Art. 105. Subappalto

1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonchè siano variati i requisiti di cui al comma 7. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonchè nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;

b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;

c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;

d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.

6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo. ndr: “di cui al secondo periodo”

9. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. È, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonchè copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.

10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonchè in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 30, commi 5 e 6.

11. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

14. L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’ applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

21. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all'articolo 83, comma 1, e all'articolo 84, comma 4, lettera b), all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

Relazione

L'articolo 105 (Subappalto) disciplina il subappalto e le sue condizioni di ammissibilità. La disposizione, che trova corrispondenza nell'articolo 118 del codice vigente, nel prevedere particolari dis...

Commento

L'articolo 105 rispetta quanto disposto dal criterio di delega di cui all'articolo 1 comma 1, lettera rrr), legge 28 gennaio 2016, n. 11 che disciplina l'introduzione nei contratti di lavori, servizi ...

Giurisprudenza e Prassi

INDICAZIONE CONCORRENTE NELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2017

Affinché l'onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.

Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l'automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l'indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l'ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l'indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.

In siffatto contesto l'esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell'ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

L'ATTIVITA' MANUTENTIVA SPECIFICA NON RIENTRA NELLA NOZIONE DI SUBAPPALTO MA NELLA ECCEZIONE DEL COMMA 12 LETT. A ART. 118

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E ha dichiarato, in conformità al capitolato, di non essere competente ad eseguire la manutenzione per una lunga serie di tipologie di apparecchiature (più della metà del valore delle prestazioni contrattuali); ciò, ad avviso delle appellanti, renderebbe l’offerta inammissibile per violazione del divieto di cessione del contratto, ex art. 118, comma 1, D.lgs. n. 163/2006, e del divieto di immodificabilità soggettiva dell’esecutore della commessa pubblica. Inoltre, sarebbe eclatante lo sforamento del limite del 30 % del valore del contratto subappaltabile, limite imposto dall’art. 118, comma 2, cod. appalti.

In proposito, il Collegio osserva che: a) il ricorso per gli interventi manutentivi ai costruttori, o a ditte esclusiviste della manutenzione su delega del costruttore, è consentito dal CSA ( art. 3, pag. 7), senza limitazioni quantitative, ed è giustificato dalla necessità di alta specializzazione richiesta dal tipo di prestazioni e apparecchiature; b) nella dichiarazione resa il 9 aprile 2014 (doc. 2 allegato all’offerta) E ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il “know-how complessivo che copre una quota maggioritaria delle apparecchiature oggetto di appalto”e, ciò nonostante, per alcune apparecchiature con particolarità tecnologica dichiara di optare per una gestione operata di concerto con i costruttori.

Gli interventi in questione non ricadono nella nozione di “subappalto”, ma nell’eccezione di cui al comma 12, lett.a), dell’art. 118 del D.lgs. n.163/2006, trattandosi di “attività specifiche” che richiedono interventi di professionisti ad hoc.

Si potrebbe, tutt’al più, trattare di “fornitura in opera”, comportando la sostituzione di pezzi di ricambio di alto valore, per i quali non si verifica solitamente la condizione che il valore della manodopera supera del 50% del valore dell’intero intervento, ricadendosi così nell’eccezione al contratto di subappalto di cui all’art. 118, comma 11, codice dei contratti pubblici.

Va qui, peraltro, ricordato, secondo l’insegnamento da ultimo ribadito da AP n. 9 del 2 novembre 2015, che “il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione).”

– INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI - OMISSIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (105.6)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

La fattispecie controversa è regolata da un nuovo “corpus” normativo, e in particolare dall’art. 105 comma 6 del vigente Codice dei contratti (puntualmente recepito dal bando di gara) ai sensi del quale “E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'articolo 35”. Il Consiglio di Stato, Commissione speciale – 3/11/2016 n. 2286, nel pronunciarsi sulle linee guida ANAC, ha richiamato l’art. 105 comma 6 del Codice come disposizione che impone di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori – in deroga alla regola generale secondo cui tali nomi non vanno indicati nel corso della selezione, essendo sufficiente l’identificazione delle prestazioni che l’impresa intende subappaltare, con facoltà di deposito dei relativi contratti prima dell’inizio dell’esecuzione – e altresì l’art. 80 commi 1 e 5, i quali prevedono che le cause di esclusione ivi contemplate determinano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore.

Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Detta conclusione è autonomamente sostenibile, a prescindere dall’ulteriore rilievo della controinteressata, che sarebbe in possesso (in proprio) di tutti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica.

CLAUSOLA DI GRADIMENTO - ILLEGITTIMA NELLE PROCEDURE AD INVITO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

Nelle procedure di gara il mero dato formale della mancata verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi adottate dalla Stazione appaltante non costituisce presupposto sufficiente a integrare la violazione della regolarità del procedimento di selezione per lesione della regola dell'anonimato, giacché le contestazioni del partecipante inerenti la possibile alterazione o esposizione dei plichi debbono essere assistite da circostanze ed elementi idonei a far ritenere che la manomissione si sia effettivamente e concretamente determinata.

In tema di valutazione delle offerte nelle gare pubbliche, costituisce principio consolidato quello secondo cui, allorquando la lex specialis definisca compiutamente ed in via analitica le voci e le sottovoci relative ai singoli elementi dell'offerta oggetto di valutazione e i relativi punteggi, il giudizio della commissione si traduce nell'applicazione di criteri predeterminati dalla disciplina di gara e risulta delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo, di tal che il punteggio numerico attribuito all'offerta costituisce idonea e sufficiente motivazione dell'iter logico seguito in concreto dalla commissione nel procedimento valutativo. In difetto di tali presupposti l'attribuzione di un punteggio numerico deve essere assistita dalla relativa motivazione.

Nelle procedure negoziate, la c.d. “clausola di gradimento”, che vieta ai partecipanti di affidare in subappalto parte delle opere ad altro concorrente alla medesima gara, non opera nell'ipotesi in cui il soggetto individuato quale subappaltatore abbia presentato la manifestazione di interesse ad essere invitato alla procedura ma non sia stato sorteggiato dalla Stazione appaltante ed invitato alla gara, non essendo sufficiente la mera proposizione di tale manifestazione di interesse a far acquisire all'interessato la qualità di concorrente.

FINANZIAMENTI EUROPEI - ILLEGITTIMA CLAUSOLA CHE IMPONE ESECUZIONE A SPESE DELL'AGGIUDICATARIO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2016

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

L’articolo 98 del regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999, in combinato disposto con l’articolo 2, punto 7, dello stesso, deve essere interpretato nel senso che il fatto che, nell’ambito di un appalto pubblico di lavori relativi ad un progetto che beneficia di un aiuto finanziario dell’Unione, l’amministrazione aggiudicatrice abbia imposto che il futuro aggiudicatario esegua almeno il 25% di tali lavori avvalendosi di risorse proprie, in violazione della direttiva 2004/18, costituisce un’«irregolarità» ai sensi di detto articolo 2, punto 7, che giustifica la necessità di applicare una rettifica finanziaria ai sensi di detto articolo 98, nei limiti in cui non possa escludersi che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del Fondo interessato. L’importo di tale rettifica deve essere determinato tenendo conto di tutte le circostanze concrete rilevanti alla luce dei criteri citati al paragrafo 2, primo comma, dell’articolo 98 di detto regolamento, vale a dire la natura dell’irregolarità constatata, la gravità della stessa e la perdita finanziaria che ne è risultata per il Fondo interessato.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE - NON NECESSARIA

TAR VENETO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 9 del 2 novembre 2015, ha affermato che, dall’esame della normativa di riferimento (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) si ricava il paradigma, riferito sia all’azione amministrativa, sia al giudizio della sua legittimità, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, sia indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (fattispecie comunemente definita come “subappalto necessario”); l’Adunanza Plenaria giunge a tale conclusione, anzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale, declinato nei due brocardi “in claris non fit interpretatio” e “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, atteso che l’art. 118, comma 2, cit. non contempla la regola della necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta; supportano la riferita conclusione, poi, altri criteri ermeneutici, quali quello dell’esame diacronico della legislazione in materia (in particolare, per l’abrogazione già nella l. n. 415/1998 dell’obbligo – previsto dalla l. n. 109/1994 – di indicare, già in fase di offerta, una rosa di imprese subappaltatrici, e per il ripristino, nel disegno di legge di recepimento della direttive UE del 2014, dell’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori); quello della lettura delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (prima A.V.C.P., poi A.N.A.C.); quello dello scrutinio delle direttive europee in materia di appalti pubblici, che hanno rimesso agli Stati membri l’opzione regolatoria circa la doverosità o meno dell’indicazione del subappaltatore; quello degli effetti distorsivi rispetto al sistema, o comunque inutili rispetto agli interessi che intende tutelare, cui finisce per pervenire la tesi opposta (ad es. introducendo una clausola espulsiva atipica, in aperta violazione del principio di tassatività della cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, o comportando una confusione tra avvalimento e subappalto, perché attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione del contratto).

RAPPORTO DI SUBAPPALTO TRA IL CONSORZIO STABILE ED UN PROPRIO CONSORZIATO - INAMMISSIBILITÀ

ANAC PARERE 2017

Poiché a differenza delle riunioni temporanee di imprese il consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo. Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale.

Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. n. 50/2016. (..)

Il consorzio, e non i singoli consorziati, è l’interlocutore della stazione appaltante e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante dell’esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio le prestazioni ma tramite i consorziati. L’istituto del subappalto consiste nel contratto derivato con il quale i soggetti (individuali o collettivi) aggiudicatari di un contratto pubblico possono “affidare a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” in deroga al divieto generale a pena di nullità, di cessione del contratto pubblico (art. 105, comma 1) e nei limiti delle condizioni di legge (art. 105, comma 2), secondo una precisa e attenta procedimentalizzazione sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione.

Nella disciplina del sub-affidamento a terzi di parti della prestazione, il Codice distingue due diverse fattispecie, includendo solo la prima nell’istituto del subappalto e lasciando la seconda allo spazio garantito all’autonomia privata dell’impresa di svolgere le proprie relazioni economiche con terzi, mediante contratto, senza che ciò sia sottoposto al complesso procedimento autorizzatorio dell’art. 105. In tal senso, è considerato subappalto “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera”. I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub-contratti, per i quali il terzultimo capoverso del comma 2, sancisce, che “L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”.

Alla luce di tali premesse, citando una giurisprudenza ormai consolidata secondo la quale “non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183), appare logica conseguenza che le imprese consorziate non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari; mentre, seguendo il medesimo ragionamento, non perderebbero la facoltà di esercizio della loro autonomia contrattuale con riferimento, però, alla sola facoltà di stipulare sub-contratti, permanendo in ogni caso in capo alle singole consorziate l’obbligo di comunicare al Consorzio affidatario e, tramite quest’ultimo, all’Ente affidante “il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati” come previsto dal Codice degli appalti (prima dall’art. 118 e ora dall’art. 105).

OGGETTO: Procedura di gara indetta da STP Spa per il sub-affidamento dei servizi relativi alle linee di TPL extra-urbane Molfetta-Taranto e Gravina in Puglia-Taranto – Contratto di servizio tra Co.Tr.A.P. e STP Spa – Richiesta parere.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 27/01/2017 - REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE ALLE GARE DI LAVORI PUBBLICI

Si può partecipare ad una gara avendo la qualificazione solo per la categoria prevalente e non per quella scorporabile come era previsto dall'art. 92 d.p.r. 207/2010?. Si precisa che l'importo dei lavori viene coperto con l'attestazione SOA riferita alla categoria prevalente e in fase di gara si dichiara di voler subappaltare la scorporabile. Inoltre è stato abrogato dal D.l. 50/2016 anche l'art. 92 d.p.r. 207/2010?


QUESITO del 30/01/2017 - CONSEGUENZE PER MANCATA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

cosa si rischia lavorando in un appalto pubblico senza contratto di subappalto?


QUESITO del 02/02/2017 - PAGAMENTO PRESTAZIONI SUBAPPALTO E ACQUISIZIONE DURC AFFIDATARIO E SUBAPPALTATORE

Buongiorno. In ipotesi di subappalto autorizzato - con previsione di pagamento diretto da parte della Stazione Appaltante al Subappaltatore - la S.A., al momento di pagare il subappaltatore, dovrà richiedere il DURC solo a quest'ultimo o, al contrario, dovrà pretendere la regolarità contributiva anche della subappaltante? Grazie.


QUESITO del 10/02/2017 - PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

l'impresa appaltatrice di un lavoro pubblico provincia autonoma trento, non paga al subappaltatore ne lavori e ne forniture in opera e noli,nel frattempo la stazione appaltante rescinde il contratto e l'appaltatore va in concordato bianco.al subappaltatore vengono garantiti i pagamenti, lavori, forniture e noli dalla stazione appaltante? anche se poi fallisce?


QUESITO del 10/02/2017 - CONCORDATO PREVENTIVO DELL'APPALTATORE E PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

Buona sera, vorrei sapere se posso chiedere, in qualità di piccola Impresa Artigiana Subappaltatrice, all'Ente Appaltante, l'applicazione dell'Art. 105 ,comma 13, lettere a) e b) su un contratto di subappalto Ufficiale stipulato nel 2015, a seguito di sopravvenuta insolvenza e concordato preventivo della Impresa Appaltatrice. Premetto che fu già chiesto all'Ente Appaltante, prima della messa in Concordato Preventivo dell'Aggiudicataria, l'applicazione dell'ex Art. 118 del precedente Codice Appalti, ove non era previsto l'obbligo ma la "Facoltà" dell'Ente di pagare direttamente i Subappaltatori....Facoltà purtroppo non ancora esercitata. Grazie.


QUESITO del 21/02/2017 - LIMITE DEL 30% AL SUBAPPALTO E SUB-CONTRATTI

Buongiorno, volevo sapere se le forniture con posa in opera, non qualificabili come subappalto e per le quali è quindi richiesta solo la comunicazione, incidono o meno sul limite di subappaltabilità del 30% dell'importo contrattuale. Grazie Cordiali saluti


QUESITO del 21/02/2017 - COMUNICAZIONE DEI SUB-CONTRATTI

Per cortesia vorrei sapere esattamente la procedura da adottare relativamente ai subaffidamenti. Il tipo di richiesta fatta dall'appaltatore e documentazione da allegare alla stessa. Grazie


QUESITO del 06/04/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI

In relazione all'art. 105 comma 6, la richiesta dell'indicazione di una terna di subappaltatori implica che, all'interno del 30% del valore del contratto subappaltabile, ci possono essere solo 3 subappalti o che per ogni subappalto è obbligatorio indicare 3 subappaltatori, senza alcun limite per il numero dei subappalti?


QUESITO del 11/04/2017 - INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE E PAGAMENTO DIRETTO DEL SUBAPPALTATORE

Con riferimento all'art. 105 Subappalto, punto 13 b) in cui si legge che "la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore...e al prestatore di beni o servizi l'importo dovuto..in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore, vorremo sapere in concreto come deve agire in questi casi il prestatore x fare valere i propri diritti nei confronti della stazione appaltante. E' necessario che questa venga informata al momento della stipula del contratto? o è sufficiente rivolgere una richiesta di pagamento a seguito dell'inadempienza?


QUESITO del 06/05/2017 - QUALIFICAZIONE E SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE

Siamo una società con le seguenti qualifiche SOA: OG1 III BIS; OG3 III BIS; 0G6 III C'è una gara che prevede: OG1 III Prevalente, obbligatoria OG3 II Obbligatoria, Scorporabile e subappaltabile OG11 II (10%) Obbligatoria, Scorporabile e Subappaltabile Nel discpl si legge che la categ. OG11 è subappaltabile nei limiti del 30% "...per cui il restante 70% deve essere eseguito dal concorrente purchè in possesso del requisito della attestazione SOA nella medesima categoria di lavorazione e in una classifica idonea...". Il quesito è: 1. Possiamo partecipare come operatore singolo? 2. In caso di risposta negativa in che forma possiamo partecipare? 3. In caso di risposta positiva è possibile contemporaneamente subappaltare la categoria OG11? Grazie


QUESITO del 09/06/2017 - ATTIVITA' CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO

Buongiorno, vorrei sapere se l'attività di noleggio di ponteggi, comprensiva della manodopera necessaria al montaggio e smontaggio dello stesso, nel caso sia affidata in toto ad unica azienda, rientra nella casistica per cui è necessaria l'autorizzazione al subappalto. Ovvero se è sufficiente una semplice comunicazione alla stazione appaltante di subaffidamento. Grazie. Cordiali Saluti.


QUESITO del 14/06/2017 - DIVIETO DI AFFIDARE IL SUBAPPALTO AL PARTECIPANTE ALLA GARA

Una gara d'appalto vinta dal consorzio 1, poi affidata al consorzio 2 (secondo classificato) per irregolarità nella documentazione del consorzio 1, ad un consorziato del consorzio 1 possono essere subappaltate opere dal consorzio 2?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 04/07/2017 - DIVIETO DI SUBAPPALTO SENZA AUTORIZZAZIONE PREVENTIVA

Una prestazione sub-affidata, può essere successivamente subappaltata allo stesso Fornitore?


QUESITO del 04/07/2017 - OBBLIGO DI INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI

Buonasera, in merito all'indicazione della terna dei subappaltatori, prevista per la tipologia di opere ad alto rischio di infiltrazione mafiosa, si richiede cortesemente se è obbligatorio indicare espressamente n. 3 e nominativi o se è possibile indicare un numero di nominativi inferiore a tre.