Art. 35. Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti

1. Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

a) euro 5.225.000 (ora euro 5.350.000) per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 135.000 (ora euro 139.000) per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato VIII;

c) euro 209.000 (ora euro 214.000) per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorchè tali appalti concernono prodotti non menzionati nell'allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX.

Prima alinea modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017. Ndr: Le soglie sopra indicate sono da ritenersi implicitamente rettificate dai seguenti Regolamenti CE del 18/12/2017 n. 2364, n. 2365, n. 2366, n. 2367 con effetto dal 01/01/2018, che modificano le seguenti soglie: da Euro 5.225.000 a Euro 5.548.000; da Euro 135.000 a Euro 144.000; da Euro 209.000 a Euro 221.000. Quindi ulteriormente modificate dai Regolamenti CE del 30/12/2019 nn. 1827, 1828, 1829, 1830, con effetto dal 01/01/2020, che modificano le seguenti soglie: da Euro 5.548.000 a Euro 5.350.000; da Euro 144.000 a Euro 139.000; da Euro 221.000 a Euro 214.000

2. Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

a) euro 5.225.000 (ora euro 5.350.000) per gli appalti di lavori;

b) euro 418.000 (ora euro 428.000) per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IX.

Prima alinea modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017. Ndr: Le soglie sopra indicate sono da ritenersi implicitamente rettificate dai seguenti Regolamenti CE del 18/12/2017 n. 2364, n. 2365, n. 2366, n. 2367 con effetto dal 01/01/2018, che modificano le seguenti soglie: da Euro 418.000 a Euro 443.000; da Euro 5.225.000 a Euro 5.548.000. Quindi ulteriormente modificate dai Regolamenti CE del 30/12/2019 nn. 1827, 1828, 1829, 1830, con effetto dal 01/01/2020, che modificano le seguenti soglie: da Euro 5.548.000 a Euro 5.350.000; da Euro 443.000 a Euro 428.000; mentre rimane immutata la soglia di 1.000.000

3. Le soglie di cui al presente articolo sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, che trova diretta applicazione alla data di entrata in vigore a seguito della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.

4. Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto.

5. Se un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore sono composti da unità operative distinte, il calcolo del valore stimato di un appalto tiene conto del valore totale stimato per tutte le singole unità operative. Se un'unità operativa distinta è responsabile in modo indipendente del proprio appalto o di determinate categorie di esso, il valore dell'appalto può essere stimato con riferimento al valore attribuito dall'unità operativa distinta.

6. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dall'ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l'applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.

7. Il valore stimato dell'appalto è quantificato al momento dell'invio dell'avviso di indizione di gara o del bando di gara o, nei casi in cui non sia prevista un'indizione di gara, al momento in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avvia la procedura di affidamento del contratto.

8. Per gli appalti pubblici di lavori il calcolo del valore stimato tiene conto dell'importo dei lavori stessi nonchè del valore complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell'aggiudicatario dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, a condizione che siano necessari all'esecuzione dei lavori. Il valore delle forniture o dei servizi non necessari all'esecuzione di uno specifico appalto di lavori non può essere aggiunto al valore dell'appalto di lavori in modo da sottrarre l'acquisto di tali forniture o servizi dall'applicazione delle disposizioni del presente codice.

9. Per i contratti relativi a lavori e servizi:

a) quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

10. Per gli appalti di forniture:

a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, nell'applicazione delle soglie di cui ai commi 1 e 2 è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.

11. In deroga a quanto previsto dai commi 9 e 10, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono aggiudicare l'appalto per singoli lotti senza applicare le disposizioni del presente codice, quando il valore stimato al netto dell'IVA del lotto sia inferiore a euro 80.000 per le forniture o i servizi oppure a euro 1.000.000 per i lavori, purchè il valore cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento del valore complessivo di tutti i lotti in cui sono stati frazionati l'opera prevista, il progetto di acquisizione delle forniture omogenee, o il progetto di prestazione servizi. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

12. Se gli appalti pubblici di forniture o di servizi presentano caratteri di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo, è posto come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto:

a) il valore reale complessivo dei contratti analoghi successivi conclusi nel corso dei dodici mesi precedenti o dell'esercizio precedente, rettificato, ove possibile, al fine di tenere conto dei cambiamenti in termini di quantità o di valore che potrebbero sopravvenire nei dodici mesi successivi al contratto iniziale;

b) il valore stimato complessivo dei contratti successivi aggiudicati nel corso dei dodici mesi successivi alla prima consegna o nel corso dell'esercizio, se questo è superiore ai dodici mesi.

13. Per gli appalti pubblici di forniture aventi per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto di prodotti, il valore da assumere come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto è il seguente:

a) per gli appalti pubblici di durata determinata pari o inferiore a dodici mesi, il valore stimato complessivo per la durata dell'appalto o, se la durata supera i dodici mesi, il valore complessivo, ivi compreso il valore stimato dell'importo residuo;

b) per gli appalti pubblici di durata indeterminata o che non può essere definita, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

14. Per gli appalti pubblici di servizi, il valore da porre come base per il calcolo del valore stimato dell'appalto, a seconda del tipo di servizio, è il seguente:

a) per i servizi assicurativi: il premio da pagare e altre forme di remunerazione;

b) per i servizi bancari e altri servizi finanziari: gli onorari, le commissioni da pagare, gli interessi e altre forme di remunerazione;

c) per gli appalti riguardanti la progettazione: gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;

d) per gli appalti pubblici di servizi che non fissano un prezzo complessivo:

1) in caso di appalti di durata determinata pari o inferiore a quarantotto mesi, il valore complessivo stimato per l'intera loro durata;

2) in caso di appalti di durata indeterminata o superiore a quarantotto mesi, il valore mensile moltiplicato per quarantotto.

15. Il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote. Tale calcolo comprende il valore delle operazioni di posa e di installazione.

16. Per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione.

17. Nel caso di partenariati per l'innovazione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato, al netto dell'IVA, delle attività di ricerca e sviluppo che si svolgeranno per tutte le fasi del previsto partenariato, nonchè delle forniture, dei servizi o dei lavori da mettere a punto e fornire alla fine del partenariato.

18. Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione. L'erogazione dell'anticipazione, consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice, è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l'assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo degli intermediari finanziari di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge; quindi modificato dal D.L. 18/2020 in vigore dal 17/03/2020, converitito senza modifiche; si veda anche quanto disposto dall’art. 207 del DL 34/2020 in vigore dal 19/05/2020 che consente di elevare l’anticipazione fino al 30%, nei limiti delle risorse disponibili, per gli appalti e le gare in corso e per le nuove gare bandite fino al 30/06/2021

Relazione

L'articolo 35 (Soglie di rilevanza comunitaria) detta la disciplina sulle soglie di rilevanza comunitaria. La norma ha carattere ordinamentale e non comporta nuovi o maggiori oneri di finanza pubblica...

Commento

L'articolo 35, in attuazione dell'articolo 8, comma 1, della Direttiva 2014/23/UE, dell'articolo 4 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dell'articolo 15 della Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo...

Giurisprudenza e Prassi

COVID 2019 - POTENZIAMENTO SERVIZIO SANITARIO E SOSTEGNO SOCIALE (35 - 63.2.C - 63.6 - 163)

NAZIONALE DL 2020

Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19.

ERRONEA STIMA VALORE PROCEDURA – NECESSITÀ DI MODIFICHE – ASSENZA COPERTURA ECONOMICA – LEGITTIMO INTERVENTO IN AUTOTUTELA (35)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Privi di pregio sono gli argomenti di Dussmann fondati sulle norme degli artt. 106, comma 12, 106, comma 1 lett. e) e 63 del d.lgs. n. 50 del 2016: la fattispecie disciplinata dalla prima non ricorre in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque (anche a voler ritenere fondata l’obiezione dell’appellante -decisamente contestata dal Comune nella memoria in cui calcola un aumento del costo dell’appalto del 39%- secondo cui la variazione non supererebbe il quinto del valore dell’appalto) la norma -pur se ritenuta applicabile in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili- presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie; a sua volta, invece, l’art. 106, comma 1, lett. e), consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara.

In disparte i profili di inammissibilità per novità della censura, è comunque infondato anche l’assunto dell’appellante secondo cui la stazione appaltante, in presenza di un errore palese nella stima delle prestazioni e del valore dell’appalto emerso prima della stipulazione del contratto, ne potrebbe prescindere così come potrebbe prescindere dal corrispondente impegno di spesa nel bilancio di previsione, pur di conservare gli atti di gara: tale assunto non tiene conto della necessaria progettazione del servizio ai sensi dell’art. 23, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare del dimensionamento del servizio risultante dalla relazione tecnico-illustrativa del progetto e del corrispondente impegno di spesa (nel caso di specie effettuati con le su citate deliberazione di Giunta e determina a contrarre, richiamate nel provvedimento di annullamento), nonché dei metodi di calcolo del valore stimato dell’appalto di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, che -come nota la difesa della controinteressata- al comma 4 rimanda all’importo massimo stimato ed al comma 12 al valore reale complessivo dei contratti analoghi conclusi nei dodici mesi precedenti o nell’esercizio precedente (con le rettifiche rese necessarie dai cambiamenti ipotizzati), da intendersi comunque come valore massimo; sebbene la norma sia dettata per la specifica finalità di rispetto delle norme del codice ivi contemplata, essa consente di affermare che il valore stimato presunto è l’importo massimo erogabile -salve le ipotesi di aumento eccezionalmente consentite dalla legge- anche per eventuali opzioni o rinnovi del contratto (purché esplicitamente stabiliti nei documenti di gara), ai fini della programmazione della spesa, secondo le regole di contabilità pubblica; queste comportano la preventiva copertura finanziaria in apposito impegno di spesa, modificabile solo in ipotesi tassative e solo eccezionalmente con il riconoscimento di debiti fuori bilancio, che –come osserva la difesa comunale- esula dall’ordinario modus operandi dell’ente locale.

In conclusione, esistendo nei documenti di gara un’errata quantificazione in difetto delle prestazioni oggetto di appalto di servizi, suscettibile di pregiudicare la regolare erogazione del servizio, tanto da rendere prevedibili già prima della stipulazione del contratto la necessità di modifiche essenziali in fase esecutiva (anche se contenute entro il c.d. quinto d’obbligo) e la mancanza di copertura economica di tali modifiche, se non ricorrendo all’iscrizione di debiti fuori bilancio, è rispondente all’interesse pubblico, e perciò legittimo, il provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti di gara viziati da errore di calcolo o di stima riconosciuto dalla stazione appaltante.

QUINTO D’OBBLIGO – NON SI COMPUTA AL VALORE STIMATO DELL’APPALTO – NEMMENO PER SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA (35.4 - 106.12)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Il “quinto d’obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario che costituisce una sopravvenienza, si sottrae alla previsione dell’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara ed in questa sede inserite per effetto di scelta discrezionale della stazione appaltante – che evidentemente ne valuta ab initio l’utilità per l’interesse pubblico perseguito –, sia pur rimesse dette clausole, nella loro concreta applicazione, ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione. Tale ricostruzione risulta confermata dal fatto che il “quinto d’obbligo” rientra tra le modifiche contrattuali, oggetto di variante, e quindi si differenzia nettamente dai patti aggiunti al contenuto del contratto che si inseriscono nella fase di formazione del medesimo ed ai quali la norma in esame si rivolge.

Inoltre la sua inclusione negli atti di gara, ma non nel contratto, finirebbe per creare una distonia rilevante tra valore della gara e valore del contratto. Infatti l’art. 106, comma 12, del Codice dei contratti pubblici prevede che tale diritto potestativo ha fonte legale e non negoziale, innestandosi ab externo sul contratto il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione appaltante, mentre il valore della gara risulterebbe fin dall’inizio ancorato ad un importo solo ipotetico e sicuramente divergente dalle offerte dei concorrenti, dal cui confronto concorrenziale dovrebbe di norma scaturire la difformità tra valore della gara e valore del contratto.

In considerazione di ciò nessuna norma del Codice dei contratti pubblici, e tanto meno l’art. 106, comma 12, richiede che il ricorso al “quinto d’obbligo” assuma rilevanza ai fini della determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara. E non se ne può dunque tenere conto neppure per le soglie di rilevanza comunitaria.

Né, infine, rileva che nella fattispecie l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto prevedesse “… un aumento o una diminuzione della fornitura … fino alla concorrenza del quinto dell’appalto alle medesime condizioni del contratto …”, giacché il richiamo esplicitamente fattovi dalla lex specialis di gara nulla aggiunge all’àmbito di efficacia dell’istituto del “quinto d’obbligo”, per trattarsi di meccanismo che comunque opera ex lege, sì da non rientrare tra le voci “opzioni o rinnovi” previste di volta in volta dall’ente appaltante all’atto dell’indizione della gara”.

ARTIFICIOSO FRAZIONAMENTO - SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA - 7 AFFIDAMENTI DIRETTI - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento agli incarichi di progettazione, l’Autorità stabilisce che l’importo presunto della prestazione debba essere calcolato cumulativamente, ossia sommando gli importi di tutti i servizi oggetto di ciascun appalto, con l’applicazione delle procedure previste per l’importo totale dei servizi da affidare (del. n. 5 del 18.01.2006.); “in caso di ripartizione del servizio in più lotti ai fini della determinazione degli onorari si deve tener conto della somma del valore dei singoli lotti” (del. n. 3 del 08 gennaio 2015). “Ai fini dell’individuazione della procedura da espletare per l’affidamento degli incarichi attinenti all’ingegneria ed all’architettura, la stazione appaltante è tenuta alla stima preventiva ed unitaria dell’importo totale dei servizi” (parere n. 49 del 10.06.2015), stima, che, nello specifico, deve evidenziare l’insieme delle attività necessarie ad una progettazione univoca e completa dell’opera affinché risulti funzionale e fruibile.

Né possono accogliersi le considerazioni, secondo cui “la finalità precipua dell’intera attività posta in essere dagli uffici comunali è stata proprio e solo quella di garantirne la tempestività e l’efficacia, oltre che l’economicità”.

“Si deve evidenziare che l’affidamento interno del progetto esecutivo, comprensivo dell’incarico dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche, che garantisce così l’unitarietà del processo progettuale, non può che aver comportato una diminuzione dei costi, oltre che la valorizzazione di una professionalità interna utilizzabile anche per il futuro e non facilmente monetizzabile”.

Preme evidenziare, tuttavia, che l’internalizzazione della progettazione appare solo formale, in quanto, la gran parte delle attività progettuali (strutturali, impiantistiche, architettoniche), risulta essere stata oggetto di affidamenti diretti ai diversi professionisti, residuando in capo all’amministrazione solo il coordinamento delle varie fasi della stessa.

Stante la possibilità prevista nel nostro ordinamento di procedere all’affidamento dei servizi a soggetti interni, esterni, nonché a gruppi di lavoro misti formati da personale interno ed esterno, avente lo scopo anche di valorizzare le competenze del personale dipendente, tuttavia non sufficienti per l’intero servizio, ciò appare in controtendenza con quanto dichiarato dal Comune che asserisce la “recente assunzione di un tecnico abilitato”.

L’Autorità, infatti, “non ha escluso la possibilità di costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalità e da professionisti esterni, nei casi in cui la stazione appaltante non disponga o non siano disponibili tutte le professionalità occorrenti allo sviluppo compiuto della progettazione: richiedere che la stessa l’affidi tutta l’attività all’esterno determinerebbe un ingiustificato aggravio di spesa. Tuttavia ciò che costituisce connotato necessario per l’ammissibilità della costituzione di detti gruppi misti è la dettagliata specificazione delle attività da eseguire da parte dei singoli progettisti e il necessario sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell'ambito dell’unitario progetto, e cioè la necessità che queste attività siano da svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali o comunque condizionate da coerenza con dette scelte (si veda al riguardo la determinazione AVCP n. 3 del 21.4.2004). (…) presupposto di tale modalità di progettazione quello di evitare un ingiustificato aggravio di spesa che comporterebbe il totale affidamento all’esterno delle attività progettuali.” (delibera n. 4 del 08 gennaio 2015).

Orbene, sul punto rilevano anche i costi, sostenuti a seguito della siffatta operazione di frazionamento, ritenuta, invece, conveniente anche sotto il profilo dell’economicità dalla stazione appaltante.

Secondo quanto disposto dal D.M. 17 giugno 2016 “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'articolo 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016”, nel calcolo della parcella professionale (CP= ∑(V×G×Q×P) il paramento P (P = 0,03 + 10/V 0.4) che si applica al costo economico delle singole categorie componenti l'opera, è influenzato dal valore dell’opera, ed espresso in una percentuale che cresce al diminuire dell’opere e viceversa. Ciò stante, si rileva in linea generale che il frazionamento di un servizio in una pluralità di affidamenti comporta un aumento delle spese tecniche poiché riferite a importi parziali per i quali il parametro percentuale P è maggiore di quello dell’importo totale, con conseguente aumento della spesa complessiva.

Ciò posto, non possono trovare accoglimento le apodittiche affermazioni secondo cui “il Comune di M. ha ottenuto dei risparmi e ridotto sensibilmente i tempi di espletamento delle prestazioni in parola, rispetto a metodi alternativi di affidamento”, in assenza di specifica ed analitica indicazione sui richiamati risparmi di spesa realizzati con il frazionamento.

OGGETTO: Comune di Marcon – Affidamenti diretti di servizi di ingegneria e architettura con formale internalizzazione del progetto esecutivo della costruzione della scuola primaria del capoluogo. Importo totale degli affidamenti cumulativamente considerati: 211.540 euro

VALORE STIMATO DELL’APPALTO –CLAUSOLE ESCLUDENTI – INDIVIDUAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

In merito alla asserita tardività del motivo III del ricorso introduttivo, il quale investe la quantificazione dell’importo a base di gara e, dunque, una clausola della “lex specialis”, in tesi, immediatamente lesiva e, quindi, da impugnare doverosamente nell’immediato, senza poter attendere l’esito (favorevole o meno) della gara, si osserva quanto segue:

i. le società ricorrenti contestano che la base d’asta individuata dalla S.A. sia “enormemente sovrastimata come del resto già evidenziano i ribassi che hanno potuto offrire sia l’aggiudicataria (43,1%), che le deducenti (55,7%)”, il che sarebbe sintomatico di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui dispone la S.A., che non può però operare arbitrariamente senza tener conto, come sarebbe avvenuto nella specie, dell’obbiettivo costo del servizio e di ogni utile elemento conoscitivo ricavabile anche da analoghe gare bandite nel passato, le quali proverebbero che il costo medio giornaliero per risorsa impiegata sarebbe notevolmente inferiore rispetto agli euro 383,21, desumibili sulla base del prezzo posto a base di gara; la sovrastima della base d’asta avrebbe comportato una “indebita svalutazione dell’elemento prezzo”, nonostante il notevole divario tra il prezzo offerto dal RTI delle ricorrenti e quello del RTI aggiudicatario (v. pag. 5 – 9 ric.);

ii. secondo la nozione estensiva di “clausola escludente”, delineata in via ricostruttiva dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4, che sul punto richiama la giurisprudenza formatasi in argomento all’interno delle coordinate a suo tempo fissate dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” (ovvero dei “bandi e degli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi”, di cui all’art., 120, comma 5, c.p.a.) le seguenti fattispecie:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421);

iii. la clausola che fissa la base d’asta sul quale le imprese sono tenute ad offrire i rispettivi ribassi, a rigore, non è riconducibile a nessuna delle ipotesi di elaborazione giurisprudenziale sopra elencate; trattasi di importo che non ha impedito la formulazione di un offerta e la cui “irragionevolezza” ed “eccessività” (nei termini contestati dalla ricorrente) non ha impedito alla stessa di formulare un’offerta conveniente e ragionevole, ma ha rivelato soltanto “ex post”, alla conclusione della competizione, la sua portata lesiva per avere fortemente ridotto la distanza, in termini di punteggio, tra le offerte economiche degli operatori concorrenti, nonostante, in termini assoluti, l’importo proposto dal costituendo RTI delle odierne ricorrenti fosse di molto inferiore a quanto offerto dal RTI – OMISSIS – (…);

iv. può dunque concludersi, sulla scorta di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, che, al momento della pubblicazione del bando, il RTI – OMISSIS –, nonostante potesse percepire immediatamente il carattere (in tesi) eccessivo del valore stabilito da – OMISSIS –, non poteva però considerare la clausola immediatamente lesiva in quanto in quel momento era del tutto incerto ed aleatorio l’esito della gara e non poteva certamente escludersi un esito vittorioso (come dimostra in modo evidente il ridottissimo “gap” tra i punteggi finali rispettivamente conseguiti dal RTI – OMISSIS – e dal RTI – OMISSIS –);

v. diversamente opinando si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando “…sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità” (Ad. Plenaria cit. par. 19.2.2.);

vi. il Collegio non può pertanto che concludere nel senso che “debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.” (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 del 2018).

STIMA VALORE CONCESSIONE – INDICAZIONE ELEMENTI PER CORRETTA FORMULAZIONE OFFERTA

ANAC PARERE 2019

Deve essere ribadito, in linea generale e per il futuro, il principio per cui è necessario che gli atti di gara rechino la stima presunta del valore della concessione oppure rechino, laddove l’amministrazione non sia in grado, per motivi oggettivi, di indicare il valore presunto dell’affidamento, di fornire tutti gli elementi conosciuti, utili alla formulazione di un’offerta seria ed informata.

OGGETTO: Riesame delibera n. 574/19 – Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A. – Servizio di ristoro mediante installazione e gestione di distributori automatici/bevande presso la Casa Circondariale di Cagliari – Uta – S.A. Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Casa Circondariale Cagliari - Uta “Ettore Scalas” - Importo a base d’asta: non indicato PREC 70/19/S

DETERMINAZIONE DELLA BASE D’ASTA - PRINCIPIO DI QUALITÀ DELLA PRESTAZIONE - VERIFICA DELLA REALE CONGRUITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Questo Consiglio con sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081 ha affermato la necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, evidenziando che : “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).

Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.

Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).

Invero, secondo le stesse Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, al punto 11, “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.

Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).

COMMISSIONE EUROPEA - PROCEDIMENTO DI INFRAZIONE NORMATIVA COMUNITARIA

COMMISS. CEE COMUNICATO 2019

la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”)

ANTICIPAZIONE 20% - SI APPLICA AI SOPRA SOGLIA E AI SOTTO SOGLIA (35.18 - 36)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010, ma sul “valore stimato dell’appalto”. È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.

La portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore.

L’art. 35 D.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …. Lavori di realizzazione del raccordo S.R. 20 con la S. P. per ... Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 2.034.045,93 euro.

PREC. 201/18/L

DIFFERENZA TRA PROROGA E RINNOVO CONTRATTUALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Costituiscono rinnovi i contratti successivi al contratto originario con i quali, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo, che pure la parte privata era libera di formulare” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585).

Il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali…la proroga, invece, consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682).

Si può, dunque, parlare di proroga solo nel caso in cui vi sia l’integrale conferma delle precedenti condizioni, con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto il quale rimane per il resto regolato dall’atto originari.

AFFIDAMENTO DIRETTO – APPALTI < 40.000 EURO – SINGOLI PAGAMENTI > 40.000 EURO – PROCEDURA NEGOZIATA 5 OPERATORI (35.12.A - 36.2.A)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento in questione si configura come affidamento diretto (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara). L’affidamento diretto è consentito dal codice dei contratti (art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 50/2016), nel cui ambito di applicazione ricade la fattispecie, soltanto per appalti di importo inferiore a 40.000 euro.

Pertanto, ai sensi del d.lgs. 50/2016, art. 35 (Calcolo del valore del contratto ai fini della soglia), comma 12, lett. a), secondo cui gli importi dei pagamenti effettuati nel periodo di circa un anno, compreso tra il mese di maggio 2016 ed il mese di marzo 2017, vanno sommati, il valore del contratto risulta superiore a 40.000 euro. In relazione a ciò, la stazione appaltante avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs 50/2016 attivare una procedura negoziata previa consultazione di almeno 5 operatori.

PROROGA CONTRATTUALE E CONTESTUALE AFFIDAMENTO NUOVE PRESTAZIONI - ILLEGITTIMITA' (63)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

È indubbio che la proroga delle prestazioni oggetto del contratto precedentemente stipulato (per un ulteriore anno, a prezzi rinegoziati) disposta unitamente all’affidamento delle nuove prestazioni (e cioè il noleggio dei sistemi antidecubito per i fabbisogni delle strutture residenziali accreditate) si configura non già come una variante al contratto originario (i nuovi elementi introdotti dalla delibera mutano, infatti, significativamente il previgente regolamento negoziale, con conseguente conformazione di un nuovo assetto normativo), ma costituisce l’affidamento diretto di un servizio che confligge con i principi in tema di evidenza pubblica, di trasparenza dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, principi questi che non possono subire compressioni a causa dell’inerzia dell’Amministrazione (che, come emerge dal provvedimento impugnato, già nel novembre 2016 aveva incaricato un apposito gruppo tecnico per redigere il capitolato ai fini dell’indizione della nuova gara).

La proroga comprensiva del nuovo affidamento, dunque, non può trovare giustificazione nell’art. 311, IV comma del DPR n. 207/2010, norma questa che consente alla S.A. – in deroga al principio generale della immodificabilità del contratto di esigere una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario.

Né la proroga comprensiva del nuovo affidamento potrebbe giustificarsi alla stregua dell’art. 63 del DLgs n. 50/2016, in quanto la procedura negoziata ivi prevista si sostanzia in una vera e propria trattativa privata e rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità (cfr., ex pluribus, CdS, III, 18.1.2018 n. 310).

Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede, proprio perché riveste carattere di eccezionalità, un particolare rigore nella individuazione e nell’apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso. In tali ambiti, l’obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall’Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l’indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti, e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all’affidamento diretto.

Orbene, nel caso di specie non soltanto l’Amministrazione ha omesso qualsiasi motivazione in merito alla pretermissione della procedura concorsuale, ma nemmeno appaiono sussistenti i presupposti previsti dalla norma per il ricorso alla trattativa privata“.

CLAUSOLE AMBIGUE - FAVOR ADMISSIONIS

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

A fronte della formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). É stato, anche affermato che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 1487).

BASE D'ASTA SOTTOSTIMATA IMPONE L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo specificato che l’impugnazione immediata è ammessa – e imposta – per le ipotesi, tra le altre, di disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, n. 980/2003, n. 4414/2005 e n. 3489/2010); nonché di condizioni negoziali indicate nello schema di contratto, che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, n. 6135/2011; C.G.A., n. 474/2016).

Ed è stato altresì rimarcato che, in sostanza, la linea di tendenza giurisprudenziale successiva all’Adunanza Plenaria e fedele ai suoi insegnamenti ed alle sue premesse in punto di interesse sostanziale, afferma un principio che può compendiarsi nell’impugnabilità immediata, non solo delle clausole che “impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale”, giusto quanto affermato nella decisione n. 1/2003, ma anche delle clausole che rendono la partecipazione (possibile ma) inutile, contra ius, eccessivamente gravosa sul piano tecnico ed economico (Cons Stato, III, n. 591/2015 e n. 1809/2017; IV, n. 4180/2016).

APPALTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - ESIGENZA DI EVITARE IL CONSOLIDARSI NEL TEMPO DI RENDITE DI POSIZIONE IN CAPO AL GESTORE USCENTE (35 - 36.1)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Ai sensi dell'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto "del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese". La norma, com’è noto, persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un’indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento. La giurisprudenza, ormai unanime, sottolinea inoltre che tale effetto, favorevole all’impresa uscente, potrebbe verificarsi soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato, e precisa che, in siffatti contesti, andrebbe tendenzialmente escluso l’invito a partecipare alla procedura rivolto al soggetto titolare del precedente rapporto contrattuale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4125 del 2017), onde consentire una più equilibrata distribuzione temporale delle prospettive di aggiudicazione a favore delle imprese qualificate. Va però osservato che il richiamo al principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali. In altri termini, l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

PROROGA DURATA DEL CONTRATTO - PRESUPPOSTI E LIMITI (35.4 - 106.11)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’avvento del d.lgs. 50/2016 per procedere con la proroga occorre, oltre alla sussistenza dei presupposti giuridici già ribaditi, alla previsione della stessa negli atti di gara con inclusione del relativo valore nell’importo complessivo dell’affidamento, in virtù di quanto indicato dall’art. 35 co. 4 del d.lgs. 50/2016 da leggere in combinato disposto con l’art. 106 co. 11 dello stesso decreto.

Art. 106 co. 11: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Art. 35 co. 4: “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto”.

Oggetto: Provincia di A - 1. Servizio di gestione clima, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la messa a norma e la riqualificazione tecnologica degli impianti di climatizzazione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idricosanitari, degli impianti elettrici e correnti deboli, a servizio degli edifici della Provincia. Lotto 1- Lotto 2 e lotto 3. Proroga tecnica contrattuale stagioni di servizio 2017/2018 e 2018/2019. 2. Affidamento del Servizio concernente la progettazione esecutiva del nuovo appalto di Global service. 3. Affidamenti della manutenzione del verde pubblico.

VALORE APPALTO – NORMATIVA APPLICABILE – SOMMATORIA DELLA TOTALITA’ DEI LOTTI (35.9)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Il comma 9 dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016, dispone che per i contratti relativi a lavori e servizi:

“a) quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto”.

Quanto precedentemente precisato, induce il Collegio a ribadire la già anticipata illegittimità dell’avversato bando di gara, atteso che l’indizione della selezione è avvenuta con il ricorso alla procedura in economia, preclusa – nella fattispecie – in ragione dell’eccedenza dell’importo di gara rispetto alla soglia di rilevanza comunitaria.

Tale elemento avrebbe dovuto imporre all’amministrazione il ricorso ad “ordinaria” procedura di affidamento.

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE SETTORI SPECIALI

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento delegato (UE) 2017/2364 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE SETTORI ORDINARI

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE PER LE CONCESSIONI

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento delegato (UE) 2017/2366 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

NUOVE SOGLIE COMUNITARIE SETTORE DIFESA E SICUREZZA

COMMISS. CEE REGOLAMENTO 2017

Regolamento (UE) 2017/2367 della Commissione, del 18 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie applicabili per le procedure di aggiudicazione degli appalti

ILLEGITTIMA FORMULA VALUTAZIONE OFFERTA FONDATA SUL PREZZO - SINDACABILITA' IMPORTO TOTALE DELLA PROCEDURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Illegittimo il bando per il servizio postale, in quanto la base d'asta deve essere credibile e non formulata su stime irrealistiche e disancorate dalla realtà dei valori di mercato.

La conseguenza di ciò, è una significativa svalutazione dell’incidenza dell’elemento prezzo in una procedura di affidamento da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, a fronte di un rapporto tra il prezzo tra l’aggiudicataria e la seconda graduata tale per cui la differenza in termini percentuali si attesta a circa il 25%, la distanza in termini di punteggio tra queste due concorrenti, sui 40 massimi per l’offerta economica, è risultata inferiore a 5 punti.

Questo appiattimento è stato determinato da una formula di attribuzione dei punteggi per questa componente che ha posto a base di raffronto non già i ribassi percentuali offerti dai concorrenti, ma le offerte stesse in valore assoluto rispetto alla base d’asta. Quindi, oltre ad una base di raffronto sproporzionata, nei termini finora esposti, l’appiattimento dei punteggi sopra evidenziato è derivato dal fatto che per la relativa attribuzione non si è proceduto al raffronto tra i ribassi percentuali sulla base d’asta, con il porre a base del rapporto tra le offerte il ribasso maggiore, ma tra la base d’asta – risultata eccessiva - ed i singoli prezzi.

LEGITTIMAZIONE E INTERESSE DEL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - VIOLAZIONE (164)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Appare preferibile l’indirizzo giurisprudenziale (si veda, al proposito, T.A.R. Sicilia, Palermo sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916) che ha ammesso la legittimazione e l’interesse del concorrente partecipante alla gara risultato non aggiudicatario ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di orientamento giurisprudenziale più aderente alla ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di un principio di “correzione” che opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno (come riduttivamente sostenuto da T.A.R. Lombardia, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 2015); i soggetti garantiti dall’applicazione del principio di rotazione sono pertanto anche i soggetti che abbiano preso parte alla gara, apparendo sostanzialmente ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura.

GESTIONI AEROPORTUALI - CONCESSIONE SOGGETTA ALLA APPLICAZIONE DEL CODICE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Ad avviso di Enac spa, le concessioni di gestione aereoportuali costituirebbero un settore speciale, sottratto in quanto tale dall’ambito di operatività del cd. “codice dei contratti pubblici”, la cui disciplina nazionale sarebbe da rinvenirsi – quanto alle procedure di gara e per quel che rileva in questa sede –negli artt. 704 e 705 del Codice della Navigazione. La tesi, autorevolmente sostenuta nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, in cui mancava una disciplina specifica per i contratti di concessione, salvo il rinvio ai principi generali di cui all’art. 30 del medesimo d.Lgs. 163/2006, non è confortata dall’attuale quadro normativo di derivazione eurounitaria. Va osservato che lo stesso art. 704 del Codice delle Navigazioni concernente le concessioni di servizi aventi ad oggetto la gestione di aeroporti, prevede al comma 2 che “Il provvedimento concessorio, nel limite massimo di durata di quaranta anni, è adottato, su proposta dell'ENAC, all'esito di selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria, previe idonee forme di pubblicità, nel rispetto dei termini procedimentali fissati dall'ENAC, sentita, laddove competente, la regione o provincia autonoma nel cui territorio ricade l'aeroporto oggetto di concessione”; operando pertanto, e a prescindere anche dal principio di primazia del diritto eurounitario, anche formalmente, un rinvio mobile alla “normativa comunitaria” vigente al momento dell’applicazione delle medesima disposizione, che è oggi integrata, come è noto, anche dalla Direttiva 2014/23/UE sui “contratti di concessione”. Quanto al cd. Codice dei Contratti pubblici, non si rinviene alcuna norma dalla quale desumere una “sottrazione” per specialità dell’intero comparto delle concessioni aeroportuali dalla sua sfera di applicazione.

In osservanza del cd. principio di autosufficienza della codificazione (cfr. art. 1 co. 1 lett. d della Legge delega 11/2016), il D. Lgs. 50/2016 determina, con precise disposizioni, il suo ambito oggettivo di applicazione, specificando le tipologie di contratti esclusi (cfr. titolo II del D.Lgs. 50/2016; in particolare artt. 17 e 18 concernenti esclusioni specifiche per alcune tipologie di concessioni di servizi) e prevede norme peculiari per particolari concessioni (cfr. 178 D.Lgs. 50/2016 sulle concessioni autostradali), da nessuna delle quali è evincibile una esclusione per la tipologia, particolarmente complessa, delle concessioni di gestione aeroportuali.

Nel caso di specie, la questione della applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 167 del D.lgs. 50/2016 - la cui mancata osservanza non è peraltro contestata neanche da parte resistente - va comunque risolta in senso negativo, come anticipato, poiché quella di cui si controverte è una concessione “sotto soglia” europea ex art. 35 D.lsg. 50/2016. La predetta norma, in attuazione dell’art. 8 par. 1 della Direttiva 2014/23/UE e salvo l’aggiornamento delle relative soglie intanto sopravvenuto per effetto dei provvedimenti a cadenza biennale adottati dalla Commissione Europea, stabilisce che le disposizioni del codice si applicano solo ai contratti pubblici – ivi comprese le concessioni di servizi come definite dall’art. 1 lett. vv, per le quali non pone sub-articolazioni quantitative ulteriori – il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alla soglia di 5.225.000; limite che, nel caso di specie, non risulta superato neanche dal valore cumulato dei due lotti in cui è suddiviso l’oggetto della gara in controversia (il valore stimato per le concessioni di gestione dell’aeroporto di Reggio Calabria e di Crotone è infatti pari complessivamente a 3.540.000 euro; né parte ricorrente ha formulato una contestazione specifica in merito alla intenzionale elusione del principio della soglia minima di cui all’art. 35 co. 6 D.lgs. 50/2016).ù

Ai contratti sotto soglia restano peraltro pienamente applicabili i principi di cui all’art. 30 co. 1 nonché quello di rotazione e di favor partecipationis delle microimprese, piccole e medie imprese (cfr. art. 36 D.Lgs. 50/2016).

Pur sottolineando che la disposizione di cui all’art. 167 del D.lsg. 50/2016 costituisce una innovazione normativa nodale della disciplina complessiva delle concessioni, poiché consente - mediante l’obbligo informativo analitico sul “metodo di calcolo del valore stimato”, posto in capo al concedente, a cui favore gioca l’asimmetria cognitiva in relazione ai servizi messi a gara - la formulazione di una consapevole proposta di progetto, che come tale sia idonea a perseguire l’equilibrio economico finanziario in cui si sintetizza lo “scambio” contrattuale tra impresa e amministrazione, deve ritenersi nondimeno che essa costituisca – anche per la sua collocazione normativa – una norma di dettaglio, applicabile come tale esclusivamente alle concessioni sopra soglia comunitaria; circostanza, come sopra indicato, non rinvenibile nel caso in esame.

Deve (..) ritenersi fondata la censura in esame, nella parte in cui si contesta la omessa indicazione del valore stimato nel bando di gara e la sua specificazione unicamente sulla scheda anagrafica pubblicata sul sito web dell’ANAC. Con tale omissione, risulta essere stato violato il principio fondamentale di pubblicità e trasparenza, espressamente richiamato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. 50/2016 che per gli adempimenti pubblicitari rinvia “alle modalità indicate nel presente codice” (cfr. artt. 72 e 73 D.Lgs. 50/2016, di rilievo in questa sede), poiché l’indicazione del valore economico dell’oggetto messo a gara costituisce un elemento essenziale del relativo bando; né alla pubblicità sulla piattaforma digitale dell’ANAC può attribuirsi efficacia surrogatoria o alternativa rispetto alle modalità di pubblicazione del bando dettagliatamente indicate nelle norme sopra richiamate.

Nell’indicazione di un criterio di preferenza a favore dell’operatore che partecipi per entrambi i lotti, anche qualora le singole offerte da esso presentate su ciascun lotto abbiano ottenuto un punteggio inferiore rispetto alle offerte di altri concorrenti, con il solo limite – genericamente indicato – che “entrambe le offerte risultino idonee e convenienti in relazione all’oggetto della concessione”, l’amministrazione si è riservato un così ampio potere discrezionale, difficilmente sindacabile in concreto, tale da pregiudicare ex ante la consapevole partecipazione degli operatori che per dimensioni e capacità possano competere solo su uno dei lotti. Ponendo un criterio preferenziale, in linea assoluta, per il livello quantitativo (ovvero la partecipazione per entrambi i lotti) rispetto alla qualità tecnica di ciascun offerta, ad onta della analitica indicazione ex ante dei parametri di valutazione delle singole offerte contenute nella lex specialis, la clausola di cui al punto 2.2. del disciplinare di gara collide con il principio generale di garanzia della “qualità” della prestazione indicato tra quelli chiave cui va informata la selezione pubblica ex art. 30 co. 1 D.Lgs. 50/2016 e, nello specifico, anche con il principio del favor partecipationis delle medie e piccole imprese (cfr. art. 30 co. 7 D.lgs. 50/2016) di cui la suddivisione in lotti costituisce una specifica applicazione, pregiudicando la possibilità da parte degli operatori che partecipino per un solo lotto di formulare un’offerta che abbia la concreta chance di competere rispetto ad offerte cumulative per entrambi i lotti formulate da imprese di dimensioni e capacità tecniche diverse.

VALORE DELL’APPALTO - DIVIETO DI ARTIFICIOSO FRAZIONAMENTO (35)

ANAC DELIBERA 2020

Secondo l’art. 35, comma 6, d.lgs. 50/2016: ‹‹La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino››. In considerazione di tale disposizione la giurisprudenza amministrativa ha precisato che l’artificiosità del frazionamento può essere dimostrata laddove non supportata da una puntuale motivazione delle scelte relative alla definizione del fabbisogno e computo della base d’asta (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5445). Il legislatore, inoltre, ribadisce la necessità di rispettare il divieto in parola nel corpo dell’art. 51, comma 1, d.lgs. 50/2016. Tale disposizione, infatti, dopo aver rimesso alle stazioni appaltanti la facoltà di suddividere gli appalti in lotti funzionali o prestazionali, al fine di favorire l’accesso delle MPMI, proibisce alle stesse di ricorrere alla suddivisione in lotti esclusivamente al fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del codice. Per prevenire ed evitare simile circostanza l’art. 35, comma 9, d.lgs. 50/201, dispone che: ‹‹a) quando un’opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti; b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai comini 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto››.

Anche l’ANAC, ha più volte ribadito l’importanza di una corretta stima del valore dell’appalto. In particolare nelle Linee Guida n. 4/2016 (emanate in attuazione dell’originaria previsione dell’art. 36, comma 7, d.lgs. 50/2016), recanti ‹‹Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, al punto 2.1 ha precisato: ‹‹Il valore stimato dell’appalto è calcolato in osservanza dei criteri fissati all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell’affidamento nel tempo››.

Oggetto: Richiesta di parere del Parco Nazionale del Cilento,Vallo di Diano e Alburni

CONVENZIONE – VALORE DEL LOTTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In una gara per la stipula di una convenzione od accordo quadro, il valore del lotto non può costituire un importo a base d’asta, ma solamente il calcolo derivante dalla stima delle richieste di esecuzione del servizio che perverranno dalla committente nel periodo di durata della convenzione. L’unico dato certo è costituito dal prezzo fisso dei servizi a chiamata, di cui non è contestata la congruità.

L’asserita incertezza dei ricavi, dipendente dal numero effettivo dei servizi che saranno espletati su richiesta, e dunque astrattamente portato inevitabile del modello convenzionale costruito sulla prestazione “secondo necessità”, è però contenuta in ragione del fatto che la convenzione è basata su stime oggettive, ed in particolare sui volumi storici del 2016, rimeditati tenendo conto del mercato di riferimento e dell’evoluzione delle tecnologie che ha determinato qualche modifica nella preferenza del tipo dei servizi “a richiesta”, quali emergono dalle voci di capitolato.

BASE D’ASTA NON CONGRUA – DIFFICOLTA’ OGGETTIVA PRESENTARE OFFERTA COMPETITIVA

TAR VENETO SENTENZA 2020

Nel settore degli appalti pubblici la giurisprudenza (Tar Veneto n. 1042/2017; Cons. St. n. 491/2015) ha chiarito che se, in linea generale e astratta, le clausole della legge di gara attinenti al prezzo posto a base d’asta possono annoverarsi tra le clausole cosiddette escludenti, in concreto occorre distinguere il caso in cui le predette clausole siano tali da impedire oggettivamente e indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta (clausola escludente) dal casi in cui vi sia una mera difficoltà soggettiva, in capo alla singola ricorrente, di formulare un’offerta competitiva (clausola non escludente).

É stato, altresì, precisato che le valutazioni tecniche, incluse quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte ricorrente, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta, ma dimostrano semplicemente l'impossibilità soltanto per l'attuale ricorrente, di presentare un'offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara (Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006).

Ciò posto, nel caso di specie, la determinazione dell’importo posto a base d’asta (pari ad euro 7.500.000 per un periodo di 36 mesi) non risulta manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria né fondata su manifesto travisamento dei fatti in quanto – come evidenziato dalla stazione appaltante nelle proprie difese - il costo complessivo del servizio messo a gara non può considerarsi una mera sommatoria dei costi del trasporto secondario sinora eseguito presso i distretti delle soppresse Ulss 12 V…, Ulss 13 M….e Ulss 14 C….

Le prestazioni oggetto dell’appalto sono sufficientemente determinate (risultano specificati sia il fabbisogno annuo presunto, stimato in 400.000 viaggi, che le eventuali prestazioni richiedibili in aumento o diminuzione rispetto ai valori stimati) e consentono la formulazione dell’offerta da parte dei potenziali aspiranti alla gestione del servizio.

Alla luce delle suesposte considerazioni, ritenuto che le clausole della lex speciali impugnate dalla ricorrente non siano tali da impedire oggettivamente e indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta, evidenziando al più una mera difficoltà soggettiva, in capo all’odierna ricorrente, di formulare un’offerta competitiva, il ricorso deve essere respinto, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite.

BASE D’ASTA AL LORDO DI IVA – GARA ILLEGITTIMA (35.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2020

Deve ritenersi illegittima la clausola del bando, là dove stabilisce un prezzo di €. 70.000 comprensivo di IVA, ponendosi invero la stessa in aperto contrasto con il disposto dell’art. 35, comma 4, del codice, la cui ratio è sostanzialmente finalizzata a scongiurare disparità di trattamento in favore di imprese che eventualmente possono operare in regime di IVA agevolato.

Stabilisce, invero, detta disposizione che “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore”.

La disposizione, nella sua trasparenza semantica, non può infatti che essere interpretata nel senso che… il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture, debba essere basato … sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – APPLICAZIONE AGLI AFFIDAMENTI DI SERVIZI DI PROTEZIONE DI DATI PERSONALI (DPO) – SUSSISTE

ANAC DELIBERA 2020

L’affidamento dei contratti aventi ad oggetto il servizio di protezione dei dati personali di importo inferiore alle soglie comunitarie deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione. I particolari requisiti e obiettivi di esperienza e stabilità nell’organizzazione del servizio, richiesti dalla normativa di settore, possono essere perseguiti dalla stazione appaltante, già in fase di programmazione dei fabbisogni e di progettazione del servizio da affidare, attraverso la previsione di una durata del contratto che sia congrua rispetto agli obiettivi individuati e alle prestazioni richieste al contraente.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 18/01/2017 - ANTICIPAZIONE PREZZO

Buona sera, mi trovo ad eseguire un appalto aggiudicato prima dell'entrata in vigore del nuovo codice il contratto è stato sottoscritto in data 04/04/2016. Abbiamo richiesto all'ENTE l'anticipazione di legge che ci è stata erogata nei modi e forme previste dal precedente codice. Abbiamo quindi richiesto che la stessa venisse trattata come previsto dal nuovo codice essendo quest'ultimo a vantaggio delle imprese, sia nel calcolo dell'importo sia e soprattutto nei modi di restituzione. l'Ente ci ha risposto che essendo stato sottoscritto il contratto prima dell'entrata in vigore del nuovo testo tali condizioni non potevano essere applicate, nonostante avessimo fatto presente dell'abrogazione dell'articolo riferito al dlgs 163/2006. Infatti l'ente continua a sostenere che quanto da noi richiesto è in contrasto con la "successione delle leggi" . Vi è però di più. Abbiamo letto che con il comunicato dell'11 Maggio del presidente ANAC lo stesso ha puntualizzato che il vecchio ordinamento si applica a quegli affidamenti per i quali sia disposta anche (tra le tante cose) la consegna dei lavori. Nel nostro caso specifico invece la consegna dei lavori è avvenuta dopo l'entrata in viogre del Nuovo Codice ed esattamente il 04/05/2016. Nonostante anche questa situazione l'Ente continua ad ostinarsi a non voler procedere con quanto da noi richiesto, ritenendo errata la nostra interpretazione del comunicato 11 Maggio 2016. Desideravo quindi richiederVi un parere in merito. Grazie Saluti.


QUESITO del 07/02/2017 - LE SOMME A DISPOSIZIONE E IL CALCOLO DEL VALORE STIMATO DEGLI APPALTI

l'art. 36 prevede che per lavori oltre 40.000 € e fino a 150.000 si può procedere a negoziazione tramite invito ad almeno 5 operatori economici iscritti nell'albo di fiducia dell'Ente. Vorrei sapere se l'importo di . 150.000 sono solo lavori o comprensivi delle somme a disposizione.


QUESITO del 26/02/2017 - CONTRATTI DI LAVORI SOTTO SOGLIA E ANTICIPAZIONE DEL PREZZO

Buona sera, mi trovo a gestire un contratto di lavori di circa €. 250.000, l'aggiudicatario ha avanzato istanza di anticipazione, ma dalla lettura del codice sembrerebbe che l'art. 35 c.18 lo destini solamente ai contratti sopra soglia. Considerato che nel successivo art. 36 non si fa menzione, desideravo un parere in merito se l'anticipazione deve essere erogata anche nei contratti sotto soglia. Grazie Saluti


QUESITO del 18/06/2017 - ANTICIPAZIONE DEL PREZZO PER I CONTRATTI DI LAVORI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

Vorrei gentilmente sapere se il comma 18 dell'art. 35 del Codice degli Appalti si applica solo agli appalti di rilevanza comunitaria o ad appalti di qualsiasi importo. Grazie.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 25/10/2018 - IMPORTO A BASE DI GARA E IMPORTO STIMATO IN CASO DI RISERVA DI PROROGA IN UNA GARA-PONTE (COD. QUESITO 391) (35 - 106.11)

In scadenza dell'attuale servizio di X, un'Amministrazione intende avviare una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, per la stipula di un contratto ponte, funzionale all’attivazione di Convenzione da parte del Soggetto Aggregatore per il Servizio X, per merceologia vincolata dal DPCM 24/12/ 2015. Si intende affidare per i 3 mesi previsti dal soggetto aggregatore per la conclusione della propria procedura (€ 50000)+EVENTUALI ulteriori 3 mesi (€50000), ai sensi dell’art. 106, c. 11, D.lgs 50/2016, in caso di ritardo della procedura del soggetto aggregatore. Oneri della sicurezza: 250 euro. Quale formulazione è corretta? a)l’importo da porre a base di gara è di € 100000 (€ 50000 per il periodo base di tre mesi e € 50000 per l’eventuale rinnovo), esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250, IVA esclusa. b)l’importo da porre a base di gara è di € 50000, esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250 , IVA esclusa; l’importo complessivo stimato, ai sensi dell’art. 35 Dlgs 50/2016 è pari a € 100250 (importo totale pagabile al netto dell'IVA, comprensivo degli oneri della sicurezza e dell’eventuale proroga). c)altro


QUESITO del 31/08/2018 - FORNITURA VOUCHER SOCIALI VALORE APPALTO (ACQUISIZIONE CIG) (COD. QUESITO 362) (35)

Con riferimento al valore di acquisizione CIG e conseguentemente al valore ex art 35 Dlgs 50/2016 non mi è chiara la determinazione n. 9/2010 di AVCP (ora Anac) così come ripresa anche dall'Allegato 43 del Bando Servizi Mepa. In particolare parrebbe che non dovrebbe essere considerato nel valore dell'appalto l'importo dei voucher sociali erogati e dunque il valore dell'appalto dovrebbe essere esclusivamente la commissione applicata. Esempio: voucher 200.000,00 euro (non soggetto ad iva). Commissione massima a base gara 8% (soggetto iva). Valore appalto secondo ANAC e Mepa = 16.000,00 euro. cauzione contratto = 1.600 euro In astratto potrebbe essere preso uno smartcig e pure si potrebbe fare affidamento diretto. E' corretto? come si relaziona questo al rispetto della traccibilità dei flussi finanziari e del rispetto art 48 bis DPR 602/73 (verifica inadempimenti)?


QUESITO del 11/08/2018 - ART. 21 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (COD. QUESITO 402) (21.3 - 21.6 - 35.4)

L’art. 21 comma 3 del Codice dei contratti pubblici prevede l’adozione del programma triennale dei lavori pubblici il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e l’art. 21 comma 6 prevede l’adozione del programma biennale di forniture e servizi di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro. Vedendo comportamenti difformi tra diversi enti pubblici, dove alcuni interpretano questi importi IVA ESCLUSA ed altri IVA INCLUSA, si chiede Vostro parere se, appunto, gli importi indicati, debbano essere intesi al netto o al lordo dell’IVA.


QUESITO del 04/04/2018 - MODALITÀ DETERMINAZIONE VALORE DELL'APPALTO. (COD. QUESITO 264) (35)

L'Amministrazione Comunale di Lavagna intende affidare la gestione di un impianto sportivo (bocciodromo). L'analisi del competente Servizio comunale ha determinato come priva di rilevanza economica la gestione dell'impianto in questione. Ai sensi della Delibera ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016 detta gestione si configura come appalto di servizi. Quesito: tenendo conto che l'affidamento prevede: 1. la corresponsione da parte dell'aggiudicatario di un canone in favore del Comune (canone oggetto di rialzo in sede di offerta) 2. la realizzazione di investimenti sulla struttura esistente a carico dell'aggiudicatario sulla base diinterventi già definiti dal Comune e di un importo già stimato, da realizzarsi nella durata prevista dell'appalto 3. la possibilità da parte dell'aggiudicatario, di realizzare ulteriori investimenti nella struttura , consentendo in tal modo di ottenere un ulteriore periodo (già stabilito negli atti di gara)di affidamento rispetto alla scadenza prevista In considerazione di quanto sopra, si chiede quali siano le modalità di determinazione del valore dell'appalto, in particolar modo ai fini dell'acquisizione del CIG.


QUESITO del 14/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA (COD. QUESITO 238) (35.1 - 36.2.B)

Si chiede di conoscere se per l'affidamento di servizi sociali il comune (iscritto all'AUSA) può gestire autonomamente la gara per importi fino a € 750.000, mediante procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice appalti.


QUESITO del 04/03/2018 - RICHIESTA DI ANTICIPO SUI LAVORI (COD. QUESITO 263) (35.18)

In quali casi la ditta aggiudicatrice può chiedere l'anticipo del 20% sul pagamento dei lavori? Questa richiesta deve essere motivata? Ci sono dei casi in cui l'anticipo può essere negato?


QUESITO del 31/01/2018 - IMPORTO SMART CIG UGUALE ALL' IMPORTO DEL CONTRATTO? (COD. QUESITO 193) (35.4)

Sarei grato di sapere se l' importo dello SMART GIG deve essere uguale all' importo del contratto o può essere superiore. Ringrazio anticipatamente. Distinti saluti. Diego Ducco - Assistente Gare e Contratti - Azienda Mobilità e Trasporti di Genova


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO SU RINNOVO, PROROGA, .... OPZIONI (COD. QUESITO 148) (35.4 - 106.1.A - 106.11)

Dall'esame della normativa si evidenzia quanto segue: al punto 4.2 del bando tipo la facoltà di rinnovo è prevista alle medesime condizioni, ma ci pare che il rinnovo in senso stretto preveda oltre al prolungamento della durata la modifica di almeno un altro elemento, trattandosi, in caso contrario, di proroga contrattuale. E' corretto? Quindi quella che il bando tipo definisce come rinnovo contrattuale alle medesime condizioni è da intendersi come proroga contrattuale e quella che il bando tipo definisce quali modifiche del contratto ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. a) è da intendersi come rinnovo in senso stretto (con modifiche ulteriori oltre alla sola durata del contratto)? Resta ferma la disciplina della proroga c.d. tecnica.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 21/10/2017 - CLAUSOLA SOCIALE ART. 50 D.LGS 50/2016 E S.M.I (COD. QUESITO 53) (50 - 35)

Ad una gara su aervizi di trasporto pubblico per importo sotto soglia di 100.000€ il dipendente della ditta oggi impegnata nel servizio ha presentato ricorso al TAR chiedendo l'annullamento in quanto non presente la clausola sociale (ex art. 50 dlgs 50/2016). Ma la clausola sociale è obbligatoria solo per gare sopra soglia e si ai sensi di cosa??


QUESITO del 10/10/2017 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SINGOLI LOTTI INFERIORI A EURO 40.000,00 (COD. QUESITO 34) (95.3 - 95.4.C -36.2.B - 35.9.A)

Con la presente si richiede se può procedersi con il criterio del prezzo più basso, in applicazione dell'art. 95 c.4 lett. c) primo periodo d.lgs. 50/16 s.m.i, e quindi senza ulteriori oneri motivazionali, nel caso di procedura divisa in lotti, nella quale ciascun lotto è di importo inferiore a euro 40.000 (e la sommatoria dei lotti rimane sotto soglia, consentendo di procedere ex art. 36 c.2 lett. b) D.lgs. 50/16. L'interpretazione, per converso, di quanto previsto dall'art. 35 c. 9) lett. b) consente di procedere con il criterio del minor prezzo in tali fattispecie?


QUESITO del 09/10/2017 - CIG DI GARA E QUINTO D'OBBLIGO (COD. QUESITO 31) (106.12 - 35.4)

Si chiede, al fine del CIG di gara da prendere su ANAC (SIMOG), se lo stesso debba già ricomprendere anche l'ipotesi del 5° d'obbligo ai sensi dell'art. 106 comma 12 Grazie


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 37 – AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DELLE COMMITTENZE (35 - 37 - 142 - 143)

3. L’art. 37 del d.lgs. 50/2016 si applica agli affidamenti di servizi sociali rientranti nell’allegato IX del Codice?


QUESITO del - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 37 – AGGREGAZIONE E CENTRALIZZAZIONE DELLE COMMITTENZE (35 - 37.1)

2. Per quali procedure di affidamento l’Autorità provvederà a rilasciare il CIG ai Comuni non capoluogo di Provincia?