Art. 105. Subappalto

1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, il subappalto é indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40% dell'importo complessivo fino al 31/12/2020

3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, abrogazione non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;

d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, abrogazione non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

5. Per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.

6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; abrogazione non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 art. 1 comma 18 (al cui esame si rinvia) in vigore dal 18/6/2019, l’applicazione del presente comma è sospesa fino al 31/12/2020

7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo. ndr: “di cui al secondo periodo”

9. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. È, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.

10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 30, commi 5 e 6.

11. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa disposizione abrogata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, abrogazione non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

14. L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’ applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

21. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all'articolo 83, comma 1, e all'articolo 84, comma 4, lettera b), all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

Relazione

L'articolo 105 (Subappalto) disciplina il subappalto e le sue condizioni di ammissibilità. La disposizione, che trova corrispondenza nell'articolo 118 del codice vigente, nel prevedere particolari dis...

Commento

L'articolo 105 rispetta quanto disposto dal criterio di delega di cui all'articolo 1 comma 1, lettera rrr), legge 28 gennaio 2016, n. 11 che disciplina l'introduzione nei contratti di lavori, servizi ...

Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO – LAVORO AUTONOMO – LIMITI – CONFORMITA’ DIRITTO EUROPEO (105)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; …”.

Secondo i principi affermati dalla giurisprudenza in materia con tale disposizione, e già con il precedente art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, il legislatore ha inteso ampliare quanto più possibile il concetto di subappalto al fine di evitare ogni possibile elusione della disciplina in materia di evidenza pubblica, dettando una serie di cautele funzionali a garantire la qualità della prestazione del subappaltatore e a prevenire fenomeni di infiltrazione delinquenziale nei contratti pubblici.

Deve quindi essere qualificato come subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, “qualunque tipo di contratto che intercorra tra l'appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall'appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l'esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale; non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall'appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2073).

In tale contesto il ricorso al lavoro autonomo, pur se consentito, è subordinato dal codice, al fine di evitare un uso elusivo delle norme poste in materia del subappalto, all’individuazione specifica del contenuto delle attività da svolgere; ciò in quanto l’affidamento di parte delle mansioni a lavoratore autonomo implica lo svolgimento delle stesse da parte di un soggetto esterno all’organizzazione dell’appaltatore e non nella stessa stabilmente incardinato, come un lavoratore dipendente.

Alla luce di tali principi la valutazione operata dall’Amministrazione in ordine alla connotazione quantitativa e qualitativa del ricorso al lavoro autonomo nell’offerta del raggruppamento ricorrente risulta immune da vizi, essendo stato correttamente posto in evidenza che i lavoratori autonomi non erano, nella specie, incaricati di specifiche attività, come richiesto dal codice, ma piuttosto della diretta esecuzione, in via generale, di attività costituenti l’oggetto principale dell’appalto, per l’intero periodo di durata del contratto; con riferimento, in particolare, alla figura del Direttore tecnico, la stazione appaltante ha rilevato che, essendo allo stesso demandato l’“ottimale e costante dimensionamento, in quantità e qualità, dei team assegnati ai diversi servizi in conformità a quanto previsto dal contratto d’appalto e rispetto alle esigenze dell’Amministrazione”, tale incarico, per la sua generalità ed essenzialità rispetto al contenuto del servizio richiesto, non poteva essere svolto nelle forme del lavoro autonomo.

Tali conclusioni costituiscono adeguata motivazione dell’esclusione, risultando evidente che lo svolgimento di tali attività nelle forme del lavoro autonomo implica l’affidamento del nucleo centrale delle prestazioni richieste a soggetto distinto rispetto all’affidataria del servizio e non incardinato stabilmente nell’organigramma della stessa, contrariamente a quanto sostenuto dal RTI ricorrente.

Pertinente è anche la notazione riportata dall’Amministrazione circa l’incidenza quantitativa del lavoro autonomo, riguardante 5 lavoratori su 10, per una percentuale di ore sempre superiore al limite previsto per il subappalto e per l’intera durata del contratto.

Né, al riguardo, rileva il richiamo operato dal RTI ricorrente alla sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019, causa C-63/19, che ha affermato che “la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

La pronuncia richiamata, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.

Nella sentenza citata e in altra di poco successiva la Corte ha infatti evidenziato, richiamando precedenti decisioni, che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28). Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo” (Corte di Giustizia Europea, 27.11.2019, C-402/18).

Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.

Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, secondo cui “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”.

SVOLGIMENTO SUBAPPALTO – ADEMPIMENTI

ANAC DELIBERA 2020

La disciplina del d.lgs. 163/2006 e dell’attuale d.lgs. 50/2016 è imperniata sul divieto allo svolgimento del subappalto in assenza del preventivo consenso della stazione appaltante, e, quand’anche questo ci fosse, impone comunque all’operatore economico di depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione, proprio per consentire al subappaltatore di ottenere la relativa autorizzazione in un momento antecedente rispetto al concreto avvio dell’esecuzione.

OGGETTO: ASL 1 Imperiese – … . Affidamento del servizio di ristorazione e dei servizi accessori per degenti negli stabilimenti ospedalieri, per gli utenti delle strutture residenziali e semiresidenziali territoriali e per i dipendenti.

ILLECITO PROFESSIONALE SUBAPPALTATORE – ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE – ILLEGITTIMA (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018).

Ai sensi della disposizione da ultimo menzionata, “Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.

Nel caso di specie, la ricorrente non ha minimamente provato la ricorrenza di alcuna delle condizioni richieste dalla disposizione citata onde potersi escludere la sussistenza di una ipotesi di subappalto.

Ulteriore questione posta dall’appello incidentale (e oggetto specifico del quarto motivo) attiene alla pretesa facoltà di sostituzione del subappaltatore che, secondo la difesa del RTI dovrebbe trovare applicazione anche in fattispecie quale quella qui in esame, così come già previsto, peraltro, nei casi dell’avvalimento (art. 89 comma 3) e del raggruppamento di imprese (art. 48 comma 19 ter). In caso contrario, la disposizione di cui all’art. 80 comma 5 risulterebbe porsi in conflitto con l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e con il divieto di Gold plating.

Connesso al precedente è il profilo (intercettato dal terzo motivo incidentale) inerente l’automatismo dell’effetto escludente: a detta della difesa, la misura espulsiva - per non incorrere in una violazione del principio di proporzionalità - dovrebbe essere disposta solo all’esito di un giudizio sull’affidabilità e integrità dell’operatore, e non scaturire in termini automatici e vincolanti dal mero riscontro dell’omessa (e non falsa) dichiarazione.

Il riferimento (sviluppato in modo più specifico nella memoria 4.2.2020 alle pagg. 7 e ss.) è al più recente indirizzo della giurisprudenza di questo Consiglio favorevole a sottrarre all’automatismo espulsivo della lettera f bis) dell’articolo 80, comma 5, fattispecie dichiarative del tipo qui in esame, poiché strutturalmente inidonee - a cagione della connotazione valutativa del vissuto professionale dell’azienda che si correla al concetto di “grave illecito professionale“ - ad integrare gli estremi di un falso cd. ideologico (si vedano in questo senso Cons. Stato, sez. V n. 8906/2019, 5571/2019; 2407/2019).

Ne viene che:

- l’effetto espulsivo del subappaltante dalla procedura di gara (quindi nella fase di valutazione delle offerte), conseguente ad una posizione di irregolarità del subappaltatore, costituisce soluzione consentita dalla normativa comunitaria, in alternativa a quella della mera sostituzione del subappaltatore medesimo;

- il maggior rigore adottato dal legislatore nazionale, tuttavia, non può giungere sino al punto di privare, da un lato, l'operatore economico che ha presentato l'offerta “della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall'altro, l'amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità” (par. 54):

- la stessa amministrazione è chiamata a considerare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie;

- il ricorso a questi correttivi mitigatori è necessario per rendere l’esito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità (oltre che con l'articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24) e si giustifica in ragione del fatto che l’espulsione colpisce l’operatore economico che ha presentato l’offerta “per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari” (par. 48).

FALLIMENTO APPALTATORE – PAGAMENTO SUBAPPALTATORE – EFFETTUATO DAL CURATORE

CASSAZIONE CIVILE SENTENZA 2020

In caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dall'art. 118, terzo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 - che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi riferito all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis e, dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie; ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione.

CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE (SIOS)- QUALIFICAZIONE

ANAC DELIBERAZIONE 2020

L’art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, a tenore del quale: «La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo a base di gara […]».

L’art. 92, comma 7, d.P.R. n. 207/2010, il quale, con riferimento alle categorie di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, specifica che il concorrente, singolo o riunito in raggruppamento, che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie per l’intero importo richiesto dal bando di gara, deve possedere i requisiti mancanti, relativi a ciascuna delle predette categorie, oggetto di subappalto, con riferimento alla categoria prevalente.

Quindi il concorrente che non sia in possesso di una qualificazione sufficiente nella categoria c.d. superspecialistica, sia tenuto a possedere i requisiti mancanti, per la quota subappaltabile (30%), con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova scuola primaria di Ciliverghe di Mazzano - Importo a base di gara: euro 3.166.075,37 – S.A.: Centrale Unica di Committenza Mazzano – Nuvolera – Nuvolento

SUBAPPALTO – INCIDENZA MANODOPERA SUPERIORE AL 50% - ELEMENTO NON SUFFICIENTE (105.2)

TAR VENETO SENTENZA 2020

Nel caso di specie si lamenta che la ricorrente, nel D.G.U.E., avrebbe dichiarato di non voler subappaltare alcuna prestazione oggetto di gara. Nella propria offerta tecnica, invece, la società avrebbe espresso l’intenzione di affidare a terzi sia le analisi di laboratorio per il controllo igienico-sanitario, sia le attività di “Pest control” (disinfestazione): ma si tratterebbe di attività che, per tutta una serie di elementi, debbono essere qualificate in termini di subappalto e ciò determinerebbe l’inammissibilità dell’offerta della ricorrente, per avere questa, da un lato, negato di ricorrere al subappalto, dall’altro espressamente subappaltato talune prestazioni dell’appalto a soggetti terzi, senza nemmeno consentire che per questi fosse verificata la sussistenza dei requisiti previsti dal Codice.

La doglianza non è suscettibile di positivo apprezzamento.

In base all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, per aversi subappalto occorre che sussistano, cumulativamente, le seguenti due condizioni:

1) che l’importo della prestazione sia singolarmente superiore al 2% dell’importo del contratto o sia di importo superiore ad € 100.000;

2) che l’incidenza del costo della manodopera e del personale – per attività ovunque espletate – sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

Tuttavia, com’è fondatamente eccepito dalle controparti, la ricorrente incidentale, pur diffusamente argomentando che sia per le analisi di laboratorio, sia per le attività di “Pest control”, l’incidenza del costo della manodopera sarebbe superiore al 50% del rispettivo valore, nulla dice in ordine all’altra condizione richiesta per la configurabilità del subappalto, consistente nel superamento del limite del 2% dell’importo dell’appalto da affidare o dell’importo di € 100.000,00 (da riferire al valore singolo del contratto di analisi e del contratto di disinfestazione).

La controparte replica all’ora vista eccezione sostenendo che si avrebbe subappalto ogni volta che, a prescindere dall’incidenza percentuale del valore dell’attività sull’importo complessivo dell’appalto, e dal valore monetario assoluto di detta attività, quest’ultima sia connotata da un’incidenza del costo del personale superiore al 50%.

L’assunto, tuttavia, urta contro il tenore dell’art. 105, comma 2, del Codice, come interpretato dalla giurisprudenza, secondo cui le due condizioni di cui alla predetta disposizione debbono sussistere non alternativamente, ma cumulativamente (T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 agosto 2019, n. 702).

Né sul punto convince il richiamo giurisprudenziale della ricorrente incidentale, avendo la sentenza invocata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 31 dicembre 2018, n. 2903) affrontato una questione diversa da quella ora in esame.

In particolare, la decisione in commento ha affermato l’impossibilità dell’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 105, comma 2, cit., quando il valore della manodopera prevista per una certa attività superi la soglia del 50%: ma ciò non significa per nulla che detta attività possa essere affidata in subappalto, in quanto affinché ciò avvenga occorre – come si è detto – l’ulteriore e cumulativa condizione che l’attività abbia un valore superiore al 2% dell’importo dell’appalto o sia di importo superiore ad € 100.000,00.

Mette conto sottolineare che la censura di controparte non riguarda il profilo (affrontato dalla sentenza del T.A.R. Lombardia ora ricordata) dell’impossibilità di un affidamento diretto, ove sia superato il limite del 50% della manodopera: ciò consente a questo Collegio di disattendere la censura in esame senza dover approfondire la questione se veramente nelle analisi di laboratorio e nell’attività di “Pest control” il costo della manodopera incida per più del 50%.

Di qui, in conclusione, l’infondatezza del primo motivo del ricorso incidentale, non avendo controparte fornito alcuna prova che sia le analisi di laboratorio, sia le attività di “Pest control” valgano più del 2% dell’appalto o siano di importo superiore ad € 100.000,00.

SERVIZIO DI RISTORAZIONE - LAVORI ACCESSORI – NECESSARIO SUBAPPALTO QUALIFICANTE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Va anzitutto premesso che la prestazione principale della gara, come specificato al punto 2.2. del Disciplinare, è il servizio di ristorazione (avente un valore di oltre 12 milioni di euro) e che la progettazione e i lavori di manutenzione sono prestazioni secondarie, il cui valore è stimato dalla stazione appaltante in € 224.500.

In relazione all’esecuzione dei lavori predetti, il Disciplinare di gara, all’art. 6.3.1, richiedeva il “possesso di SOA in categoria OG1 – classifica 1 e categoria OS28 classifica 1, o in alternativa i requisiti di cui all’art. 90, c. 1, dpr 207/2010”.

La ricorrente si limita a dedurre il mancato possesso delle qualificazioni SOA da parte dell’aggiudicataria, nulla deducendo circa il mancato possesso dei requisiti alternativi di cui all’art. 90, co. 1, D.P.R. n. 207/2010, né impugna – sul punto – il disciplinare di gara, dal che l’inammissibilità del motivo.

In ogni caso, il motivo è anche infondato, avendo S. dichiarato in sede di gara la propria intenzione di subappaltare integralmente le prestazioni accessorie. Né rileva il fatto che la stessa non abbia indicato il nominativo del subappaltatore, non essendo tale indicazione richiesta dal Disciplinare di gara, il quale, al par. 14.2, richiedeva esclusivamente l’elenco delle prestazioni subappaltabili con la quota percentuale dell’importo complessivo del contratto.

Sotto questo profilo, anche il Disciplinare è esente dal denunciato vizio di illegittimità, essendo sufficiente la mera indicazione delle prestazioni da subappaltare, con rinvio dell’individuazione del subappaltatore qualificato alla fase esecutiva, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa: “ai sensi della disciplina vigente, non occorre la preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore, né si rientra nel campo oggettivo nel quale opera la necessaria indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell'art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016”; “in sede di presentazione dell'offerta non è necessaria l'indicazione nominativa dell'impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, 23 giugno 2016, n. 2803)” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 07 gennaio 2019, n. 146).

CATEGORIE SIOS E LIMITI DEL SUBAPPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Appare opportuno riportare la motivazione del provvedimento di esclusione, contenuta nel verbale della prima seduta di gara tenutasi in data 21 febbraio 2019, nel corso della quale si è ritenuto di “dover escludere il partecipante RTI …. S.r.l., in quanto, non è possibile subappaltare una quota superiore al 30% di una SIOS quando l’importo della stessa è superiore al 10% del valore complessivo dell’affidamento. Ad ogni modo, la capogruppo non può assolvere in proprio a coprire il restante 70% in quanto non è titolare di apposita attestazione SOA per la categoria OS4. Infine, la ……… S.r.l.s., non dichiara di essere iscritta alla white list e da un controllo effettuato presso la white list della Prefettura competente per la sede legale della menzionata società (Prefettura di Napoli), l’operatore economico non risulta iscritto. Il punto 3.4 della lettera di invito chiarisce che “É richiesta l’iscrizione alla White list presso una Prefettura italiana sia per i partecipanti in forma singola, sia da parte di tutti i componenti dei raggruppamenti delle imprese …”

Dalla lettura dell’atto emerge come l’esclusione sia stata correlata a due ordini di ragioni:

a) il fatto che il raggruppamento avesse previsto un subappalto per una quota superiore al 30% in relazione ad una categoria superspecialistica scorporabile OS4 e che, in ogni caso, l’impresa capogruppo non potesse coprire in proprio il restante 70%, per essere essa priva di Soa per la categoria OS4;

b) il fatto che la mandante non avesse dichiarato di essere iscritta nella “white list” e che comunque la stessa non risultasse iscritta nella “white list” della Prefettura di Napoli.

Appare evidente come i due ordini di ragioni indicati siano logicamente autonomi, così da risultare ciascuno astrattamente idoneo a integrare motivazione sufficiente della censurata esclusione.

Ne discende che la legittimità di uno solo dei profili motivazionali indicati, potendo, da solo, integrare ragione autonomamente fondante dell’effetto escludente disposto, comporta la legittimità del provvedimento e la consequenziale carenza di interesse a censurare l’ulteriore profilo motivazionale.

Tanto appare ricorrere con riferimento al secondo ordine di ragioni indicate, a sua volta articolato nei due profili argomentativi, a loro volta autonomi dal punto di vista dell’idoneità motivazionale, della carenza formale della dichiarazione di iscrizione e della sostanziale assenza del requisito.

MOTIVO DI ESCLUSIONE RIGUARDANTE UN SUBAPPALTATORE MENZIONATO NELL’OFFERTA DELL’OPERATORE ECONOMICO – NON LEGITTIMA ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE (105)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2020

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

AVVALIMENTO - ALL’AUSILIARIA PUÒ ESSERE AFFIDATA UNA QUOTA PREPONDERANTE DELLE ATTIVITÀ OGGETTO DELL’APPALTO E FINANCHE DI QUELLE PRINCIPALI, MENTRE AL CONCORRENTE RESIDUI LA SOLA DIREZIONE E COORDINAMENTO DI TALI ATTIVITÀ (89.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ciò posto, non sussisteva alcun obbligo di “dimostrare in sede di gara la disponibilità del centro cottura”, essendo sufficiente una mera dichiarazione di impegno ad acquisirne la disponibilità per l’esecuzione della prestazione. Del resto è stato già ammesso che in un appalto avente ad oggetto il servizio di mensa la disponibilità di un centro di cottura sia suscettibile di avvalimento. Infatti è stato affermato che “Ritiene il Collegio che il contratto di avvalimento (prodotto in atti) fosse idoneo a comprovare tale disponibilità, intesa come possibilità di utilizzare il centro cottura, sia sotto il profilo giuridico che nella realtà dei fatti: con esso infatti l’impresa ausiliaria (p.to 2) si impegnava espressamente a mettere a disposizione dell’avvalente il centro di cottura e le risorse necessarie, per l’intera durata delle obbligazioni contrattuali assunte dalla ditta avvalente” (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047); ed ancora “L’avvalimento non comporta alcuna consegna della struttura, oggetto del contratto, al raggruppamento ausiliato, né alcun suo utilizzo da parte di quest’ultimo. Il centro cottura resterà, infatti, in uso esclusivo alla ditta ausiliaria, unica titolata ad utilizzarlo in quanto anche titolare della relativa autorizzazione sanitaria. Conformemente all’insegnamento della giurisprudenza, sia comunitaria che nazionale, nel caso di avvalimento di un requisito di capacità tecnica, qual è un centro cottura per la produzione dei pasti, l’effettuazione di tutte le attività connesse al requisito oggetto di avvalimento deve infatti competere esclusivamente alla ditta ausiliaria, con il proprio personale e i propri mezzi. Tale principio è stato, da ultimo, espressamente codificato dall’art. 89, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, che onera la Stazione appaltante, attraverso il RUP, a verificare in fase di esecuzione l’effettivo e diretto svolgimento delle prestazioni da parte dell’ausiliario, con le proprie risorse umane e i propri mezzi prestati” (Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, 07 febbraio 2017, n. 2093).

Quanto alla condizione di "esclusiva disponibilità" del centro, la stessa deve essere ragionevolmente intesa come necessità di un titolo giuridico per la sua disponibilità, e non come uso esclusivo dello stesso da parte dell'aggiudicatario: nel caso di specie la ditta ausiliaria ha la disponibilità esclusiva sul centro cottura, potendone godere e disporre in modo pieno ed esclusivo, il che integra la sussistenza dei presupposti che fondano la ratio sottesa alla scelta della stazione appaltante di richiedere la contestata esclusività.

Inoltre l'applicazione del principio di matrice eurounitaria di proporzionalità implica un'interpretazione delle disposizioni in materia di avvalimento nel senso di non imporre all'impresa ausiliaria un obbligo di esclusiva nei confronti dell'impresa ausiliata.

Deve escludersi poi che nel caso di specie si sia in presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento.

Nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività. Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).

Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18). Il subappalto dà infatti luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (in termini, in relazione alla previgente disciplinare di cui al codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 936, 16 aprile 2013, n. 2105, 26 marzo 2012, n. 1726).

Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.

CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE E SUBAPPALTO - LIMITI (105.3.CBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non configura un contratto di subappalto, ma una subfornitura l’attività di trasporto dei pasti dal centro di cottura ai singoli refettori da svolgersi a cura subappaltatore: va, al riguardo evidenziato, che l’aggiudicataria ha sottoscritto con quest’ultima società, prima dell’indizione della gara, un contratto quadro di logistica per il trasporto dei pasti sotto forma di fornitura di servizio (con il quale ha definito le relative obbligazioni) e lo ha dichiarato espressamente in gara, tenendo conto nella presentazione dell’offerta del possibile importo preventivato per il trasporto.

Inoltre, ai fini della qualificazione del rapporto in termini di fornitura e non di subappalto sovvengono le concrete modalità con cui le parti hanno disciplinato il rapporto, prevedendo, in particolare, che tutta la fase di veicolazione dei pasti, compresa l’elaborazione di un piano per il trasporto e la consegna dei pasti, venga assicurata dall’appaltatore che fornisce al mero trasportatore anche le apposite attrezzature (i contenitori di trasporto) e provvede altresì direttamente al carico e allo scarico, nonché alla consegna dei pasti presso le scuole.

Alla luce di tali elementi, ricorre dunque nella specie l’ipotesi di cui all’art. 105, comma terzo, lett. c- bis a mente del quale non si configurano, per la loro specificità, come attività affidate in subappalto “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura, finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto”.

Quest’ultima ipotesi si distingue, infatti, dal subappalto, sia per la direzione soggettiva delle prestazioni affidate (“rese in favore” dei soggetti affidatari che restano pur sempre gli unici responsabili nei confronti della stazione dell’appaltante per l’esecuzione delle prestazioni loro affidate) sia per l’oggetto del contratto (che non riguarda l’affidamento da parte dell’appaltatore a terzi di parte delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria).

Nel caso di specie, appare evidente, per quanto detto, che l’attività di trasporto fornita dalla società terza ha carattere limitato ed è svolta sempre sotto le direttive e il controllo della ditta affidataria, inserendosi nella più ampia attività di veicolazione dei pasti da eseguirsi ad opera di quest’ultima.

La finalità di garantire l’accesso al mercato anche alle imprese di nuova costituzione in condizioni di parità rispetto a quelle provviste di una più ampia storicità, per tale via assicurando in concreto ed effettivamente la par condicio competitorum, necessariamente richiedeva, a tutela della massima concorrenza e del preminente “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016), che il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, andasse effettuato e parametrato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e che la documentazione da presentare a comprova del loro possesso si riferisse agli anni di effettiva operatività della stessa, come in effetti avvenuto ad opera della stazione appaltante.

Non poteva, dunque, non tenersi conto della data di effettiva costituzione dell’impresa e dell’avvio dell’attività della concorrente.

A tale riguardo, ad ulteriore conferma di tale opzione ermeneutica, assume anche rilievo il richiamo operato dalla stessa clausola del disciplinare alle disposizioni dell’art. 86 e dell’allegato XVII, parte II, del Codice dei contratti pubblici, che, per le modalità di comprova delle capacità tecniche degli operatori economici (“in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”), da un lato, indica quali principali servizi da dichiarare in elenco quelli “effettuati negli ultimi tre anni” (lettera ii), ove dunque tale termine non può che partire, a ritroso, dal momento dell’indizione della gara; dall’altro, consente alle amministrazioni aggiudicatrici, “se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza”, di precisare che sarà preso in considerazione anche la prova relativa a servizi “effettuati più di tre anni prima”.

Alla stregua di tali previsioni, non risulta allora irragionevole l’interpretazione del requisito fornita nella fattispecie qui al vaglio dalla Stazione appaltante la quale, essendo ciò necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, ha ritenuto correttamente di fondare la prova della capacità tecnico-professionale dell’appellante G., in quanto impresa di nuova costituzione, sui servizi svolti anche dopo il triennio di riferimento (ma comunque “effettuati negli ultimi tre anni” a decorrere dall’indizione della gara in oggetto): e, muovendo da tali corrette premesse, ha altrettanto logicamente e ragionevolmente concluso che la società possedesse il requisito e non meritasse perciò l’esclusione, avendo, per un verso, erogato nel triennio indicato dalla lex specialis (“2015, 2016, 2017”) un numero medio effettivo di pasti annuo comunque superiore ai settantamila richiesti, per altro verso somministrato, nel triennio di effettiva attività (giugno 2015- giugno 2018) e negli ultimi tre anni anteriori al bando, complessivamente 432.145 pasti (con una media ponderata superiore al doppio rispetto ai settantamila pasti indicati dal disciplinare).

OMESSA DICHIARAZIONE PARTI SERVIZIO DA SUBAPPALTARE – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (105.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

È vero che il citato art. 105, al comma 4, nel prevedere la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, condiziona tale possibilità, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”.

E tuttavia, l’art. 83, al comma 9, prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Il Comune ha sostenuto nelle proprie difese che “l’omessa indicazione delle parti del servizio da affidare un subappalto attiene a un elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di un aspetto inerente alle modalità con le quali il concorrente intende realizzare la commessa”, e in quanto tale non regolarizzabile.

Il Collegio ritiene però tale tesi infondata, e che la mancata indicazione delle parti di servizio che si intende subappaltare non sia in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” – che attengono invece, rispettivamente, al prezzo e alle modalità tecniche in senso stretto, con riferimento, cioè, al piano di lavoro, personale, metodologie e macchinari impiegati, piani di sicurezza, ecc. – bensì alla “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi”, genericamente indicati al citato comma 9 dell’art. 83.

È significativo, nell’ottica prospettata, non soltanto che nel medesimo comma sia precisato che il termine, non superiore a dieci giorni, legato al “soccorso istruttorio”, è concesso “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”, ma anche che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili (solo) “le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Vale a dire che la previsione di cui al citato art. 105, comma 4, secondo cui la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, è condizionata, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, e le disposizioni del disciplinare di gara che tale disposizione normativa hanno recepito, va coordinata con l’art. 83, per come specificamente modificato sul punto, proprio al fine di ridurre più possibile le esclusioni legate a dichiarazioni mancanti o incomplete.

Oltretutto, va ricordato che nel caso in esame si trattava di omessa di indicazione solo delle parti del servizio che si intendeva subappaltare alle altre 3 imprese, specificamente individuate.

Infine, è utile precisare che le due disposizioni esaminate, cioè quella sull’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto e quella sul soccorso istruttorio così ampio, non sono coeve, perché quest’ultima è successiva.

Pertanto, per il Collegio il descritto succedersi nel tempo delle citate disposizioni, e l’ampia formulazione del citato art. 83, impongono a maggior ragione di interpretare l’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto alla luce del soccorso istruttorio, ormai reso obbligatorio anche per le “irregolarità essenziali”, e le “dichiarazioni necessarie”.

Vale a dire che, nei casi di mancata dichiarazione sul punto in sede di presentazione dell’offerta, il subappalto sarà vietato solo nel caso in cui l’impresa non integri la propria dichiarazione neppure dopo il termine assegnato dall’Amministrazione.

nei casi di subappalto facoltativo il soccorso istruttorio va ammesso (vedi anche quella giurisprudenza secondo cui più in generale anche la mancata indicazione dei nominativi della terna dei subappaltatori può essere sanata col soccorso istruttorio: TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 29.12.2016 n. 1790. Va peraltro dato atto che per una parte della giurisprudenza il soccorso istruttorio va ammesso perfino nei casi di mancata indicazione del subappaltatore necessario (così TAR Liguria, sez. II, 06.02.2018 n. 112; TAR Veneto, sez. I, 08.03.2017 n. 235; TAR Palermo, sez. III, 07.10.2015 n. 2476).

SUBAPPALTO – LIMITE 30% - ILLEGITTIMO (105.2)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

In ordine alla dedotta non applicabilità del limite del 30% di cui all’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 al subappalto delle analisi per 47 parametri sui 52 oggetto della procedura di gara effettuato dalla società ausiliaria S. a cinque laboratori, censurata dalla ricorrente, deve essere evidenziato quanto segue.

Il comma 2 dell’art. 105 del Codice appalti prescrive che “Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Tuttavia, nelle more del giudizio che occupa, la Corte di Giustizia Europea, con sentenza C-63:18 del 26 settembre 2019, ha affermato che “la direttiva 2014/24 dev'essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

La Corte ha evidenziato in particolare che “durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all'articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità” ... “la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell'appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell'ente aggiudicatore”.

Orbene, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, che non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto, ma che debba comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità.

Nel caso all’esame del Collegio, la società ausiliaria della ricorrente avrebbe dovuto subappaltare più del 90% delle prestazioni oggetto dell’appalto, possedendo l’accreditamento richiesto solamente per 5 dei 52 parametri.

Non è stata fornita alcuna precisa indicazione in sede di offerta circa i laboratori che avrebbero dovuto operare in subappalto, la loro affidabilità, i rapporti intercorrenti tra questi ultimi e l’ausiliaria e la prestazione di impegno dei medesimi ad eseguire le prove di analisi, violando così i predetti principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità e rendendo del tutto incerta la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.

SUBAPPALTO – LIMITI ILLEGITTIMI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi; osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

IL SUBAPPALTO DOPO LA SENTENZA CGUE C-63 (105.2)

ANAC DELIBERA 2019

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato un Atto di segnalazione a Governo e Parlamento in tema di subappalto. Come noto, con sentenza dello scorso 26 settembre la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha statuito la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto, concepita per prevenire rischi di infiltrazione criminale.

Auspicando una opportuna compensazione tra le esigenze di flessibilità imprenditoriale riconosciute a livello europeo e le esigenze nazionali di sicurezza pubblica, da sempre alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto, l’Autorità ha prospettato varie possibili soluzioni relativamente ai profili critici emersi dal pronunciamento della Cgue.

Oggetto: Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019. Concernente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO – RISOLUZIONE CONTRATTUALE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

L’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che il subappalto, effettuato da un operatore economico, di una parte dei lavori nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, deciso senza il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice e che abbia dato luogo alla risoluzione di tale contratto di appalto, costituisce una significativa o persistente carenza accertata nell’ambito dell’esecuzione di una prescrizione sostanziale relativa al suddetto appalto pubblico, ai sensi della disposizione di cui sopra, ed è dunque idoneo a giustificare l’esclusione di tale operatore economico dalla partecipazione ad una successiva procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nel caso in cui, dopo aver proceduto alla propria valutazione dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico interessato dalla risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice che organizza tale successiva procedura di aggiudicazione di appalto ritenga che un subappalto siffatto determini la rottura del rapporto di fiducia con l’operatore economico in parola. Prima di pronunciare tale esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice deve però, in conformità dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva sopra citata, letto in combinato disposto con il considerando 102 di quest’ultima, lasciare la possibilità a detto operatore economico di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico.

FORNITURA E POSA DI CALCESTRUZZO – E’ UN CONTRATTO DI SUBAPPALTO (105)

ANAC DELIBERA 2019

Si osserva che ai sensi dell’art. 105 è considerato subappalto “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” con l’ulteriore specificazione secondo cui “costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.

Premesso che, al fine di stabilire se un subcontratto costituisca o meno un subappalto, occorre una verifica in concreto sulle attività svolte dal subcontraente in cantiere e che tale accertamento compete al Direttore dei Lavori, il quale è preposto alla direzione e al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento, è necessario evidenziare che “a prescindere dal nomen iuris attribuito al rapporto negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub contratto che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo miri a raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto, ossia l’esecuzione di tutti o parte dei lavori senza l’autorizzazione della stazione appaltante” (in tal senso si è espressa questa Autorità con delibera n. 847/2016).

Nel caso di specie trattasi di un contratto denominato di fornitura di calcestruzzo con posa in opera, la cui configurazione quale subappalto, ai sensi dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, è funzione dell’elemento discriminante riguardante la trasformazione o meno del bene fornito. Più dettagliatamente, in via generale, quando il bene viene trasformato all’interno del cantiere o vengono apportate modifiche tali da mutarne la destinazione d’uso o la consistenza fisica si è in presenza di un subappalto, viceversa quando il materiale fornito entra già come un bene finito e dunque mantiene inalterate le proprie caratteristiche strutturali la prestazione risulta inquadrabile come fornitura con posa in opera.

Sul punto questa Autorità ha inoltre ritenuto che nel caso della fornitura con posa in opera, la quale, oltre alla fornitura del materiale preconfezionato, comprende generalmente lavorazioni che richiedono l’impiego di macchine particolari e maestranze specializzate (nel caso in oggetto l’utilizzo di una autobetonpompa), sembra prevalere funzionalmente un profilo attinente all’appalto di lavori pubblici essendo il bene finale il risultato di una serie di lavorazioni che potrebbero configurarsi tutt’altro che accessorie o complementari rispetto al bene fornito, anche qualora l’incidenza della manodopera fosse inferiore al 50% del subcontratto affidato.

Oggetto: Comune di Carpenedolo – Lavori di ristrutturazione di Piazza Europa – Stralcio A - CIG 7745514859 - Importo a base d’asta pari a € 850.415,10.

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE – DESIGNAZIONE SUBAPPALTATORE DA DUE O PIU’ CONCORRENTI - EFFETTI (80.5.M)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 80, comma 5, lettera m), del codice dei contratti, è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.

L’onere della prova di tale distorsione del confronto concorrenziale ricade sulla parte che ne affermi l’esistenza al fine dell’altrui esclusione dalla gara, e la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti, sia dal contenuto delle offerte presentate (cfr. Cons. Stato, V, n. 58/2018), tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 69/2019).

Non è in contestazione la possibilità di risultare subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente a far supporre una simile concertazione, e finanche un condizionamento nella formulazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 2317/2018; in tal senso anche la delibera ANAC n. 1228/2017).

CERTIFICAZIONE QUALITÀ CHE NON TOCCA TUTTE LE PRESTAZIONI – AVVALIMENTO E SUBAPPALTO QUALIFICANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Diversamente da quanto suggestivamente prospettato dall’appellante, il Tribunale non ha operato alcuna confusione tra gli istituti dell’avvalimento e del subappalto qualificante, delineandone anzi compiutamente le concrete modalità operative nella gara in questione.

In sintesi l’appellante non aveva mai dichiarato di volersi avvalere della certificazione di qualità della ausiliaria con riferimento ai servizi di facchinaggio e neppure ha mai indicato, nonostante l’espressa richiesta formulata dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio, quali attività intendesse affidare all’ausiliaria, in ragione di quanto stabilito dall’art. 89, comma 8, e dall’art. 105, comma 6 secondo alinea, del D.lgs. n. 50/2016; aveva piuttosto solo individuato la terna dei subappaltatori (tra i quali figura la ausiliaria), alla quale aveva dichiarato di voler affidare una quota pari al 10 per cento di “eventuali servizi di pulizia e facchinaggio”, ma tale dichiarazione, priva di ulteriori specificazioni, era però contenuta nell’apposita sezione D parte II del DGUE rubricata “Informazioni concernenti i subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento” (con evidenza riferita ad un subappalto operativo e senza alcuna integrazione, in vece sostitutiva, del requisito mancante al concorrente).

Per converso, nel compilare la sezione C, parte II, “Informazioni sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti (Articolo 89 del Codice-Avvalimento)”, l’appellante aveva indicato di ricorrere all’avvalimento da parte dell’ausiliaria solo con riguardo al fatturato, ma non ad altri requisiti (ivi inclusa la certificazione di qualità riferita ai servizi corrispondenti a quelli oggetto di gara).

Né l’appellante ha rimediato alle riscontrate carenze in sede di soccorso istruttorio, precisando quali fossero i requisiti di qualificazione da ricevere dalla designata impresa subappaltatrice o presentando le dichiarazioni integrative previste, per l’ipotesi del subappalto necessario, dall’art. 15.3.1. del Disciplinare, dimostrando di aver inteso delegare la designata ausiliaria a rappresentare, in via sostitutiva, il possesso del requisito mancante.

LIMITI SUBAPPALTO - CONTRASTO CON LA NORMATIVA EUROPEA (105.2 -105.5)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

Tale normativa nazionale [DLgs 50/2016, art. 105 comma 2 sul limite complessivo del 30% e art. 105 comma 5 sul limite del 30% per le opere speciali (categorie "sios")] vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55). Una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

PAGAMENTO DIRETTO DEI SUBAPPALTATORI – GIURISDIZIONE (105.13)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La ricorrente ha lamentato il mancato pagamento delle prestazioni rese, quale subappaltatrice, in favore dell’appaltatrice, nell’ambito delle convenzioni da quest’ultima stipulate con la Prefettura di Roma per l'accoglienza e l'assistenza dei cittadini richiedenti protezione internazionale presso i centri dalla stessa gestiti.

Non avendo ottenuto il pagamento dall’appaltatrice, la ricorrente ha richiesto alla Prefettura di Roma appaltante di sostituirsi alla stessa nel pagamento delle somme dovute, secondo il disposto dell'art. 105, comma 13, del d.lgs. 50/2016, che prevede che la stazione appaltante corrisponda direttamente al subappaltore l'importo dovuto per le prestazioni dallo stesso eseguite in caso di inadempimento dell'appaltatore.

Trattasi, all’evidenza, di vicenda relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell’ambito del quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a..

Le norme che dispongono la devoluzione delle controversie attinenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, infatti, afferiscono al solo tratto procedimentale e, dunque, pubblicistico delle stesse, ma non anche alla fase esecutiva del relativo rapporto, riservata alla cognizione del Giudice Ordinario.

ILLECITO PROFESSIONALE - NESSUN OBBLIGO PER IL CONCORRENTE DI DICHIARARE LA SUSSISTENZA DI CARICHI PENDENTI (80.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

É evidente, dal tenore letterale della stessa, che deve essere la stazione appaltante a dimostrare “con mezzi adeguati” la colpevolezza dell’o.e. per aver dato luogo a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità/affidabilità.

Nel caso di specie ciò non risulta in alcun modo, provvedendo la stessa stazione appaltante I a definire l’omissione in questione una mera carenza informativa e a non escludere dalla gara l’ati che si sarebbe avvalsa del subappalto di A o A stessa.

La circostanza secondo cui l’Autorità, con nota dell’agosto 2017, aveva ritenuto di prospettare a I che la fattispecie fosse configurabile come grave illecito professionale non rileva, in quanto la norma suddetta lascia alla sola stazione appaltante la valutazione discrezionale - da fondarsi nel caso concreto su “mezzi adeguati” - di inaffidabilità, nella presente fattispecie non operata.

CONTENUTO DELLA DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO (105)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va anzitutto rilevato che, ai sensi della disciplina vigente, non occorre la preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore, né si rientra nel campo oggettivo nel quale opera la necessaria indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

La giurisprudenza ha confermato che in sede di presentazione dell’offerta non è necessaria l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice anche in caso di subappalto necessario, e cioè allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9; V, 23 giugno 2016, n. 2803).

Per quanto riguarda l’indicazione delle opere da subappaltare ed il conseguenziale rispetto della quota massima (pari al 30 per cento) subappaltabile, occorre anzitutto evidenziare che il riferimento alle “opere idriche e fognature” nella dichiarazione di subappalto consente di ricondurre le prestazioni in categoria OG6.

In ordine alla questione dell’eventuale superamento della quota subappaltabile, appaiono condivisibili le considerazioni svolte dal primo giudice, cui può aggiungersi l’osservazione secondo cui non si tratta di ipotesi di esclusione dalla gara desumibili dal sistema, ma dedotte in via interpretativa da una lettura formalistica delle clausole delle dichiarazioni di subappalto, colmabili invece mediante un’interpretazione complessiva e di buona fede, nella prospettiva che sia assicurata la più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.

OMESSA DICHIARAZIONE DI CONDANNA DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE – ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ (105.12)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

Il provvedimento di esclusione impugnato ha fatto applicazione dell’art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: […] f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Si tratta di vedere se tale normativa nazionale sia conforme alla direttiva europea 2014/24/UE di cui costituisce recepimento e, segnatamente, all’art. 71 comma 6 lett. b) della direttiva n. 2014/24/UE, che è del seguente tenore: “Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all'articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti: […] b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell'articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all'operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Giova rilevare, in proposito, come il TAR Lazio, sezione II, con ordinanza, 24 maggio 2018 n. 6010, abbia rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione “se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato”.

Orbene, il collegio ritiene che non si configuri il contrasto con la superiore normativa europea, nei termini prospettati dalla società ricorrente.

Dirimente è il richiamo, contenuto in apertura dell’art. 71 comma 6 lett. b) (rubricato: subappalto) della direttiva n. 2014/24/UE, “al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all'articolo 18, paragrafo 2” (a mente del quale: “Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell'esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell'allegato X”).

Il chiaro riferimento alla fase di “esecuzione” di appalti pubblici di cui all'articolo 18, paragrafo 2 della direttiva n. 2014/24/UE, unitamente al richiamo ai “subappaltatori” - piuttosto che ai “subappaltatori proposti”, come invece specificato nel precedente comma 2 dell’art. 71 - chiarisce che la disposizione, laddove impone la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sussistano motivi obbligatori di esclusione, ha esclusivo riguardo alla successiva fase di esecuzione del contratto, come peraltro specificato dall’art. 105 comma 12 del d.lgs. 50/2016 (“L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80”).

Deve pertanto ritenersi che, nel caso di obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori, le conseguenze del riscontro di un motivo di esclusione relativamente ad un subappaltatore siano differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara (con esclusione dell’offerente), ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto (con sostituzione del subappaltatore), e che tale doppio regime sia conforme alla direttiva n. 2014/24/UE.

CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE: UN ESEMPIO NEI SERVIZI DI RISTORAZIONE (105.3.C-BIS)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Relativamente ad un affidamento del servizio di ristorazione con esecuzione del piano di analisi microbiologiche e chimico-fisiche ed esecuzione del piano di lotta agli infestanti, quali roditori, insetti striscianti e volanti, un operatore economico ha provato di avere sottoscritto, in epoca anteriore all’indizione della presente gara (indetta il 9.11.2018, cfr. il doc. 9 della ricorrente), due accordi quadro rispettivamente con A Srl e con B Srl per l’effettuazione del servizio di prelievo ed analisi di campioni da parte della prima società e di sanificazione ambientale nelle cucine e negli ambienti similari da parte della seconda.

Ciò premesso, reputa il Collegio che i due succitati accordi quadro possano essere ricondotti all’ipotesi del comma 3 lettera “c bis” dell’art. 105, per cui gli stessi non configurano un subappalto, secondo la definizione di quest’ultimo data dal codice dei contratti pubblici.

Infatti, i due accordi sono stati entrambi sottoscritto nell’anno 2016, ben prima dell’indizione della presente gara e si tratta di prestazioni rese a favore dell’affidatario e non direttamente della stazione appaltante.

Sul punto si rileva dapprima che certamente le prestazioni di analisi microbiologiche e di lotta agli infestanti rientrano nel complessivo oggetto contrattuale, seppure con le seguenti precisazioni.

L’art. 28 del capitolato speciale d’appalto (CSA, cfr. il doc. 3 della resistente), pone in capo all’appaltatore l’obbligo (punto 4) di predisporre ed applicare un piano di analisi microbiologica, chimica e fisica per il controllo degli alimenti, dell’acqua e delle attrezzature.

La prestazione in capo all’appaltatore è la predisposizione e l’applicazione del piano, nell’ambito della quale si annoverano le analisi, da eseguirsi (cfr. ancora la previsione dell’art. 28 del CSA), da parte di un laboratorio di analisi accreditato.

L’appaltatore si obbliga quindi nei confronti del committente pubblico alla predisposizione ed all’applicazione del piano di analisi e nell’ambito di tale prestazione si inserisce l’attività di laboratorio, svolta a favore dell’appaltatore stesso da un soggetto accreditato e legato al primo da un contratto di collaborazione di cui al citato comma 3 dell’art. 105.

Parimenti, per l’attività di disinfestazione, l’art. 52 del CSA obbliga l’appaltatore alla predisposizione di un piano di operazioni, nell’ambito del quale è previsto il vero e proprio intervento di disinfestazione e di derattizzazione da parte di (così testualmente l’art. 52), una “ditta specializzata”.

Le operazioni materiali di disinfestazione sono quindi svolte a favore dell’affidatario da un’impresa cooperante con il medesimo.

Appare altresì evidente che in entrambi i casi l’appaltatore è responsabile contrattualmente verso il committente di tutte le prestazioni, anche di quelle svolte dalle imprese cooperanti di cui sopra, trattandosi in ogni modo di prestazioni comprese nell’oggetto complessivo del contratto.

Tale conclusione non si pone in contrasto con quanto sostenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sezione V n. 7256/2018, sulla portata del comma 3 lettera “c bis” dell’art. 105 sopra citato.

Nel caso di specie l’oggetto espresso dell’appalto, è unicamente quello della produzione dei pasti per il servizio di ristorazione, sicché le prestazione di analisi chimiche e di disinfestazione – pur comprese nel complessivo oggetto del contratto – appaiono di carattere complementare ed aggiuntivo, pur essendo in ogni modo necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale.

REQUISITO DI ESECUZIONE ASSOLTO MEDIANTE CONTRATTO CONTINUATIVO DI COOPERAZIONE (105.3.C-BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La società A s.r.l., che non dispone di una sede operativa rispettosa della prescrizione (con particolare riguardo alla distanza massima dal centro del Comune di riferimento del lotto) e che ha dichiarato di partecipare alla gara singolarmente, di non ricorrere al subappalto né all’avvalimento, ha ritenuto di assolvere l’onere suindicato, come indicato nell’informativa resa ai sensi dell’art. 26 d.lgs. n. 81/2008, mediante il contratto di collaborazione instaurato con altra ditta in possesso del suddetto requisito, all’uopo invocando il disposto dell’art. 105, comma 3, lett. c bis (inserita dall’art. 69, comma 1, lett. c), d.lvo n. 56 del 19 aprile 2017) del d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: (….) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Il requisito de quo, connesso alla disponibilità di una “sede operativa” avente le indicate caratteristiche geografiche e destinata alla esecuzione del servizio oggetto di affidamento, si presta astrattamente ad essere garantito mediante un “contratto continuativo di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritto in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto”.

In tale ottica, il riferimento alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva (della portata applicativa della previsione), come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria (piuttosto che dell’Amministrazione), ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario.

SUBAPPALTO QUALIFICANTE NEGLI APPALTI DI SERVIZI (105)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2019

Va rammentato che, nel regime del codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva riconosciuto, nella forma del c.d. subappalto c.d. necessario o qualificante, la facoltà dell’operatore economico, entro dati limiti, di supplire ad un’abilitazione mancante tramite ricorso al corrispondente requisito del subappaltatore. Ciò in quanto l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 al comma 1 lettera sub i) prevedeva esplicitamente la facoltà dei concorrenti di fornire la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale attraverso il ricorso al subappalto. Pertanto, la giurisprudenza, nei casi di suddivisione dell’appalto in una prestazione principale ed altra scorporata, aveva ammesso limitatamente alla prestazione subordinata, che l’impresa partecipante alla gara potesse far ricorso al c.d. subappalto necessario o qualificante (in generale sull’ammissibilità dell’istituto cfr. Cons. Stato Adunanza Plenaria 9.11.2015 n.9, Cons. Stato, V, 21 luglio 2015, n. 3615 e IV, 9 febbraio 2016, n. 520).

Tale orientamento non può dirsi superato per effetto dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/20016 poiché il nuovo Codice degli appalti ribadisce la facoltà dell’operatore di comprovare i requisiti di capacità tecnica tramite ricorso al “subappalto necessario”, deponendo in tal senso l’allegato XVII Parte II del d.lgs. n. 50/2016 richiamato, ai fini della comprova dei requisiti, dall’art. 83 comma 2 del d.lgs. n. 50 cit. Ivi infatti tra i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economiche risulta inclusa l’indicazione della parte che si intende subappaltare alla lettera j. Ciò in coerenza con quanto prescritto dall’art. 105 comma 4 lett. b) d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 69 del correttivo di cui al d.lgs. n. 69/2017, che prescrive il possesso della qualificazione del subappaltatore nella stessa categoria.

Peraltro, la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del codice degli appalti, in linea di continuità con l’indirizzo già affermato dalla Plenaria, ha riconosciuto che nella contrattualistica pubblica l’istituto in esame si è arricchito tramite la figura del cd.subappalto necessario, che ricorre tutte le volte in cui il concorrente, privo di alcuni requisiti, faccia ricorso al subcontratto al fine di imputare al subaffidatario il possesso di tutto quanto non rientri nella sua disponibilità. Ne è conseguita la natura polivalente dell’istituto, di cui, ferma restando la sua collocazione in fase di esecuzione, non può essere trascurata anche un’incidenza in chiave partecipativa (cfr in tal senso T.a.r. Campania Napoli sez. I 2018 n.1336; Ta.r. Lazio Roma 146 del 2019).

Né, in senso contrario può validamente richiamarsi la pronuncia del T.a.r. Milano sez. IV 17.10.2018 n. 2322 in quanto relativa al caso differente di una qualificazione richiesta tramite subappalto nella fattispecie di un appalto misto ove l’art. 28 comma 1 del codice impone agli operatori concorrenti di possedere i requisiti di qualificazione e le capacità per ciascuna prestazione.

ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE - CONSULENZE E SUBAPPALTO (31.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’art. 105 d.lgs. 50/2016 definisce il subappalto il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Il subappalto rientra, quindi, nella categoria dei subcontratti, caratterizzati dalla circostanza che derivano dal contratto principale. Per comprendere, dunque, la struttura del subcontratto è necessario principiare ed esaminare il contratto principale.

Nel caso di specie, per verificare se la nomina dei tre consulenti da parte del RTP ricorrente costituisca o meno un subappalto, è necessario prima esaminare l’oggetto della gara e poi l’oggetto dei contratti stipulati con i predetti consulenti. Qualora emerga che l’oggetto di quest’ultimi contratti sia rappresentato dall’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, si dovrà ritenere integrato un contratto di subappalto.

Ne consegue che la ricorrente ha posto in essere un comportamento contraddittorio, in quanto ha dapprima dichiarato di non volersi avvalere del subappalto per poi di fatto volerlo utilizzare nella sostanza.

Tale comportamento è tanto più grave anche luce dell’art. 31, comma 8, d.lg. 50/2016, che vieta il subappalto per gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. L’affidatario, precisa la norma, non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.

Del resto, anche le Linee Guida Anac (n. 1, approvate con Delibera n. 973/2016) hanno precisato che “le attività di supporto alla progettazione attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonchè la sola redazione grafica degli elaborati progettuali). La «consulenza» di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata anche nel nuovo quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista”.

Poiché le tre consulenze sopra indicate non rappresentano di certo attività meramente strumentali alla progettazione, ma integrano un concreto ausilio alla progettazione, ne consegue che il ricorso va respinto, in quanto la ricorrente ha espressamente dichiarato di non volersi avvalere del subappalto, quando poi nel caso concreto ha formulato una offerta che presupponeva l’operatività del subappalto, comunque vietato dal codice dei contratti pubblici

INTEGRAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI A SEGUITO DELLA AGGIUDICAZIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO (105)

ANAC DELIBERA 2019

VISTO l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che consente «l'esperibilità del potere di soccorso istruttorio in relazione alla mancata o errata indicazione della terna dei subappaltori, così sostanzialmente consentendo l'indicazione, l'integrazione o la correzione della terna dei subappaltatori anche successivamente alla scadenza dei termini per la formulazione delle offerte» (Tar Campania Salerno, 27 aprile 2018, n. 677; Tar Lazio, 20 novembre 2017, n. 11438); «Se sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori» (Tar Lombardia Brescia, 29 dicembre 2016, n. 1790);

VISTO il Parere di precontenzioso reso con delibera n. 50 del 1° febbraio 2017, a tenore del quale «il soccorso istruttorio deve ritenersi pacificamente esperibile anche dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione qualora la stazione appaltante non si sia avveduta della carenza documentale nella fase di controllo delle dichiarazioni ma solo a margine dell’aggiudicazione definitiva, giacché la stazione appaltante non consuma il potere di verifica del possesso dei requisiti, che può pertanto essere esercitato successivamente alla fase di controllo delle dichiarazioni e dei documenti prodotti in gara» (cfr. TAR Puglia nella sentenza n. 948 del 20 luglio 2016);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, la A dichiarava nella propria offerta l’intenzione di subappaltare e specificava le attività che intendeva subappaltare. In sede di soccorso istruttorio, essa integrava i nominativi della terna di subappaltatori e veniva ammessa al prosieguo della gara. A indicava inoltre, nell’offerta tecnica, ulteriori ditte per le medesime attività di assistenza e manutenzione;

CONSIDERATO che l’errore nell’indicazione della denominazione sociale del primo subappaltatore e della partita IVA del secondo, appaiono frutto di un errore materiale che peraltro non ne impediva l’esatta individuazione;

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, appare legittimo consentire al concorrente aggiudicatario di integrare la terna dei subappaltatori, dal momento che la S.A., dopo aver esperito un primo soccorso istruttorio, ammetteva il concorrente al prosieguo della gara e si avvedeva dell’ulteriore carenza documentale solo a seguito dell’aggiudicazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______Omissis_________ – Procedura aperta per la fornitura di 18 ambulanze e servizi di assistenza e manutenzione per 5 anni – S.A. ______Omissis_________ - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.332.000,00

DIVIETO DI AVVALIMENTO PER IL REQUISITO DI ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI DI - NON PUÒ ESTENDERSI ANALOGICAMENTE AL SUBAPPALTO (89.10)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Il Collegio osserva che il divieto di cui all’art. 89 co.10 D.Lgs. n.50/2016 non può estendersi analogicamente anche ad altri casi, come nella fattispecie al subappalto, in quanto eccezione al principio generale tendente a garantire la massima partecipazione possibile alle procedure di affidamento delle commesse pubbliche. La necessità, infatti, di assicurare la più ampia partecipazione delle imprese alle predette procedure costituisce una finalità essenziale dell’intera disciplina eurounitaria al punto da assurgere al rango di vero e proprio criterio interpretativo generale ed unitario di riferimento per la corretta applicazione della normativa europea e nazionale e delle clausole dei bandi e dei disciplinari di gara poiché, da un lato, funzionale a garantire l’unicità del mercato unico europeo mediante concrete, certe e chiare regole di accesso per le imprese di qualsivoglia Paese dell’Unione Europea interessate, e dall’altro, propedeutica a favorire la concorrenza e, dunque, il reperimento sul mercato della migliore offerta possibile da parte della Stazione appaltante.

Non essendo, dunque, espressamente proibito dalla normativa di riferimento, il ricorso al c.d. “subappalto necessario” (per la cui ammissibilità vedi, Consiglio di Stato, sezione V, 10 febbraio 2015, n. 676; 25 febbraio 2015 n. 944; 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900) per la dimostrazione del possesso del requisito richiesto per la partecipazione alla procedura in questione e non essendo ammissibile applicazione analogica alcuna dell’art.89 co.10 D.Lgs. n.50/2016 per le anzidette ragioni, deve ritenersi legittimo l’operato dell’impresa ricorrente nella circostanza, considerato che, secondo quanto dalla medesima affermato e dall’Amministrazione resistente non contestato, l’entità economica della prestazione da eseguire in regime di subappalto non supera il 30% dell’importo complessivo dell’appalto di servizi in affidamento.

Conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza prevalente in vigenza del vecchio codice degli appalti, anche con il nuovo codice degli appalti, deve confermarsi che, in sede di offerta, non sia necessaria l'indicazione del nominativo del subappaltatore, nemmeno qualora si tratti di subappalto necessario, ovverosia relativo a opere o servizi per i quali l'impresa subappaltante non possieda in proprio i requisiti di partecipazione” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 07/01/2019, n.146).

La giurisprudenza ha ritenuto «legittima la scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare il DGUE risultato incompleto in alcune parti» (Consiglio di Stato sez. V, 18/10/2018, n.5958) e financo possibile l’applicabilità del soccorso istruttorio all’ipotesi di totale mancanza del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) in quanto espressamente riconosciuta dall’art. 83 comma 9, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17/07/2018, n.8011).

SUBAPPALTO NECESSARIO – VIGENZA - NON NECESSITA DI INDICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SUBAPPALTATORE (105)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all'articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. ordin n. 7631/2018 del 14.12.2018).

Dal predetto comma 2 dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014 e dall’art. 92 c. 1 del DPR n. 207/2010 (che, a norma degli artt. 83 comma 2 ultimo periodo e 214 comma 16 del d.lgs. n. 50/2016, continua ad applicarsi fino all’adozione delle Linee Guida previste dal c. 2, prima parte) scaturisce, in verità, la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni. Né la validità dell’offerta della ricorrente può essere inficiata, come sostenuto dall’Amministrazione e dalle controinteressate, dalla omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.

La disciplina del subappalto cd. “necessario” – che deve considerarsi, come osservato, in tal caso ancora operante – è stata efficacemente ricostruita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nella decisione n. 9/2015 ha evidenziato che “l'art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purché per l'importo totale dei lavori. Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109, comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarisce, poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all'art. 107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma le deve subappaltare a un'impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. L'art. 118 d.lgs. cit. (collocato sistematicamente entro la Sezione V del codice, rubricata "principi relativi all'esecuzione del contratto") si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all'atto dell'offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l'affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte). Dall'analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell'ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l'esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell'inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione). Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune. Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell'enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell'indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell'offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla. Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all'art. 12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche). Ma anche in ossequio al canone interpretativo espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit si perviene alle medesime conclusioni. Là dove, infatti, l'art. 118, secondo comma, d.lgs. cit., ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev'essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire). Dall'esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all'azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l'indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all'atto dell'offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell'esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un'impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come "subappalto necessario").” (cfr. Ad. Plen n. 9/2015 del 2.11.2015).

SE L’AUSILIARIA DIVENTA SUBAPPALTATORE NON E’ VINCOLATA AI LIMITI MASSIMI (30%) DEL SUBAPPALTO (89.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

L’interpretazione degli artt. 89, co. 8, e 105 d.lgs. n. 50/2016 proposta da parte ricorrente, secondo cui anche nell’avvalimento operativo opererebbe il limite massimo del 30% di attività svolgibili dal terzo, previsto invece per il subappalto, non è condivisibile.

Va premesso al riguardo che l’avvalimento è un istituto di matrice eurounitaria, la cui evoluzione è stata influenzata della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha mostrato un accentuato favor verso l’istituto ed è stata invece propensa a limitare le disposizioni nazionali che ne ostacolano l’utilizzabilità.

Di conseguenza, come sancito anche dal Consiglio di Stato (Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23) proprio in tema di avvalimento, “trattandosi di obiettivi generali dell'ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull'operatore nazionale l'obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.

Da quanto sopra, consegue l’inammissibilità dell’interpretazione dell’art. 89 co. 8 d.lgs. n. 50/2016, poiché si risolverebbe nell’estendere in via interpretativa all’avvalimento operativo un limite invece espressamente posto solo per il subappalto dall’art. 105.

Piuttosto, la disposizione di cui al co. 8 dell’art. 89 va interpretata tenendo presente che le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria (organizzazione messa a disposizione tramite il contratto di avvalimento), rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara. L’impresa ausiliata resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (co. 5). Per tale ragione, infatti, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla stessa è rilasciato il certificato di esecuzione (co. 8).

È questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).

Subappalto e avvalimento operativo non sono dunque sovrapponibili: come già osservato da questo Tribunale (cfr T.A.R. Piemonte, Sez. I, 11 maggio 2018, n.578), “il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore”.

Inoltre, l’avvalimento implica che il concorrente che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di un’impresa ausiliaria, debba avere immediata disponibilità delle medesime, nel senso che deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa. Ciò non avviene, invece, per l’ipotesi di subappalto, in cui parte della commessa viene eseguita direttamente dall’impresa subappaltatrice.

Dalle enunciate significative differenze tra i due istituti, discende conclusivamente l’impossibilità di estendere in via analogica all’avvalimento (ancorché operativo) il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto dall’art. 105 d.lgs. n. 50/2016. Ne consegue anche che non deve essere verificato, nel caso di specie, in che misura percentuale si ponga, rispetto all’attività complessiva dell’appalto, quella svolta dall’ausiliaria.

COMMISSIONE EUROPEA - PROCEDIMENTO DI INFRAZIONE NORMATIVA COMUNITARIA

COMMISS. CEE COMUNICATO 2019

la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”)

SUBAPPALTO - ACCESSO AGLI ATTI - LEGITTIMO PER OPERATORE INDICATO NELLA TERNA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La ricorrente ha infatti affermato «la propria posizione differenziata e qualificata che la legittimerebbe all'accesso (dovuta alla indicazione della propria denominazione sociale tra i possibili subappaltatori e alla necessità di conoscere quali segreti industriali della ricorrente sarebbero stati ricompresi negli atti prodotti in gara a corredo dell'offerta)». Il ricorso viene accolto dai giudici che riconoscono all'impresa ricorrente «la legittimazione all'accesso (determinandone una posizione qualificata a conoscere gli atti in questione)». Non solo: «appare in astratto rilevante in un ipotetico giudizio (che la ricorrente si assume pronta ad intraprendere) di accertamento della mancata stipulazione del subappalto per i lavori categoria OS4 aggiudicati al Rti, che per espressa ammissione della stazione appaltante saranno svolti dalla mandante». Pertanto, i giudici concludono che «Trenitalia deve essere condannata a fornire alla ricorrente l'accesso al progetto esecutivo ed alla offerta tecnica del RTI nella gara in questione (ma non dell'offerta economica, che per sua natura non può contenere elementi dell'offerta tecnica, e dunque segreti industriali) entro giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, con esclusione degli atti che fossero già stati prodotti in giudizio».

CONTRATTO CONTINUATIVO DI COOPERAZIONE – DIFFERENZA DAL SUBAPPALTO (105.3.CBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (…) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto).

Quel che occorre verificare, allora, è la direzione delle prestazioni aggiuntive cui A si è impegnata nella propria offerta; ebbene, salvo che per la manutenzione dei centri cottura in dotazione alla stessa impresa, tutte le altre prestazioni sono inequivocabilmente dirette a favore dell’amministrazione committente: così l’installazione di materiali per la insonorizzazione del refettorio, l’analisi dei cibi, la manutenzione delle apparecchiature presenti nelle cucine degli asili. I relativi contratti non possono essere, pertanto, qualificati come “contratti continuativi di cooperazione”, ma propriamente come contratti di subappalto.

SUBAPPALTO- INCOMPLETE DICHIARAZIONI - NON IMMEDIATA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ indubbio che la dichiarazione di subappalto possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia in possesso delle qualificazioni previste per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto; è altrettanto indubbio che l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerta che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo rispetto alle prestazioni interessate dal subappalto.

Il punto critico, nella fattispecie in esame, è che la ricorrente ha espresso l’offerta individualmente, introducendo però in gara soggetti terzi, senza consentirne neppure la verifica dei requisiti di ordine generale e speciali. Il corollario, a termini della documentazione di gara e dei contenuti cristallizzati nell’offerta è, come condivisibilmente rilevato dalla sentenza di prime cure, che «una parte non irrilevante -(delle prestazioni contrattuali)- è destinata a rimanere ineseguita, in quanto, al di là del fatto che Alfa stessa possa essere o meno in possesso dei requisiti necessari per eseguire in proprio l’attività di formazione, tale attività non potrà essere eseguita né da Alfa che ha espressamente affermato di assegnarla ad altri soggetti, né tanto meno da questi ultimi che non hanno in alcun modo partecipato alla gara e che non sono stati contemplati, nei modi e nei tempi dovuti, quali soggetti deputati ad eseguirla».

Non vi è dunque un problema di indicazione inadeguata del subappaltatore, ma di mancata espressione della volontà di ricorrere al subappalto, in contrasto con l’affidamento di talune prestazioni, peraltro qualificanti il contratto, a soggetti identificati, ma che sono rimasti estranei alla gara. Viene in rilievo, ad avviso della Sezione, una situazione ben più complessa sotto il profilo giuridico, che attiene alla portata dell’impegno negoziale assunto dalla ditta con la stazione appaltante, (impegno) il quale, per essere considerato efficace, comporterebbe, concettualmente, una non consentita modifica dell’offerta tecnica. Modifica non suscettibile neppure di sanatoria all’esito del soccorso istruttorio, proprio in quanto concernente l’offerta (tecnica).

L’esclusione è dunque stata correttamente accertata dalla sentenza, evidentemente non in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma in coerente applicazione delle norme contenute nello stesso codice dei contratti pubblici.

SUBAPPALTO - CERTIFICAZIONE LAVORI ESEGUITI (105.22)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 105, comma 22, del d.lgs. n. 50/2016: “Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all'articolo 83, comma 1, e all'articolo 84, comma 4, lettera b), all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite”.

Tale disposizione, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non costituisce una norma generale dettata per tutte le tipologie di appalto, tanto da imporre per ogni settore dei contratti pubblici il divieto per l’operatore economico di far valere nell’ambito del proprio fatturato, quanto realizzato mediante il subappalto.

Depone in questo senso la piana lettura della disposizione che contiene precisi riferimenti allo specifico settore degli appalti di lavori.

CONTRATTI DI COOPERAZIONE – CONFIGURAZIONE E LIMITI ALLA LORO APPLICABILITA’ (105.3.C-BIS)

SENTENZA 2019

Non è possibile prescindere dal principio, affermato da condivisibile giurisprudenza (TAR Sicilia, Palermo, sezione III, n. 2583\2018) “in ragione del quale le attività oggetto di appalto devono, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge”.

Per tale ragione, l’esclusione alla nozione di subappalto operata dalla lett c-bis del comma 3 dell’art. 105 del decreto legislativo n. 50\2016, debbono essere limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto, pena una “vistosa la deviazione rispetto al principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell’aggiudicazione ed esecuzione di un appalto; per cui non potrebbe non dubitarsi seriamente della congruenza della norma con le disposizioni comunitarie e financo costituzionali incidenti sulla materia”.

QUALIFICAZIONE PER SCORPORABILE DI VALORE SUPERIORE A 150.000 E SUBAPPALTO (84)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

L’art. 109, comma 2, DPR 207/2010 recita: “Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, relative a:

a) categorie di opere generali individuate nell’allegato A;

b) categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.”. I limiti di cui all’art. 108, comma 3, sono pari a 150.000 euro ed il valore dello opere scorporabili dell’appalto in discussione è pari a 155.000 euro.

Lo stesso art. 109 citato prevede che laddove l’impresa partecipante alla gara abbia la qualificazione per l’opera prevalente, ma non per quella specializzata debba ricorrere al subappalto con ditta in possesso della qualificazione richiesta nel limite del 30% dell’importo.

L’altra possibile soluzione è quella di costituire un A.T.I. con una società in possesso della qualificazione per le opere scorporabili.

La soluzione indicata dall’art. 90 DPR 207/2010 riguarda solamente lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro.

Nel bando invece si opera una illegittima commistione tra i due criteri, consentendo prima il ricorso al subappalto e poi per l’importo residuo, inevitabilmente inferiore a 150.000 euro si dà la possibilità di esecuzione al possessore della qualificazione per l’opera principale laddove possegga i requisiti semplificati di cui al citato art. 90.

La soglia delle opere scorporabile necessaria per stabilire a quale dei due criteri si debba ricorrere per valutare la qualificazione tecnica dipende dall’importo riportato nel bando per le stesse.

Nel caso in esame, trattandosi di un importo superiore alla soglia di cui all’art. 108, comma 3, DPR 207/2010, era necessario ricorrere al subappalto all’associazione temporanea con altra impresa.

Il bando stesso è contraddittorio al punto C1 in quanto da un lato afferma che: “Per la partecipazione alla gara, fermo restando quanto disposto dall’art 92 del DPR 207/2010, è richiesto il possesso di regolare attestazione SOA nella Categoria prevalente (OG1) per classifica adeguata alla realizzazione dei lavori di cui trattasi (così come indicati nella suddetta tabella), nonché il possesso di adeguata qualificazione (attestazione SOA), relativamente alla categoria scorporabile SIOS (OS32), e prevista a qualificazione obbligatoria, almeno per la percentuale non affidata/affidabile in subappalto al fine del rispetto dei limiti di cui all’art 105, commi 2 e 5, del D.lgs. 50/2016.

Si precisa che in caso di subappalto, nei limiti del 30% dell’importo della categoria OS32, il concorrente potrà qualificarsi per la parte restante mediante possesso dei requisiti ex art 90 del DPR 207/2010 e in tal caso, fermo restando tutto quanto sopra, i requisiti mancanti relativi alla categoria scorporabile devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente; pertanto, in tal caso, il concorrente dovrà essere qualificato per la categoria OG1, tramite regolare attestazione SOA in classifica II.”; dall’altro immediatamente dopo: “l’operatore economico NON in possesso dei requisiti inerenti la cat. OS32 non potrà affidare totalmente in subappalto le lavorazioni di detta categoria (in quanto eccederebbe il limite max del 30% dell’importo della categoria) e pertanto – almeno per la parte non subappaltabile – dovrà partecipare in forma di costituito/costituendo raggruppamento.”.

Il ricorso alla qualificazione semplificata che prescinde dall’attestazione SOA può essere utilizzata solo per lavori di importo non superiore a 150.000 euro, ma il valore di riferimento è l’importo presente nel bando che non può essere ridotto con l’utilizzazione prima della facoltà del subappalto per essere portato sotto soglia e poi con i requisiti semplificati previsti dall’art. 90.

La previsione in tal senso del bando è illegittima così come sono illegittimi gli atti della Commissione di gara di ammissione alla gara e di successiva aggiudicazione”.

SUBAPPALTO - NECESSARIA INDICAZIONE PRESTAZIONI DA SUBAPPALTARE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 - 105)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che, anche in vigenza del nuovo codice degli appalti, resti ferma la conclusione dell’indicata Adunanza Plenaria che non sia necessaria, in sede di offerta, l’indicazione del nominativo del subappaltatore nemmeno nel caso in cui il subappalto sia relativo a opere o servizi per i quali l’impresa subappaltante non possieda in proprio i requisiti di partecipazione. In ogni caso, tuttavia, proprio perché il subappalto è il mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti, assume ancora maggior valenza l’indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l’incompletezza dell’offerta, che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte per la quale l’azienda offerente è carente dei requisiti.

Al riguardo il Collegio ritiene non si possa neanche far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, perché, in quel modo, si consentirebbe all’impresa non di sanare un vizio formale ma sostanzialmente di modificare l’offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.

In tal caso, infatti, non si tratta di porre rimedio a vizi puramente formali di mera regolarizzazione, ma di ammettere l’integrazione di un requisito prescritto dalla legge di gara a pena di esclusione e, pertanto, di una evidente lesione della parità di condizioni tra i concorrenti. Nelle gare pubbliche, con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante può superare una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali. Nel caso di specie non si è in presenza di carenze di elementi formale della domanda, ma di una carenza sostanziale, incidente sui requisiti di partecipazione non sanabile attraverso la procedura del soccorso istruttorio.

PRESTAZIONI NON SUBAPPALTO - LIMITATE AD ATTIVITÀ SUSSIDIARIE E SECONDARIE RISPETTO ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (105.3.CBIS)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

La disciplina contenuta nell'art. 105, comma 3, lett. c-bis del D.Lgs n. 50/2016 deve essere adeguatamente interpretata alla luce del centrale e fondante principio, valevole in materia di appalti pubblici, in ragione del quale le attività oggetto di appalto devono, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge. Tali prestazioni, in particolare, devono essere limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell'oggetto dell'appalto; diversamente opinando sarebbe talmente vistosa la deviazione rispetto al principio di personalità nell'esecuzione dell'appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell'aggiudicazione ed esecuzione di un appalto.

SUBAPPALTO O SUBAFFIDAMENTO – PRESTAZIONE A BENEFICIO DEL COMMITTENTE O FORNITURA DI BENE PER PRODUZIONE APPALTATORE (105.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In tale direzione, in base al contenuto del contratto di fornitura deve escludersi che possa comunque configurarsi un subappalto di servizi o di forniture, essendo evidente la presenza di un rapporto di sub-fornitura. In tale prospettiva si deve infatti ricordare che:

— con il subappalto di cui all’art. 105 comma 2, del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (sulla scia della fattispecie di cui all’art. 1676 e segg. c.c.), l’appaltatore trasferisce a terzi l’esecuzione direttamente a favore della stazione appaltante di una parte delle prestazioni negoziali, configurando così un vero e proprio contratto – derivato di carattere trilaterale;

— al contrario, il contratto di subfornitura è una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale il ruolo del subfornitore (es. componentistica di beni complessi) si palesa solo sul piano interno del rapporto commerciale e di mercato tre le due imprese. In tale fattispecie il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, dell’impresa committente”, di cui all’art. 1 della legge 18 giugno 1998, n. 192, comporta l’inserimento del subfornitore nel processo produttivo proprio del committente (cfr. Cassazione civile, sez. III, 25/08/2014, n. 18186).

In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a diretto beneficio del committente, il subfornitore si impegna a porre nella disponibilità dell’appaltatore un certo bene da inserire nella produzione dell’appaltatore, per cui il relativo rapporto rileva esclusivamente sotto il profilo privatistico dei rapporti bilaterali di carattere commerciale fra le aziende.

Alla stregua dei detti criteri si deve concludere che nel caso di specie non vi sono dubbi che ricorresse un contratto di subfornitura — e non di subappalto — in quanto l’apporto del subfornitore si inseriva nel complesso del processo produttivo dell’appaltatore.

In conseguenza, nel caso di specie, trattandosi di subforniture di un prodotto, anche la dichiarazione dell’aggiudicataria di non avvalersi di subappaltatori era dunque perfettamente coerente con la struttura del contratto.

CENTRI DI PERMANENZA PER IL RIMPATRIO - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO ED INASPRIMENTO PENE PER SUBAPPALTO ILLECITO

NAZIONALE LEGGE 2018

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, recante disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. Delega al Governo in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate.

OMESSA INDICAZIONE TERNA – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NO ESCLUSIONE (105.6)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Con il secondo motivo, si denuncia la violazione dell’art. 105, comma 6 d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50, la violazione dell’art. 20 del bando di gara e il punto 12 del disciplinare di gara, atteso che la controinteressata, pur riservandosi di dare corso a subappalto, ha omesso di indicare la terna dei subappaltatori, come invece richiesto dalle norme e dalle clausole di gara indicate.

Anche tale motivo di ricorso è manifestamente infondato.

Come affermato dalla stessa parte ricorrente (che ha altresì fatto rinvio a TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, 29 dicembre 2016, n. 1790 e alla delibera ANAC del 3 maggio 2017, n. 487), la mancata indicazione della terna dei subappaltatori avrebbe soltanto dovuto indurre l’amministrazione a dare corso al soccorso istruttorio, mediante richiesta di regolarizzazione dell’offerta. Giammai essa avrebbe potuto invece comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.

SUBAPPALTO – SUPERAMENTO SOGLIA – CONSEGUENZE (105)

TAR EMILIA SENTENZA 2018

Si tratta di una tesi ampiamente presente nella giurisprudenza che più volte ha affermato come la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara. Il subappalto è, inoltre, soggetto ad autorizzazione e l'eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, mentre l'eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l'identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l'esclusione dell'offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest'ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto. L'eventuale superamento delle percentuali del subappalto non può comunque comportare l'esclusione del concorrente dalla gara, potendo al più comportare l'esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.

La tesi consolidata in giurisprudenza (si veda ex multis TAR Lazio 9260/2017) conduce a rigettare il primo motivo di ricorso non potendo escludersi la controinteressata solo perché i documenti rilasciati dal subappaltatore evidenziavano già il superamento della soglia del 30% imposta dall’art. 105 D.lgs. 50/2016.

APPALTO MISTO - NO AL SUBAPPALTO NECESSARIO (28.1)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall'odierna appellata)” (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918).

Ne consegue che i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti pubblici per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture contemplata nel contratto devono essere posseduti da ciascun concorrente o in proprio o mediante il ricorso all’istituto dell’associazione temporanea d’impresa con un soggetto che a sua volta li possiede, o dell’avvalimento.

Non è ammesso, invece, il ricorso al subappalto, atteso che i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, come detto, dal concorrente al momento della presentazione dell’offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti delle stazioni appaltanti.

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTATORI - AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO - NON INFLUISCE SULLA PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA (105)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il bando ed il disciplinare di gara non richiedevano alcuna documentazione inerente ai subappalti e ai subappaltatori, nè vi è una norma che disponga, in capo ai concorrenti, l’obbligo di produrre in gara, a pena di esclusione, le dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. n. 50-2016 relative ai subappaltatori.

Peraltro, l’eventuale mancata indicazione dei requisiti da parte dei subappaltatori pregiudicherebbe la possibilità di subappaltare, ma non certo la gara o l’esecuzione del servizio.

Il raggruppamento controinteressato, infatti, possiede tutte le qualifiche e i requisiti per eseguire il servizio autonomamente senza subappaltare, a prescindere dall’intervento di eventuali subappaltatori.

CAUSE DI ESCLUSIONE – ART. 80 COMMA 5 LETTERA M) – SITUAZIONE DI CONTROLLO- UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5.M – 105.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Come noto l’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (.. ,)m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

CENTRI DI PERMANENZA PER IL RIMPATRIO - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO ED INASPRIMENTO PENE PER SUBAPPALTO ILLECITO (63)

NAZIONALE DL 2018

Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

SERVIZI FUNEBRI - SUBAPPALTO - RICHIESTA AUTORIZZAZIONE

ANAC DELIBERA 2018

La scelta di non richiedere requisiti di partecipazione ulteriori non viola disposizioni di legge e attiene all’esercizio di un potere discrezionale finalizzato al soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito attraverso l’indizione della gara. Non potendo sindacare in questa sede il corretto esercizio di un tale potere in rapporto alle esigenze dell’amministrazione, ci si limita ad osservare che, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto - servizio funebre per indigenti (entro tre giorni dalla richiesta) e trasporto di salme e/o persone rinvenute cadavere in abitazione ovvero decedute per accidente sulla pubblica via (entro 90 minuti dalla chiamata della pubblica autorità) – consistente in prestazioni incerte nel quantum e teoricamente anche nell’an, e comunque valutate presuntivamente, sulla base della media del triennio 2014-2016, nel numero di 2 servizi funebri e 4 trasporti in ragione d’anno – la scelta dell’amministrazione non appare manifestamente irragionevole, a fronte di un così incerto e (sotto il profilo quantitativo) limitato impegno. Spetta agli operatori economici, a cui sono note le condizioni di esecuzione della prestazione (tempi di intervento e correlate penali), valutare l’adeguatezza dei propri mezzi e della propria organizzazione rispetto all’oggetto dell’appalto. Come correttamente sostenuto dalla stazione appaltante, la richiesta di requisiti più restrittivi (in particolare il possesso di una sede operativa nelle vicinanze, come invocato da Cofim), avrebbe potuto risultare non proporzionata all’oggetto del contratto e inutilmente limitativa della concorrenza.

Per quanto concerne i requisiti del subappaltatore, l’obbligo che l’operatore economico a cui sono subappaltati servizi funebri abbia l’autorizzazione ex art. 13 L.R. 19/2004 discende direttamente dalla legge regionale sopra citata che, avendo carattere imperativo, integra de iure la disciplina di gara che eventualmente non preveda nulla al riguardo. Nel caso di specie, il rinvio contenuto nell’avviso di indagine di mercato e nel capitolato speciale alla disciplina dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 che, al comma 4, subordina la possibilità di subappaltare alla dimostrazione dell’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e al possesso da parte del subappaltatore della qualificazione nella relativa categoria, può valere ad esplicitare la necessità del possesso dell’autorizzazione richiesta dalla legge regionale. In ogni caso la stazione appaltante dovrà verificare l’effettivo possesso dell’autorizzazione in parola da parte del subappaltatore al momento del deposito da parte dell’appaltatore del contratto di subappalto unitamente alla certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione, ai sensi dell’art. 105, comma 7, d.lgs. n. 50/2016.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di Vignola/C.O.F.I.M. – Avviso di indagine di mercato per l’individuazione dei soggetti da invitare a procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi funebri a carico del Comune di …. per il periodo 1 gennaio 2018 - 31 dicembre 2019 –– Importo a base di gara: euro 15.300,00 - S.A.: Comune di ….

RAPPORTO TRA IL CONTRATTO DI APPALTO E DI SUBAPPALTO - AUTONOMIA (105)

CASSAZIONE CIVILE ORDINANZA 2018

Il carattere derivato del subappalto non può implicare l'automatica ed immediata estensione dei patti e delle condizioni del contratto di appalto al secondo contratto, il quale - nonostante l'autorizzazione della stazione appaltante al subappalto - ha conservato la sua autonomia, restando strutturalmente distinto dal contratto principale tra la stazione appaltante e l'ati appaltatrice, sicché l'ente non ha instaurato alcun rapporto diretto con la ditta subappaltatrice ed è rimasto estraneo ai rapporti tra l'appaltatrice e la ditta subappaltatrice (di cui al contratti in data 7 febbraio 1997 e 9 marzo 1998), avendo l'autorizzazione al subappalto comportato solo la legittimità del consentito contratto di subappalto, senza far sorgere un nuovo soggetto nel rapporto originario (Cass. 1561/2010).

LIMITI QUANTITATIVI SUBAPPALTO – NORMATIVA NAZIONALE ED EUROPEA – RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In termini di completezza occorre ricordare come in sede consultiva il Consiglio di Stato abbia evidenziato le ragioni della disciplina limitativa del subappalto.

In particolare, nel parere n. 855/2016 reso sul progetto di nuovo codice dei contratti pubblici, l’organo consultivo ha osservato che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, in quanto giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro. Nello stesso parere il Consiglio di Stato ha anche affermato, in termini più generali, che “il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE”.

Nel successivo parere n. 782/2017, reso sul progetto di decreto correttivo al codice, l’organo consultivo, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, si è espresso nei seguenti termini: “la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica. Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo. Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici”.

Nel parere n. 782/2017 ha osservato che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, vanno vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici.

In quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi.

SUBAPPALTO NEI LIMITI DEL 30% E RIBASSO DA APPLICARE AL SUBAPPALTATORE - QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CGE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Va rimessa alla Corte di Giustizia Europea la questione “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”.

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - AFFIDAMENTO A TERZI - ESCLUSIONE (105)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

L’art. 105 del codice impone all’affidatario di eseguire in proprio i servizi e le forniture, consentendo il subappalto nei soli casi previsti dal medesimo articolo.

Nel caso di specie l’appalto ha per oggetto sia la fornitura di 18 ambulanze sia i connessi servizi di manutenzione.

L’attività manutentiva e di assistenza costituisce quindi l’oggetto principale dell’appalto e l’operatore economico ha dichiarato la propria partecipazione alla gara con espressa rinuncia alla facoltà di subappalto, salvo poi far risultare dalla documentazione prodotta in sede di gara che le prestazioni di manutenzione saranno di fatto affidate a terzi (il che sarà meglio chiarito in occasione dell’esame del merito del ricorso).

A questo punto, la condotta del partecipante non può essere considerata un mero inadempimento di un contratto già concluso, bensì come partecipazione alla procedura di un soggetto in realtà privo di titolo a partecipare, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione al medesimo, giacché risulta provato che l’esecuzione sarà di fatto in parte subappaltata, nonostante la diversa dichiarazione originaria resa in sede di domanda di ammissione alla procedura.

LEGITTIMA L'ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO ALL'OFFERTA PRESENTATA DA UN OPERATORE ECONOMICO CHE NON SI AVVALGA DEL SUBAPPALTO (ART.95 - 105)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

La clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).

MANCATA O ERRATA INDICAZIONE DELLA TERNA DEI SUBAPPALTORI - SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE DOPO LA SCADENZA DEI TERMINI PER LA FORMULAZIONE DELLE OFFERTE (105.6)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

La giurisprudenza amministrativa, cui questo Collegio intende dare continuità, ha peraltro riconosciuto l’esperibilità del potere di soccorso istruttorio in relazione alla mancata o errata indicazione della terna dei subappaltori, così sostanzialmente consentendo l’indicazione, l’integrazione o la correzione della terna dei subappaltatori anche successivamente alla scadenza dei termini per la formulazione delle offerte (cfr., T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 29/12/2016, n. 1790).

DICHIARAZIONE TARDIVA SUBAPPALTO - INAMMISSIBILE

ANAC DELIBERA 2018

Per l’esecuzione dei servizi accessori di bonifica sito con presenza di rifiuti pericolosi, non sia sufficiente il possesso dell’iscrizione presso l’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 5 F, in luogo della necessaria iscrizione nella categoria 9, né tale carenza può essere colmata mediante la dichiarazione di subappalto resa dall’aggiudicatario in quanto tardiva.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Villapiana – Procedura aperta per l’affidamento la progettazione esecutiva e realizzazione lavori di ripristino ambientale ex discarica RSU Località San Francesco Villapiana. Importo a base di gara euro: 1.630.000,00. S.A.: ……

SUBAPPALTO NECESSARIO - MANCATA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE

DELIBERA 2018

L’impresa istante risultando sprovvista del requisito di qualificazione per l’esecuzione dei lavori appartenenti alla categoria, a qualificazione obbligatoria, OS8 avrebbe dovuto, per partecipare alla gara, dichiarare il subappalto con riferimento a tali lavorazioni.

La mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla categoria OS8 non può essere sanata applicando il c.d. principio del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice appalti, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. in tal senso C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione .

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da …– Procedura aperta per la conclusione di n. 5 Accordi Quadro per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria presso gli edifici scolastici metropolitani, Zona A, B, C, D, E, mediante l’uso di materiali e tecniche a ridotto impatto ambientale di cui al D.M. dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 24/12/2015 (G.U. Serie Generale n. 16 del 21/01/2016) per il triennio 2016/2018 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 27.049.260,00 – S.A.: Città Metropolitana di Milano.

INDICAZIONE TERNA DI SUBAPPALTATORI - DICHIARAZIONI DA RENDERE (80 - 105.6)

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità in merito alla preventiva indicazione delle terna dei subappaltatori da parte del concorrente, in particolare secondo quanto espresso nel Bando–tipo n. 1 del 2017, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, al punto 9 precisa che: «Il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio/fornitura che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato. Il concorrente è tenuto ad indicare nell’offerta obbligatoriamente tre subappaltatori. Non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto: - l’omessa dichiarazione della terna; - l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre; - l’indicazione di un subappaltatore che, contestualmente, concorra in proprio alla gara. È consentita l’indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti. [In caso l’appalto comprenda più tipologie di prestazione] Il concorrente indica, ai sensi dell’art. 105 comma 6 del Codice, una terna di subappaltatori con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea. Il tale caso il medesimo subappaltatore può essere indicato in più terne. I subappaltatori devono possedere i requisiti previsti dall’art. 80 del Codice e dichiararli in gara mediante presentazione di un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti. Il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara. Non si configurano come attività affidate in subappalto quelle di cui all’art. 105, comma 3 del Codice».

Quindi il concorrente è tenuto all’indicazione della terna dei subappaltatori nel momento in cui accede alla gara mediante presentazione della propria domanda e che, nei propri confronti, operano le cause di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., anche se riferite al subappaltatore. Sono richieste, pertanto, sia per il concorrente principale che per i subappaltatori indicati, le relative dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’A - Procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di manutenzione dei fabbricati ferroviari, non interferenti con l’esercizio ferroviario; attività di conduzione manutenzione degli impianti di riscaldamento e trasloelevatori ricadenti nelle località di giurisdizione di B S.p.A. Suddivisione in n. 15 Lotti. Importo complessivo a base di gara euro: 343.470.000,00. S.A.: RFI -B.

DIFFERENZA TRA SUBAPPALTO E SUBFORNITURA

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

Invero, il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto- derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.

L’art.1, comma 1°, della Legge 18 giugno 1998 n. 192 ("Disciplina della subfornitura nelle attività produttive") stabilisce che: "Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente".

In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.

Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della "conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente" si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la "lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente" (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).

Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l'inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.

PRESTAZIONI ACCESSORIE – SUBCONTRATTO NO SUBAPPALTO – E’ SUFFICIENTE LA COMUNICAZIONE ALLA S.A. DEL SUB CONTRATTO PRIMA DEL SUB AFFIDAMENTO (105.2)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

Argomentando da quanto disposto dall’articolo 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, si evince che il legislatore ha distinto nettamente tra sub-appalto, che soggiace al limite del 30% del contratto di appalto e ai limiti di cui al comma 4 (…) e altri sub-contratti, che fanno sorgere solo l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante ex articolo 105 comma 2 (“L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”). Nel caso di specie (appalto di lavori che prevede anche “trasporto a discarica di materiali”, per il quale il bando richiede l’iscrizione all’Albo dei Gestori ambientali), non appare contestato che il trasporto e il conferimento in discarica siano mere prestazioni collaterali non oggetto di procedura concorrenziale, sicché ad esse non si applica la disciplina del sub-appalto.

SUBAPPALTO - APPALTO SOPRA SOGLIA - CONCORRENTE QUALIFICATO - SUBAPPALTO NON NECESSARIO - DEDOTTA VOLONTA' DI SUBAPPALTARE - MANCATA INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI - AMMISSIONE - LEGITTIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

Con il primo motivo si sostiene che la aggiudicataria avrebbe strutturato la propria offerta sulla base di una serie di prestazioni che avrebbero configurato un subappalto senza, tuttavia, farne espressa menzione e senza indicare la terna di subappaltatori come previsto dall’art. 105 d.lgs 50/16.

Il motivo è infondato.

La aggiudicataria possiede i requisiti per lo svolgimento dell’appalto de quo il cui possesso neppure è stato contestato dalla ricorrente.

Trova, pertanto, applicazione alla fattispecie l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche, la mancata preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore costituisce causa di legittima esclusione quando il concorrente è sfornito della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare. (CDS V 23 febbraio 2015 n. 846).

Da altro punto di vista occorre precisare come l'indicazione del nome del subappaltatore sia obbligatoria esclusivamente nel caso di subappalto necessario e non già nel caso di subappalto facoltativo, come è quello oggi sub iudice.

Da ulteriore e diverso punto di vista deve rilevarsi come la giurisprudenza abbia ammesso l’operatività della nuova disciplina del soccorso istruttorio anche alla mancata indicazione del subappaltatore necessario (TAR Palermo III 24 ottobre 2015 n. 2475).

SUBAPPALTO NEI LIMITI DEL 30% - QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CGE (105.2)

TAR LOMBARDIA MI ORDINANZA 2018

Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale: “Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

SUBAPPALTO NECESSARIO - ISCRIZIONE AL REGISTRO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI – POSSIBILITÀ (89.10 - 105)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Il Collegio non ravvisa ragioni convincenti per escludere che il "subappalto necessario" possa essere utilizzato anche per sopperire alla mancanza del requisito di idoneità tecnica costituito dall'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali nella categoria necessaria per eseguire lavorazioni sul cemento-amianto, come previsto dall'art. 212 comma 5 del D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell'ambiente).

L'istituto in questione consente di partecipare a gare per l'affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste; analogamente, il requisito dell'iscrizione all'ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere soddisfatto prevedendo l'affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell'albo per la categoria richiesta.

Il parallelismo sembra al Collegio evidente e consente di distinguere l'ipotesi in esame dall'avvalimento disciplinato dall'art. 89 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 10 espressamente ne vieta l'utilizzo "per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152". L'avvalimento, infatti, è ammesso dall'art. 89 in relazione ai "requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c)", mentre l'iscrizione all'ANGA rientra tra "i requisiti di idoneità professionale" di cui alla lettera a) della norma citata; e, a differenza dei requisiti per cui l'avvalimento è consentito, questi ultimi devono necessariamente essere posseduti dal soggetto che esegue i lavori, che non può avvalersi di altri per dimostrare il possesso del requisito in questione. Ed è appunto questo che, per il requisito che qui interessa, distingue l'avvalimento dal "subappalto necessario": solo quest'ultimo istituto (a differenza dell'avvalimento) garantisce che l'esecutore dei lavori sul cemento-amianto sia effettivamente e personalmente in possesso del relativo requisito di idoneità professionale.

CONTRATTO MISTO - LIMITE SUBAPPALTO - VA RISPETTATO PER CIASCUNA PRESTAZIONE (28 - 105)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Al possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti per ciascuna delle prestazioni dedotte in contratto, oggi prescritto dall’art. 28 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, corrisponde infatti lo stringente limite imposto dall’art. 105 co. 2 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e già presente nell’art. 118 co. 2 del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui l’eventuale subappalto non può eccedere la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che per partecipare alla gara il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3541/2017, cit.).

LIMITE DEL SUBAPPALTO - QUOTA 30% - REMISSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (105.2)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

La disposizione di cui al richiamato art. 105, comma 2, a tenore del quale “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”, deve essere interpretata nel senso che “la valutazione circa il superamento o meno di siffatta quota, possa essere espletata solo ed esclusivamente successivamente all’aggiudicazione ovvero nella fase di avvio dei lavori, in quanto occorre conoscere l’effettivo importo del contratto”. Il provvedimento impugnato, in quest’ottica, rivelerebbe tutta la sua abnormità in quanto non consentirebbe di tener conto di alcuni elementi suscettibili di incidere, a detta dell’interessata, sul valore del contratto (richiesta, nella lex specialis, di una offerta a prezzi unitari con indicazione dei singoli prezzi e delle singole quantità; possibilità per l’affidatario di praticare ai subappaltatori un ribasso non superiore al 20 % rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; produzione in proprio, da parte della società ricorrente, di calcestruzzo e inerti, con conseguente scomputo di tale fornitura dall’importo delle opere in subappalto).

Va dato atto, in primo luogo, che la formulazione letterale della norma di cui al richiamato art. 105, comma 2, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non è univoca; il generico riferimento all’ “importo complessivo del contratto di lavori”, infatti, non consente, ex se, di prendere posizione in un senso o nell’altro.

In chiave sistematica, tuttavia, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” non può che riferirsi all’importo a base di gara.

Diversamente opinando, infatti, per un verso, si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici.

In altri termini, posto che l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce un limite quantitativo alla possibilità di ricorrere al subappalto di lavori (oltre che di servizi e forniture), tale limite deve essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato e deve essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara.La previsione di cui all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe conforme alla normativa comunitaria, in quanto quest’ultima, in materia di subappalti, non prevede alcuna limitazione quantitativa: la norma de qua, pertanto, dovrebbe essere disapplicata in virtù del principio di supremazia del diritto comunitario, oppure, in relazione alla stessa, si dovrebbe rinviare alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ex art. 267 TFUE, la questione inerente l’esatta interpretazione dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE e la valutazione in ordine alla conformità o meno alla disciplina comunitaria del citato art. 105, comma 2.

In proposito, il Collegio ritiene di sollevare, con separata ordinanza, questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impongono che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori.

QUALIFICAZIONE NELLA SCORPORABILE OG11 - LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nella lex specialis si rinvengono le seguenti disposizioni:

“Capacità Tecnica (…): a) attestazione SOA: (…) a.2) nelle seguenti categorie, con divieto di subappalto in misura superiore al 30%: OG1 in classifica IV e OG11 in classifica I […]; per i lavori della categoria scorporabile OG11, costituenti “impianti” di cui all’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006, di importo superiore al 15% (quindici per cento) dell’importo totale dell’appalto, elencata all’articolo 12, comma 1, della legge n. 80 del 2014, di cui non è in possesso della relativa qualificazione in misura sufficiente, […] l’offerente in ogni caso deve possedere tale qualificazione in misura non inferiore al 70% (settanta per cento)”.

La ricorrente ammette di non possedere la richiesta qualificazione per la categoria OG11 e di aver dovuto pertanto ricorrere a subappalto che, a suo dire, invocando le norme del d.lgs. n. 50 del 2016 e del Regolamento, nel caso specifico potrebbe essere anche al 100%, poiché, quando i lavori della categoria scorporabile siano inferiori al 15% dell’importo totale dei lavori (come sarebbe nel caso de quo), la categoria delle opere scorporabili sarebbe interamente subappaltabile e per essa non sarebbe necessaria la qualificazione, essendo essa “assorbita” dalla qualificazione posseduta sulla categoria prevalente.

[…] detta disposizione avrebbe dovuto essere impugnata o contestata nel corso del giudizio di primo grado, con la conseguenza che la proposizione di tale gravame in sede di appello va giudicata inammissibile.

[…] la doglianza appare comunque non fondata nel merito. Invero le peculiarità della fattispecie, come ricordata dalla parte resistente (mancata previsione dell’obbligo di indicare l’impresa subappaltatrice, l’alta sismicità dell’area, la qualificazione obbligatoria della categoria scorporabile e la possibilità di avvalimento totale per la categoria prevalente) giustificano la prescrizione del possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG11 in misura non inferiore al 70% (a prescindere dalla possibilità di ricorrere al subappalto per tali lavori, quale che ne sia la misura consentita), che non appare quindi al Collegio illegittima.

QUALIFICAZIONE SOA PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA – ESATTA INDIVIDUAZIONE DELLE CATEGORIE RICHIESTE

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima la richiesta del possesso della sola categoria OG6-classe III stante la prevista esecuzione, per l’appalto in oggetto, di opere di importo prevalente ricadenti nella categoria OS21.

La Stazione appaltante deve, pertanto, procedere a modificare la lex specialis nella parte in cui viene individuata la categoria OG6-classe III come categoria prevalente pari al 100%; conseguentemente, deve essere individuata la classifica richiesta per la categoria OS21 e che l’obbligo di attestazione SOA per la OG6 può essere previsto solo ove le lavorazioni afferenti a tale categoria risultino complessivamente di importo superiore a euro 150.000.

OGGETTO: Istanza singola – Appalto dei lavori di stabilizzazione e messa in sicurezza dell’area a rischio idrogeologico. 1° lotto in località Cesino (GE) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 742.922,27; S.A.: Comune di Genova.

SUPERAMENTO PERCENTUALE DI SUBAPPALTO - EFFETTI (105.2)

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Il subappalto è soggetto ad autorizzazione e l’eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, mentre la eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti la identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina la esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto (cfr. Cons. Stato, IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

L’eventuale superamento delle percentuali di subappalto, in conclusione, non potrebbe comunque comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.

NO OBBLIGO INDICAZIONE DELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI SE NON RICHIESTA DAL BANDO (105.6)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

In assenza di una valida indicazione ricavabile dagli atti di gara, conforme alla prescrizione del comma 6° dell'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, non può ritenersi che le offerte presentate per l'appalto dovessero essere corredate dell'indicazione della terna dei sub appaltatori; conseguentemente l'amministrazione intimata non avrebbe dovuto disporre l'esclusione della ricorrente per tale asserita omissione.

AFFIDAMENTO A LAVORATORI AUTONOMI - DETERMINAZIONE COMPENSO E VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA (97.6 - 105.3)

ANAC DELIBERA 2017

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è, pertanto, quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento.

Con riferimento alla possibilità di impiegare lavoratori autonomi, quali ad esempio quelli a progetto, la giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 25 novembre 2010 n. 8229) ha chiarito che «ad essi non sono applicabili né direttamente né indirettamente i contratti collettivi che disciplinano il lavoro subordinato, né è loro applicabile il principio costituzionale di retribuzione sufficiente, che riguarda esclusivamente il lavoro subordinato, sicché il lavoro a progetto risulta esclusivamente disciplinato dalle norme dettate dal codice civile in materia di lavoro autonomo e dalle norme speciali di cui al D.lgs. n. 276 del 2003, che prevedono che, fatta salva la applicazione di accordi collettivi più favorevoli, il compenso corrisposto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e debba tenere conto dei compensi normalmente erogati per analoghe prestazioni di lavoro autonomo.

In caso di verifica di congruità con esito positivo, l’iter logico seguito è arguibile dal rinvio alle giustificazioni fornite dall’offerta sottoposta a verifica, ove queste siano a loro volta plausibili e documentate (Cons. stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3406) e siano chiaramente condivise dall’amministrazione (Cons. Stato, sez.VI, 20 aprile 2009 n. 2384). Ciò comunque «non libera l’amministrazione dall’obbligo di motivazione ex art. 3 l. n. 241/1990, dovendo essa illustrare, anche sinteticamente, le ragioni per le quali ritiene di condividere i chiarimenti forniti, chiarendo sommariamente quegli aspetti che fanno ritenere i chiarimenti plausibili e fondati» (TAR Lazio Roma sez. I 16 novembre 2010 n. 33472).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A S.p.a.– Adesione della S.A. e della controinteressata B S.r.l. - Concessione servizio di riscossione ordinaria e coattiva e dell’accertamento dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni e del servizio di pubbliche affissioni per i seguenti Comuni aderenti alla S.U.A.: San Biagio di Callalta, Ponzano Veneto, Silea e Povegliano (per singoli lotti) – S.A. S.U.A. Comune di Treviso

MANCATA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA' AL SUBAPPALTO - EFFETTI (105)

ANAC DELIBERA 2017

I soggetti aggiudicatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, a condizione che tale facoltà sia prevista negli atti di gara, che sia manifestata la volontà di ricorrere al subappalto in sede di offerta e che sia dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

Nel caso di specie, la circostanza per cui, sebbene la lex specialis consentisse il ricorso al subappalto, l’aggiudicatario non abbia dichiarato di volersi avvalere di tale facoltà, comporta che l’eventuale sub-affidamento posto in essere nei confronti dei soggetti terzi per l’esecuzione della prestazione contrattuale relativa alla consegna e al trasporto, sia illegittimo in quanto viola le disposizioni codicistiche di cui all’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce un’elusione dei principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ___Omissis______ Procedura aperta per la fornitura di carta in risme e prestazione dei servizi connessi - Importo a base di gara euro: 324.800,00 - S.A.: Provincia Autonoma di A.

DIVIETO SUBAPPALTO - LEGITTIMO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Ad avviso della difesa ricorrente, dalle norme dell’art 118 e del 37 comma 11 del codice degli appalti, invece, deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere i subappalti secondo le condizioni indicate in tali norme e di non poterne limitare l’applicazione nella specifica gara.

Tale ricostruzione non è condivisibile.

La giurisprudenza riguardo a tale disciplina ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico , non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti può essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo detta clausola illegittima.

INDICAZIONE CONCORRENTE NELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2017

Affinché l'onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.

Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l'automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l'indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l'ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l'indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.

In siffatto contesto l'esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell'ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

L'ATTIVITA' MANUTENTIVA SPECIFICA NON RIENTRA NELLA NOZIONE DI SUBAPPALTO MA NELLA ECCEZIONE DEL COMMA 12 LETT. A ART. 118

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E ha dichiarato, in conformità al capitolato, di non essere competente ad eseguire la manutenzione per una lunga serie di tipologie di apparecchiature (più della metà del valore delle prestazioni contrattuali); ciò, ad avviso delle appellanti, renderebbe l’offerta inammissibile per violazione del divieto di cessione del contratto, ex art. 118, comma 1, D.lgs. n. 163/2006, e del divieto di immodificabilità soggettiva dell’esecutore della commessa pubblica. Inoltre, sarebbe eclatante lo sforamento del limite del 30 % del valore del contratto subappaltabile, limite imposto dall’art. 118, comma 2, cod. appalti.

In proposito, il Collegio osserva che: a) il ricorso per gli interventi manutentivi ai costruttori, o a ditte esclusiviste della manutenzione su delega del costruttore, è consentito dal CSA ( art. 3, pag. 7), senza limitazioni quantitative, ed è giustificato dalla necessità di alta specializzazione richiesta dal tipo di prestazioni e apparecchiature; b) nella dichiarazione resa il 9 aprile 2014 (doc. 2 allegato all’offerta) E ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il “know-how complessivo che copre una quota maggioritaria delle apparecchiature oggetto di appalto”e, ciò nonostante, per alcune apparecchiature con particolarità tecnologica dichiara di optare per una gestione operata di concerto con i costruttori.

Gli interventi in questione non ricadono nella nozione di “subappalto”, ma nell’eccezione di cui al comma 12, lett.a), dell’art. 118 del D.lgs. n.163/2006, trattandosi di “attività specifiche” che richiedono interventi di professionisti ad hoc.

Si potrebbe, tutt’al più, trattare di “fornitura in opera”, comportando la sostituzione di pezzi di ricambio di alto valore, per i quali non si verifica solitamente la condizione che il valore della manodopera supera del 50% del valore dell’intero intervento, ricadendosi così nell’eccezione al contratto di subappalto di cui all’art. 118, comma 11, codice dei contratti pubblici.

Va qui, peraltro, ricordato, secondo l’insegnamento da ultimo ribadito da AP n. 9 del 2 novembre 2015, che “il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione).”

INGIUSTIFICATO ARRICCHIMENTO - PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2011

Nel caso in cui i lavori pubblici siano stati realizzati da soggetto diverso dal contraente della Pubblica Amministrazione, ove questi ne chieda il pagamento direttamente alla stazione appaltante a titolo di ingiustificato arricchimento, va fatto riferimento alla pronuncia resa a sezioni unite n. 24772 del 2008, che, sulla scia dell''orientamento che evidenzia la correlazione tra l''ingiustificato arricchimento indiretto e l''art. 2038 c.c. norma relativa alla responsabilità del terzo acquirente in ipotesi di alienazione di cosa ricevuta indebitamente, che “per un verso, fornisce il necessario fondamento normativo al riconoscimento di una (sia pur circoscritta) fattispecie di arricchimento mediante intermediario, per l''altro, induce ad una interpretazione più elastica dell''art. 2042 c.c.”, ha inteso riaffermare il doppio requisito dell''unicità del fatto costitutivo e della sussidiarietà dell''azione “sul piano della regola generale, con la duplice eccezione costituita dall''arricchimento mediato conseguito da una P.A. rispetto ad un ente (anch''esso di natura pubblicistica) direttamente beneficiario - utilizzatore della prestazione dell''impoverito e dell''arricchimento conseguito dal terzo a titolo meramente gratuito, in tal modo rivalutandosi, come ancora osservato da un''attenta dottrina, la funzione propriamente eguitativa dell''actio de in rem verso, la cui ratio è soprattutto quella di porre rimedio a situazioni giuridiche che altrimenti verrebbero ingiustamente private di tutela tutte le volte che tale tutela non pregiudichi in alcun modo le posizioni, l''affidamento, la buona fede dei terzi".

– INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI - OMISSIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (105.6)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

La fattispecie controversa è regolata da un nuovo “corpus” normativo, e in particolare dall’art. 105 comma 6 del vigente Codice dei contratti (puntualmente recepito dal bando di gara) ai sensi del quale “E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'articolo 35”. Il Consiglio di Stato, Commissione speciale – 3/11/2016 n. 2286, nel pronunciarsi sulle linee guida ANAC, ha richiamato l’art. 105 comma 6 del Codice come disposizione che impone di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori – in deroga alla regola generale secondo cui tali nomi non vanno indicati nel corso della selezione, essendo sufficiente l’identificazione delle prestazioni che l’impresa intende subappaltare, con facoltà di deposito dei relativi contratti prima dell’inizio dell’esecuzione – e altresì l’art. 80 commi 1 e 5, i quali prevedono che le cause di esclusione ivi contemplate determinano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore.

Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Detta conclusione è autonomamente sostenibile, a prescindere dall’ulteriore rilievo della controinteressata, che sarebbe in possesso (in proprio) di tutti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica.

CLAUSOLA DI GRADIMENTO - ILLEGITTIMA NELLE PROCEDURE AD INVITO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

Nelle procedure di gara il mero dato formale della mancata verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi adottate dalla Stazione appaltante non costituisce presupposto sufficiente a integrare la violazione della regolarità del procedimento di selezione per lesione della regola dell'anonimato, giacché le contestazioni del partecipante inerenti la possibile alterazione o esposizione dei plichi debbono essere assistite da circostanze ed elementi idonei a far ritenere che la manomissione si sia effettivamente e concretamente determinata.

In tema di valutazione delle offerte nelle gare pubbliche, costituisce principio consolidato quello secondo cui, allorquando la lex specialis definisca compiutamente ed in via analitica le voci e le sottovoci relative ai singoli elementi dell'offerta oggetto di valutazione e i relativi punteggi, il giudizio della commissione si traduce nell'applicazione di criteri predeterminati dalla disciplina di gara e risulta delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo, di tal che il punteggio numerico attribuito all'offerta costituisce idonea e sufficiente motivazione dell'iter logico seguito in concreto dalla commissione nel procedimento valutativo. In difetto di tali presupposti l'attribuzione di un punteggio numerico deve essere assistita dalla relativa motivazione.

Nelle procedure negoziate, la c.d. “clausola di gradimento”, che vieta ai partecipanti di affidare in subappalto parte delle opere ad altro concorrente alla medesima gara, non opera nell'ipotesi in cui il soggetto individuato quale subappaltatore abbia presentato la manifestazione di interesse ad essere invitato alla procedura ma non sia stato sorteggiato dalla Stazione appaltante ed invitato alla gara, non essendo sufficiente la mera proposizione di tale manifestazione di interesse a far acquisire all'interessato la qualità di concorrente.

FINANZIAMENTI EUROPEI - ILLEGITTIMA CLAUSOLA CHE IMPONE ESECUZIONE A SPESE DELL'AGGIUDICATARIO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2016

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

L’articolo 98 del regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999, in combinato disposto con l’articolo 2, punto 7, dello stesso, deve essere interpretato nel senso che il fatto che, nell’ambito di un appalto pubblico di lavori relativi ad un progetto che beneficia di un aiuto finanziario dell’Unione, l’amministrazione aggiudicatrice abbia imposto che il futuro aggiudicatario esegua almeno il 25% di tali lavori avvalendosi di risorse proprie, in violazione della direttiva 2004/18, costituisce un’«irregolarità» ai sensi di detto articolo 2, punto 7, che giustifica la necessità di applicare una rettifica finanziaria ai sensi di detto articolo 98, nei limiti in cui non possa escludersi che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del Fondo interessato. L’importo di tale rettifica deve essere determinato tenendo conto di tutte le circostanze concrete rilevanti alla luce dei criteri citati al paragrafo 2, primo comma, dell’articolo 98 di detto regolamento, vale a dire la natura dell’irregolarità constatata, la gravità della stessa e la perdita finanziaria che ne è risultata per il Fondo interessato.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE - NON NECESSARIA

TAR VENETO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 9 del 2 novembre 2015, ha affermato che, dall’esame della normativa di riferimento (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) si ricava il paradigma, riferito sia all’azione amministrativa, sia al giudizio della sua legittimità, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, sia indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (fattispecie comunemente definita come “subappalto necessario”); l’Adunanza Plenaria giunge a tale conclusione, anzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale, declinato nei due brocardi “in claris non fit interpretatio” e “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, atteso che l’art. 118, comma 2, cit. non contempla la regola della necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta; supportano la riferita conclusione, poi, altri criteri ermeneutici, quali quello dell’esame diacronico della legislazione in materia (in particolare, per l’abrogazione già nella l. n. 415/1998 dell’obbligo – previsto dalla l. n. 109/1994 – di indicare, già in fase di offerta, una rosa di imprese subappaltatrici, e per il ripristino, nel disegno di legge di recepimento della direttive UE del 2014, dell’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori); quello della lettura delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (prima A.V.C.P., poi A.N.A.C.); quello dello scrutinio delle direttive europee in materia di appalti pubblici, che hanno rimesso agli Stati membri l’opzione regolatoria circa la doverosità o meno dell’indicazione del subappaltatore; quello degli effetti distorsivi rispetto al sistema, o comunque inutili rispetto agli interessi che intende tutelare, cui finisce per pervenire la tesi opposta (ad es. introducendo una clausola espulsiva atipica, in aperta violazione del principio di tassatività della cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, o comportando una confusione tra avvalimento e subappalto, perché attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione del contratto).

RAPPORTO DI SUBAPPALTO TRA IL CONSORZIO STABILE ED UN PROPRIO CONSORZIATO - INAMMISSIBILITÀ

ANAC PARERE 2017

Poiché a differenza delle riunioni temporanee di imprese il consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo. Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale.

Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. n. 50/2016. (..)

Il consorzio, e non i singoli consorziati, è l’interlocutore della stazione appaltante e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante dell’esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio le prestazioni ma tramite i consorziati. L’istituto del subappalto consiste nel contratto derivato con il quale i soggetti (individuali o collettivi) aggiudicatari di un contratto pubblico possono “affidare a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” in deroga al divieto generale a pena di nullità, di cessione del contratto pubblico (art. 105, comma 1) e nei limiti delle condizioni di legge (art. 105, comma 2), secondo una precisa e attenta procedimentalizzazione sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione.

Nella disciplina del sub-affidamento a terzi di parti della prestazione, il Codice distingue due diverse fattispecie, includendo solo la prima nell’istituto del subappalto e lasciando la seconda allo spazio garantito all’autonomia privata dell’impresa di svolgere le proprie relazioni economiche con terzi, mediante contratto, senza che ciò sia sottoposto al complesso procedimento autorizzatorio dell’art. 105. In tal senso, è considerato subappalto “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera”. I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub-contratti, per i quali il terzultimo capoverso del comma 2, sancisce, che “L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”.

Alla luce di tali premesse, citando una giurisprudenza ormai consolidata secondo la quale “non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183), appare logica conseguenza che le imprese consorziate non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari; mentre, seguendo il medesimo ragionamento, non perderebbero la facoltà di esercizio della loro autonomia contrattuale con riferimento, però, alla sola facoltà di stipulare sub-contratti, permanendo in ogni caso in capo alle singole consorziate l’obbligo di comunicare al Consorzio affidatario e, tramite quest’ultimo, all’Ente affidante “il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati” come previsto dal Codice degli appalti (prima dall’art. 118 e ora dall’art. 105).

OGGETTO: Procedura di gara indetta da STP Spa per il sub-affidamento dei servizi relativi alle linee di TPL extra-urbane Molfetta-Taranto e Gravina in Puglia-Taranto – Contratto di servizio tra Co.Tr.A.P. e STP Spa – Richiesta parere.

AVVALIMENTO - CONSORZI STABILI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE. (80.5 - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2016

Non può considerarsi avvalimento in violazione dei limiti di legge, né dell’obbligo di indicazione dell’impresa esecutrice in sede di offerta, la manifestazione della volontà di fruire della manodopera di una delle proprie consorziate da parte del consorzio ausiliario dell’aggiudicataria che concorre in proprio

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Porto Tolle. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

INCOMPLETEZZA DELLE DICHIARAZIONI DI CUI ALLE LETT. B) C) E D) DELL’ART. 80 COMMA 5 DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE- SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.B - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2017

Le dichiarazioni sull’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 del codice devono ritenersi essenziali e le eventuali carenze in ordine alle stesse sanabili tramite applicazione della procedura di soccorso istruttorio.

L’istituto del soccorso istruttorio è applicabile alle verifiche da effettuare in sede di dichiarazioni che accompagnano l’offerta o la fase di presentazione della domanda e quindi anche all’indicazione della terna di subappaltatori da parte del concorrente e alla sua eventuale carenza o irregolarità che potrà essere sanata mediante la procedura di cui all’art. 83 D.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Pesaro. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

ISCRIZIONE WHITE LIST - CONDIZIONE PER L’AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO CHE ABBIA AD OGGETTO ESCLUSIVO TALI ATTIVITA'

TAR CAMPANIA SENTENZA 2016

In base all’art. 1, comma 52, della L. n. 190/2012, come modificato dall’art. 29 del D.L. n. 90/2014 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114/2014), ai fini della stipula di contratti per le attività economiche ritenute maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiose previste dal comma 53, le amministrazioni appaltanti sono obbligate a consultare le c.d. “white list” istituite presso ciascuna Prefettura. Tale iscrizione ha l’effetto di soddisfare i requisiti per la comunicazione e l'informazione antimafia per l'esercizio di tali attività (cfr. art. 1, comma 52, della L. n. 190/2012).

L’art. 29, comma 2, del D.L. n. 90/2014 introduce peraltro un regime transitorio alla disciplina delle verifiche tramite elenco disponendo che, in prima applicazione, e comunque per un periodo non superiore a 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto (termine poi prorogato dall’art. 11 bis del D.L. n. 78/2015, convertito dalla L. 125/2015, fino all'attivazione della Banca Dati Nazionale Unica della documentazione antimafia), per le predette attività indicate all'articolo 1, comma 53, della L. n. 190/2012, le amministrazioni possono procedere all'affidamento di contratti o all'autorizzazione di subcontratti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nel citato elenco.

Dalla speciale previsione secondo cui la sola presentazione della domanda di iscrizione può essere ritenuta idonea condizione per l’affidamento del contratto (salvo il recesso della stazione appaltante in caso di sopravvenuto diniego, ex art. 94, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 159/2011) può quindi ricavarsi, in via interpretativa, la sussistenza di una regola generale che attribuisce all’iscrizione delle imprese nei medesimi elenchi la natura di condizione necessaria per ottenere l’affidamento di contratti che abbiano ad oggetto esclusivo i settori di cui al comma 53 dell’art. 1 della L. n. 190/2012 (cfr. atto di segnalazione ANAC n. 1 del 21 gennaio 2015), ciò che rende l’iscrizione, di fatto, obbligatoria per l’accesso alle relative procedure di evidenza pubblica.

Peraltro, dal divieto di aggravamento del procedimento amministrativo di cui all’art. 1, comma 2, della L. n. 241/1990, può trarsi anche il convincimento che tale obbligo di iscrizione non sussista per gli operatori che intendano partecipare alle procedure di evidenza pubblica indette per la stipulazione di contratti in settori diversi da quelli di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012 o che, non abbiano ad oggetto esclusivo tali attività.

SUBAPPALTO – CATEGORIE CD. SUPERSPECIALISTICHE – LIMITI

ANAC DELIBERA 2017

Per il subappalto delle opere rientranti in categorie cd. superspecialistiche, anche prima dell’entrata in vigore del d.m. 10 novembre 2016, n. 248, occorreva rispettare i limiti posti dall’art. 89, co. 11 d.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Appalto di lavori di ripristino dei viadotti sul fiume “Savio” dal km 172+040 al km 173+588 lungo la S.S. n. 3bis “TIBERINA” - Importo a base di gara: euro 4.970.377,40 - S.A. ANAS S.p.a. Compartimento della Viabilità per l’Emilia Romagna

INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori.

Nel regime precedente al decreto correttivo del Codice dei contratti, alla luce dell’interpretazione comunitariamente orientata fornita dal Consiglio di Stato, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori occorre che almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la prestazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, del servizio pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa rifiuti giornaliera – Importo a base di gara: euro 568.202,04 - S.A. Comune di Portogruaro (VE) Stazione Unica Appaltante

IMPRESA COOPTATA NON ASSUME RUOLO DI CONCORRENTE

ANAC DELIBERA 2017

L’istituto della cooptazione ha carattere eccezionale e derogatorio, pertanto, l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente; quest’ultima, di conseguenza, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto né può subappaltare o comunque affidare a terzi i lavori che le vengono affidati.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio immobiliare del Comune di Castegnato mediante contratto di global service. Importo a base di gara euro: 268.500,00. S.A.: Provincia di Brescia

DIVIETO SUBAPPALTO - RATIO - ASSICURARE SVOLGIMENTO SERVIZIO CON SOGGETTI AUTORIZZATI

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2012

Il divieto di subappalto previsto dalla lex specialis va interpretato alla luce della previsione, recata dallo stesso disciplinare (che non pare essere stato impugnato), sulla possibilità di assicurare il servizio mediante “soggetti comunque convenzionati o affiliati”, purché individuati ed in possesso dei requisiti specificamente indicati dallo stesso disciplinare.

CONTRATTO DI GOVERNANCE - STRUTTURA CENTRALE E PERIFERICA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

Le società hanno presentato la propria offerta nell’ambito dell’indagine di mercato effettuata dall’Amministrazione comunale come soggetti singoli, qualificati, specificando, in dettaglio, la propria organizzazione e assumendo direttamente la responsabilità, ognuna quale unico “dominus” della concessione e possibile sottoscrittore della connessa convenzione.

In particolare, entrambe, al fine di assicurare un’efficiente rete di servizi sul territorio nazionale, si avvalgono di un’organizzazione complessa, articolata in una struttura centrale e una periferica, operanti secondo un’unica logica realizzativa e gestionale.

La struttura centrale è costituita, oltre che dalla sede tecnica e legale, dalla Centrale operativa (“call center”), attiva 24 h su 24 h per 365 giorni all’anno, con la funzione di gestire, coordinare, monitorare e vigilare tutti gli interventi operativi per la soluzione delle problematiche di sicurezza stradale e di tutela ambientale.

L’organizzazione e le metodologie d’intervento sono coordinate e governate unitariamente, secondo protocolli operativi d’intervento standardizzati e nel rispetto del Codice etico aziendale, dalla struttura centrale, sotto il cui logo e con le cui attrezzature operano le suddette strutture periferiche.

L’affidataria e l’altra società concorrente devono intendersi, ciascuno per proprio conto, come soggetto unico, identificato nell’azienda partecipante all’indagine di mercato, organizzativamente strutturata nel modo indicato, ove l’eventuale rapporto di “franchising” con imprese specializzate nel ramo, per come specificato nell’oggetto sociale e per quanto emerge dall’offerta, non costituisce subappalto né è a esso equiparabile (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, ord. n. 40 del 23 febbraio 2012).

SUBAPPALTO ED AVVALIMENTO - DIVERSITA' (89.1 - 105.2)

ANAC DELIBERA 2018

Subappalto e avvalimento sono due istituti completamente differenti, atteso che mentre quest’ultimo consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria diviene parte sostanziale dell’affidamento mediante l’assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante per le prestazioni derivanti dal contratto, il subappalto non realizza un’integrazione delle capacità dell’aggiudicatario, in quanto lo stesso risulta pienamente qualificato in proprio, ma comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale ovvero costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A Srl – Servizio di raccolta, trasporto e conferimento presso centri di recupero dei fanghi derivanti dagli impianti di depurazione delle acque reflue urbane (CER 19-08-05) gestiti da B Spa – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 939.908,60 – S.A.: B Spa.

DIVIETO SUBAPPALTO - ADEGUATA MOTIVAZIONE (105.4.A)

ANAC DELIBERA 2018

Per quanto concerne la questione giuridica relativa al divieto di subappalto, la previsione dell’articolo 105, comma 4, lettera a), nella versione in vigore al momento dell’indizione della gara, secondo cui è possibile ricorrere al subappalto purché tale facoltà sia espressamente prevista nel bando di gara, tenuto anche conto che nella legge delega non è contemplata l’introduzione di limiti alle possibilità di subappalto, non può essere letta, a contrario, come facoltizzante il divieto indiscriminato di subappalto ma va interpretata coerentemente con i principi comunitari di massima partecipazione e di incentivazione dell’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici, alla stregua di quanto già affermato da questa Autorità nella delibera n. 1024 dell’11 ottobre 2017, nonché nel Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 e ribadito nel Parere di Precontenzioso n.60 del 23 aprile 2013, ovvero che «l’introduzione nei bandi (…) di limiti o divieti al subappalto dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalità e dei suoi corollari, e, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue».

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata ……. – Procedura ristretta, ai sensi dell’articolo 61 del d.lgs. n. 50/2016, per la selezione di per la selezione di una Energy Service Company (ESCO) ai fini dell'affidamento di una concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica, miglioramento antisismico e la gestione della scuola secondaria di primo grado nonché della riqualificazione energetica e la gestione della centrale termica della palestra comunale di proprietà del Comune di . da realizzarsi con contributo in conto capitale della Regione Friuli Venezia Giulia e con Finanziamento Tramite Terzi (FTT) ai sensi dell'art. 2, comma 1, lettera m) ed art. 15 del d.lgs. n. 115/2008 - Importo a base di gara: 1.972.000,00 - S.A.: Comune di …..

SUBAPPALTO - CONCORRENTE PRIVO DEI REQUISITI – REQUISITI SUBAPPALTATORE VANNO DICHIARATI AL MOMENTO DELL’OFFERTA

TAR LAZIO SENTENZA 2011

Ai sensi dell'art 118 del d.lgs. n. 163/06, le dichiarazioni relative al subappalto possono essere rese in fase esecutiva, ma solo qualora l'appaltatore abbia i requisiti per eseguire in proprio l'opera senza ricorrere al subappalto. Infatti, in mancanza del possesso dei requisiti da parte dell'appaltatore, il ricorso al subappalto si configura alla stregua di un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell'offerta, così come previsto dall'art 49 del d.lgs. n. 163/06. É pertanto illegittimo il provvedimento di ammissione ad una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, essendo privo dei requisiti necessari per partecipare alla procedura, abbia dichiarato di voler ricorrere al subappalto, senza tuttavia indicare il subappaltatore, né i requisiti di partecipazione da quest'ultimo posseduti.

LIMITI SUBAPPALTO IN CASO DI SIOS (105.5)

ANAC DELIBERA 2017

In ordine alla contestazione relativa alle imprese che si avrebbero dichiarato di voler ricorrere al subappalto per l’intero valore delle opere in OG 11, si ricorda che l’art. 105 comma 5 del nuovo Codice prevede che: “Per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

Deve quindi dedursi che il subappalto sia normativamente consentito entro il limite sopra indicato, come correttamente previsto dal bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Regione Molise Servizio Centrale unica di Committenza/ ..procedura aperta ex artt. 36 e 60 D.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di miglioramento sismico dell’edificio Municipio nel Comune di Rocchetta al Volturno. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 253.701,94 euro.

SUBAPPALTO - DIFFERENZA TRA INDAGINE E RELAZIONE GEOLOGICA

ANAC DELIBERA 2017

L’orientamento della giurisprudenza (Consiglio di Stato 21 aprile 2016, n.1595 e Consiglio di Stato 20 luglio 2016 n. 3285) e dell’Autorità (Delibera n. 583 del 18 maggio 2016 e Delibera n. 615 del 7 giugno 2017) secondo cui la relazione geologica rientra tra gli elaborati progettuali che compongono il progetto esecutivo anche in assenza di esplicita previsione del bando in tal senso e anche nel caso di insussistenza di modifiche rilevanti dal punto di vista geologico tra la progettazione definitiva posta a base di gara e quella di livello esecutivo oggetto di offerta tecnica - fondato sul combinato disposto del comma 1 dell’art. 35 del d.P.R. 207/2010 («il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo») e del comma 1, lett. a) dell’art. 26 dello stesso d.P.R. 207/2010 (secondo cui il progetto esecutivo deve necessariamente comprendere –inter alia – la relazione geologica) – trova applicazione nel caso di appalti di servizi di progettazione, con riferimento alla progettazione esecutiva;

RILEVATO che la gara in epigrafe non è una gara di progettazione ma ha ad oggetto servizi di verifica di vulnerabilità sismica dei fabbricati e che la redazione della relazione geologica non rientra tra le prestazioni oggetto dell’affidamento;

RILEVATO altresì che la lex specialis di gara non richiede la presenza della figura professionale del geologo;

CONSIDERATO che le indagini diagnostiche e geognostiche, rientranti nell’oggetto della gara, sono attività specialistiche di supporto alla progettazione che, a differenza della relazione geologica, possono essere oggetto di subappalto (art. 91, comma 3, d. lgs. n. 163/2006)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ministero della Difesa III° Reparto Infrastrutture – Verifica di vulnerabilità sismica dei fabbricati n. 4 e 6 della caserma …– Importo a base di gara: euro 48.248, 67- S.A.: Ministero della Difesa III° Reparto Infrastrutture

DICHIARAZIONE TERNA DEI SUBAPPALTATORI – SOCCORSO ISTRUTTORIO – DICHIARAZIONE DI ESEGUIRE IN PROPRIO – LEGITTIMITÀ (83.9 - 105.6)

ANAC DELIBERA 2017

É legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di richiedere l’integrazione della dichiarazione di subappalto carente dei nominativi della terna dei subappaltatori;

É illegittima l’esclusione dalla procedura del concorrente, in possesso dei requisiti di partecipazione, che in sede di soccorso istruttorio ha dichiarato di rinunciare al subappalto e di voler eseguire la prestazione in proprio.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da … – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde residenziale, con annesse piante e specie arbustive e sgombero neve, da effettuarsi sul patrimonio di edilizia residenziale pubblica di proprietà del Comune di Milano e gestito da …, suddiviso in quattro lotti – Importo a base di gara: euro 5.133.750,00 - ….

PREC 242/17/S

SUBAPPALTO E AVVALIMENTO - DIFFERENZE - SISTEMA DI RESPONSABILITA' (89 - 105)

ANAC DELIBERA 2017

Il subappalto e l’avvalimento sono due istituti estremamente diversificati nella ratio e nella disciplina, in quanto, mentre l’avvalimento consente al concorrente privo di determinati requisiti di utilizzare quelli di altro soggetto, ad integrazione dei propri, ai fini della partecipazione alla gara e l’impresa ausiliaria diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante, il subappalto non realizza un’integrazione delle capacità dell’aggiudicatario, ma comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale ovvero costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e tuttavia il contraente principale rimane responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante;

L’indeterminatezza della dichiarazione di impegno e del contratto di avvalimento si traduce nella carenza di un requisito di partecipazione che, dovendo sussistere sin dal momento della presentazione dell’offerta, non è suscettibile di sanatoria mediante il soccorso istruttorio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Affidamento servizi di formazione comportamentale per i dipendenti della Banca d’Italia – Lotto 1 “Programma formativo sullo sviluppo personale e sul sistema di relazioni organizzative” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 362.800,00; S.A.: Banca d’Italia.

PREC 170/17/S

SUBAPPALTO - BONIFICA ORDINI BELLICI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

Il collegio non conviene con la ricorrente poiché “dalla lettera bb) del disciplinare di gara si evince chiaramente che la bonifica preliminare dagli ordigni bellici di cui all’articolo 91 del d.lgs. n. 81 del 2008 rientra tra gli obblighi dell’appaltatore e quindi è oggetto dell’appalto, sicché l’affidamento a terzi di tale prestazione configura in pieno un reimpiego di parte della posizione contrattuale direttamente acquisita con l’aggiudicazione, vale a dire un subappalto e non un mero contratto accessorio per l’esecuzione di prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma a esso estranee); sicché a tale prestazione non può applicarsi la disciplina di cui all’articolo 105 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016 che prevede solo un mero obbligo di comunicazione e non di previa autorizzazione;

– dalla medesima disposizione del disciplinare di gara, si rileva altresì che, se l’impresa concorrente non ha i requisiti di idoneità professionale (articolo comma 4 bis del d.lgs. n. 81 del 2008) per eseguire tali prestazioni di bonifica, deve necessariamente subappaltarle e quindi si ricade nell’ambito del cd. subappalto necessario, che impone la comunicazione del nominativo del subappaltatore già in fase di offerta, perché la stazione appaltante deve poter verificare subito che detto subappaltatore abbia i requisiti di partecipazione, in quanto, mancando appunto una contemporanea qualificazione e quindi la possibilità per l’appaltatrice di eseguire quelle stesse prestazioni, la mancanza dei requisiti in capo al subappaltatore non si risolverebbe in un mero diniego di autorizzazione al subappalto con conseguente nullità del relativo contratto, ma in una vera e propria impossibilità di esecuzione del contratto di appalto da parte della stessa appaltatrice (e quindi una causa di esclusione);

– peraltro nel caso di specie appare corretto che il disciplinare di gara abbia previsto il subappalto necessario e non all’avvalimento, proprio perché si tratta di requisiti professionali soggettivi e non trasferibili (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3698 del 2015), che devono quindi necessariamente essere posseduti dal soggetto che esegue i lavori, il quale non può avvalersi di altri per dimostrarne il possesso (cfr. Tar Torino, sentenza n. 94 del 2018);

– data la chiarezza della disciplina di gara e la sua conformità alla disciplina normativa e alla giurisprudenza, la richiesta di soccorso istruttorio appare ex ante idonea ad avvertire un concorrente avveduto in ordine alla necessità della indicazione necessaria della terna di subappaltatori;

– il cd. soccorso istruttorio processuale, che pure richiama il ricorrente, non può avere l’applicazione da questo invocata (una sorta di ulteriore chance di adempiere alla prima richiesta procedimentale), atteso che viene correttamente inteso in giurisprudenza solo come prova di resistenza, ossia come necessaria dimostrazione in giudizio della possibilità dell’impresa di ottemperarvi; ma ciò solo qualora esso sia stato illegittimamente negato in sede di gara; e non appunto come seconda chance per l’impresa che non vi ha ottemperato (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2180 del 2018)”.

TERNA SUBAPPALTATORI – OBBLIGO GIA’ IN SEDE DI OFFERTA – OMISSIONE – ESCLUSIONE (105.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel caso di specie, è stato chiesto dalla stazione appaltante in data 11 aprile 2017 di integrare la documentazione mediante invio dei D.G.U.E. relativi alle ditte indicate nella terna dei subappaltatori, la A s.r.l. vi ha in parte provveduto trasmettendo nei termini indicati il solo D.G.U.E. relativo alla S.r.l. B ed aggiungendo quanto alle altre due ditte interessate che, in quanto partecipanti alla medesima procedura di gara, avrebbero dovuto esse stesse provvedervi.

Osservato preliminarmente, per un verso, che dai due provvedimenti recanti l’esclusione della ricorrente si desumeva che due dei tre soggetti indicati dalla stessa nella terna dei subappaltatori non risultavano neppure essere stati interpellati prima del loro inserimento nella predetta terna e che avevano negato il loro consenso ad assumere il ruolo di subappaltatori della predetta A s.r.l. e, per altro verso, era pacificamente mancata la produzione dei D.G.U.E. di dette imprese indicate nella terna dei subappaltatori, così che era agevole ed inequivoca la motivazione del provvedimento di esclusione (facente leva sulla mancanza di un “requisito obbligatorio a pena di esclusione di cui all’art. 105, comma 6 del d.lgs. 50 del 2016”, in quanto, l’indicazione della terna risultava un mero simulacro, almeno quanto a due dei tre nominativi indicati come tali), il primo giudice ha ritenuto il primo motivo, essendo corretta l’esclusione disposta per la violazione dell’art. 105, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, innovando rispetto all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha reso obbligatoria la previa indicazione della terna di subappaltatori già in sede di offerta (conformemente del resto alle previsioni di cui all’art. 1, comma 1, lett. rrr, della legge 28 gennaio 2016, n. 11 e all’art. 71 comma 2 della direttiva comunitaria 2014/24/UE, stante anche il valore della procedura superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, come richiamato al punto 4.1.7 del disciplinare di gara).

SOGGETTO CONCORRENTE INDICATO ANCHE COME SUBAPPALTATORE DA ALTRI CONCORRENTI – EFFETTI (80.5.M – 105)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2017

L’esclusione della [ricorrente] e delle altre due concorrenti è stata disposta, prima ancora dell’apertura delle offerte, sulla base della circostanza che lo stesso soggetto si è palesato nella gara in un caso come concorrente e in due altri casi come subappaltatore. E’ pacifico che la legge di gara, pur imponendo l’indicazione dei subappaltatori, non prevedeva siffatta evenienza quale causa di esclusione, né stabiliva un divieto per lo stesso soggetto di concorrere in più vesti. Neppure siffatto divieto è previsto dalla legge, in analogia a quanto invece disposto, ad esempio, per gli ausiliari o i componenti il raggruppamento temporaneo di imprese.

La stazione appaltante ha ricondotto la causa di esclusione all’art. 80 comma 5 lett. m), ritenendo in sostanza che la partecipazione di uno stesso soggetto, se pure a diverso titolo, a tre offerte possa integrare una forma di collegamento/controllo sostanziale tra concorrenti, idonea ad alterare la concorrenza ed a comportarne ex se l’esclusione.

Sul punto ritiene il collegio che l’evocata disposizione dell’art. 80 comma 5 lett. m) non possa che essere letta alla luce della giurisprudenza comunitaria in materia, anche per quanto concerne il rapporto con il recente obbligo di immediata individuazione dei subappaltatori.

L’esclusione discende infatti, nel caso concreto, da un obbligo imposto dalla legge di gara; poiché tuttavia siffatto obbligo mutua analoga previsione normativa, di derivazione comunitaria, prevista per le gare sopra-soglia non può che essere interpretato in senso coerente alle disposizioni che intende evocare.

(…) resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l’ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l’indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.

In siffatto contesto l’esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. L’esclusione automatica “costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto.”

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO – RICORSO A SUBCONTRATTI (105)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Non si ravvisa contraddittorietà qualora il concorrente non dichiari di voler avvalersi della facoltà di subappaltare a terzi alcuna delle attività oggetto del servizio, ma poi abbia scritto nell’offerta tecnica che l’attività di raccolta del plasma presso i centri prelievi dislocati sul territorio delle Regioni interessate e quella di distribuzione dei farmaci, sarebbero state svolte da soggetti terzi.

Non si ravvisa alcuna contraddittorietà tra le due dichiarazioni appena esposte, avendo il secondo classificato chiarito che laddove nel progetto tecnico allegato all’offerta ha scritto di voler demandare a terzi le attività di raccolta del plasma e distribuzione, non intendeva riferirsi all’utilizzo a tal fine di subappalti (come coerentemente dichiarato nel DGUE), ma alla conclusione di subcontratti di diversa natura, da sempre esistenti nel nostro ordinamento, quali il contratto d’opera ex art. 2222 e ss c.c. (ad esempio per demandare a piccoli autotrasportatori, proprietari del veicolo che conducono in proprio, la raccolta del plasma presso i centri e la distribuzione dei farmaci ottenuti dalla lavorazione del plasma), ovvero i contratti continuativi di cooperazione, oggi rientranti nelle forme di esternalizzazione ammissibili ai sensi dell’art. 105 comma 3 lettera c bis del Codice Appalti (disposizione introdotta nel Codice dei Contratti Pubblici con il correttivo di cui al D. Lgs. 56 del 19 aprile 2017, ma applicabile anche alla procedura in esame in quanto attinente alla fase di esecuzione del contratto, che si terrà in vigenza di tale norma), legittimamente stipulati e depositati solo in caso di aggiudicazione della gara.

NOLO A FREDDO - NON È SUBAPPALTO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Il nolo a caldo, secondo univoca giurisprudenza, è caratterizzato dal fatto che il locatore mette a disposizione dell'utilizzatore non solo un macchinario (come nel "nolo a freddo"), ma anche un proprio dipendente con una specifica competenza nel suo utilizzo.

Nella specie, viceversa, come può desumersi dalla dichiarazione resa dalla C., il contratto ha avuto ad oggetto esclusivamente la messa a disposizione dei macchinari indicati, cosicché il convenuto regolamento contrattuale è sussumibile nella diversa figura contrattuale atipica del c.d. “nolo a freddo”, a sua volta riconducibile allo schema della "locatio rei". Quest’ultima si distingue dal cd. "nolo a caldo" in quanto contempla la sola locazione dell'attrezzatura, senza alcun riferimento all'utilizzo e/o al funzionamento della stessa. Nel caso di specie, il nolo a freddo ha avuto ad oggetto le singole macchine edilizie destinate all’espletamento delle indicate lavorazioni (vedi offerta tecnica dell’aggiudicataria da pg. 22 a pg 25), considerate nella loro individualità materiale ed economica.

Il corrispettivo di un contratto di noleggio senza conducente non consente di ritenere integrato il contratto di subappalto, in quanto con tale forma di locazione il locatore non assume alcuna incidenza, né oggettiva né soggettiva, sull’esecuzione dei lavori espletata dal locatario, a differenza che nel “nolo a caldo”, ove, oltre al macchinario, il locatore mette a disposizione dell'imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo, la cui attività potrebbe ricondursi alla responsabilità del locatore e quindi dallo stesso computabile nel fatturato annuale (cfr.: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29/11/2011, n. 2808).

CARENZA REQUISITI GENERALI SUBAPPALTATORE – ESCLUSIONE AUTOMATICA – ILLEGITTIMITÀ

CORTE GIUST EU SENTENZA 2020

Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.

SUBAPPALTO – OBBLIGO TERNA – CONTROLLO REQUISITI (105)

ANAC DELIBERA 2020

Con riferimento al subappalto (secondo rilievo) ed in particolare alla scelta del RTI aggiudicatario di procedere all’affidamento di una parte della prestazione in subappalto alla S. S.p.a., pure concorrente in gara, A. osserva che la previsione di cui all’art. 105, comma 4, lett. a) d.lgs. 50/2016 che non ammette l’autorizzazione al subappalto nel caso in cui il subappaltatore sia anche un partecipante alla gara, è stata introdotta all’interno del Codice solo successivamente alla pubblicazione del bando della gara in esame (art. 69 d.lgs. 56/2017) e, pertanto, non sarebbe alla stessa applicabile. Tale argomentazione, tuttavia, omette di considerare che prima dell’introduzione di un simile divieto la giurisprudenza aveva comunque chiarito che il ricorso ad un concorrente quale subappaltatore, da parte di altro operatore economico in gara, può costituire sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza (TAR Torino, Sent. 328 del 8.3.2017). Pertanto benché, prima dell’introduzione del divieto di legge, non ne potesse discendere come conseguenza l’esclusione automatica, la circostanza doveva comunque essere considerata un indizio di collegamento, rispetto al quale era poi rimesso alla stazione appaltante effettuare gli accertamenti e le valutazioni del caso. Di tali valutazioni, o delle motivazioni per cui non è stato ritenuto opportuno effettuare alcuna valutazione, non vi è traccia nel riscontro offerto da A che rimane, pertanto, sul punto carente, non potendosi ritenere sufficiente, alla luce di quanto sopra rilevato, invocare il mero dato normativo.

Al riguardo deve ulteriormente osservarsi che la documentazione relativa alle offerte, da ultimo inviata dalla stazione appaltante con la nota del 13.9.2019, mostra come in due delle offerte presentate, tra cui quella del RTI poi individuato come aggiudicatario, non sia stata indicata la terna dei subappaltatori, ma un solo subappaltatore, pur a fronte della dichiarazione di voler subappaltare parte della prestazione, con evidente violazione della previsione obbligatoria di cui all’allora vigente art. 105, co. 4, d.lgs. 50/2016. Dai verbali di gara, pure trasmessi, emerge che in sede di verifica della documentazione amministrativa la mancanza è stata rilevata ed è stata successivamente ritenuta ‘mancanza formale non sanzionabilé. Ciò posto, non si ricava dalla documentazione se l’operatore economico sia stato invitato ad integrare la terna, se questa sia stata effettivamente integrata, e con quali soggetti.

A. non ha quindi comprovato di aver effettuato una attenta analisi sulle effettive indicazioni dei nominativi dei subappaltatori e su eventuali collegamenti tra le offerte.

Oggetto: Metropolitana di A. – Linea A - Chiusura straordinaria delle stazioni di XXX, anno 2019.

LIMITAZIONI AL SUBAPPALTO – LINEE GUIDA LEGGE PROVINCIALE TRENTO

PROVINCIA TRENTO DELIBERAZIONE 2020

OGGETTO: Adozione delle linee guida sull'applicazione dell'articolo 26, comma 1, della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 in seguito alla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 26 settembre 2019.

CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE – NO SUBAPPALTO (105.3.CBIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 105, comma 3, lett. c-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (..) prevede che “le seguenti categorie di forniture o servizi, per la loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: (…) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.”. (…) Come è stato chiarito dalla giurisprudenza le prestazioni oggetto di siffatti contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. Cons. di Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256). È stato altresì affermato che “l’istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata”.” (in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 27/01/2017 - REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE ALLE GARE DI LAVORI PUBBLICI

Si può partecipare ad una gara avendo la qualificazione solo per la categoria prevalente e non per quella scorporabile come era previsto dall'art. 92 d.p.r. 207/2010?. Si precisa che l'importo dei lavori viene coperto con l'attestazione SOA riferita alla categoria prevalente e in fase di gara si dichiara di voler subappaltare la scorporabile. Inoltre è stato abrogato dal D.l. 50/2016 anche l'art. 92 d.p.r. 207/2010?


QUESITO del 30/01/2017 - CONSEGUENZE PER MANCATA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

cosa si rischia lavorando in un appalto pubblico senza contratto di subappalto?


QUESITO del 02/02/2017 - PAGAMENTO PRESTAZIONI SUBAPPALTO E ACQUISIZIONE DURC AFFIDATARIO E SUBAPPALTATORE

Buongiorno. In ipotesi di subappalto autorizzato - con previsione di pagamento diretto da parte della Stazione Appaltante al Subappaltatore - la S.A., al momento di pagare il subappaltatore, dovrà richiedere il DURC solo a quest'ultimo o, al contrario, dovrà pretendere la regolarità contributiva anche della subappaltante? Grazie.


QUESITO del 10/02/2017 - PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

l'impresa appaltatrice di un lavoro pubblico provincia autonoma trento, non paga al subappaltatore ne lavori e ne forniture in opera e noli,nel frattempo la stazione appaltante rescinde il contratto e l'appaltatore va in concordato bianco.al subappaltatore vengono garantiti i pagamenti, lavori, forniture e noli dalla stazione appaltante? anche se poi fallisce?


QUESITO del 10/02/2017 - CONCORDATO PREVENTIVO DELL'APPALTATORE E PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

Buona sera, vorrei sapere se posso chiedere, in qualità di piccola Impresa Artigiana Subappaltatrice, all'Ente Appaltante, l'applicazione dell'Art. 105 ,comma 13, lettere a) e b) su un contratto di subappalto Ufficiale stipulato nel 2015, a seguito di sopravvenuta insolvenza e concordato preventivo della Impresa Appaltatrice. Premetto che fu già chiesto all'Ente Appaltante, prima della messa in Concordato Preventivo dell'Aggiudicataria, l'applicazione dell'ex Art. 118 del precedente Codice Appalti, ove non era previsto l'obbligo ma la "Facoltà" dell'Ente di pagare direttamente i Subappaltatori....Facoltà purtroppo non ancora esercitata. Grazie.


QUESITO del 21/02/2017 - LIMITE DEL 30% AL SUBAPPALTO E SUB-CONTRATTI

Buongiorno, volevo sapere se le forniture con posa in opera, non qualificabili come subappalto e per le quali è quindi richiesta solo la comunicazione, incidono o meno sul limite di subappaltabilità del 30% dell'importo contrattuale. Grazie Cordiali saluti


QUESITO del 21/02/2017 - COMUNICAZIONE DEI SUB-CONTRATTI

Per cortesia vorrei sapere esattamente la procedura da adottare relativamente ai subaffidamenti. Il tipo di richiesta fatta dall'appaltatore e documentazione da allegare alla stessa. Grazie


QUESITO del 11/04/2017 - INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE E PAGAMENTO DIRETTO DEL SUBAPPALTATORE

Con riferimento all'art. 105 Subappalto, punto 13 b) in cui si legge che "la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore...e al prestatore di beni o servizi l'importo dovuto..in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore, vorremo sapere in concreto come deve agire in questi casi il prestatore x fare valere i propri diritti nei confronti della stazione appaltante. E' necessario che questa venga informata al momento della stipula del contratto? o è sufficiente rivolgere una richiesta di pagamento a seguito dell'inadempienza?


QUESITO del 06/04/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI

In relazione all'art. 105 comma 6, la richiesta dell'indicazione di una terna di subappaltatori implica che, all'interno del 30% del valore del contratto subappaltabile, ci possono essere solo 3 subappalti o che per ogni subappalto è obbligatorio indicare 3 subappaltatori, senza alcun limite per il numero dei subappalti?


QUESITO del 06/05/2017 - QUALIFICAZIONE E SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE

Siamo una società con le seguenti qualifiche SOA: OG1 III BIS; OG3 III BIS; 0G6 III C'è una gara che prevede: OG1 III Prevalente, obbligatoria OG3 II Obbligatoria, Scorporabile e subappaltabile OG11 II (10%) Obbligatoria, Scorporabile e Subappaltabile Nel discpl si legge che la categ. OG11 è subappaltabile nei limiti del 30% "...per cui il restante 70% deve essere eseguito dal concorrente purchè in possesso del requisito della attestazione SOA nella medesima categoria di lavorazione e in una classifica idonea...". Il quesito è: 1. Possiamo partecipare come operatore singolo? 2. In caso di risposta negativa in che forma possiamo partecipare? 3. In caso di risposta positiva è possibile contemporaneamente subappaltare la categoria OG11? Grazie


QUESITO del 09/06/2017 - ATTIVITA' CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO

Buongiorno, vorrei sapere se l'attività di noleggio di ponteggi, comprensiva della manodopera necessaria al montaggio e smontaggio dello stesso, nel caso sia affidata in toto ad unica azienda, rientra nella casistica per cui è necessaria l'autorizzazione al subappalto. Ovvero se è sufficiente una semplice comunicazione alla stazione appaltante di subaffidamento. Grazie. Cordiali Saluti.


QUESITO del 14/06/2017 - DIVIETO DI AFFIDARE IL SUBAPPALTO AL PARTECIPANTE ALLA GARA

Una gara d'appalto vinta dal consorzio 1, poi affidata al consorzio 2 (secondo classificato) per irregolarità nella documentazione del consorzio 1, ad un consorziato del consorzio 1 possono essere subappaltate opere dal consorzio 2?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 04/07/2017 - DIVIETO DI SUBAPPALTO SENZA AUTORIZZAZIONE PREVENTIVA

Una prestazione sub-affidata, può essere successivamente subappaltata allo stesso Fornitore?


QUESITO del 04/07/2017 - OBBLIGO DI INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI

Buonasera, in merito all'indicazione della terna dei subappaltatori, prevista per la tipologia di opere ad alto rischio di infiltrazione mafiosa, si richiede cortesemente se è obbligatorio indicare espressamente n. 3 e nominativi o se è possibile indicare un numero di nominativi inferiore a tre.


QUESITO del 14/07/2017 - AFFIDAMENTO DI ATTIVITA' CON IMPIEGO DI MANODOPERA

In un appalto pubblico, i ponteggi vengono noleggiati a freddo, e i montatori, quale ditta specializzata nel montaggio-smontaggio, con attrezzatura e utensili propri, durc ecc chiamati in subaffidamento, viene "vietata per legge" perché considerata come mera prestazione di manodopera. Ma essendo una ditta a tutti gli effetti non si configura comunque come ditta anche se il materiale che montano non è il loro?.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 04/02/2019 - SUBAPPALTO IN CASO DI AFFIDAMENTO DIRETTO

si chiede di conoscere se in un appalto di lavori in affidamento diretto sia possibile, successivamente, autorizzare un subappalto nonostante in sede di offerta non siano state indicate dall'appaltatore le lavorazioni che intendeva subappaltare.


QUESITO del 15/11/2018 - SUBAPPALTO E QUALIFICAZIONE (COD. QUESITO 407)

Totale lavori 456.064,65 Categoria prevalente OG1 379.850,00 – 83,29% Categoria scorporabile OG11 76.214,65 – 16,71% - categoria D.M. 10.11.2016 n. 248 – subappaltabile al 30% della categoria OG11? è corretto? Come si deve interpretare l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 1 del D.M. 248/2016? Il subappalto del 30% del contratto (di cui all’art. 105, c. 2 del D. Lgs. 50/2016) comprende anche il 30% dell’OG11 ( e quindi totale subappaltabile euro 136.819,40) oppure è oltre (e quindi totale subappaltabile euro 159.683,80)? Inoltre in caso di ATI, l’impresa mandante per la Categoria OG11 (di importo inferiore a 150.000 euro) può qualificarsi con i requisiti di lavori analoghi, manodopera ed attrezzatura (ex art. 90 DPR 207/2010) invece che con la SOA. Grazie


QUESITO del 03/05/2018 - LIMITI SUBCONTRATTO ART. 105 CODICE APPALTI (COD. QUESITO 292) (105.2 - 105.4)

Nell'ambito di un appalto per l'esecuzione di lavori, mi viene comunicato il sub contratto (non costituente subappalto in quanto inferiore ai limiti di cui al comma 2 dell'art. 105) a favore di una ditta che però ha partecipato alla gara d'appalto in qualità di offerente. Il mio quesito è volto a conoscere se anche questo sub affidamento, pur non configurandosi quale subappalto, sia o meno soggetto alla restrizione di cui al comma 4 del citato articolo.


QUESITO del 11/04/2018 - CONFORMITÀ DI PAGAMENTI TRAMITE MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, AI FINI DELLA TRACCIABILITÀ. (COD. QUESITO 275) (105.13 - 106.13)

Appalto lavori aggiudicato il 18/09/17, contratto il 26/10/17. La DL rileva che nel DDT di fornitura cls, l’intestatario è diverso dall’appaltatore, pur essendo presenti i codici CUP e CIG. L’appaltatore presenta in visione scrittura privata di mandato senza rappresentanza sottoscritta con l’intestatario del DDT (non registrata presso Agenzia Entrate, datata 29/09/2017), secondo cui il mandatario (altra società) eseguirà i pagamenti indicati dal mandante (appaltatore) e provvederà all’incasso sui propri c/c dei crediti del mandante, comunicando al debitore (SA) gli estremi del c/c su cui eseguire il pagamento, con obbligo di riservare le dette somme alla mandante (appaltatore) al termine del mandato. Contestualmente l’appaltatore presenta in visione una dichiarazione di nuovi conti dedicati, che risultano gli stessi citati nel mandato come c/c propri del mandatario. L’appaltatore ne chiede verbalmente presa d’atto. Entrambe le società appartengono agli stessi soggetti. In base alla disciplina antimafia e sulla tracciabilità, chiediamo come verificare la conformità o non conformità di tale modalità, anche nel timore che ciò possa configurarsi come cessione “di fatto” del contratto.


QUESITO del 29/03/2018 - ART. 92 D.P.R.207/2010 (COD. QUESITO 259)(89.11 - 105.5)

Il comma 7 dell'art. 92 in oggetto recita" In riferimento all'art. 37 comma 11 del codice, ai fini della partecipazione alla gara il concorrente singolo o riunito in raggruppamento ,che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all'art. 107 c.2, per l'intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all'articolo 107 c.2 e oggetto di subappalto con riferimento alla categoria prevalente." Quindi se in un bando di gara ad esempio vi è la presenza di una categoria Og1 prevalente ed una scorporabile SIOS (in misura superiore al 10%)se sia possibile ai sensi del comma suddetto al concorrente che non è in possesso della SIOS partecipare con la sola prevalente con classifica idonea a coprire tutto l'importo.


QUESITO del 04/03/2018 - MANODOPERA-SUBAPPALTO (COD. QUESITO 261) (105.2)

la manodopera è subappaltabile al 100%?


QUESITO del 04/03/2018 - SUBAPPALTO - SUBCONTRATTO (COD. QUESITO 262)(105)

Qual è la differenza tra subappalto e sub contratto?


QUESITO del 14/02/2018 - SUBAPPALTO QUALIFICANTE SERVIZI E FORNITURE (COD. QUESITO 207) (XVII.II.J)

Alla luce del nuovo bando tipo Anac per servizi e forniture sopra soglia, dove è stato elimnato il riferimento (prima previsto al subappalto qualifcante), chiedo se sia o meno corretto prevederlo nei discplinari/bandi gara di appalti servizi e forniture. Anche il codice sembra farne riferimento all'Allegato XVII parte II lettera J) Nel caso di risposta affermativa chiedo come debba essere trattato lo stesso, cioè se è corretto chiedere al subappaltatore di dichiarare oltre ai requisiti di cui all'art. 80 anche quelli di cui all'art. 83 e quindi come un normale subappalto, o se sia invece necessario produrre anche un contratto di avvalimento. Questo perchè spesso nei vari commenti che leggo si legge del subappalto qualificante come di una sorta di avvalimento operativo e mi chiedevo quindi se fosse nessario in questi casi trattarlo come un avvalimento. L'idea che mi sono fatta io - e di cui chiedo riscontro- è quella di: ammissione anche per appalti di servizi e forniture di subappalto qualificante/necessario e trattazione per la documentazione richiedibile in fase di gara come un normale subappalto e quindi no contratto avvalimento.


QUESITO del 30/01/2018 - CHIARIMENTI ART. 105, COMMA 6 DEL CODICE (COD. QUESITO 187) (105.6)

All'art. 105, comma 6, del Codice, relativo all'obbligo della terna dei subappaltatori per gli appalti sopra soglia comunitaria e per quegli appalti, senza limite di importo, nei quali sono previste le attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, si parla per gli appalti sotto la soglia di cui all'art. 35 del Codice (dunque sotto soglia comunitaria) di regolamentare nel bando di gara o nell'avviso di gara: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all'articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell'articolo 80. Poiché i bandi e gli avvisi di gara sono atti previsti nelle procedure ordinarie: aperta, ristretta e competitiva con negoziazione, obbligatorie, seppure a scelta, negli appalti sopra soglia comunitaria ma facoltative sotto soglia comunitaria, ai sensi dell'art. 36, comma 9, ad eccezione dei lavori d'importo pari o superiore ad un milione di euro per i quali le procedure ordinarie sono obbligatorie anche se trattasi di appalti sotto soglia, si chiede se la disposizione normativa è da intendersi applicata: a) solo alle gare d'appalto sotto soglia espletate con le procedure ordinarie sopra citate e dove, nell'appalto, vi siano ricomprese le attività di cui all'art. 1, comma 53, del Codice; b) a tutte le gare sotto soglia espletate con le procedure ordinarie sopra citate; c) a tutte le gare sotto soglia, senza differenzazione di tipologia (ordinarie/negoziate)


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 185) (80 - 105)

Relativamente al subappalto sotto soglia comunitaria e in assenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente non ha l'obbligo di indicare in sede di gara l'impresa o le imprese subappaltatrici, ma in quanto affidatario non può subappaltare ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto stesso; c) L'affidatario prima di addivenire alla stipula del contratto di subappalto e comunque prima di avere la necessaria autorizzazione da parte della stazione appaltante deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; d) Non possono essere infatti affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata. Si chiede: 1) Nel caso e) l'affidatario può scegliere di non sostituire il subappaltatore ma decidere di eseguire in proprio le prestazioni, se in possesso delle adeguate e sufficienti qualificazioni (subappalto non qualificante)? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 30/01/2018 - RICHIESTA CHIARIMENTI SUBAPPALTO SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (COD. QUESITO 186) (80.4 - 105)

Relativamente al subappalto sopra soglia comunitaria e/o sempre in presenza di attività di cui all'art. 1, comma 53, della L. 190/2012, dal combinato disposto di cui agli artt. 80 e 105 del Codice sembrerebbe evincersi quanto segue: a) Il concorrente deve già in sede di gara dichiarare le lavorazioni, le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare (nei limiti consentiti dalla legge); b) Il concorrente ha l'obbligo di indicare in sede di gara la terna dei subappaltatori, pena la nullità del subapplato medesimo; c) In sede di gara o nelle procedure di accertamento in capo all'aggiudicatario, la stazione appaltante deve accertare sia in capo a quest'ultimo che in capo all'eventuale terna dei subappaltatori l'assenza di tutti i motivi di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, procedendo all'esclusione del concorrente, oltre che per l'eventuale mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 in proprio, anche nel caso in cui per uno o più subappaltatori siano accertati i motivi di esclusione di cui all'art. 80, commi 1 e 5; d) Non potendo essere affidatari di subappalti e non potendo stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dall' articolo 80, il subappaltatore per il quale fosse anche solo accertato il motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 4, non può essere affidatario del subappalto e non può stipulare il relativo contratto, pur non comportando ciò l'esclusione dalla gara del concorrente affidatario; e) L'affidatario deve provvedere a sostituire il subappaltatore relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 4; f) L'affidatario deve dimostare anche il possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei subappaltatori, inviando alla stazione appaltante idonea certificazione probatoria, in relazione alla prestazione subappaltata a ciascuno Si chiede: 1) Nel caso di sostituzione del subappaltatore per le inadempienze di cui all'art. 80, comma 4, l'affidatario può decidere di eseguire le prestazioni in proprio se non si tratta di subappalto qualficante? 2) Se anche il subappatatore, per il quale non sia stato dimostrato il possesso dei requisiti di qualificazione o ne risulti mancante, debba o possa essere sostituito, come nel caso di assenza dei requisiti di cui all'art. 80.


QUESITO del 24/01/2018 - RICHIESTA DI SUBAPPALTO (COD. QUESITO 172) (105.14)

La ditta esecutrice ha presentato richiesta di subappalto per un importo superiore a quello del contratto principale, precisando che i prezzi con il subappaltatore sono superiori a quelli offerti in sede di gara. Premesso che il contratto tra appaltatore e subappaltatore è un contratto tra privati, quindi la cosa è lecita. Ritengo comunque che ciò che viene autorizzato sono le lavorazioni in subappalto, il cui importo autorizzato non può comunque essere superiore a quello del contratto principale. la precisazione è importante perchè, quando arriveranno le fatture quietanzate del subappalatatore, queste avranno importo superiore di quanto autorizzato, ma giustificato dal fatto che i prezzi concordati sono in aumento rispetto a quelli contrattuali. Anche il CEL sarà riferito non all'importo concordato tra appaltatore e subappaltatore, ma a quello risultante dall'importo contabilizzato. E' corretta questa interpretazione?


QUESITO del 23/01/2018 - ART. 105 COMMA 6 TERNA DI SUBAPPALTATORI (COD. QUESITO 171) (105.6)

Si chiede se l'obbligo di cui all'art.105 comma 6 del Codice dei contratti (obbligo di indicare la terna dei subappaltatori per lavori di qualunque importo relativamente alle attività a rischio di infiltrazione mafiosa) si debba intendere riferito solo agli appalti aventi come oggetto esclusivo una delle attività a rischio, oppure se debba trovare applicazione generalizzata a tutte le procedure,di qualunque importo, sia aperte che negoziate senza bando, per gli appalti che prevedano una di queste attività anche in via accessoria o secondaria (es. lavori di mautenzione ordinaria e asfaltatura strade).


QUESITO del 16/01/2018 - CORRETTA APPLICAZIONE ART.105 D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 160)

Si riscontra richiesta a questa Stazione Appaltante, nell'ambito di appalti di lavori,di autorizzazione al subappalto e/o cottimo di quota parte dei lavori appaltati, avanzata direttamente da:1)consorziato esecutore(di consorzi ex art. 45, comma 2, lettere "b" e/o "c" del D.Lgs. 50/2016),indicato in sede di gara per l'esecuzione dei lavori; 2) società consortile, costituita ai sensi dell'art.93 del DPR 207/2010 (attualmente vigente); 3)impresa mandante, nell'ambito di raggruppamento temporaneo. In tali richieste viene prevista la stipula dei relativi contratti di subappalto da parte dei soggetti citati. Alla luce delle considerazioni espresse da ANAC con propria Delibera n. 208/2017 ed allo scopo di evitare l'avvio di contenzioso, si chiede di esprimersi in ordine alla titolarità da parte dei soggetti sopra indicati, a porre in essere obbligazioni contrattuali di tale portata, avvalorandone in tal modo una rilevanza giuridica nei confronti della Stazione Appaltante, che la normativa non pare assegnare.


QUESITO del 16/01/2018 - CORRETTA APPLICAZIONE ART. 3 ALLA LETTERA GGGGG - UNDECIES E DELL'ART.105, COMMA 18 DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 160)

Definito il cottimo come in oggetto,l'appaltatore che ricorresse a tale istituto dovrà essere posto a conoscenza dei seguenti aspetti: 1)all'atto della richiesta di autorizzazione al cottimo, dovrà dichiarare il valore dei mezzi e dei materiali che intende fornire al cottimista. La SOA del cottimista dovrà pertanto qualificarlo per l'importo da eseguire in cottimo,inclusi il valore dei mezzi e dei materiali, se forniti dall'appaltatore al cottimista; 2)sarà il valore complessivo della parte d'opera da realizzarsi dal cottimista e non l'importo del solo contratto di cottimo, che andrà ad incidere sulla quota subappaltabile; 3)il CEL dei lavori attribuirà al cottimista l'importo della parte d'opera realizzata, comprensivo anche del valore dei materiali, apparecchiature e mezzi d'opera forniti dall'Appaltatore; 4) sono assoggettati al regime autorizzativo, da parte della Stazione Appaltante, tutti i cottimi, indipendentemente dalla percentuale di manodopera impiegata e dal valore del sub-contratto. Si richiede se tale impostazione nella gestione delle richieste di autorizzazione al cottimo, corrisponda alla normativa, onde evitare situazioni che sfocino in possibili controversie.


QUESITO del 02/01/2018 - QUESITO RELATIVO AL SUBAPPALTO (ART. 105 D.LG. 50/2016) (COD. QUESITO 137) (105)

Il nolo a freddo e/o la sola fornitura di materiale (senza manodopera) rientrano tra le categorie subappaltabili?


QUESITO del 24/11/2017 - GARA D' APPALTO SERVIZI DI INGNERIA (COD. QUESITO 106) (105.4.B)

in caso di procedura d' appalto per l' affidamento di servizi di ingegneria e di architettura il sub appaltatore deve possedere tutti tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti al soggetto aggiudicatario in sede di gara?


QUESITO del 23/11/2017 - SUBAPPALTO (COD. QUESITO 105) (105.3.C-BIS)

E' configurabile come subappalto l'affidamento di una commessa (servizio di taratura di strumenti scientifici), aggiudicata provvisoriamente ad una ditta italiana che intende effettuare il servizio indicato presso i laboratori della casa madre, aventi sede in Francia? Le due ditte, pur facendo parte della stessa organizzazione, hanno ovviamente diversa personalità giuridica. Si evidenzia inoltre che la ditta verso la quale è stata disposta provvisoriamente l'aggiudicazione non ha espresso la volontà di avvalersi del subappalto.


QUESITO del 17/11/2017 - EMISSIONE CERTIFICATO ESECUZIONE LAVORI (COD. QUESITO 92) (84.4 - 105.22)

UNA DITTA SUBAPPALTATRICE DI UN LAVORO TERMINATO MA ANCORA PRIVO DI COLLAUDO RICHIEDE EMISSIONE DI CERTIFICATO ESECUZIONE LAVORI PER LA PARTE ESEGUITA. PUO' ESSERE EMESSO ANCHE SOLO CON TALE ISTANZA O OCCORRE QUELLA DELL'AGGIUDICATARIO? QUALI LAVORI VANNO DICHIARATI? SOLO IL SUBAPPALTO PRESTATO O L'INTERO APPALTO?


QUESITO del 04/11/2017 - ART. 105 D. LGS. 50/2016 - PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORI, PRESTATORI DI SERVIZI, FORNITORI DI BENI E LAVORI (COD. QUESITO 120) (105.13)

Relativamente all'art. 105 comma 13 del d. lgs. 50/2016 si chiede se debba intendersi che l'obbligo di pagamento diretto, da parte della stazione appaltante e in caso di inadempimento della ditta appaltatrice, valga, oltre che per i subappaltatori, per i SOLI prestatori di servizi e fornitori di beni e lavori noti alla stazione appaltante stessa in quanto oggetto di comunicazione, da parte dell'appaltatore, ai sensi del comma 2, terzultimo periodo, dell'articolo in oggetto. Ossia, che tale obbligo non sussiste nei confronti di fornitori di beni, servizi e lavori per i quali l'appaltatore non ha effettuato alcuna comunicazione alla stazione appaltante. Diversamente opinando, si chiede come possa la stazione appaltante avere la certezza che i beni e i servizi sono stati forniti per il cantiere gestito dall'appaltatore con il quale essa intrattiene rapporti contrattuali.


QUESITO del 23/10/2017 - TERNA DI SUBAPPALTATORI - ART. 105 D. LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 54) (105.6 - 105.4.A)

L'art. 105, comma 6, del d. lgs. 50/2016 impone -nelle gare di importo sopra soglia, ad esempio- che il concorrente indichi già in sede di presentazione dell'offerta la terna dei subappaltatori cui intende ricorrere nel corso dell'esecuzione del contratto. Se un concorrente indica la terna dei subappaltatori ma uno dei soggetti indicati non potrà mai essere subappaltatore in quanto partecipa alla stessa gara... si chiede se va attivato il soccorso istruttorio (chiedendo al concorrente di indicare un altro subappaltatore che non partecipi alla gara) oppure ci si può accontentare degli altri due indicati validamente? Grazie, cordiali saluti.