Art. 105. Subappalto

1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonchè siano variati i requisiti di cui al comma 7. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonchè nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;

b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;

c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;

d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.

6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo. ndr: “di cui al secondo periodo”

9. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. È, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonchè copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.

10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonchè in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 30, commi 5 e 6.

11. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente, il responsabile del procedimento inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

14. L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario. Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.

18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'articolo 2359 del codice civile con il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’ applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 48, comma 9, primo periodo, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

21. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all'articolo 83, comma 1, e all'articolo 84, comma 4, lettera b), all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

Relazione

L'articolo 105 (Subappalto) disciplina il subappalto e le sue condizioni di ammissibilità. La disposizione, che trova corrispondenza nell'articolo 118 del codice vigente, nel prevedere particolari dis...

Commento

L'articolo 105 rispetta quanto disposto dal criterio di delega di cui all'articolo 1 comma 1, lettera rrr), legge 28 gennaio 2016, n. 11 che disciplina l'introduzione nei contratti di lavori, servizi ...

Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO NECESSARIO - MANCATA DICHIARAZIONE - ESCLUSIONE

DELIBERA 2018

L’impresa istante risultando sprovvista del requisito di qualificazione per l’esecuzione dei lavori appartenenti alla categoria, a qualificazione obbligatoria, OS8 avrebbe dovuto, per partecipare alla gara, dichiarare il subappalto con riferimento a tali lavorazioni.

La mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla categoria OS8 non può essere sanata applicando il c.d. principio del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice appalti, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. in tal senso C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione .

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da …– Procedura aperta per la conclusione di n. 5 Accordi Quadro per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria presso gli edifici scolastici metropolitani, Zona A, B, C, D, E, mediante l’uso di materiali e tecniche a ridotto impatto ambientale di cui al D.M. dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 24/12/2015 (G.U. Serie Generale n. 16 del 21/01/2016) per il triennio 2016/2018 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 27.049.260,00 – S.A.: Città Metropolitana di Milano.

INDICAZIONE TERNA DI SUBAPPALTATORI - DICHIARAZIONI DA RENDERE (80 - 105.6)

ANAC DELIBERA 2018

L’Autorità in merito alla preventiva indicazione delle terna dei subappaltatori da parte del concorrente, in particolare secondo quanto espresso nel Bando–tipo n. 1 del 2017, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, al punto 9 precisa che: «Il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio/fornitura che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato. Il concorrente è tenuto ad indicare nell’offerta obbligatoriamente tre subappaltatori. Non costituisce motivo di esclusione ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto: - l’omessa dichiarazione della terna; - l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore a tre; - l’indicazione di un subappaltatore che, contestualmente, concorra in proprio alla gara. È consentita l’indicazione dello stesso subappaltatore in più terne di diversi concorrenti. [In caso l’appalto comprenda più tipologie di prestazione] Il concorrente indica, ai sensi dell’art. 105 comma 6 del Codice, una terna di subappaltatori con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea. Il tale caso il medesimo subappaltatore può essere indicato in più terne. I subappaltatori devono possedere i requisiti previsti dall’art. 80 del Codice e dichiararli in gara mediante presentazione di un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti. Il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara. Non si configurano come attività affidate in subappalto quelle di cui all’art. 105, comma 3 del Codice».

Quindi il concorrente è tenuto all’indicazione della terna dei subappaltatori nel momento in cui accede alla gara mediante presentazione della propria domanda e che, nei propri confronti, operano le cause di esclusione di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., anche se riferite al subappaltatore. Sono richieste, pertanto, sia per il concorrente principale che per i subappaltatori indicati, le relative dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’A - Procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di manutenzione dei fabbricati ferroviari, non interferenti con l’esercizio ferroviario; attività di conduzione manutenzione degli impianti di riscaldamento e trasloelevatori ricadenti nelle località di giurisdizione di B S.p.A. Suddivisione in n. 15 Lotti. Importo complessivo a base di gara euro: 343.470.000,00. S.A.: RFI -B.

DIFFERENZA TRA SUBAPPALTO E SUBFORNITURA

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

Invero, il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto- derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.

L’art.1, comma 1°, della Legge 18 giugno 1998 n. 192 ("Disciplina della subfornitura nelle attività produttive") stabilisce che: "Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente".

In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.

Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della "conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente" si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la "lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente" (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).

Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l'inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.

PRESTAZIONI ACCESSORIE – SUBCONTRATTO NO SUBAPPALTO – E’ SUFFICIENTE LA COMUNICAZIONE ALLA S.A. DEL SUB CONTRATTO PRIMA DEL SUB AFFIDAMENTO (105.2)

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2018

Argomentando da quanto disposto dall’articolo 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, si evince che il legislatore ha distinto nettamente tra sub-appalto, che soggiace al limite del 30% del contratto di appalto e ai limiti di cui al comma 4 (…) e altri sub-contratti, che fanno sorgere solo l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante ex articolo 105 comma 2 (“L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresi', comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”). Nel caso di specie (appalto di lavori che prevede anche “trasporto a discarica di materiali”, per il quale il bando richiede l’iscrizione all’Albo dei Gestori ambientali), non appare contestato che il trasporto e il conferimento in discarica siano mere prestazioni collaterali non oggetto di procedura concorrenziale, sicché ad esse non si applica la disciplina del sub-appalto.

SUBAPPALTO - APPALTO SOPRA SOGLIA - CONCORRENTE QUALIFICATO - SUBAPPALTO NON NECESSARIO - DEDOTTA VOLONTA' DI SUBAPPALTARE - MANCATA INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI - AMMISSIONE - LEGITTIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

Con il primo motivo si sostiene che la aggiudicataria avrebbe strutturato la propria offerta sulla base di una serie di prestazioni che avrebbero configurato un subappalto senza, tuttavia, farne espressa menzione e senza indicare la terna di subappaltatori come previsto dall’art. 105 d.lgs 50/16.

Il motivo è infondato.

La aggiudicataria possiede i requisiti per lo svolgimento dell’appalto de quo il cui possesso neppure è stato contestato dalla ricorrente.

Trova, pertanto, applicazione alla fattispecie l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche, la mancata preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore costituisce causa di legittima esclusione quando il concorrente è sfornito della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare. (CDS V 23 febbraio 2015 n. 846).

Da altro punto di vista occorre precisare come l'indicazione del nome del subappaltatore sia obbligatoria esclusivamente nel caso di subappalto necessario e non già nel caso di subappalto facoltativo, come è quello oggi sub iudice.

Da ulteriore e diverso punto di vista deve rilevarsi come la giurisprudenza abbia ammesso l’operatività della nuova disciplina del soccorso istruttorio anche alla mancata indicazione del subappaltatore necessario (TAR Palermo III 24 ottobre 2015 n. 2475).

SUBAPPALTO NEI LIMITI DEL 30% - QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CGE (105.2)

TAR LOMBARDIA MI ORDINANZA 2018

Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale: “Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

SUBAPPALTO NECESSARIO - ISCRIZIONE AL REGISTRO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI – POSSIBILITÀ (89.10 - 105)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Il Collegio non ravvisa ragioni convincenti per escludere che il "subappalto necessario" possa essere utilizzato anche per sopperire alla mancanza del requisito di idoneità tecnica costituito dall'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali nella categoria necessaria per eseguire lavorazioni sul cemento-amianto, come previsto dall'art. 212 comma 5 del D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell'ambiente).

L'istituto in questione consente di partecipare a gare per l'affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste; analogamente, il requisito dell'iscrizione all'ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere soddisfatto prevedendo l'affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell'albo per la categoria richiesta.

Il parallelismo sembra al Collegio evidente e consente di distinguere l'ipotesi in esame dall'avvalimento disciplinato dall'art. 89 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 10 espressamente ne vieta l'utilizzo "per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152". L'avvalimento, infatti, è ammesso dall'art. 89 in relazione ai "requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c)", mentre l'iscrizione all'ANGA rientra tra "i requisiti di idoneità professionale" di cui alla lettera a) della norma citata; e, a differenza dei requisiti per cui l'avvalimento è consentito, questi ultimi devono necessariamente essere posseduti dal soggetto che esegue i lavori, che non può avvalersi di altri per dimostrare il possesso del requisito in questione. Ed è appunto questo che, per il requisito che qui interessa, distingue l'avvalimento dal "subappalto necessario": solo quest'ultimo istituto (a differenza dell'avvalimento) garantisce che l'esecutore dei lavori sul cemento-amianto sia effettivamente e personalmente in possesso del relativo requisito di idoneità professionale.

CONTRATTO MISTO - LIMITE SUBAPPALTO - VA RISPETTATO PER CIASCUNA PRESTAZIONE (28 - 105)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Al possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti per ciascuna delle prestazioni dedotte in contratto, oggi prescritto dall’art. 28 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, corrisponde infatti lo stringente limite imposto dall’art. 105 co. 2 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e già presente nell’art. 118 co. 2 del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui l’eventuale subappalto non può eccedere la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che per partecipare alla gara il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3541/2017, cit.).

LIMITE DEL SUBAPPALTO - QUOTA 30% - REMISSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (105.2)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

La disposizione di cui al richiamato art. 105, comma 2, a tenore del quale “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”, deve essere interpretata nel senso che “la valutazione circa il superamento o meno di siffatta quota, possa essere espletata solo ed esclusivamente successivamente all’aggiudicazione ovvero nella fase di avvio dei lavori, in quanto occorre conoscere l’effettivo importo del contratto”. Il provvedimento impugnato, in quest’ottica, rivelerebbe tutta la sua abnormità in quanto non consentirebbe di tener conto di alcuni elementi suscettibili di incidere, a detta dell’interessata, sul valore del contratto (richiesta, nella lex specialis, di una offerta a prezzi unitari con indicazione dei singoli prezzi e delle singole quantità; possibilità per l’affidatario di praticare ai subappaltatori un ribasso non superiore al 20 % rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; produzione in proprio, da parte della società ricorrente, di calcestruzzo e inerti, con conseguente scomputo di tale fornitura dall’importo delle opere in subappalto).

Va dato atto, in primo luogo, che la formulazione letterale della norma di cui al richiamato art. 105, comma 2, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non è univoca; il generico riferimento all’ “importo complessivo del contratto di lavori”, infatti, non consente, ex se, di prendere posizione in un senso o nell’altro.

In chiave sistematica, tuttavia, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” non può che riferirsi all’importo a base di gara.

Diversamente opinando, infatti, per un verso, si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici.

In altri termini, posto che l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce un limite quantitativo alla possibilità di ricorrere al subappalto di lavori (oltre che di servizi e forniture), tale limite deve essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato e deve essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara.La previsione di cui all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe conforme alla normativa comunitaria, in quanto quest’ultima, in materia di subappalti, non prevede alcuna limitazione quantitativa: la norma de qua, pertanto, dovrebbe essere disapplicata in virtù del principio di supremazia del diritto comunitario, oppure, in relazione alla stessa, si dovrebbe rinviare alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ex art. 267 TFUE, la questione inerente l’esatta interpretazione dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE e la valutazione in ordine alla conformità o meno alla disciplina comunitaria del citato art. 105, comma 2.

In proposito, il Collegio ritiene di sollevare, con separata ordinanza, questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impongono che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori.

QUALIFICAZIONE NELLA SCORPORABILE OG11 - LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nella lex specialis si rinvengono le seguenti disposizioni:

“Capacità Tecnica (…): a) attestazione SOA: (…) a.2) nelle seguenti categorie, con divieto di subappalto in misura superiore al 30%: OG1 in classifica IV e OG11 in classifica I […]; per i lavori della categoria scorporabile OG11, costituenti “impianti” di cui all’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006, di importo superiore al 15% (quindici per cento) dell’importo totale dell’appalto, elencata all’articolo 12, comma 1, della legge n. 80 del 2014, di cui non è in possesso della relativa qualificazione in misura sufficiente, […] l’offerente in ogni caso deve possedere tale qualificazione in misura non inferiore al 70% (settanta per cento)”.

La ricorrente ammette di non possedere la richiesta qualificazione per la categoria OG11 e di aver dovuto pertanto ricorrere a subappalto che, a suo dire, invocando le norme del d.lgs. n. 50 del 2016 e del Regolamento, nel caso specifico potrebbe essere anche al 100%, poiché, quando i lavori della categoria scorporabile siano inferiori al 15% dell’importo totale dei lavori (come sarebbe nel caso de quo), la categoria delle opere scorporabili sarebbe interamente subappaltabile e per essa non sarebbe necessaria la qualificazione, essendo essa “assorbita” dalla qualificazione posseduta sulla categoria prevalente.

[…] detta disposizione avrebbe dovuto essere impugnata o contestata nel corso del giudizio di primo grado, con la conseguenza che la proposizione di tale gravame in sede di appello va giudicata inammissibile.

[…] la doglianza appare comunque non fondata nel merito. Invero le peculiarità della fattispecie, come ricordata dalla parte resistente (mancata previsione dell’obbligo di indicare l’impresa subappaltatrice, l’alta sismicità dell’area, la qualificazione obbligatoria della categoria scorporabile e la possibilità di avvalimento totale per la categoria prevalente) giustificano la prescrizione del possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG11 in misura non inferiore al 70% (a prescindere dalla possibilità di ricorrere al subappalto per tali lavori, quale che ne sia la misura consentita), che non appare quindi al Collegio illegittima.

QUALIFICAZIONE SOA PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA – ESATTA INDIVIDUAZIONE DELLE CATEGORIE RICHIESTE

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima la richiesta del possesso della sola categoria OG6-classe III stante la prevista esecuzione, per l’appalto in oggetto, di opere di importo prevalente ricadenti nella categoria OS21.

La Stazione appaltante deve, pertanto, procedere a modificare la lex specialis nella parte in cui viene individuata la categoria OG6-classe III come categoria prevalente pari al 100%; conseguentemente, deve essere individuata la classifica richiesta per la categoria OS21 e che l’obbligo di attestazione SOA per la OG6 può essere previsto solo ove le lavorazioni afferenti a tale categoria risultino complessivamente di importo superiore a euro 150.000.

OGGETTO: Istanza singola – Appalto dei lavori di stabilizzazione e messa in sicurezza dell’area a rischio idrogeologico. 1° lotto in località Cesino (GE) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 742.922,27; S.A.: Comune di Genova.

SUPERAMENTO PERCENTUALE DI SUBAPPALTO - EFFETTI (105.2)

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Il subappalto è soggetto ad autorizzazione e l’eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, mentre la eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti la identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina la esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto (cfr. Cons. Stato, IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

L’eventuale superamento delle percentuali di subappalto, in conclusione, non potrebbe comunque comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.

NO OBBLIGO INDICAZIONE DELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI SE NON RICHIESTA DAL BANDO (105.6)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

In assenza di una valida indicazione ricavabile dagli atti di gara, conforme alla prescrizione del comma 6° dell'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, non può ritenersi che le offerte presentate per l'appalto dovessero essere corredate dell'indicazione della terna dei sub appaltatori; conseguentemente l'amministrazione intimata non avrebbe dovuto disporre l'esclusione della ricorrente per tale asserita omissione.

AFFIDAMENTO A LAVORATORI AUTONOMI - DETERMINAZIONE COMPENSO E VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA (97.6 - 105.3)

ANAC DELIBERA 2017

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è, pertanto, quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento.

Con riferimento alla possibilità di impiegare lavoratori autonomi, quali ad esempio quelli a progetto, la giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 25 novembre 2010 n. 8229) ha chiarito che «ad essi non sono applicabili né direttamente né indirettamente i contratti collettivi che disciplinano il lavoro subordinato, né è loro applicabile il principio costituzionale di retribuzione sufficiente, che riguarda esclusivamente il lavoro subordinato, sicché il lavoro a progetto risulta esclusivamente disciplinato dalle norme dettate dal codice civile in materia di lavoro autonomo e dalle norme speciali di cui al D.lgs. n. 276 del 2003, che prevedono che, fatta salva la applicazione di accordi collettivi più favorevoli, il compenso corrisposto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e debba tenere conto dei compensi normalmente erogati per analoghe prestazioni di lavoro autonomo.

In caso di verifica di congruità con esito positivo, l’iter logico seguito è arguibile dal rinvio alle giustificazioni fornite dall’offerta sottoposta a verifica, ove queste siano a loro volta plausibili e documentate (Cons. stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3406) e siano chiaramente condivise dall’amministrazione (Cons. Stato, sez.VI, 20 aprile 2009 n. 2384). Ciò comunque «non libera l’amministrazione dall’obbligo di motivazione ex art. 3 l. n. 241/1990, dovendo essa illustrare, anche sinteticamente, le ragioni per le quali ritiene di condividere i chiarimenti forniti, chiarendo sommariamente quegli aspetti che fanno ritenere i chiarimenti plausibili e fondati» (TAR Lazio Roma sez. I 16 novembre 2010 n. 33472).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A S.p.a.– Adesione della S.A. e della controinteressata B S.r.l. - Concessione servizio di riscossione ordinaria e coattiva e dell’accertamento dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni e del servizio di pubbliche affissioni per i seguenti Comuni aderenti alla S.U.A.: San Biagio di Callalta, Ponzano Veneto, Silea e Povegliano (per singoli lotti) – S.A. S.U.A. Comune di Treviso

MANCATA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA' AL SUBAPPALTO - EFFETTI (105)

ANAC DELIBERA 2017

I soggetti aggiudicatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, a condizione che tale facoltà sia prevista negli atti di gara, che sia manifestata la volontà di ricorrere al subappalto in sede di offerta e che sia dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

Nel caso di specie, la circostanza per cui, sebbene la lex specialis consentisse il ricorso al subappalto, l’aggiudicatario non abbia dichiarato di volersi avvalere di tale facoltà, comporta che l’eventuale sub-affidamento posto in essere nei confronti dei soggetti terzi per l’esecuzione della prestazione contrattuale relativa alla consegna e al trasporto, sia illegittimo in quanto viola le disposizioni codicistiche di cui all’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce un’elusione dei principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ___Omissis______ Procedura aperta per la fornitura di carta in risme e prestazione dei servizi connessi - Importo a base di gara euro: 324.800,00 - S.A.: Provincia Autonoma di A.

DIVIETO SUBAPPALTO - LEGITTIMO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Ad avviso della difesa ricorrente, dalle norme dell’art 118 e del 37 comma 11 del codice degli appalti, invece, deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere i subappalti secondo le condizioni indicate in tali norme e di non poterne limitare l’applicazione nella specifica gara.

Tale ricostruzione non è condivisibile.

La giurisprudenza riguardo a tale disciplina ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).

In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico , non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.

Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).

Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.

Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.

Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla.

Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova conferma, altresì nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.

Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.

In presenza di determinati presupposti può essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo detta clausola illegittima.

INDICAZIONE CONCORRENTE NELLA TERNA DEI SUBAPPALTATORI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2017

Affinché l'onere di immediata indicazione del subappaltatore non si traduca in una mera inutile ripetizione di procedure di controllo (in parte anche potenzialmente inutili) non può che attribuirsi a tale onere anche un significato in termini di trasparenza immediata circa le modalità anche di composizione delle offerte da parte dei concorrenti.

Se tanto pare coerente con il nuovo quadro normativo resta, a parere del collegio, non conforme al principio di proporzionalità desumerne l'automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l'indicazione del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l'ausiliario e per il raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. Nel caso di specie la ricorrente sostiene infatti di essere stata indicata quale subappaltatore a propria insaputa; quale che sia la verosimiglianza di tale assunto resta vero che l'indicazione di un soggetto come subappaltatore non implica necessariamente il suo formale coinvolgimento.

In siffatto contesto l'esclusione automatica esorbita dal principio di proporzionalità. La presenza del medesimo soggetto nell'ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse (tanto più che, secondo la difesa della stazione appaltante, in questo caso si tratterebbe di subappalto necessario; la circostanza non è tuttavia menzionata nei provvedimenti impugnati) ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

L'ATTIVITA' MANUTENTIVA SPECIFICA NON RIENTRA NELLA NOZIONE DI SUBAPPALTO MA NELLA ECCEZIONE DEL COMMA 12 LETT. A ART. 118

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E ha dichiarato, in conformità al capitolato, di non essere competente ad eseguire la manutenzione per una lunga serie di tipologie di apparecchiature (più della metà del valore delle prestazioni contrattuali); ciò, ad avviso delle appellanti, renderebbe l’offerta inammissibile per violazione del divieto di cessione del contratto, ex art. 118, comma 1, D.lgs. n. 163/2006, e del divieto di immodificabilità soggettiva dell’esecutore della commessa pubblica. Inoltre, sarebbe eclatante lo sforamento del limite del 30 % del valore del contratto subappaltabile, limite imposto dall’art. 118, comma 2, cod. appalti.

In proposito, il Collegio osserva che: a) il ricorso per gli interventi manutentivi ai costruttori, o a ditte esclusiviste della manutenzione su delega del costruttore, è consentito dal CSA ( art. 3, pag. 7), senza limitazioni quantitative, ed è giustificato dalla necessità di alta specializzazione richiesta dal tipo di prestazioni e apparecchiature; b) nella dichiarazione resa il 9 aprile 2014 (doc. 2 allegato all’offerta) E ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il “know-how complessivo che copre una quota maggioritaria delle apparecchiature oggetto di appalto”e, ciò nonostante, per alcune apparecchiature con particolarità tecnologica dichiara di optare per una gestione operata di concerto con i costruttori.

Gli interventi in questione non ricadono nella nozione di “subappalto”, ma nell’eccezione di cui al comma 12, lett.a), dell’art. 118 del D.lgs. n.163/2006, trattandosi di “attività specifiche” che richiedono interventi di professionisti ad hoc.

Si potrebbe, tutt’al più, trattare di “fornitura in opera”, comportando la sostituzione di pezzi di ricambio di alto valore, per i quali non si verifica solitamente la condizione che il valore della manodopera supera del 50% del valore dell’intero intervento, ricadendosi così nell’eccezione al contratto di subappalto di cui all’art. 118, comma 11, codice dei contratti pubblici.

Va qui, peraltro, ricordato, secondo l’insegnamento da ultimo ribadito da AP n. 9 del 2 novembre 2015, che “il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione).”

– INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI - OMISSIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (105.6)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

La fattispecie controversa è regolata da un nuovo “corpus” normativo, e in particolare dall’art. 105 comma 6 del vigente Codice dei contratti (puntualmente recepito dal bando di gara) ai sensi del quale “E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'articolo 35”. Il Consiglio di Stato, Commissione speciale – 3/11/2016 n. 2286, nel pronunciarsi sulle linee guida ANAC, ha richiamato l’art. 105 comma 6 del Codice come disposizione che impone di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori – in deroga alla regola generale secondo cui tali nomi non vanno indicati nel corso della selezione, essendo sufficiente l’identificazione delle prestazioni che l’impresa intende subappaltare, con facoltà di deposito dei relativi contratti prima dell’inizio dell’esecuzione – e altresì l’art. 80 commi 1 e 5, i quali prevedono che le cause di esclusione ivi contemplate determinano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore.

Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Detta conclusione è autonomamente sostenibile, a prescindere dall’ulteriore rilievo della controinteressata, che sarebbe in possesso (in proprio) di tutti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica.

CLAUSOLA DI GRADIMENTO - ILLEGITTIMA NELLE PROCEDURE AD INVITO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

Nelle procedure di gara il mero dato formale della mancata verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi adottate dalla Stazione appaltante non costituisce presupposto sufficiente a integrare la violazione della regolarità del procedimento di selezione per lesione della regola dell'anonimato, giacché le contestazioni del partecipante inerenti la possibile alterazione o esposizione dei plichi debbono essere assistite da circostanze ed elementi idonei a far ritenere che la manomissione si sia effettivamente e concretamente determinata.

In tema di valutazione delle offerte nelle gare pubbliche, costituisce principio consolidato quello secondo cui, allorquando la lex specialis definisca compiutamente ed in via analitica le voci e le sottovoci relative ai singoli elementi dell'offerta oggetto di valutazione e i relativi punteggi, il giudizio della commissione si traduce nell'applicazione di criteri predeterminati dalla disciplina di gara e risulta delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo, di tal che il punteggio numerico attribuito all'offerta costituisce idonea e sufficiente motivazione dell'iter logico seguito in concreto dalla commissione nel procedimento valutativo. In difetto di tali presupposti l'attribuzione di un punteggio numerico deve essere assistita dalla relativa motivazione.

Nelle procedure negoziate, la c.d. “clausola di gradimento”, che vieta ai partecipanti di affidare in subappalto parte delle opere ad altro concorrente alla medesima gara, non opera nell'ipotesi in cui il soggetto individuato quale subappaltatore abbia presentato la manifestazione di interesse ad essere invitato alla procedura ma non sia stato sorteggiato dalla Stazione appaltante ed invitato alla gara, non essendo sufficiente la mera proposizione di tale manifestazione di interesse a far acquisire all'interessato la qualità di concorrente.

FINANZIAMENTI EUROPEI - ILLEGITTIMA CLAUSOLA CHE IMPONE ESECUZIONE A SPESE DELL'AGGIUDICATARIO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2016

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

L’articolo 98 del regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo e sul Fondo di coesione e che abroga il regolamento (CE) n. 1260/1999, in combinato disposto con l’articolo 2, punto 7, dello stesso, deve essere interpretato nel senso che il fatto che, nell’ambito di un appalto pubblico di lavori relativi ad un progetto che beneficia di un aiuto finanziario dell’Unione, l’amministrazione aggiudicatrice abbia imposto che il futuro aggiudicatario esegua almeno il 25% di tali lavori avvalendosi di risorse proprie, in violazione della direttiva 2004/18, costituisce un’«irregolarità» ai sensi di detto articolo 2, punto 7, che giustifica la necessità di applicare una rettifica finanziaria ai sensi di detto articolo 98, nei limiti in cui non possa escludersi che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del Fondo interessato. L’importo di tale rettifica deve essere determinato tenendo conto di tutte le circostanze concrete rilevanti alla luce dei criteri citati al paragrafo 2, primo comma, dell’articolo 98 di detto regolamento, vale a dire la natura dell’irregolarità constatata, la gravità della stessa e la perdita finanziaria che ne è risultata per il Fondo interessato.

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE NOMINATIVO SUBAPPALTATORE - NON NECESSARIA

TAR VENETO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 9 del 2 novembre 2015, ha affermato che, dall’esame della normativa di riferimento (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) si ricava il paradigma, riferito sia all’azione amministrativa, sia al giudizio della sua legittimità, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, sia indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (fattispecie comunemente definita come “subappalto necessario”); l’Adunanza Plenaria giunge a tale conclusione, anzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale, declinato nei due brocardi “in claris non fit interpretatio” e “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, atteso che l’art. 118, comma 2, cit. non contempla la regola della necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta; supportano la riferita conclusione, poi, altri criteri ermeneutici, quali quello dell’esame diacronico della legislazione in materia (in particolare, per l’abrogazione già nella l. n. 415/1998 dell’obbligo – previsto dalla l. n. 109/1994 – di indicare, già in fase di offerta, una rosa di imprese subappaltatrici, e per il ripristino, nel disegno di legge di recepimento della direttive UE del 2014, dell’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori); quello della lettura delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (prima A.V.C.P., poi A.N.A.C.); quello dello scrutinio delle direttive europee in materia di appalti pubblici, che hanno rimesso agli Stati membri l’opzione regolatoria circa la doverosità o meno dell’indicazione del subappaltatore; quello degli effetti distorsivi rispetto al sistema, o comunque inutili rispetto agli interessi che intende tutelare, cui finisce per pervenire la tesi opposta (ad es. introducendo una clausola espulsiva atipica, in aperta violazione del principio di tassatività della cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, o comportando una confusione tra avvalimento e subappalto, perché attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione del contratto).

RAPPORTO DI SUBAPPALTO TRA IL CONSORZIO STABILE ED UN PROPRIO CONSORZIATO - INAMMISSIBILITÀ

ANAC PARERE 2017

Poiché a differenza delle riunioni temporanee di imprese il consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo. Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale.

Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. n. 50/2016. (..)

Il consorzio, e non i singoli consorziati, è l’interlocutore della stazione appaltante e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante dell’esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio le prestazioni ma tramite i consorziati. L’istituto del subappalto consiste nel contratto derivato con il quale i soggetti (individuali o collettivi) aggiudicatari di un contratto pubblico possono “affidare a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” in deroga al divieto generale a pena di nullità, di cessione del contratto pubblico (art. 105, comma 1) e nei limiti delle condizioni di legge (art. 105, comma 2), secondo una precisa e attenta procedimentalizzazione sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione.

Nella disciplina del sub-affidamento a terzi di parti della prestazione, il Codice distingue due diverse fattispecie, includendo solo la prima nell’istituto del subappalto e lasciando la seconda allo spazio garantito all’autonomia privata dell’impresa di svolgere le proprie relazioni economiche con terzi, mediante contratto, senza che ciò sia sottoposto al complesso procedimento autorizzatorio dell’art. 105. In tal senso, è considerato subappalto “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera”. I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub-contratti, per i quali il terzultimo capoverso del comma 2, sancisce, che “L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”.

Alla luce di tali premesse, citando una giurisprudenza ormai consolidata secondo la quale “non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183), appare logica conseguenza che le imprese consorziate non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari; mentre, seguendo il medesimo ragionamento, non perderebbero la facoltà di esercizio della loro autonomia contrattuale con riferimento, però, alla sola facoltà di stipulare sub-contratti, permanendo in ogni caso in capo alle singole consorziate l’obbligo di comunicare al Consorzio affidatario e, tramite quest’ultimo, all’Ente affidante “il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati” come previsto dal Codice degli appalti (prima dall’art. 118 e ora dall’art. 105).

OGGETTO: Procedura di gara indetta da STP Spa per il sub-affidamento dei servizi relativi alle linee di TPL extra-urbane Molfetta-Taranto e Gravina in Puglia-Taranto – Contratto di servizio tra Co.Tr.A.P. e STP Spa – Richiesta parere.

AVVALIMENTO - CONSORZI STABILI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE. (80.5 - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2016

Non può considerarsi avvalimento in violazione dei limiti di legge, né dell’obbligo di indicazione dell’impresa esecutrice in sede di offerta, la manifestazione della volontà di fruire della manodopera di una delle proprie consorziate da parte del consorzio ausiliario dell’aggiudicataria che concorre in proprio

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Porto Tolle. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

INCOMPLETEZZA DELLE DICHIARAZIONI DI CUI ALLE LETT. B) C) E D) DELL’ART. 80 COMMA 5 DA PARTE DEL SUBAPPALTATORE- SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.B - 83.9 - 105.7)

ANAC DELIBERA 2017

Le dichiarazioni sull’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 del codice devono ritenersi essenziali e le eventuali carenze in ordine alle stesse sanabili tramite applicazione della procedura di soccorso istruttorio.

L’istituto del soccorso istruttorio è applicabile alle verifiche da effettuare in sede di dichiarazioni che accompagnano l’offerta o la fase di presentazione della domanda e quindi anche all’indicazione della terna di subappaltatori da parte del concorrente e alla sua eventuale carenza o irregolarità che potrà essere sanata mediante la procedura di cui all’art. 83 D.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Comune di Pesaro. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.

ISCRIZIONE WHITE LIST - CONDIZIONE PER L’AFFIDAMENTO DEL CONTRATTO CHE ABBIA AD OGGETTO ESCLUSIVO TALI ATTIVITA'

TAR CAMPANIA SENTENZA 2016

In base all’art. 1, comma 52, della L. n. 190/2012, come modificato dall’art. 29 del D.L. n. 90/2014 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 114/2014), ai fini della stipula di contratti per le attività economiche ritenute maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiose previste dal comma 53, le amministrazioni appaltanti sono obbligate a consultare le c.d. “white list” istituite presso ciascuna Prefettura. Tale iscrizione ha l’effetto di soddisfare i requisiti per la comunicazione e l'informazione antimafia per l'esercizio di tali attività (cfr. art. 1, comma 52, della L. n. 190/2012).

L’art. 29, comma 2, del D.L. n. 90/2014 introduce peraltro un regime transitorio alla disciplina delle verifiche tramite elenco disponendo che, in prima applicazione, e comunque per un periodo non superiore a 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto (termine poi prorogato dall’art. 11 bis del D.L. n. 78/2015, convertito dalla L. 125/2015, fino all'attivazione della Banca Dati Nazionale Unica della documentazione antimafia), per le predette attività indicate all'articolo 1, comma 53, della L. n. 190/2012, le amministrazioni possono procedere all'affidamento di contratti o all'autorizzazione di subcontratti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nel citato elenco.

Dalla speciale previsione secondo cui la sola presentazione della domanda di iscrizione può essere ritenuta idonea condizione per l’affidamento del contratto (salvo il recesso della stazione appaltante in caso di sopravvenuto diniego, ex art. 94, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 159/2011) può quindi ricavarsi, in via interpretativa, la sussistenza di una regola generale che attribuisce all’iscrizione delle imprese nei medesimi elenchi la natura di condizione necessaria per ottenere l’affidamento di contratti che abbiano ad oggetto esclusivo i settori di cui al comma 53 dell’art. 1 della L. n. 190/2012 (cfr. atto di segnalazione ANAC n. 1 del 21 gennaio 2015), ciò che rende l’iscrizione, di fatto, obbligatoria per l’accesso alle relative procedure di evidenza pubblica.

Peraltro, dal divieto di aggravamento del procedimento amministrativo di cui all’art. 1, comma 2, della L. n. 241/1990, può trarsi anche il convincimento che tale obbligo di iscrizione non sussista per gli operatori che intendano partecipare alle procedure di evidenza pubblica indette per la stipulazione di contratti in settori diversi da quelli di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012 o che, non abbiano ad oggetto esclusivo tali attività.

SUBAPPALTO – CATEGORIE CD. SUPERSPECIALISTICHE – LIMITI

ANAC DELIBERA 2017

Per il subappalto delle opere rientranti in categorie cd. superspecialistiche, anche prima dell’entrata in vigore del d.m. 10 novembre 2016, n. 248, occorreva rispettare i limiti posti dall’art. 89, co. 11 d.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Appalto di lavori di ripristino dei viadotti sul fiume “Savio” dal km 172+040 al km 173+588 lungo la S.S. n. 3bis “TIBERINA” - Importo a base di gara: euro 4.970.377,40 - S.A. ANAS S.p.a. Compartimento della Viabilità per l’Emilia Romagna

INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori.

Nel regime precedente al decreto correttivo del Codice dei contratti, alla luce dell’interpretazione comunitariamente orientata fornita dal Consiglio di Stato, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori occorre che almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la prestazione.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Concessione del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, del servizio pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa rifiuti giornaliera – Importo a base di gara: euro 568.202,04 - S.A. Comune di Portogruaro (VE) Stazione Unica Appaltante

IMPRESA COOPTATA NON ASSUME RUOLO DI CONCORRENTE

ANAC DELIBERA 2017

L’istituto della cooptazione ha carattere eccezionale e derogatorio, pertanto, l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente; quest’ultima, di conseguenza, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto né può subappaltare o comunque affidare a terzi i lavori che le vengono affidati.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio immobiliare del Comune di Castegnato mediante contratto di global service. Importo a base di gara euro: 268.500,00. S.A.: Provincia di Brescia

DIVIETO SUBAPPALTO - RATIO - ASSICURARE SVOLGIMENTO SERVIZIO CON SOGGETTI AUTORIZZATI

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2012

Il divieto di subappalto previsto dalla lex specialis va interpretato alla luce della previsione, recata dallo stesso disciplinare (che non pare essere stato impugnato), sulla possibilità di assicurare il servizio mediante “soggetti comunque convenzionati o affiliati”, purché individuati ed in possesso dei requisiti specificamente indicati dallo stesso disciplinare.

CONTRATTO DI GOVERNANCE - STRUTTURA CENTRALE E PERIFERICA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

Le società hanno presentato la propria offerta nell’ambito dell’indagine di mercato effettuata dall’Amministrazione comunale come soggetti singoli, qualificati, specificando, in dettaglio, la propria organizzazione e assumendo direttamente la responsabilità, ognuna quale unico “dominus” della concessione e possibile sottoscrittore della connessa convenzione.

In particolare, entrambe, al fine di assicurare un’efficiente rete di servizi sul territorio nazionale, si avvalgono di un’organizzazione complessa, articolata in una struttura centrale e una periferica, operanti secondo un’unica logica realizzativa e gestionale.

La struttura centrale è costituita, oltre che dalla sede tecnica e legale, dalla Centrale operativa (“call center”), attiva 24 h su 24 h per 365 giorni all’anno, con la funzione di gestire, coordinare, monitorare e vigilare tutti gli interventi operativi per la soluzione delle problematiche di sicurezza stradale e di tutela ambientale.

L’organizzazione e le metodologie d’intervento sono coordinate e governate unitariamente, secondo protocolli operativi d’intervento standardizzati e nel rispetto del Codice etico aziendale, dalla struttura centrale, sotto il cui logo e con le cui attrezzature operano le suddette strutture periferiche.

L’affidataria e l’altra società concorrente devono intendersi, ciascuno per proprio conto, come soggetto unico, identificato nell’azienda partecipante all’indagine di mercato, organizzativamente strutturata nel modo indicato, ove l’eventuale rapporto di “franchising” con imprese specializzate nel ramo, per come specificato nell’oggetto sociale e per quanto emerge dall’offerta, non costituisce subappalto né è a esso equiparabile (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, ord. n. 40 del 23 febbraio 2012).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 27/01/2017 - REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE ALLE GARE DI LAVORI PUBBLICI

Si può partecipare ad una gara avendo la qualificazione solo per la categoria prevalente e non per quella scorporabile come era previsto dall'art. 92 d.p.r. 207/2010?. Si precisa che l'importo dei lavori viene coperto con l'attestazione SOA riferita alla categoria prevalente e in fase di gara si dichiara di voler subappaltare la scorporabile. Inoltre è stato abrogato dal D.l. 50/2016 anche l'art. 92 d.p.r. 207/2010?


QUESITO del 30/01/2017 - CONSEGUENZE PER MANCATA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

cosa si rischia lavorando in un appalto pubblico senza contratto di subappalto?


QUESITO del 02/02/2017 - PAGAMENTO PRESTAZIONI SUBAPPALTO E ACQUISIZIONE DURC AFFIDATARIO E SUBAPPALTATORE

Buongiorno. In ipotesi di subappalto autorizzato - con previsione di pagamento diretto da parte della Stazione Appaltante al Subappaltatore - la S.A., al momento di pagare il subappaltatore, dovrà richiedere il DURC solo a quest'ultimo o, al contrario, dovrà pretendere la regolarità contributiva anche della subappaltante? Grazie.


QUESITO del 10/02/2017 - PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

l'impresa appaltatrice di un lavoro pubblico provincia autonoma trento, non paga al subappaltatore ne lavori e ne forniture in opera e noli,nel frattempo la stazione appaltante rescinde il contratto e l'appaltatore va in concordato bianco.al subappaltatore vengono garantiti i pagamenti, lavori, forniture e noli dalla stazione appaltante? anche se poi fallisce?


QUESITO del 10/02/2017 - CONCORDATO PREVENTIVO DELL'APPALTATORE E PAGAMENTO DIRETTO SUBAPPALTATORE

Buona sera, vorrei sapere se posso chiedere, in qualità di piccola Impresa Artigiana Subappaltatrice, all'Ente Appaltante, l'applicazione dell'Art. 105 ,comma 13, lettere a) e b) su un contratto di subappalto Ufficiale stipulato nel 2015, a seguito di sopravvenuta insolvenza e concordato preventivo della Impresa Appaltatrice. Premetto che fu già chiesto all'Ente Appaltante, prima della messa in Concordato Preventivo dell'Aggiudicataria, l'applicazione dell'ex Art. 118 del precedente Codice Appalti, ove non era previsto l'obbligo ma la "Facoltà" dell'Ente di pagare direttamente i Subappaltatori....Facoltà purtroppo non ancora esercitata. Grazie.


QUESITO del 21/02/2017 - LIMITE DEL 30% AL SUBAPPALTO E SUB-CONTRATTI

Buongiorno, volevo sapere se le forniture con posa in opera, non qualificabili come subappalto e per le quali è quindi richiesta solo la comunicazione, incidono o meno sul limite di subappaltabilità del 30% dell'importo contrattuale. Grazie Cordiali saluti


QUESITO del 21/02/2017 - COMUNICAZIONE DEI SUB-CONTRATTI

Per cortesia vorrei sapere esattamente la procedura da adottare relativamente ai subaffidamenti. Il tipo di richiesta fatta dall'appaltatore e documentazione da allegare alla stessa. Grazie


QUESITO del 06/04/2017 - OBBLIGO INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI

In relazione all'art. 105 comma 6, la richiesta dell'indicazione di una terna di subappaltatori implica che, all'interno del 30% del valore del contratto subappaltabile, ci possono essere solo 3 subappalti o che per ogni subappalto è obbligatorio indicare 3 subappaltatori, senza alcun limite per il numero dei subappalti?


QUESITO del 11/04/2017 - INADEMPIMENTO DELL'APPALTATORE E PAGAMENTO DIRETTO DEL SUBAPPALTATORE

Con riferimento all'art. 105 Subappalto, punto 13 b) in cui si legge che "la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore...e al prestatore di beni o servizi l'importo dovuto..in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore, vorremo sapere in concreto come deve agire in questi casi il prestatore x fare valere i propri diritti nei confronti della stazione appaltante. E' necessario che questa venga informata al momento della stipula del contratto? o è sufficiente rivolgere una richiesta di pagamento a seguito dell'inadempienza?


QUESITO del 06/05/2017 - QUALIFICAZIONE E SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE

Siamo una società con le seguenti qualifiche SOA: OG1 III BIS; OG3 III BIS; 0G6 III C'è una gara che prevede: OG1 III Prevalente, obbligatoria OG3 II Obbligatoria, Scorporabile e subappaltabile OG11 II (10%) Obbligatoria, Scorporabile e Subappaltabile Nel discpl si legge che la categ. OG11 è subappaltabile nei limiti del 30% "...per cui il restante 70% deve essere eseguito dal concorrente purchè in possesso del requisito della attestazione SOA nella medesima categoria di lavorazione e in una classifica idonea...". Il quesito è: 1. Possiamo partecipare come operatore singolo? 2. In caso di risposta negativa in che forma possiamo partecipare? 3. In caso di risposta positiva è possibile contemporaneamente subappaltare la categoria OG11? Grazie


QUESITO del 09/06/2017 - ATTIVITA' CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO

Buongiorno, vorrei sapere se l'attività di noleggio di ponteggi, comprensiva della manodopera necessaria al montaggio e smontaggio dello stesso, nel caso sia affidata in toto ad unica azienda, rientra nella casistica per cui è necessaria l'autorizzazione al subappalto. Ovvero se è sufficiente una semplice comunicazione alla stazione appaltante di subaffidamento. Grazie. Cordiali Saluti.


QUESITO del 14/06/2017 - DIVIETO DI AFFIDARE IL SUBAPPALTO AL PARTECIPANTE ALLA GARA

Una gara d'appalto vinta dal consorzio 1, poi affidata al consorzio 2 (secondo classificato) per irregolarità nella documentazione del consorzio 1, ad un consorziato del consorzio 1 possono essere subappaltate opere dal consorzio 2?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 04/07/2017 - DIVIETO DI SUBAPPALTO SENZA AUTORIZZAZIONE PREVENTIVA

Una prestazione sub-affidata, può essere successivamente subappaltata allo stesso Fornitore?


QUESITO del 04/07/2017 - OBBLIGO DI INDICAZIONE TERNA SUBAPPALTATORI

Buonasera, in merito all'indicazione della terna dei subappaltatori, prevista per la tipologia di opere ad alto rischio di infiltrazione mafiosa, si richiede cortesemente se è obbligatorio indicare espressamente n. 3 e nominativi o se è possibile indicare un numero di nominativi inferiore a tre.


QUESITO del 14/07/2017 - AFFIDAMENTO DI ATTIVITA' CON IMPIEGO DI MANODOPERA

In un appalto pubblico, i ponteggi vengono noleggiati a freddo, e i montatori, quale ditta specializzata nel montaggio-smontaggio, con attrezzatura e utensili propri, durc ecc chiamati in subaffidamento, viene "vietata per legge" perché considerata come mera prestazione di manodopera. Ma essendo una ditta a tutti gli effetti non si configura comunque come ditta anche se il materiale che montano non è il loro?.