Art. 114. Norme applicabili e ambito soggettivo
1. Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni. L'articolo 49 si applica con riferimento agli allegati 3, 4 e 5 e alle note generali dell'Appendice 1 dell'Unione europea della AAP e agli altri accordi internazionali a cui l'Unione europea è vincolata.2. Le disposizioni di cui al presente Capo si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì ai tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
3. Ai fini del presente articolo, per diritti speciali o esclusivi si intendono i diritti concessi dallo Stato o dagli enti locali mediante disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati avente l'effetto di riservare a uno o più enti l'esercizio delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
4. Non costituiscono diritti speciali o esclusivi, ai sensi del comma 3, i diritti concessi in virtù di una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi. A tali fini, oltre alle procedure di cui al presente codice, costituiscono procedure idonee ad escludere la sussistenza di diritti speciali o esclusivi tutte le procedure di cui all'allegato II della direttiva 2014/25/UE del Parlamento e del Consiglio in grado di garantire un'adeguata trasparenza. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
5. disposizione abrogata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
6. Per i servizi di ricerca e sviluppo trova applicazione quanto previsto dall'articolo 158. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016, tuttavia permane il segno di chiusura ”;” anziche “.”;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
7. Ai fini degli articoli 115, 116 e 117 il termine «alimentazione» comprende la generazione, produzione nonché la vendita all'ingrosso e al dettaglio. Tuttavia, la produzione di gas sotto forma di estrazione rientra nell'ambito di applicazione dell'articolo 121.
8. All'esecuzione dei contratti di appalto nei settori speciali si applicano le norme di cui agli articoli 100, 105, 106, 108 e 112. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
SETTORI SPECIALI - CONCORRENTE ESCLUSO - INTERESSE A CONTESTARE OFFERTA DELL'AGGIUDICATARIO - SUSSISTE
L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, l’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e b), nonché l’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che un offerente che sia stato escluso da una procedura di gara in un appalto pubblico in uno stadio precedente alla fase di aggiudicazione di tale appalto e la cui domanda di sospensione dell’esecuzione della decisione che lo ha escluso da tale procedura sia stata respinta, può invocare, nella sua domanda di sospensione dell’esecuzione della decisione di ammissione dell’offerta di un altro offerente, presentata contemporaneamente, tutti i motivi attinenti alla violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o di norme nazionali che traspongono tale diritto, ivi compresi motivi che non presentano connessione con le irregolarità in base alle quali la sua offerta è stata esclusa. Tale facoltà non è influenzata dal fatto che il ricorso amministrativo precontenzioso dinanzi a un organo nazionale indipendente che, secondo il diritto nazionale, doveva essere previamente presentato da tale offerente contro la decisione della sua esclusione sia stato respinto, purché tale rigetto non abbia acquisito autorità di cosa giudicata.
ALBO FORNITORI - REQUISITI QUALIFICAZIONE - ILLEGITTIMI SE ECCESSIVAMENTE RESTRITTIVI DELLA CONCORRENZA (30.7)
Il Disciplinare Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a definisce, al paragrafo 1, punto 1.2, l’”Albo Fornitori” come gli “elenchi degli Operatori Economici qualificati da Poste Italiane s.p.a. nell’Albo dei Fornitori di Lavori, Servizi e Forniture”.
Il medesimo paragrafo, al punto 1.1, precisa che “Scopo dell’Istituzione dell’Albo dei Fornitori è: - dotare l’azienda di un elenco di qualificati Operatori Economici selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare i requisiti di qualità, di solidità economico-finanziaria e di competitività richiesti da Poste Italiane s.p.a.; - adottare criteri di selezione certi e idonei a garantire l’effettività dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture”.
Il successivo punto 1.3 (Campo di applicazione) precisa, poi, al comma 2, che “L’Albo Fornitori rappresenta per Poste un mero strumento operativo con cui ampliare le proprie conoscenze di mercato”, specificando ulteriormente che “Il Sistema di qualificazione si applica alla selezione dei soggetti cui affidare i lavori, i servizi e le forniture delle categorie merceologiche riportate nel citato “Allegato A Categorie Merceologiche”.
Dalla complessiva lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che l’Albo è destinato alla individuazione di soggetti qualificati non con riferimento ad una singola e specifica gara, ma in generale selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare requisiti di qualità, solidità economico-finanziaria e competitività.
Si tratta in sostanza di un elenco di operatori economici che devono presentare requisiti di qualificazione utili alla partecipazione a future procedure di aggiudicazione indette da Poste Italiane, non previamente individuate.
Trattandosi di uno strumento generale di prequalificazione, il quale prescinde e non ha come punto di riferimento una specifica gara, per la quale è già determinata una base d’asta, consegue che i requisiti specifici di qualificazione devono essere ragionevolmente individuati in maniera tale da consentire, anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, la più ampia partecipazione degli operatori economici, ivi inclusi quelli che, in relazione alle ridotte dimensioni, avranno comunque i requisiti per partecipare a future procedure di minore importo.
Di conseguenza, la determinazione di una soglia economica prevista quale requisito specifico di qualificazione deve essere operata sulla base di criteri generali ed oggettivi che giustifichino in sè l’affidabilità dell’operatore economico, ma non certo essere parametrata – come ha affermato il giudice di primo grado- in relazione alla media degli importi delle precedenti gare espletate dalla stazione appaltante.
Invero, per le argomentazioni più sopra svolte, il disposto raddoppio della soglia economica di qualificazione risulta irragionevolmente impeditivo alla partecipazione delle piccole imprese in forma individuale, la quale costituisce di per sè espressione meritevole di tutela in base al principio del libero accesso al mercato delle forniture.
In assenza di plausibili, oggettive ed esternate ragioni che giustifichino la suddetta restrizione del mercato, il riferimento alla possibilità di avvalimento non ha valenza esimente della riconosciuta illegittimità, potendo esso acquisire rilevanza, al fine di consentire comunque la partecipazione anche alle imprese più piccole, solo in presenza di valide ragioni giustificatrici della loro pretermissione in forma individuale.
Va, poi, considerato che l’avvalimento non è rimesso alla esclusiva volontà della singola impresa, ma richiede la disponibilità di un altro operatore economico, il quale metta a disposizione i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo.
La qualificazione, dunque, viene a dipendere dalla disponibilità di altra impresa, cd. ausiliaria, e, pertanto, essa non presenta i caratteri di certezza , ma si configura in termini di mera eventualità, discendente dalla esistenza e volontà concorde di altro soggetto.
INCOMPATIBILITÀ NEGLI AFFIDAMENTI DI SERVIZI DI ARCHITETTURA E INGEGNERIA - NON NEI SETTORI SPECIALI (24.7 - 114 - 157)
Nel caso di specie, trattandosi di appalto di servizi relativo alla gestione di reti di distribuzione di gas, trova applicazione la disciplina dei settori speciali.
Questa Autorità nella delibera n. 973 del 14 settembre 2016, Linee Guida n. 1, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” ha specificato che le disposizioni dei settori ordinari trovano applicazione per i settori speciali nei limiti di quanto previsto dall’art. 114 del Codice, con esclusione quindi delle disposizioni di cui all’art. 157 del Codice stesso.
Pertanto, nell’ambito degli appalti nei settori speciali, non sono applicabili le norme dei settori ordinari relative alle incompatibilità negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria.
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTP costituendo arch. A, ing. B, ing. C – Procedura negoziata senza previa indizione di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria nel campo della progettazione, direzione lavori, collaudi ed attività inerenti all’assolvimento degli obblighi di cui al d.lgs. n. 81/2008 nel campo della realizzazione e sostituzione di reti di distribuzione gas – Importo a base di gara: euro 2.500.000,00 – S.A.: D S.p.a.
CONTRATTI PUBBLICI SETTORI SPECIALI – CONSORZI STABILI – SUBAFFIDAMENTO E SUBAPPALTO (45.2.c)
I consorzi stabili possono assegnare le prestazioni oggetto del contratto d’appalto ai soli consorziati per i quali, in fase di presentazione dell’offerta, hanno dichiarato di partecipare, per cui ogni ulteriore affidamento ad altre imprese, soprattutto se consorziatesi successivamente all’espletamento della gara, devi ritenersi illegittimo. Inoltre, poiché a differenza delle riunioni temporanee di imprese il consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo. Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale. Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. n. 50/2016.
OGGETTO: Procedura di gara indetta da A per il sub-affidamento dei servizi relativi alle linee di TPL extra-urbane Molfetta-Taranto e Gravina in Puglia-Taranto – Contratto di servizio tra Co.Tr.A.P. e A – Richiesta parere.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
buongiorno, l'articolo 133 (principi generali per la selezione dei partecipanti dei settori speciali) prevede l'applicazione dell'articolo 77 (commissioni di aggiudicazione) ovvero la nomina di una commissione giudicatrice (comma 1) scelta fra gli esperti iscritti ad un ALBO da istituire presso l'ANAC (comma 3). Lo stesso articolo 77 al comma 13 esclude l'applicazione di tale procedura per le attività previste dagli articoli da 115 a 121 ovvero per gli stessi "settori speciali". Il quesito è: le società che operano nei settori speciali, in caso di gara per l'affidamento di lavori, servizi o forniture, dovranno o no scegliere i commissari di gara dall'istituendo ALBO dell'ANAC?
La “Società A” esercita il servizio di Trasporto Pubblico (settore speciale) in regime di concessione. Decide di concedere, nell’abito di tale servizio, gli spazi pubblicitari ad un soggetto terzo il quale, per contratto, riconoscerà un canone fisso mensile più una parte variabile, legata al suo fatturato (royalty, a volte inesistente e cmq nettamente minoritaria rispetto al canone). Ne consegue che per la “Società A” si configura un contratto esclusivamente attivo con flussi finanziari solo a favore di questa. Ciò premesso, si chiede se tale tipologia deve sottostare alla disciplina prevista dal Codice degli Appalti per le concessioni oppure, in quanto contratto attivo, deve sottostare ai soli principi generali del Codice. In subordine si chiede quindi se deve essere cmq acquisito, in SIMOG, un CIG per il relativo contratto e se si quale deve essere il valore (il valore dei canoni? che saranno però riconosciuti dall’OE a favore della Stazione Appaltante). In fase di rendicontazione del CIG, devono essere rendicontati i pagamenti ricevuti dall’OE a titolo di canone e di (eventuale) royalty?
