premesso, va osservato che, quantunque non vincolanti, le indicazioni contenute nella Relazione d’accompagnamento al D.M. che approva i CAM per la ristorazione collettiva costituiscono un utile parametro di valutazione per verificare la congruità dell’offerta. Ed è indubbio che l’offerta dell’aggiudicataria si allontana da quel parametro di valutazione (cfr. TAR Brescia, n. 128/2022).

CLAUSOLA SOCIALE – RIDUZIONE DEL MONTE ORE - ESIGENZE ORGANIZZATIVE DEL NUOVO APPALTATORE – LEGITTIMO (34)

Non è possibile assimilare la riduzione del monte ore all’automatica violazione dell’obbligo riassorbimento dei lavoratori ad opera del nuovo gestore del servizio (in cui si sostanzia la c.d. “clausola sociale”), e ciò proprio in ragione dell’impregiudicata possibilità di cui gode l’appaltatore subentrante di modulare l’impiego del personale in funzione delle proprie esigenze organizzative (TAR Napoli, sez. III, nn. 672 e 831 del 2017; Cons. Stato, sez. III, n. 2078 del 2017; Linee guida ANAC n. 13 approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019). Rientra nelle prerogative dell’imprenditore anche la scelta del contratto collettivo da applicare, fatta in ogni caso salva la sua coerenza con l’oggetto dell’attività affidata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 5338 del 2020 e n. 6148 del 2019) ma escluso ogni vincolo in ordine alla conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria (Cons. Stato, V, 2 novembre 2020, n. 6761).

Il comma 5 dell’articolo 4 delle linee guida regionali va esattamente in questa direzione, laddove stabilisce che “nell’ambito del reclutamento del personale, trova applicazione la clausola sociale di cui all’art. 30, commi 1 e 4 della L.R. n. 4/2010 – cui ricorrere in coerenza con le previsioni dell’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) nonché delle Linee guida ANAC n. 13[…]”.

CRITERI AMBIENTALI MINIMI - IL RISPETTO DEVE AVVENIRE SIA IN FASE DI GARA CHE IN FASE DI ESECUZIONE (34)

L’analisi dei “criteri ambientali minimi” e delle modalità di verifica del relativo rispetto consente di affermare che, in linea generale, questa può collocarsi nella fase di espletamento della gara (con i connessi oneri dichiarativi e documentali in capo ai concorrenti) ovvero nella fase della esecuzione della prestazione contrattuale: tanto si evince dalla previsione, innanzi richiamata e contenuta nelle premesse dell’allegato descrittive dell’impostazione seguita nella formulazione dei “criteri”, secondo cui la «verifica» riporta, a seconda del criterio ambientale che venga in considerazione, “le informazioni e la documentazione da allegare in sede di partecipazione alla gara, i mezzi di prova richiesti, e le modalità per effettuare le verifiche in sede di esecuzione contrattuale”.

Ebbene, nella fattispecie in esame, una prima indicazione interpretativa, nel senso della inerenza dell’obbligo di rispetto dei criteri ambientali – e della esecuzione della relativa “verifica” – alla fase successiva all’affidamento, si evince dalla previsione, innanzi richiamata e pertinente alla gara di cui si tratta (che, come meglio si vedrà in seguito, ha ad oggetto, per la parte concernente i lavori, sia la progettazione che l’esecuzione degli stessi), secondo cui “nei casi di affidamento del servizio di progettazione, i criteri dovranno costituire parte integrante del disciplinare tecnico elaborato dalla stazione appaltante in modo da indirizzare la successiva progettazione”: invero, il riferimento alla “successiva progettazione”, quale sede applicativa dei criteri ambientali previamente recepiti dalla stazione appaltante in sede di elaborazione del disciplinare tecnico, induce a ritenere che è nella fase post-affidamento, comprensiva appunto della progettazione, che deve essere assicurato il rispetto di quei criteri (ed attuata la relativa “verifica”).

Ma analoghe indicazioni si traggono dal citato par. 2.4, laddove si prevede che “allo scopo di (…) aumentare l’uso di materiali riciclati”, “il progettista deve compiere scelte tecniche di progetto, specificare le informazioni ambientali dei prodotti scelti e fornire la documentazione tecnica che consenta di soddisfare tali criteri e deve inoltre prescrivere che in fase di approvvigionamento l’appaltatore dovrà accertarsi della rispondenza a tali criteri comuni tramite la documentazione indicata nella verifica di ogni criterio. Tale documentazione dovrà essere presentata alla stazione appaltante in fase di esecuzione dei lavori, nelle modalità indicate nel capitolato”.

Deve invero rilevarsi che anche la norma suindicata correla il rispetto dei criteri ambientali alla fase della progettazione, con la conseguenza che, laddove essa si collochi, come nella fattispecie in esame, nella fase successiva all’affidamento, è in relazione a tale fase (ovvero, va precisato ancora una volta, post-affidamento) che deve essere assicurato, anche attraverso le pertinenti “verifiche” come previste dal d.m. in esame, il rispetto di quei criteri.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - NON OBBLIGATORIETA' DEI CAM

L’art. 192, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuato preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

A sua volta l’art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221 prevede che: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.

La Corte di Giustizia, nella sentenza 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19, precisato che la direttiva 2014/14 riconosce il principio della libera organizzazione della prestazione dei servizi, per il quale le autorità nazionali possono decidere liberamente quale sia il modo migliore per gestire la prestazione dei servizi al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, così come la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (par. 36 che richiama la sentenza 3 ottobre 2019 causa C-285/18 Irgita), aggiunge che tale libertà non è, però, illimitata, in quanto va esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE – Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (oltre che dei principi che ne derivano come la parità di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, par. 37).

La conclusione cui giunge la Corte è, dunque, che gli Stati membri sono autorizzati a subordinare la conclusione di una “operazione interna” per la prestazione di un servizio (tra cui, appunto, l’affidamento in house) “… in ogni caso, alla dimostrazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificatamente connessi al ricorso all’operazione interna”.

RISPETTO CAM - MANCATA COMPROVA - MOTIIVO DI ESCLUSIONE (34)

L’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi per l’Amministrazione è espressamente stabilita dalla legge (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972) e che, nel caso in esame, tale obbligo è stato effettivamente osservato, posto che i CAM sono stati espressamente recepiti nell’ambito delle Specifiche tecniche allegate al Capitolato tecnico.

Quanto al momento in cui deve essere verificato il rispetto dei suddetti criteri, deve osservarsi che, con specifico riferimento ai CAM relativi alla categoria merceologica oggetto del presente giudizio, la suddetta valutazione è stata già compiuta dal decreto ministeriale 17 maggio 2018, il quale – come sopra detto – ha distintamente indicato le “Specifiche Tecniche”, il cui possesso deve essere dimostrato in sede di offerta con le modalità stabilite, rispetto ai “Criteri premianti”, che l’Amministrazione può prendere in considerazione ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, e alle “Condizioni di esecuzione/clausole contrattuali”, il cui rispetto va quindi accertato soltanto in fase esecutiva.

Nel caso in esame l’affermazione secondo la quale l’interpretazione della Commissione – che ha ritenuto sufficiente un mero impegno dell’aggiudicatario a dimostrare il possesso dei CAM in sede esecutiva – andrebbe a beneficio della concorrenza.

È sufficiente osservare, infatti, come un’interpretazione della lex specialis di gara contraria al tenore testuale delle Specifiche tecniche e del decreto ministeriale 17 maggio 2018 finisca potenzialmente per favorire chi abbia partecipato alla gara, pur non essendo in grado di dimostrare l’osservanza dei CAM, rispetto a chi se ne sia astenuto, a fronte di previsioni che prescrivevano univocamente di comprovare nell’ambito della procedura, con specifiche modalità, determinati requisiti del prodotto finito e dei processi produttivi.

Il favor per la concorrenza non può, infatti, essere disgiunto dal necessario rispetto della par condicio tra gli operatori, la quale impone di non attribuire agli atti di gara una portata diversa rispetto a quella obiettivamente evincibile dal loro tenore testuale. Costituisce, infatti, ius receptum il principio secondo il quale “Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale” (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; nello stesso senso, ex multis, Id., 2 dicembre 2019, n. 8237).

D’altro canto, nel caso in esame, l’aggiudicataria non ha sottoposto alla Commissione le specifiche ragioni per le quali eventualmente non sarebbe stata in grado di dimostrare puntualmente in sede di gara il rispetto di alcuni CAM, né ha fornito elementi idonei a costituire un principio di prova dell’osservanza di tali criteri, ma si è limitata genericamente a rinviare, per tutti e cinque i CAM riconducibili al § 2.3 dell’Allegato al decreto ministeriale 17 maggio 2018, a documentazione da produrre in sede esecutiva. E ciò non soltanto per i criteri riferiti ai processi produttivi, ma persino per quello attinente alle “Sostanze pericolose nel prodotto finale”, rispetto al quale la concorrente si è impegnata soltanto a non aggiungere intenzionalmente nel prodotto le sostanze specificate e a fare in modo che i materiali omogenei, gli articoli che compongono il prodotto e le formulazioni utilizzate non contenessero sostanze soggette a restrizioni.

Ritiene il Collegio che l’offerta, così formulata, oltre a non risultare conforme ai CAM stabiliti a livello nazionale e alla lex specialis di gara, non consentisse neppure alla Stazione appaltante di poter confidare con certezza nella dimostrazione del rigoroso rispetto di tutti i criteri ambientali minimi in sede esecutiva.

CAM - MANCATA PRESENTAZIONE RAPPORTO DI PROVA - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE (34)

Il rapporto di prova di un laboratorio accreditato ai sensi della normativa tecnica di settore sulla conformità dei dispositivi da fornire ai criteri ambientali minimi in materia di emissioni sonore va distinto da queste ultime. Esso costituisce un mezzo per dimostrare che l’offerta presentata in gara risponde ai requisiti tecnici e di qualità previsti dalla stazione appaltante. In ciò il rapporto di prova assolve alla funzione di dimostrare una qualità della fornitura, in mancanza della quale questa è destinata a non essere accettata dall’amministrazione, in una gara da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, quale quella oggetto del presente giudizio, avente ad oggetto prodotti dalle caratteristiche tecniche e funzionali predefinite. L’errore commesso dalla sentenza di primo grado è quindi consistito nel sovrapporre il profilo sostanziale relativo alle emissioni sonore e alla loro conformità con i criteri ambienti minimi, non posto in discussione dalla Converge, con quello probatorio.

5. In coerenza con le descritte caratteristiche del rapporto di prova, di mezzo per la dimostrazione di qualità preesistenti della fornitura offerta, come deduce la C&C Consulting nel primo motivo d’appello, la normativa di gara non esigeva che questo fosse anteriore al termine di presentazione delle offerte. Nessuna causa di esclusione si configura pertanto per il fatto che quello esibito dall’originaria aggiudicataria sia datato 8 giugno 2020.

Diversamente da quanto sostiene invece la Converge un simile requisito non può essere introdotto mediante chiarimenti, come avvenuto nel caso di specie (con il chiarimento n. 36, sopra citato), perché in questo modo si introdurrebbe una regola innovativa rispetto alla normativa di gara, in difformità alla funzione tipica del chiarimento (da ultimo espressa da Cons. Stato, III, 15 febbraio 2021, n. 1322; V, 16 marzo 2021, n. 2260). L’innovatività si manifesta nel caso di specie nel fatto che il rapporto di prova, che come poc’anzi rilevato costituisce il mezzo previsto dalla stazione appaltante per accertare un elemento del prodotto offerto in fornitura e la sua conformità a caratteristiche qualitative predefinite, viene così elevato da mezzo a fine, per cui ad esso si attribuisce un rilievo ai fini della selezione delle offerte di cui invece è privo.

In altri termini, secondo l’argomentare dell’amministrazione resistente, fatto proprio dalla sentenza appellata, il rapporto di prova sarebbe elemento dell’offerta, che per ragioni di par condicio competitorum deve essere formato prima della presentazione di quest’ultima nel termine previsto dalla normativa di gara. Deve invece ribadirsi in contrario che quale mezzo di prova la sua funzione è di descrivere caratteristiche qualitative del prodotto da fornire già esistenti, e che secondo le scansioni della procedura di gara, quali definite dal relativo disciplinare, esso era destinato a rilevare una volta che la selezione delle offerte si era conclusa, nella fase di verifica tecnica prodromica all’aggiudicazione di cui al sopra citato art. 21 del disciplinare di gara.

Deve ancora darsi atto che, contrariamente a quanto eccepisce la Converge nella propria memoria di costituzione nel presente giudizio d’appello, la C&C Consulting non era onerata di impugnare il chiarimento sopra menzionato. Nella sua natura tipica di atto del procedimento di gara non idoneo a modificare le situazioni giuridiche dei concorrenti, ma solo di fornire l’interpretazione della normativa di gara, esso non ha infatti attitudine lesiva. Nessuna acquiescenza alla normativa di gara della C&C Consulting è inoltre configurabile per il fatto di avervi partecipato (si rinvia al riguardo a: Cons. Stato, III, 30 settembre 2020, n. 5746, 4 marzo 2019, n. 1486, 30 novembre 2018, n. 6816); e di non averla censurata in via incidentale in occasione del ricorso della Converge contro l’iniziale aggiudicazione in suo favore, posto che la difesa “attiva” mediante ricorso incidentale ex art. 42 cod. proc. amm. è una facoltà della parte evocata da altri in giudizio.

CAM - MANCATA PRESENTAZIONE RAPPORTO DI PROVA - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE (34)

Il rapporto di prova di un laboratorio accreditato ai sensi della normativa tecnica di settore sulla conformità dei dispositivi da fornire ai criteri ambientali minimi in materia di emissioni sonore va distinto da queste ultime. Esso costituisce un mezzo per dimostrare che l’offerta presentata in gara risponde ai requisiti tecnici e di qualità previsti dalla stazione appaltante. In ciò il rapporto di prova assolve alla funzione di dimostrare una qualità della fornitura, in mancanza della quale questa è destinata a non essere accettata dall’amministrazione, in una gara da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, quale quella oggetto del presente giudizio, avente ad oggetto prodotti dalle caratteristiche tecniche e funzionali predefinite. L’errore commesso dalla sentenza di primo grado è quindi consistito nel sovrapporre il profilo sostanziale relativo alle emissioni sonore e alla loro conformità con i criteri ambienti minimi, non posto in discussione dalla Converge, con quello probatorio.

5. In coerenza con le descritte caratteristiche del rapporto di prova, di mezzo per la dimostrazione di qualità preesistenti della fornitura offerta, come deduce la C&C Consulting nel primo motivo d’appello, la normativa di gara non esigeva che questo fosse anteriore al termine di presentazione delle offerte. Nessuna causa di esclusione si configura pertanto per il fatto che quello esibito dall’originaria aggiudicataria sia datato 8 giugno 2020.

Diversamente da quanto sostiene invece la Converge un simile requisito non può essere introdotto mediante chiarimenti, come avvenuto nel caso di specie (con il chiarimento n. 36, sopra citato), perché in questo modo si introdurrebbe una regola innovativa rispetto alla normativa di gara, in difformità alla funzione tipica del chiarimento (da ultimo espressa da Cons. Stato, III, 15 febbraio 2021, n. 1322; V, 16 marzo 2021, n. 2260). L’innovatività si manifesta nel caso di specie nel fatto che il rapporto di prova, che come poc’anzi rilevato costituisce il mezzo previsto dalla stazione appaltante per accertare un elemento del prodotto offerto in fornitura e la sua conformità a caratteristiche qualitative predefinite, viene così elevato da mezzo a fine, per cui ad esso si attribuisce un rilievo ai fini della selezione delle offerte di cui invece è privo.

In altri termini, secondo l’argomentare dell’amministrazione resistente, fatto proprio dalla sentenza appellata, il rapporto di prova sarebbe elemento dell’offerta, che per ragioni di par condicio competitorum deve essere formato prima della presentazione di quest’ultima nel termine previsto dalla normativa di gara. Deve invece ribadirsi in contrario che quale mezzo di prova la sua funzione è di descrivere caratteristiche qualitative del prodotto da fornire già esistenti, e che secondo le scansioni della procedura di gara, quali definite dal relativo disciplinare, esso era destinato a rilevare una volta che la selezione delle offerte si era conclusa, nella fase di verifica tecnica prodromica all’aggiudicazione di cui al sopra citato art. 21 del disciplinare di gara.

Deve ancora darsi atto che, contrariamente a quanto eccepisce la Converge nella propria memoria di costituzione nel presente giudizio d’appello, la C&C Consulting non era onerata di impugnare il chiarimento sopra menzionato. Nella sua natura tipica di atto del procedimento di gara non idoneo a modificare le situazioni giuridiche dei concorrenti, ma solo di fornire l’interpretazione della normativa di gara, esso non ha infatti attitudine lesiva. Nessuna acquiescenza alla normativa di gara della C&C Consulting è inoltre configurabile per il fatto di avervi partecipato (si rinvia al riguardo a: Cons. Stato, III, 30 settembre 2020, n. 5746, 4 marzo 2019, n. 1486, 30 novembre 2018, n. 6816); e di non averla censurata in via incidentale in occasione del ricorso della Converge contro l’iniziale aggiudicazione in suo favore, posto che la difesa “attiva” mediante ricorso incidentale ex art. 42 cod. proc. amm. è una facoltà della parte evocata da altri in giudizio.

CAM - MANCANZA DEL RAPPORTO DI PROVA IN GARA – LEGITTIMA ESCLUSIONE (34)

oggetto delle relative doglianze è la decisione di Consip di annullare in autotutela l’aggiudicazione non efficace inizialmente disposta nei confronti della C., assunta sul presupposto che il certificato presentato da quest’ultima, a comprova del requisito tecnico minimo essenziale stabilito nei “CAM” per le attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio e relativo alle “emissioni sonore” massime delle apparecchiature oggetto di offerta (decreto 23 dicembre 2013, Allegato 2, punto 4.2.4), è stato emesso dopo il termine di presentazione delle offerte, nonostante fosse pacifico che tale requisito dovesse essere posseduto già al momento della relativa offerta, come stabilito nella lex specialis nonché ulteriormente ribadito dalla stessa Consip in sede di relativi chiarimenti.

Orbene, ritiene il Collegio che tale determinazione sia, sotto i profili contestati, pienamente legittima.

Quanto alle previsioni contenute già nella prima documentazione di gara, occorre preliminarmente osservare come, trattandosi di una procedura per la fornitura di una tipologia di prodotti “a ridotto impatto ambientale”, il Disciplinare di gara espressamente chiarisse che “il (relativo) progetto … è stato redatto tenendo conto delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (CAM) di cui al DM 13 dicembre 2013”, (art. 2.1.).

Il Capitolato tecnico, nel descrivere “le caratteristiche tecniche minime cui devono necessariamente rispondere le apparecchiature offerte e i requisiti di conformità che le apparecchiature devono necessariamente rispettare”, stabiliva, poi, quanto ai “requisiti di compatibilità”, che “le apparecchiature fornite devono essere munite dei marchi di certificazione riconosciuti da tutti i paesi

dell’Unione Europea e devono essere conformi alle norme relative alla compatibilità elettromagnetica” e “in particolare … assicurare la conformità (per le apparecchiature del … lotto 4 …) … ai Criteri Ambientali Minimi per PC Portatili adottati con Decreto 13 dicembre 2013 (G.U. n. 13 del 17 gennaio 2014) disponibili alla pagina http://www.minambiente.it/sites/default/files/archivio/allegati/GPP/GPP_CAM_IT.pdf per quanto riguarda le Specifiche Tecniche e le Clausole Contrattuali, in conformità a quanto previsto dall’art. 34 del Codice dei Contratti Pubblici; le specifiche tecniche dovranno essere comprovate secondo quanto prescritto dal citato Decreto del Ministero dell’Ambiente” (art. 4.7.).

Il menzionato art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”) dispone, infatti, al comma 1, che le stazioni appaltanti “contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare”, poi precisando ai successi commi, come i “CAM” debbano essere tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e detto obbligo “si applic(hi) per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell'ambito del citato Piano d'azione”.

Con riferimento ai prodotti oggetto della gara per cui è causa, i “CAM” ai quali si riferisce tale articolo nonché, nello specifico, le cennate disposizioni della lex specialis sono stati adottati con il citato decreto del 23 dicembre 2013 (come visto espressamente richiamato tanto nel Disciplinare di gara che nel Capitolato tecnico), recante, tra l’altro, i “Criteri ambientali minimi per le forniture di attrezzature elettriche ed elettroniche d'ufficio”, ove – per quel che qui interessa – si stabilisce, al punto “4.2.4 Emissioni sonore”, che “le apparecchiature fornite dovranno avere un livello di potenza sonora emessa (LwAd) non superiore a 40 db(A), in modalità hard disk attivo ovvero accesso ad un disco rigido e LWAd non superiore a 35 db(A) in fase "idle"” e che per la relativa “Verifica … il rispetto dei requisiti relativi alla potenza sonora è comprovato attraverso un rapporto di prova predisposto da un laboratorio di prova accreditato in base alla norma EN ISO 17025, in cui si attesti che i livelli delle emissioni acustiche, sia nella fase "idle" che in modalità hard disk attivo, sono stati misurati in conformità alla norma EN ISO 7779:2001 e dichiarati in conformità alla norma ISO 9296”.

Ebbene dal quadro di disciplina fin qui delineato ne discende come il rispetto della specifica tecnica di cui si discorre costituisca, nel contesto della procedura per cui è causa, un requisito tecnico minimo essenziale dei beni oggetto della relativa fornitura che secondo la costante giurisprudenza - che il Collegio condivide - dove essere posseduto già al momento della presentazione dell’offerta, valendo esso a qualificare i beni medesimi e concorrendo, per l’effetto, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, sezione III, n. 565/2018 e Sezione V, n. 1818/2016), con conseguente inidoneità del relativo rapporto di prova al riguardo presentato dalla C. in quanto emesso ben oltre il termine per la presentazione delle offerte.

L’offerta deve essere, infatti, conforme alle caratteristiche tecniche stabilite nel relativo Capitolato tecnico “sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un aliud pro alio” e sono, pertanto, idonee a giustificare l’esclusione del concorrente dalla procedura di selezione (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato n. 1818/2016 ed i precedenti ivi richiamati).

La pretesa di Consip di un’attestazione del rispetto della caratteristica tecnica del prodotto offerto già alla data di presentazione dell’offerta assolve, invero, oltre che alla funzione di stabilire una regola univoca ed imparziale per tutti gli operatori economici potenziali partecipanti, all’esigenza di garantire che quel determinato bene risponda ai requisiti minimi obbligatori stabiliti dalla stazione appaltante e sia, pertanto, fin da quel momento effettivamente ad essi rispondente.

In altri termini, dunque, poiché il requisito di cui si discorre poteva essere comprovato, come stabilito nei “CAM” e nella lex specialis di gara, solo documentalmente “con un rapporto di prova predisposto da un laboratorio di prova accreditato in base alla norma EN ISO 17025”, anche le relative specifiche certificazioni dovevano sussistere sin dalla presentazione dell’offerta, altrimenti consentendosi, in spregio ai principi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa nonché di par condicio tra i concorrenti, l’ingresso anche ad offerte potenzialmente difformi rispetto ai prescritti requisiti, con un inutile aggravio delle relative operazioni di gara e dei tempi della procedura.

Alcuna rilevanza può, inoltre, essere attribuita alla circostanza – invece, enfatizzata dalla C., secondo la quale la data di emissione del rapporto sarebbe, persino, irrilevante ed ininfluente - che le attività propedeutiche al rilascio del certificato sarebbero iniziate in un momento differente dal suo effettivo rilascio e, in particolare, anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte (il 7 febbraio 2020), attesa la validità della relativa attestazione, non già dal momento in cui sarebbero iniziate le presupposte verifiche tecniche, bensì solo dalla data della sua materiale emissione, facendosene altrimenti inammissibilmente retroagire gli effetti, sicchè legittimamente Consip ha ritenuto che “l’aver richiesto tanto che la prova si fosse materialmente svolta in data antecedente al termine di presentazione dell’Offerta tanto il rilascio del rapporto, nei confronti dell’operatore, entro il medesimo termine è valso, evidentemente, a individuare nella data di emissione del certificato la sola data utile e certa degli esiti della prova espletata”, e che “quindi è solo da tale data che, per espressa e inderogabile previsione della disciplina di gara, può dirsi validamente attestato il possesso della caratteristica richiesta in capo all’apparecchiatura offerta” (in tal senso, quanto si legge nell’atto impugnato). Diversamente da quanto vorrebbe la C., alcuna violazione del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione è, dunque, ravvisabile nel caso di specie, avendo la mancata produzione di una valida certificazione di conformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti tecnici minimi richiesti legittimamente determinato l’esclusione della C., resasi sotto tale aspetto inadempiente.

Ebbene, rivela in tal senso, oltre a quanto fin qui detto, quel consolidato orientamento giurisprudenziale anche del Consiglio di Stato che afferma come il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), non presupponga che il codice dei contratti o altra legge “espressamente” commini l’esclusione bensì soltanto che siano comunque imposti ai concorrenti degli “adempimenti doverosi nella logica del numerus clausus” (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 17/01/2019, n.430) e come il menzionato art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 - nell’aver reso obbligatoria l’applicazione, da parte di tutte le stazioni appaltanti, dei “CAM” fissati con apposito decreto ministeriale - abbia per l’effetto introdotto, a carico degli operatori economici che concorrano nelle relative procedure di gara, l’obbligo di produrre già in fase di gara, per i prodotti indicati in sede di offerta tecnica, i certificati necessari a dimostrare il rispetto dei relativi requisiti minimi di qualità fin dal momento della presentazione dell’offerta e che l’art. 21 del Disciplinare di gara - in applicazione di tale art. 34 e del discendente decreto del 13 dicembre 2013 – chiaramente si esprimesse, in relazione al diritto di Consip ad escutere la relativa cauzione provvisoria “in caso di esito negativo della verifica”, in termini di “conseguente esclusione del concorrente dalla procedura relativa allo specifico lotto” (in tal senso, l’ultimo paragrafo).

CRITERI AMBIENTALI MINIMI –SONO ELEMENTI ESSENZIALI DELL’OFFERTA (34)

E’ sufficiente osservare che i criteri ambientali minimi non possono essere qualificati in senso proprio come requisiti, né di partecipazione, né di esecuzione; non di partecipazione, dal momento che questi afferiscono al concorrente, sia in quanto operatore economico (cd. requisiti generali), sia quale imprenditore del settore (cd. requisiti speciali); i requisiti di esecuzione sono invece condizioni soggettive ed oggettive dell’appaltatore, previsti onde assicurare il puntuale adempimento di obbligazioni inerenti al contratto pubblico per cui è stata indetta gara; in tal senso, essi sono esigibili non in capo al concorrente, e quindi fin dal momento della gara, ma solo dall’appaltatore ed al momento della stipulazione, essendo solo tale soggetto colui che deve assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali; l’esigenza di una verifica successiva alla conclusione della gara è ascrivibile ad esigenze di economia procedimentale, diversamente costituendo un ingiustificato aggravamento del procedimento un accertamento preventivo relativo a tutti i concorrenti, nonché al rispetto del principio di proporzionalità e di favor partecipationis; invero, costituirebbe un onere eccessivo imporre a chi è semplice concorrente il possesso di condizioni e requisiti che si rivelerebbero privi di concreta utilità in caso di mancata aggiudicazione; in tal senso, in giurisprudenza si è ritenuto adeguato imporre al concorrente in fase di partecipazione il mero impegno all’acquisizione di mezzi e beni necessari per l’eventuale esecuzione del contratto.

Nel presente giudizio, invece, si è in presenza di elementi essenziali dell’offerta, ossia di caratteristiche qualitative che la norma impone debbano essere possedute dalle cose oggetto di fornitura, nel caso di specie arredi ed attrezzature che, sebbene appartenenti ad un genus, devono essere identificate, presentate e comprovate come qualitativamente idonee dal punto di vista del soddisfacimento dei criteri ambientali minimi.

CRITERI AMBIENTALI MINIMI (CAM) - OMESSA INDICAZIONE BANDO - NON CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE LESIVA (34)

Per quello che riguarda l’individuazione delle clausole di bando caratterizzate da una certa portata escludente, il punto 16.5 del già citato intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha poi richiamato l’ormai tradizionale elaborazione giurisprudenziale (precedente e successiva a Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) che ha attribuito portata immediatamente escludente a:

<<a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)>> (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

Nel caso di specie, il presunto omesso rispetto dei Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di illuminazione pubblica di cui al d.m. Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 28 marzo 2018 non viene ovviamente ad integrare una qualche clausola direttamente impeditiva della partecipazione della ricorrente alla procedura; né può sostenersi che l’omesso rispetto dei cd. C.A.M. venga a rendere <<impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara>> (come sostenuto da parte ricorrente, anche nelle memorie conclusionali) risultando del tutto indimostrata la “stima” del valore economico di tale omissione (€ 813.542,00) contenuta nel secondo motivo di ricorso.

Con tutta evidenza, la conclusione raggiunta dalla Sezione con riferimento alla problematica della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione del bando da parte di ricorrente che non abbia partecipato alla procedura non incidono poi per nulla sull’inderogabilità del rispetto dei cd. C.A.M. già affermata dalla Sezione (sulla base del richiamo operato dalla previsione di cui all’art. 34 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) con la precedente sentenza 14 maggio 2018, n. 645, ma con riferimento alla diversa ipotesi del ricorrente che abbia partecipato alla gara e contesti, sotto tale profilo, l’esercizio del potere di aggiudicazione.

CRITERIMI AMBIENTALI MINIMI – DOCUMENTAZIONE PROBATORIA – NECESSARIO PRESENTARLA IN GARA (34)

Nel caso in esame l’art. 8 del capitolato tecnico prescrive espressamente che “i concorrenti dovranno presentare, nell’offerta tecnica, la documentazione indicata nel suddetto allegato E (criteri ambientali minimi), attestante la conformità dei prodotti offerti alle prescrizioni in materia di criteri ambientali minimi”.

Il richiamato allegato E prevede, quali documenti probatori dell’esistenza delle prescritte specifiche tecniche minime, una serie di rapporti di prova, dichiarazioni, certificazioni la cui mancanza, in sede di presentazione dell’offerta tecnica da parte del concorrente, costituisce causa di esclusione dalla gara, trattandosi di elementi strettamente inerenti al contenuto dell’offerta tecnica.

Trattasi, in definitiva, di requisiti che devono essere esattamente documentati, senza che sussista la possibilità del soccorso istruttorio, stante l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, il quale lo circoscrive ad elementi non riguardanti l’offerta tecnica ed economica (Cons. Stato, VI, 9.4.2019, n. 2344).

Né tale conclusione interpretativa potrebbe violare il principio di libera concorrenza, posto che risponde ad esigenze di qualità dell’offerta e di celerità della gara che la documentazione comprovante il possesso delle specifiche tecniche sia prodotta in sede di partecipazione alla procedura selettiva.

OMESSA DICHIARAZIONE PREVISTA DAI CAM NELL’OFFERTA TECNICA – MOTIVO DI ESCLUSIONE (83.9)

L’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha limitato il soccorso istruttorio alle carenze “di qualsiasi elemento formale della domanda” ossia alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr. C.d.S., sez. VI, n. 2344/2019).

A tacere che nella fattispecie in esame la carenza riscontrata, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, si riferisce ad elementi sostanziali e costitutivi dell’offerta tecnica (atteso che quest’ultima è “composta”, a pena di esclusione, da una relazione tecnica, dalla lista dei detergenti utilizzati nelle pulizie ordinarie e dalla lista dei prodotti detergenti per impieghi specifici per pulizie straordinarie con allegata la dichiarazione di cui all’Allegato B), rileva, in ogni caso il fatto che detta carenza, sanzionata con l’esclusione dalla lex specialis, in quanto relativa a documenti essenziali preordinati alla tutela ambientale nell’ambito di una gara per servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale, “afferisce” incontestabilmente all’offerta tecnica. Il soccorso preteso, non contemplato, con riferimento alla mancanza dell’Allegato B, neppure dal bando che lo limita alla documentazione amministrativa, non può di conseguenza trovare applicazione nel caso in esame, neppure nell’ambito del processo.

Si aggiunga, peraltro, che non giova alla ricorrente neppure il richiamo all’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., sez. V, n. 2219/2019) che ammette l’applicabilità del soccorso istruttorio anche all’offerta tecnica; quello stesso orientamento subordina il rimedio al fatto che la documentazione mancante non comporti alcuna carenza essenziale dell’offerta e che non si tratti di elemento ritenuto essenziale e richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis, presupposti insussistenti nella fattispecie in esame.

In ragione di quanto detto nemmeno può essere condivisa la tesi della ricorrente circa l’assenza di una funzione negoziale, ma solo di verifica e comprova, dell’Allegato B; la funzione negoziale non è riscontrabile solo nella relazione tecnica ma si rinviene dal complesso degli elementi costituenti l’offerta. Il ridotto impatto ambientale che doverosamente connota i servizi di pulizia oggetto della procedura di gara implica che la documentazione a corredo della relazione riguardante i criteri ambientali minimi assuma carattere essenziale giustificando la previsione secondo cui l’offerta si compone di più elementi (oltre alla relazione la lista 1 e l’Allegato B) e l’esclusione in caso di mancanza di taluno di essi. Del resto, anche in concreto i contenuti descrittivi della relazione tecnica della ricorrente quanto alla conformità delle cere e dei deceranti ai “criteri ambientali minimi” non risultano affatto sovrapponibili alla dichiarazione, di tutt’altro peso, di cui all’Allegato B.

VALUTAZIONE OFFERTA – DISPONIBILITÀ MEZZI - SOSTENIBILITÀ COMPLESSIVA DELL’OFFERTA (95)

La necessità di disporre dell’intera dotazione strumentale già al momento della partecipazione rappresenta poi una violazione del principio di proporzionalità, in quanto l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante (massimizzazione dei CAM) potrebbe in realtà essere ottenuto anche rinviando la verifica della proprietà dei veicoli e delle caratteristiche tecniche a una fase successiva all’aggiudicazione. In questo modo, vi sarebbero vantaggi su entrambi i lati. La stazione appaltante risulterebbe infatti garantita quanto al risultato, beneficiando anzi di una verosimile maggiore partecipazione alla gara, e del fatto che i concorrenti sarebbero incentivati a offrire un maggior numero di veicoli nuovi, non dovendo acquistarli subito. A sua volta, l’aggiudicatario avrebbe unicamente l’onere di completare l’acquisto entro un termine breve prima dell’avvio dell’appalto, senza il rischio di acquistare inutilmente una costosa dotazione strumentale.

Deve quindi essere preferita una lettura del DM 13 febbraio 2014, e dell’identica previsione contenuta nel disciplinare di gara, che ammetta la possibilità di sostituire la proprietà attuale dei veicoli con l’impegno all’acquisto degli stessi, purché si tratti di un impegno preciso e inequivocabile. In questo senso possono essere interpretate anche le formule del disciplinare di gara (sempre nel contesto del paragrafo 4.1.1, nota 6) che indirizzano le dichiarazioni dei concorrenti con riguardo ai veicoli da impiegare nello svolgimento del servizio (significativamente, si fa riferimento alle intenzioni di impiego, che implicano un progetto per il futuro, non un inventario delle disponibilità presenti).

Sul principio di economicità

La possibilità di partecipare alla gara sulla base di un semplice impegno di acquisto futuro richiede un bilanciamento. È infatti evidente che, se i concorrenti subordinano l’acquisto della dotazione strumentale all’intervenuta aggiudicazione, quest’ultima fornisce anche la leva economica per sostenere il finanziamento della spesa.

Di conseguenza, l’aggiudicatario che non abbia già la proprietà dei veicoli, e proceda all’acquisto degli stessi solo quando deve eseguire l’appalto, ottiene dall’aggiudicazione un’utilità diversa e ulteriore rispetto ai concorrenti che hanno effettuato l’acquisto prima della partecipazione alla gara, in quanto il corrispettivo dell’appalto coprirà il costo di acquisto dei veicoli (o il costo del canone di locazione finanziaria). In altri termini, si presenta una situazione rovesciata rispetto a quella descritta sopra: il concorrente ottiene un vantaggio immediato sotto forma di maggiore punteggio, e conseguente aggiudicazione, ma sposta la spesa nel futuro, utilizzando l’utile di gestione come provvista. Il vantaggio deve pertanto essere contabilizzato alla pari di un costo di gestione, in quanto la spesa per l’acquisto della dotazione strumentale riduce le risorse destinate allo svolgimento del servizio.

Più precisamente, poiché nessun appalto può essere stipulato a condizioni antieconomiche, bisogna accertare se il costo di un’offerta impostata sulla fornitura di strumentazione nuova, e in quanto nuova premiata nell’attribuzione del punteggio, sia recuperabile attraverso i profitti generati dallo svolgimento del servizio. Per i concorrenti che hanno già acquistato la dotazione strumentale prima della gara questa verifica non è necessaria. Essendo stato accettato il rischio di non conseguire l’aggiudicazione, si deve infatti presumere che l’acquisto di beni strumentali trovi una ragione economica anche nell’attuale organizzazione aziendale. Al contrario, per i concorrenti che subordinano espressamente l’acquisto all’aggiudicazione si deve presumere che solo quest’ultima fornisca le risorse necessarie, con erosione del margine di utile.

La commissione giudicatrice deve quindi accertare, a garanzia del regolare svolgimento del servizio, se, tenendo conto della spesa per l’acquisto della dotazione strumentale, l’offerta rimanga complessivamente sostenibile. In mancanza di una simile verifica, l’incentivo a proporre soluzioni nuove e costose sarebbe privo di contrappesi, e la gara rischierebbe di trasformarsi in un confronto tra offerte disancorate dalla realtà economica dei concorrenti e dall’equilibrio di bilancio dell’appalto.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE - ESCLUDENTI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

La recente sentenza del Cons. di St. Ad. Plen., n. 4/2018, richiamando, senza discostandosene, la precedente decisione n. 9 del 25 febbraio 2014 ha precisato che:

a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;

b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;

c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. E in particolare qualora:

- si contesti in radice l'indizione della gara;

- all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;

- si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente “escludenti” quali le clausole che fissano in modo restrittivo i requisiti soggettivi di partecipazione o quelle che rendono impossibile la presentazione dell’offerta tecnica o di quella economica, dovendosi in tali ipotesi ritenersi legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda di partecipazione.

Tale statuizione, come ulteriormente specificato, altro non è che l’espressione dei principi generali in materia di condizioni dell’azione, desumibili dall’art. 24, co. 1°, della Costituzione (“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”), con riferimento al principio processuale codificato dall'art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall'art. 39, comma 1, c.p.a.) secondo cui "per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse", posto che:

a) l’interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l’applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto (Cass. Civ., sez. III, 2 dicembre 1998, n. 12241);

b) nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855; sez. IV, 20 ottobre 1997 n. 1210; Cass. civ., sez. un., 2 novembre 2007, n. 23031 secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere, non soltanto personale e diretto, ma anche attuale e concreto - e non ipotetico o virtuale- per fornire una prospettiva di vantaggio);

c) tali approdi appaiono coerenti con la funzione svolta dalle condizioni dell'azione nei processi di parte, innervati come sono dal principio della domanda e dal suo corollario rappresentato dal principio dispositivo;

d) il codice del processo amministrativo ha confermato e ribadito tale impostazione (art. 34, comma III, ed art. 35, comma I, lett, b e c).

In definitiva, sulla scorta di tali coordinate ricostruttive, qualora, come nel caso di specie, ci si trovi al cospetto di "clausole del bando immediatamente escludenti" nel senso ampliativo attribuito a tale aggettivo dalla giurisprudenza, le stesse sono da impugnare immediatamente, eventualmente anche da parte di chi non ha proposto domanda partecipativa.