IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DICHIARATA DALLA PARTE

Il ricorso giurisdizionale deve essere dichiarato improcedibile qualora la parte ricorrente depositi una formale dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione, specialmente in presenza di adesione della controinteressata, determinando l'arresto procedurale del giudizio.

MODIFICHE DI GARA SIGNIFICATIVE E OBBLIGO DI PROROGA DEI TERMINI (92)

Non ogni variazione apportata alla lex specialis in pendenza del termine di presentazione delle offerte assume carattere sostanziale tale da imporre la ripubblicazione del bando. Tuttavia, qualora le variazioni impattino sulle modalità di valutazione dell'offerta tecnica (quale il passaggio da un criterio tabellare a uno discrezionale) o incidano su elementi economicamente rilevanti ai fini della formulazione del prezzo (quale la decorrenza della garanzia o il meccanismo di allocazione dei volumi nell'accordo quadro), tali modifiche assumono natura "significativa". Ne consegue il vincolo cogente per l'Amministrazione di prorogare i termini di gara in misura proporzionata.

"[...] non ogni variazione che abbia una qualche incidenza sulla predisposizione dell’offerta assume carattere sostanziale. La sentenza del T.A.R. Lazio innanzi citata richiama, in proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha escluso tale carattere, in un caso, relativo alla modifica avente ad oggetto l’assegnazione dei punteggi delle offerte tecniche, in quanto non idonea ad ampliare la potenziale platea dei concorrenti né incidente sui requisiti di partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2024, n. 8729) e, in un altro caso, avente ad oggetto la correzione del riferimento ad una certificazione UNI EN palesemente erroneo e agevolmente riconoscibile (Cons. Stato, Sez. IV, 9 maggio 2025, n. 4019).

Diversamente, una modifica può essere comunque “significativa”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 92, comma 2, lett. b), qualora - pur non incidendo sulla platea dei potenziali concorrenti - comporti la necessità di riconsiderare o rielaborare l’offerta: in tal caso non è necessaria la rinnovazione della pubblicità, ma è obbligatoria una proroga adeguata del termine. In questa prospettiva si colloca, ad esempio, la giurisprudenza che ha ravvisato una modifica significativa nella variazione di un elemento rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, ritenendo conseguentemente necessaria la proroga del termine ai sensi dell’art. 92 (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 settembre 2025, n. 1501).

In definitiva, non ogni modifica incidente sulla formulazione dell’offerta rende necessaria la ripubblicazione del bando, fermo restando che: A) la modifica significativa rende necessario assicurare agli operatori un termine ulteriore e proporzionato per adeguare l’offerta; B) la modifica sostanziale, incidendo invece sulle condizioni fondamentali della competizione e potendo modificare la stessa platea dei potenziali partecipanti, impone la rinnovazione della pubblicità e la riapertura dei termini.

[...]

L’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 pone un obbligo oggettivo della Stazione appaltante: occorre verificare se le modifiche siano significative e, in caso affermativo, concedere un termine proporzionato, non richiedendo al singolo ricorrente di dimostrare ex post quale prezzo avrebbe offerto o come avrebbe riscritto l’offerta tecnica [...]"

SOPRAVVENUTA ILLEGITTIMITÀ DELLA PROROGA DEI TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE: VI E' REVIVISCENZA DELL’OFFERTA TEMPESTIVA (92)

In tema di gare telematiche, l'utilizzo del termine di proroga da parte del concorrente per la presentazione di offerte integrative non configura acquiescenza al provvedimento di dilazione, né comporta la rinuncia implicita all'offerta precedentemente presentata, la quale riprende efficacia (reviviscenza) a seguito dell'annullamento giurisdizionale della proroga stessa.

I disguidi tecnici legati a fusi orari, traduzioni o sistemi di firma digitale estera non integrano il "malfunzionamento oggettivo" del portale ma costituiscono un impedimento ascrivibile a carenza di diligenza professionale dell'operatore.

"Trova quindi ulteriore conferma quel dato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in particolare: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l'informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell'infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest'ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico. Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità. … In tale chiave ricostruttiva, l'esperienza e abilità informatica dell'utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l'ora di inizio delle stesse, prescelto dall'utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416)” (Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2025, n. 8986; sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448)."

[...] si è dimostrato che la prima offerta, quella ossia tempestivamente e correttamente formulata prima del provvedimento di proroga, non era stata effettivamente rinunziata da T. (data anche la pendenza del termine per invocare la eventuale illegittimità della proroga stessa). Dall’annullamento dell’aggiudicazione e della proroga dei termini, avente effetti ex tunc, discende quindi la reviviscenza della prima offerta che, in quanto tale, sarà successivamente valutata anche in termini di convenienza ad opera della stazione appaltante."

PROROGA DEI TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE: ILLEGITTIMA SE HA FAVORITO ESCLUSIVAMENTE L'INTERESSE DEL SOGGETTO CHE L'AVEVA RICHIESTA (92)

È illegittima la proroga del termine di presentazione delle domande di partecipazione che, pur formalmente motivata dalla presenza di giorni festivi, sia stata adottata a ridosso della scadenza e su istanza di un unico operatore, risolvendosi in un vantaggio esclusivo per quest'ultimo a danno della parità di trattamento tra i concorrenti.

"Non può [...] ritenersi, nel caso di specie, che la proroga accordata abbia potuto, nemmeno nelle intenzioni, favorire una più ampia partecipazione, ove solo si consideri che la stessa è stata concessa proprio a ridosso dei “tre giorni non lavorativi” che hanno preceduto quello di scadenza e non ha potuto pertanto ragionevolmente giovare ad altri, diversi dalla controinteressata.

Né vale rilevare la ristrettezza del termine complessivo concesso ai partecipanti, al netto dei tre giorni festivi, ove solo si osservi che, a fronte di un avviso pubblico del 25 novembre 2025, il Comune aveva pubblicato un avviso di preinformazione il 13 ottobre, in tal modo assicurando un termine più che congruo per la predisposizione della domanda a tutti i soggetti interessati.

La decisione risulta pertanto viziata da eccesso di potere, essendo evidente che la contestata proroga non ha soddisfatto l’interesse pubblico ad una più agevole presentazione delle domande ma il solo interesse della controinteressata."

GARE TELEMATICHE: GRAVA SUL PARTECIPANTE L'ONERE DI DIMOSTRARE IL MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA INFORMATICO CON UN PRINCIPIO DI PROVA RIGOROSO (25)

Nelle procedure di evidenza pubblica gestite tramite piattaforme telematiche, il rischio per il mancato o intempestivo caricamento dei dati grava, in base al principio di autoresponsabilità, sull’operatore economico, restando a carico del gestore della piattaforma la sola responsabilità per i malfunzionamenti sistemici e bloccanti che impediscano oggettivamente il rispetto dei livelli di servizio.

"Come evidenziato in sede giurisprudenziale, infatti, “L’orientamento formatosi in materia di procedure di evidenza pubblica che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta pone sull’utente il c.d. “rischio tecnico” inerente l’efficace e tempestivo caricamento e trasmissione dei dati, in ossequio al criterio di autoresponsabilità, con la conseguenza che dai casi di malfunzionamento del sistema imputabili al gestore, devono essere adeguatamente distinte le ipotesi in cui la mancata trasmissione dell’offerta consegua alla mancanza di quella “peculiare diligenza” esigibile da parte del partecipante nella trasmissione degli atti di gara, tipica del profilo professionale rivestito (T.A.R. Roma, Lazio sez. II, 09/02/2024, n.2608, Consiglio di Stato, Sezione III, n. 3329/2014)”, con l’ulteriore precisazione che “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 novembre 2020, n. 7352; Consiglio di Stato, Sezione I, 24 gennaio 2020 n. 220)” (in tal senso, cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. V, sent. 6 marzo 2024, n. 644, in specie 2.1).

Nella delineata prospettiva, è stato richiamato il costante orientamento giurisprudenziale sviluppatosi nella materia delle gare telematiche, nel cui contesto è stato affermato “… il principio dell’equa ripartizione, tra soggetto partecipante e Amministrazione procedente, del “rischio tecnico” di inidoneo caricamento e trasmissione di dati su piattaforma informatica (“rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o cali di performance della rete, e “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche di sistemi operativi software utilizzati dagli operatori), secondo criteri di autoresponsabilità dell’utente, su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, con la sola esclusione dei malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore (quali fermi del sistema ovvero mancato rispetto dei livelli di servizio), per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore/Amministrazione” (in tal senso, ex multis TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 10 luglio 2020, n. 7930, confermata da Cons. St., sez. V, sent. 2 agosto 2021, n. 5652).

La giurisprudenza amministrativa ha altresì precisato come l’onere di dimostrare l’asserito malfunzionamento del sistema informatico gravi sulla parte ricorrente, la quale è tenuta a fornire sul punto quantomeno un principio di prova (in tal senso, cfr. ex multis cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sent. 12 giugno 2023, n. 9984 e TAR Puglia, Bari, sez. I, sent. 19 maggio 2025, n. 693)."

OE NON PARTECIPANTE ALLA GARA E CLAUSOLE ESCLUDENTI: LA CONTESTAZIONE E' SMENTITA DALLA PARTECIPAZIONE DI ALTRI OE CON PRESENTAZIONE DI OFFERTA VALIDA

In materia di gare d'appalto, l'operatore economico che non abbia partecipato alla procedura è privo di legittimazione ad impugnare gli atti di gara, salvo che non deduca il carattere immediatamente escludente delle clausole della lex specialis. Tale carattere non è ravvisabile qualora le carenze o incongruenze del disciplinare configurino solo difficoltà nella formulazione dell'offerta e non un impedimento assoluto, specialmente quando la presenza di altre offerte valide dimostri la possibilità per un operatore "medio" di partecipare alla competizione.

"L’operatore economico che non abbia partecipato alla gara - in quanto portatore di un interesse di mero fatto [...] è privo di legittimazione ad impugnare gli atti della relativa procedura cui è rimasto estraneo, salvo tre eccezioni tassative: laddove si contesti l’indizione della gara in sé; nell’ipotesi di mancato espletamento della procedura; nel caso di impugnazione delle clausole del bando, assumendone la portata immediatamente escludente (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, 28 dicembre 2022, n. 11519)".

L'OPERATORE ECONOMICO CHE IMPUGNA L'ESCLUSIONE PRIMA CHE INTERVENGA L'AGGIUDICAZIONE NON E' TENUTO A NOTIFICARE IL RICORSO AGLI ALTRI CONCORRENTI

In tema di gare d'appalto, l'operatore economico che impugna il provvedimento di esclusione prima che sia intervenuta l'aggiudicazione non è tenuto a notificare il ricorso agli altri concorrenti, i quali non sono qualificabili come controinteressati in senso tecnico, non ricevendo dal provvedimento di esclusione un vantaggio diretto e immediato, ma solo un vantaggio indiretto alla riduzione del numero dei partecipanti. "L’operatore economico che intende impugnarlo non è tenuto a notificare il ricorso agli altri concorrenti rimasti in gara, in quanto in capo a nessuno di essi è ravvisabile la qualità di soggetto controinteressato in senso tecnico (Cons. Stato, V, n. 5926 del 2019)".

È illegittima l'esclusione dalla gara derivante dalla mancata prestazione della garanzia provvisoria qualora la lex specialis risulti lacunosa per l'omessa indicazione delle coordinate bancarie della tesoreria, costituendo tale omissione una violazione del principio di chiarezza degli atti di gara (clare loqui). "La mancata conformità della lex di gara alle previsioni del bando - tipo dell’ANAC [...] ha determinato una violazione del principio del clare loqui".

ESCLUSIONE PER MANCATO SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO E INAPPLICABILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

L'obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla migliore valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica." (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto legittima l'esclusione, richiamando Consiglio di Stato, Sez. VII, 6.12.2024, n. 9783).

DIVIETO DI MINOR PREZZO PER SERVIZI LABOUR INTENSIVE (108.3)

È illegittima la lex specialis di gara che preveda il criterio di aggiudicazione del minor prezzo per servizi qualificabili come ad alta intensità di manodopera ai sensi dell'art. 108, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, ossia laddove il costo del personale rappresenti una quota pari o superiore al 50 per cento del corrispettivo complessivo stimato.

MODIFICA SIGNIFICATIVA DELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA: L'ENTE E' TENUTO A PROROGARE IL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (92.2)

La ricorrente lamenta la violazione dell’art. 92, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023, il quale prevede che: “I termini di cui al comma 1”, cioè i termini per la presentazione delle domande e delle offerte “sono prorogati in misura adeguata e proporzionale: … b) se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara;”.

Nel caso in esame, il sub-criterio di valutazione 3.5 (prima della modifica) prevedeva “l’assegnazione di numero 5 punti sul sistema di gestione, organizzazione e implementazione della pulizia quotidiana del lungomare e del tratto sino a Pietragrande incluso lo svuotamento giornaliero dei cestini esistenti e oggetto di fornitura nelle 4 mensilità estive”; a seguito della modifica il sub-criterio 3.5 ha previsto “l’assegnazione di numero 5 punti sul sistema di gestione, organizzazione e implementazione della pulizia quotidiana del Parco giochi posto al Viale Magna Grecia e della Villa Comunale lo svuotamento giornaliero dei cestini esistenti e oggetto di fornitura nelle 4 mensilità estive”.

Tale correzione costituisce una modifica significativa della documentazione di gara ai sensi dell’art. 92, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 36/2023: non può infatti parlarsi della correzione di un errore di battitura, che avrebbe costituito una modifica non significativa, perché nel caso di specie si è avuta una integrale sostituzione nella indicazione dei luoghi la cui offerta del servizio (pulizia quotidiana) comporta l’assegnazione di un maggiore punteggio.

Poiché la modifica è significativa, la C.U.C. avrebbe dovuto prorogare i termini per la presentazione della domanda e delle offerte.

CONCORRENTE CHE RISPETTA UN CHIARIMENTO ERRATO DELLA P.A. SULL'AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DI PARITA' DI GENERE: SE IL QUADRO NORMATIVO ERA CHIARO IL RISARCIMENTO DEL DANNO VA DECURTATO (92)

La sentenza appellata ha accolto la domanda di risarcimento del danno del concorrente (a titolo di responsabilità precontrattuale), nell’assunto che la risposta al quesito avrebbe fuorviato la società sulla possibilità di avvalersi della certificazione sulla parità di genere, prevista quale requisito premiale dal disciplinare di gara. Con il ricorso in appello la stazione appaltante ha dedotto l’erroneità della statuizione di condanna, nella considerazione che il chiarimento dato dal Rup in data 28 novembre 2023 era chiaramente sbagliato, in contrasto con l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che ammette l’avvalimento anche per la certificazione sulla parità di genere, dovendosi dunque escludere un affidamento incolpevole; ciò imponeva non la sola decurtazione del risarcimento, ma la esclusione della refusione del danno (l’affidamento tutelabile esclude infatti la rimproverabilità del danneggiato).

Va precisato che l’art. 1227 cod. civ. regola la “causalità giuridica”, relativa al nesso tra danno evento e conseguenze dannose da esso derivanti, ed introduce un giudizio basato sulla c.d. causalità ipotetica, in base al quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse tenuto il comportamento collaborativo cui deve attenersi (Cons. Stato, III, 14 settembre 2018, n. 5383). Nella fattispecie controversa il danno è derivato dalla richiesta di chiarimento proposta dall’appellante incidentale, a fronte di un quadro di riferimento non oscuro, sia dal punto di vista normativo che della lex specialis, e pertanto la decurtazione percentuale del risarcimento del danno risponde ad una logica di tipo equitativo.

*** *** ***

Una parte della giurisprudenza ha ritenuto che detta certificazione non sia suscettibile di avvalimento premiale, in quanto attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda, non assimilabile ad una risorsa da mettere a diposizione di terzi; la circostanza che l’art. 108, comma 7, del d.lgs. n. 36 del 2023 preveda la possibilità di attribuire un maggiore punteggio alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere, comprovata dal possesso della certificazione, è stata considerata come conferma del fatto che non possa essere oggetto di trasferimento a mezzo di un contratto di avvalimento.

Va però osservato che tale soluzione, ostativa all’avvalimento della certificazione della parità di genere, appare poco coerente con la generale ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità ed è senza base legale.

Da ultimo, con la sentenza 18 giugno 2025, n. 5345, questo Consiglio di Stato, VI, ha ritenuto ammissibile l’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere, con argomentazioni che il Collegio condivide e che sono così sintetizzabili : a) l’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all’avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione; b) l’avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale dunque i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il c.d. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività e comunque il più vasto campo di applicazione; c) l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, come pure la lex specialis di gara, ammettono il ricorso all’avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall’art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; d) al di fuori dell’ambito dei requisiti generali (corrispondenti alle cause di esclusione) è sempre ammesso l’avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale; e) la giurisprudenza ammette l’avvalimento delle certificazioni di qualità, genus al quale è riconducibile anche la certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 (che, rilasciata da organismi accreditati, attesta l’adozione all’interno di un’azienda, di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi -la UNI/PdR 125:2022- attinente all’organizzazione ed ai processi aziendali, finalizzata a comprovare che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione e qualità di genere. Ciò ne fa un attributo del complesso aziendale esportabile, come tale, nella sua oggettività, da un’impresa all’altra).

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER RITARDATO CARICAMENTO DELL'OFFERTA TELEMATICA SENZA PROVA DI MALFUNZIONAMENTO (25.2)

Nelle gare telematiche, l'operatore economico è tenuto a una peculiare diligenza nella trasmissione dell'offerta, dovendo programmare l'invio con anticipo tale da scongiurare il rischio di ritardi dovuti a congestioni di rete o rallentamenti del sistema; il malfunzionamento della piattaforma può giustificare la rimessione in termini solo se oggettivamente comprovato e non imputabile alla condotta negligente del concorrente.

LEGITTIMAZIONE AL RICORSO RISERVATA AI SOLI OPERATORI PARTECIPANTI ALLA PROCEDURA DI GARA

Nelle gare suddivise in lotti, l'operatore economico che non ha presentato offerta per uno specifico lotto è privo di legittimazione e di interesse a ricorrere avverso l'aggiudicazione dello stesso a terzi o avverso gli atti di autotutela che non incidano sulla sua sfera giuridica. La legittimazione al ricorso spetta unicamente ai partecipanti, restando l'operatore estraneo titolare di un mero interesse di fatto, insufficiente a fondare l'azione giudiziale fatte salve le ipotesi di contestazione dell'indizione stessa o di clausole del bando immediatamente escludenti impugnate nei termini decadenziali.

OBBLIGO DI PATENTE A CREDITI PER SERVIZI DI MANUTENZIONE EDILE (29.19)

Le clausole della lex specialis che impongono il sopralluogo obbligatorio o che riguardano l'applicazione dei criteri ambientali minimi non sono immediatamente escludenti e devono essere impugnate unitamente all'atto di esclusione o all'aggiudicazione. La disciplina della patente a crediti, in quanto norma imperativa, eterointegra il bando consentendo sempre l'alternatività con il possesso dell'attestazione SOA in classifica pari o superiore alla III.

CHIARIMENTI - RUOLO - INTERPRETAZIONE AUTENTICA DELLA LEX SPECIALIS (92)

“È … principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; id., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74; id. 20 aprile 2015, n. 1993; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). I chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l'Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le chiarificazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; id., sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708).

I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026)”.

Alla luce di quanto appena riportato, rileva il collegio che il chiarimento invocato dalla difesa di parte appellante (con cui si sarebbe indicata la necessità di produrre i singoli contratti sin dalla partecipazione alla procedura di gara) non poteva che recedere dinanzi alle diverse richiamate (e illustrate) previsioni della legge di gara (disciplinare e capitolato tecnico)

PREVALENZA DELLA LEX SPECIALIS SUI CHIARIMENTI MODIFICATIVI DELLA STAZIONE APPALTANTE

In tema di appalti pubblici, i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se limitati a illustrare clausole della lex specialis ma non possono in alcun caso integrarne o modificarne il contenuto; in ipotesi di contrasto, le clausole del bando e del capitolato prevalgono sui chiarimenti, dovendo l'operatore economico professionale attenersi al testo della legge di gara e non potendo invocare l'errore indotto se non dimostra l'impatto determinante sulla propria offerta.

LEGITTIMA LA PROCEDURA MULTI-AGGIUDICATARIO SENZA RIAPERTURA DEL CONFRONTO COMPETITIVO (59.4)

È legittima la scelta della stazione appaltante di strutturare un Accordo Quadro multi-aggiudicatario senza successiva riapertura del confronto competitivo, a condizione che i criteri di ripartizione delle prestazioni e le quote spettanti a ciascun operatore siano predeterminati e trasparenti fin dalla lex specialis. Inoltre, l'obbligo di predisposizione del Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenze (DUVRI) e l'indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso non sussistono per i contratti aventi ad oggetto servizi di natura prettamente intellettuale, erogati in forma consulenziale e formativa, che non comportano rischi da interferenze fisiche sui luoghi di lavoro.

PROROGA DEI TERMINI E RIAPERTURA DEL SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO PER LA CONCORRENZA

Il ricorso avverso il diniego di sopralluogo obbligatorio deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse qualora la stazione appaltante, agendo in via di autotutela in pendenza di giudizio, revochi il provvedimento gravato e riapra i termini per l'adempimento istruttorio, consentendo all'operatore economico la piena partecipazione alla procedura di gara e rendendo superflua la pronuncia del giudice.

LEGITTIMA LA PROROGA DEL TERMINE SE LA PIATTAFORMA DIGITALE MALFUNZIONA (92.2)

Nelle gare telematiche, il malfunzionamento del sistema informatico di ricezione delle offerte, debitamente accertato dal gestore, costituisce un impedimento generalizzato che impone la rimessione in termini di tutti i partecipanti, non richiedendo l'assolvimento di oneri probatori specifici in capo al singolo concorrente. È inoltre legittima la clausola della lex specialis che rinvia alla fase esecutiva dell'appalto la verifica puntuale del rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM), qualora tali criteri non siano stati espressamente configurati come requisiti di ammissione o elementi premianti soggetti a valutazione immediata in sede di gara.

IMPROCEDIBILITÀ PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE A SEGUITO DI CHIARIMENTI INTEGRATIVI

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto contro gli atti di una gara d'appalto qualora la stazione appaltante, in corso di giudizio, fornisca chiarimenti tali da consentire al ricorrente la formulazione di un'offerta e la partecipazione alla procedura, determinando così il conseguimento sostanziale del risultato perseguito con l'azione giudiziaria.

RETTIFICA IN AUTOTUTELA DELLA LEX SPECIALIS E CESSAZIONE DEL CONTENDERE (92.2)

In presenza di un provvedimento di autotutela che rettifica i criteri di valutazione contestati e riapre i termini di gara, accogliendo sostanzialmente le doglianze del ricorrente, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito, essendo stata soddisfatta la pretesa sostanziale che aveva originato il ricorso.

LEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS E DETERMINATEZZA DEI PREZZI NEI CONTRATTI APERTI

È legittima la lex specialis di una procedura negoziata che, in un contesto di appalto aperto per prestazioni su ordinazione, definisce l'oggetto della gara attraverso prezzi unitari anziché quantità fisse; la congruità dei termini di presentazione dell'offerta è valutata in base alla discrezionalità dell'amministrazione e alla concreta possibilità per gli operatori di partecipare.

PARTECIPARE ALLA PROCEDURA DI GARA DETERMINA LA SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE AL RICORSO

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora il ricorrente, dopo aver impugnato la lex specialis di gara lamentando l'insufficienza della base d'asta e l'impossibilità di formulare un'offerta, decida di partecipare comunque alla selezione, accettando implicitamente il rischio d'impresa e svuotando di utilità l'azione di annullamento intrapresa.

MODIFICA LEX SPECIALIS: LA DIVERSA INDICAZIONE DEL CCNL E' SIGNIFICATIVA E RILEVANTE PER L'OPERATORE

Secondo questo collegio: i) l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al comma 1, che «[l]e stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte» e, al comma 2, che «[i] termini di cui al comma 1 sono prorogati in misura adeguata e proporzionale: (…) b) se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara»;

ii) come sopra evidenziato, la sostituzione del disciplinare di gara originariamente pubblicato con la versione del 17.04.2024, contenente la diversa indicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile, non è stata accompagnata dalla proroga del termine per la presentazione delle offerte, che è rimasto quello fissato dal bando pubblicato il 28.03.2024;

iii) né, peraltro, della sostituzione del disciplinare la stazione appaltante ha dato adeguata pubblicità, risultando che di essa siano stati specificamente informati solo gli operatori economici che alla data del 17.04.2024 avevano presentato la propria offerta o ne avevano caricato una bozza sulla piattaforma START;

iv) dunque, gli operatori economici potenzialmente interessati a presentare un’offerta che non avessero quanto meno caricato una bozza sulla piattaforma non hanno ricevuto dalla stazione appaltante adeguata informazione della modifica della legge di gara consistente nella diversa indicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile;

v) detta modifica deve ritenersi significativa, dal momento che l’indicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro è suscettibile di incidere sui costi della manodopera gravanti sull’operatore economico e, di conseguenza, sulle grandezze economiche di cui tener conto in sede di formulazione dell’offerta, oltre che sulle eventuali valutazioni rimesse alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 11, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 in punto di equivalenza delle tutele garantite dal differente contratto collettivo applicato;

vi) deve dunque confermarsi il giudizio già formulato, sebbene nei limiti della delibazione propri della fase cautelare, sulla fondatezza del primo motivo di ricorso, relativo alla modifica delle disposizioni della lex specialis riguardanti il contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile senza le necessarie garanzie di pubblicità e senza la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 11 aprile 2023, n. 1200; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 15 aprile 2022, n. 640; TAR Veneto, sez. III, 1 ottobre 2021, n. 1159; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 1 agosto 2017, n. 1351).

OBBLIGO DI PROROGA DEI TERMINI IN CASO DI MODIFICHE SOSTANZIALI AI DOCUMENTI DI GARA (92.2)

In tema di appalti pubblici, qualora i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante modifichino elementi essenziali della disciplina di gara o attenuino obblighi prestazionali onerosi, tali interventi devono essere qualificati come rettifiche sostanziali. In tali ipotesi, l'amministrazione è obbligata a prorogare i termini per la presentazione delle offerte, in conformità all'art. 92, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, per non ledere il legittimo affidamento degli operatori e assicurare il favor participationis.

RICHIESTA SOPRALLUOGO: IL TERMINE DA RISPETTARE NON PUO' ESSERE A PENA DI ESCLUSIONE (10.2)

Per questo collegio, l’unico motivo posto a fondamento del ricorso è fondato, in quanto la previsione, ai fini della richiesta di appuntamento per l’esecuzione di un sopralluogo, di un termine da rispettare a pena di esclusione risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la cui violazione è causa di nullità rilevabile d’ufficio (art. 10, co. 2). Né, d’altra parte, l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 (espressamente menzionato dall’art. 16 del disciplinare di gara a fondamento della prevista esclusione conseguente alla mancata esecuzione del sopralluogo) può venire in rilievo per giustificare la suddetta previsione del disciplinare, dal momento che l’art. 92 si limita ad imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto, nello stabilire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, del tempo necessario per eseguire il sopralluogo, senza comminare l’esclusione a fronte del mancato rispetto di un termine per la relativa richiesta di appuntamento.

Ne consegue l’annullamento dell’impugnata nota con cui la stazione appaltante, in virtù del combinato disposto degli artt. 3 e 16 del disciplinare, ha negato all’operatore ricorrente la possibilità di eseguire il sopralluogo.

Detto provvedimento, peraltro, sarebbe comunque illegittimo anche laddove le disposizioni del disciplinare sopra menzionate fossero interpretate nel senso della natura ordinatoria del termine per chiedere l’appuntamento; ciò proprio in ragione del fatto che la possibilità di eseguire il sopralluogo è stata negata in quanto la relativa richiesta è stata ritenuta tardiva rispetto ad un termine in ipotesi non perentorio e in assenza di qualsivoglia motivazione in ordine all’impossibilità di eseguire utilmente il sopralluogo anche successivamente alla scadenza del termine stesso.

L’accoglimento del ricorso comporta, dunque, la declaratoria di nullità dell’art. 16 del disciplinare di gara (nei limiti sopra esposti) e l’annullamento del provvedimento impugnato.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER TARDIVA ATTESTAZIONE DEL SOPRALLUOGO SE L'ADEMPIMENTO È STATO COMPIUTO (10.1)

In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, è illegittima l'esclusione di un operatore economico motivata dalla tardività dell'attestazione di sopralluogo rilasciata dalla Pubblica Amministrazione, qualora sia dimostrato che l'accesso ai luoghi è stato materialmente eseguito entro la scadenza del bando, non potendo un formalismo cronologico del certificato prevalere sull'assolvimento dell'obbligo conoscitivo.

SOPRALLUOGO ASSISTITO: LEGITTIMO IMPORLO COME OBBLIGATORIO IN APPALTI DI PARTICOLARE COMPLESSITA'

Nel caso di specie l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.

E ciò trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

Inoltre, la previsione del sopralluogo assistito non può ritenersi, nel caso di specie, un adempimento sproporzionato e inutile, tenuto conto della complessità, delle caratteristiche e delle peculiarità dell’oggetto dell’appalto in questione che riguarda il servizio integrato di igiene urbana del comune di OMISSIS, e ciò anche in considerazione della particolarità del territorio isolano (tra le molteplici attività oggetto di appalto, sono previste: Raccolta con il sistema del porta a porta su tutto il territorio del comune di OMISSIS, incluse utenze situate lungo strade non carrabili da raggiungere a piedi, incluse utenze situate in località M. (borgo raggiungibile via mare oppure attraverso scalinate), incluse utenze situate in viali privati, previa acquisizione del consenso di tutti i condomini/aventi diritto;… Raccolta rifiuti solidi e speciali cimiteriali; … Allestimento e pulizia degli arenili liberi del comune di OMISSIS e relativi accessi da intensificarsi nel periodo estivo (giugno – ottobre); - …Allestimento, gestione e svuotamento punti di raccolta dei rifiuti, pulizia e spazzamento nei Porti di OMISSIS ... ad uso delle unità navali e dei diportisti, come previsto dall’art 5 del DL 197/2021;… Gestione, ordinaria e straordinaria manutenzione e pulizia del Centro Comunale di Raccolta; e, ai fini dell’offerta tecnica è prevista la presentazione di un apposito Progetto tecnico “che comprenda la descrizione dettagliata ed esecutiva dell’organizzazione del servizio. La relazione dovrà essere suddivisa in paragrafi con indicazione ai singoli sub criteri valutativi prestabiliti. Il tutto in massimo 40 facciate, formato A4, numerate (escluso copertina, indici) redatte con carattere Arial 12, interlinea 1,5. Nel rispetto del principio di equivalenza, le facciate in numero superiore al valore indicato non saranno oggetto di valutazione. È consentito allegare al progetto un massimo di n. 6 tavole/quadri schematici relativi a: 1. calendario e percorsi settimanali spazzamento meccanizzato; 2. progetto sistemazione Centro Comunale di Raccolta; 3. cronoprogramma interventi migliorativi ed erogazione attrezzature per la RD a UD e UND; 4. qualità e tipologia attrezzature ad erogarsi alle UD e UND; 5. qualità, tipologia ed emissioni automezzi che si intendono utilizzare a Procida per lo svolgimento del servizio; 6. Sistema di Gestione Rifiuti porti e imbarcazioni 7. quadro riepilogativo proposte migliorative di progetto”; ed anche nel capitolato di gara è specificato che “I dati ed i servizi di seguito indicati sono da intendersi servizi minimi da garantire in sede di elaborazione del progetto-offerta. Le proposte migliorative dei servizi minimi indicati saranno valutate in sede di assegnazione dei relativi punteggi. Pertanto, tutti i dati riportati nel presente capitolato e negli altri documenti di gara, pur se sufficientemente analitici, devono essere considerati dalle Imprese come meramente indicativi e minimali e non esimono le imprese stesse dalla verifica e dall’approfondimento sul campo, preliminarmente alla stesura del progetto-offerta…”).

L’obbligo imposto dalla lex specialis di gara di effettuazione del sopralluogo, con le modalità indicate all’art.11 del disciplinare, preliminare alla presentazione dell’offerta, è, invero, da ritenersi strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi funzionale alla miglior valutazione dei servizi da effettuare, non potendosi ritenere a tal fine sufficiente la descrizione riportata negli atti di gara; e la presenza del rappresentante dell’amministrazione al sopralluogo, espressamente richiesta dal disciplinare di gara, non può ritenersi adempimento inutile e meramente formale essendo ragionevolmente finalizzato a garantire la serietà del sopralluogo e la effettiva visione di tutti i luoghi necessari, anche delle zone non accessibili perché chiuse a chiave; così garantendo l'interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalle concorrenti (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sent. n. 1037 del 2018; sent. n.3675 del 2024).

Dall’esame complessivo della documentazione di gara, emerge, in definitiva, la non illogicità della valutazione dell’amministrazione secondo cui, senza lo svolgimento del richiesto sopralluogo “assistito”, non sarebbe stato verosimilmente possibile, per l'offerente, trarre le dovute informazioni indispensabili ad assicurare la predisposizione di una offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.

Inoltre, trattandosi di un adempimento necessariamente preliminare e prodromico alla presentazione dell’offerta e pertanto infungibile in via successiva, la mancanza del prescritto sopralluogo “assistito” non poteva essere sanato con la procedura del soccorso istruttorio.

CHIARIMENTI SIGINIFICATIVI TARDIVI - IMPOSSIBILITA' PRESENTARE OFFERTA CONGRUA - ILLEGITTIMITA' LEX SPECIALIS (88.3)

Nel caso di specie non emergeva con chiarezza nella lex specialis di gara, a ben vedere, che il cd. “software gestionale” fosse di piena ed esclusiva competenza dell’affidatario, come invece reso palese (solo) con il chiarimento n. 10, pervenuto tuttavia, come pacifico, solo in data 11 gennaio 2024, oltre il termine di cui all’art. 88, comma 3 e 92, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023.

Di qui l’infondatezza delle doglianze dell’appellante, dovendo confermarsi nei termini suindicati i profili d’illegittimità delle disposizioni della legge di gara contestate, in quanto inidonee a consentire una formulazione di offerte pienamente consapevoli da parte dei concorrenti; parimenti (e ancor prima) emerge la natura immediatamente lesiva (e conseguente impugnabilità) delle suddette disposizioni, pacificamente rientrando in tale categoria anche le previsioni tali da “rend[ere] la partecipazione incongruamente difficoltosa”, ovvero i bandi “contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), come nella specie, alla luce di quanto suesposto.

In tale contesto, conclusioni non dissimili possono raggiungersi con riferimento alle (correlate) richieste inerenti alle caratteristiche tecniche degli elementi dei parcometri (i.e., “Tipo di modem installato”, “Tipo di scheda cpu”, “Modello di lettore di carte di credito”, “Connessi sistemi di controllo elettronici in uso”), rispetto alle quali pure l’amministrazione forniva compiuta risposta al corrispondente quesito solo il 10 gennaio 2024 (anche qui, oltre il termine ex artt. 88, comma 3, e 92, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023), in un contesto in cui il chiarimento risultava significativo, stante la indicazione del (solo) modello di parcometro esposta all’art. 6 CSA.

IL DIFFERIMENTO DEI TERMINI DI GARA DETERMINA LA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE (92.2)

In tema di appalti pubblici, la decisione della stazione appaltante di differire il termine per la presentazione delle offerte, adottata in via prudenziale a seguito dell'impugnazione del bando da parte di un operatore economico, determina la cessazione della materia del contendere qualora il nuovo termine consenta l'adeguata formulazione dell'offerta e soddisfi integralmente l'interesse del ricorrente.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO IL BANDO SENZA PREVIA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (92.2)

È inammissibile il ricorso proposto contro gli atti di gara e l'aggiudicazione da parte di un operatore economico che non ha presentato offerta, qualora le contestazioni riguardino presunte carenze della documentazione di gara (come la tardiva pubblicazione del progetto di fattibilità) che non integrano clausole escludenti in senso stretto. La legittimazione al ricorso è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla gara, in quanto la procedura alla quale non si è partecipato costituisce per l'operatore un 'res inter alios acta'.

TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE NON CONGRUO ALLA COMPLESSITA' DELL'APPALTO - ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (92.2.a)

Ecco il caso scrutinato da TAR Liguria, I, 30 gennaio 2024, n. 69: “- il bando ha previsto solo 31 giorni per la presentazione delle offerte (dal 15.12.2023, data di pubblicazione del bando, al 15.1.2024), termine ritenuto insufficiente per le caratteristiche della gara e soprattutto per l’ambiguità delle clausole sopra menzionate;

– la lex specialis ha previsto la possibilità di risposta ai quesiti oltre il termine dilatorio minimo stabilito dall’art. 88, comma 3 (almeno 6 giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e, nel caso di specie, tale termine è stato effettivamente violato essendo stati pubblicati i chiarimenti sui quesiti 2 e 10 tra il quinto e il secondo giorno anteriori alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Dagli atti di gara risulta pacificamente che le risposte ai quesiti:

– hanno certamente carattere “significativo” ex art. 92, comma 2-a) del Codice perché attengono all’individuazione del soggetto tenuto a fornire il software gestionale dei parcometri, nonché alla natura e all’entità dello sviluppo richiesto all’affidatario;

– sono state rese tra il quinto e il secondo giorno anteriore alla presentazione delle offerte, con conseguente pacifica violazione del suddetto termine dilatorio minimo di 6 giorni posto a garanzia della possibilità per il candidato di elaborare un’offerta tecnica seria e sostenibile.

La lex specialis è, pertanto, illegittima per violazione dell’art. 88, comma 3, e dell’art. 92, comma 2-a) del Codice.

Sotto altro profilo si rileva che il termine di 31 giorni assegnato per la presentazione delle offerte, se in astratto è ritenuto congruo, nel caso di specie è illegittimo in relazione agli oneri di implementazione del software gestionale imposto all’affidatario.

Ne consegue la fondatezza del motivo“

CHIARIMENTI DELLA S.A.: NON POSSONO AVERE CONTENUTO INNOVATIVO E MODIFICARE LA LEX SPECIALIS (92.2)

L'irriducibile antinomia esistente tra due parti del medesimo disciplinare e tra la versione del disciplinare pubblicata sulla piattaforma telematica ufficiale e la versione del disciplinare pubblicata sul sito della Prefettura non poteva essere risolta dalla stazione appaltante mediante un semplice chiarimento.

Tale antinomia (interna ed esterna) ha, infatti, generato una situazione di obiettiva incertezza in ordine al contenuto della lex specialis e al criterio di attribuzione del punteggio premiale, che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a procedere a una rettifica del bando e alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte o, al limite, a non attribuire il punteggio premiale ad alcuno dei concorrenti;

-il chiarimento fornito dalla stazione appaltante - privilegiando una delle due possibili e antitetiche interpretazioni del disciplinare - ha assunto un contenuto innovativo e comportato una modifica della lex specialis, in contrasto con il tradizionale insegnamento secondo cui i chiarimenti non possono integrare e modificare la lex di gara (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; T.a.r. Bari, 10 settembre 2021, n. 1348; Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64);

-l'errore materiale e le contraddizioni ravvisabili nella lex specialis richiedevano una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento" (T.a.r. Lazio, sez. III quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173), che ha finito di fatto per premiare arbitrariamente un’offerta anziché un’altra.

CHIARIMENTI SULLE DISPOSIZIONI DEL BANDO - NON POSSONO INDICARE UN SIGNIFICATO DIVERSO DA QUELLA DEL TESTO (92.2)

E’ principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che i Chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; id., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74; id. 20 aprile 2015, n. 1993; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). I Chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le chiarificazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; id., sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708).

I Chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).