COMMISSIONE GIUDICATRICE: I COMPONENTI DEVONO POSSERE LE CAPACITA' ATTINENTI L'OGGETTO DELL'APPALTO (93)

Osserva questo collegio che, l’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 si limita, invero, a stabilire, quanto ai requisiti di competenza che devono possedere i componenti della commissione giudicatrice che deve trattarsi di “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto” e che “è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell'intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali”. In mancanza di “adeguate professionalità in organico”, la stazione appaltante “può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni”. La formazione, le competenze e le esperienze professionali dei componenti della Commissione, per come ritraibili dai relativi curricula in atti, paiono in grado di soddisfare, sia a livello individuale che di organo, i requisiti stabiliti dalla legge, atteso, tra l’altro, che per “specifico settore” non si intende la specifica materia rientrante nell’area tematica oggetto dell’appalto e tantomeno i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (cfr. ex multis, Cons. Stato 28 aprile 2021 n. 3418; Cons. Stato 9 dicembre 2020 n. 7832; Con Stato 28 giugno 2019 n. 4458). La competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere, infatti, riferita “ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 18 luglio 2019, n. 5058; 1 ottobre 2018, n. 5603)” (Cons. Stato, Sez. V, 16 maggio 2024, n. 4373).

RUP: PUO' RICOPRIRE IL RUOLO DI PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE ANCHE SE L'APPALTO E' SOPRASOGLIA (93.3)

Il RUP può ricoprire il ruolo di Presidente della Commissione giudicatrice anche nella procedura di affidamento di un contratto sopra soglia, qualora non sia in contestazione il possesso "del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali" e siano stati rispettati i criteri di trasparenza, competenza e rotazione.

Nonostante l'art. 93, comma 3, del Codice testualmente non puntualizzi che il RUP possa fare parte e anche presiedere la Commissione, tale conclusione è desumibile dal sistema. Da un punto di vista letterale, non si ravvisano indicazioni di segno contrario all'interno di tale disposizione, la quale non prevede requisiti ulteriori del Presidente rispetto ai commissari, né cause di incompatibilità ad hoc. Inoltre, da un punto di vista sistematico, si osserva che la tesi di segno opposto prospettata dall'istante (volta a circoscrivere la possibilità del RUP di ricoprire il ruolo di Presidente solo negli affidamenti sotto-soglia), non sarebbe compatibile con la ratio sottesa alle numerose modifiche apportate dal nuovo Codice in tema di Commissione giudicatrice.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE DEI COMMISSARI: APPLICABILE ALLE COMMISSIONI DI GARA DELLA STESSA STAZIONE APPALTANTE

Per questo collegio, deve essere esaminato il motivo con cui la ricorrente, in dichiarato subordine, ha domandato la caducazione dell’intera procedura di gara in ragione della mancata applicazione del principio di rotazione dei commissari.

Sul punto, è sufficiente osservare come tale principio non possa ritenersi violato in virtù del fatto che il Commissario esterno (omissis) abbia contemporaneamente fatto parte di una diversa commissione di gara, operante nell’ambito di una procedura bandita da una diversa Stazione appaltante. Invero, il principio di rotazione ha il suo ambito di applicazione con riferimento alla composizione delle Commissioni di gara da parte della stessa Stazione appaltante e non vi sono ragioni, a parte la mera affermazione di principio della ricorrente, per ritenere nel caso concreto vi sia stata una violazione della par condicio dei concorrenti, o che la mera identità del Commissario esterno abbia alterato gli esiti di procedure diverse, bandite da diverse Amministrazioni e aggiudicate in favore di operatori economici distinti.

COMMISSIONE DI GARA: LE COMPETENZE DEI SINGOLI MEMBRI DEVONO ESSERE IN LIENA CON L'OGGETTO DELL'APPALTO

Osserva questo collegio che, l’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 dispone che: «La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto».

La prescrizione riprende la lettera dell’art. 77 del previgente D.Lgs. n. 50 del 2016, la quale già prevedeva, analogamente, che: «nelle procedure di aggiudicazione dei contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto».

Con ogni evidenza, si tratta di una fondamentale regola che definisce la necessaria soglia di competenza della Commissione, la quale è tenuta a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte, dal punto di vista tecnico ed economico, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898).

La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, ha da tempo precisato che: «a) la disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; b) la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603); c) sarebbe opportuno, a fronte di componenti con competenza nel settore ‘primario’ cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, che ve ne siano altri con competenza in settori ‘secondari’ (Cons. Stato, sez.III, 24 aprile 2019, n. 2638), non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (Cons.Stato, sez.III, 28 giugno 2019, n. 4458); d) la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595); e) la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (Cons. Stato, sez.III, 23 dicembre 2019, n. 8700)» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898).

VALUTAZIONI DELLA COMMISSIONE: SINDACABILI SOLO PER MANIFESTA ILLOGICITA', IRRAGIONEVOLEZZA O TRAVISAMENTO DEI FATTI (93 - 108)

La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, si da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità.

Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dall'Autorità in numerosi precedenti, il sindacato di legittimità sull'attività valutativa delle commissioni di gara (e sull'attribuzione dei punteggi alle offerte formulate dagli operatori economici), è circoscritto nei limiti delle censure dedotte ad una verifica c.d. esterna, volta cioè a verificare se le valutazioni effettuate non siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se le stesse, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato limiti della plausibilità. Il fondamentale principio della separazione dei poteri non ammette che il giudice o l'Autorità possa sostituire le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, così che quelle valutazioni sfuggono al sindacato di legittimità tranne le già indicate ipotesi in cui le stesse siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato limiti della plausibilità e salva ancora l'abnormità manifesta della scelta tecnica contestata (ex multis, Cons. Stato, 29 aprile 2024, n. 3857; Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7931; 2021Cons. Stato, III, 4 novembre 2020, n. 6818; V, 6 maggio 2019, n. 2893; IV 31 agosto 2018, n. 5129; Delibera Anac n. 13 del 10 gennaio 2024, n. 614 dell'8 settembre 2021, n. 424 del

26 maggio);

INDICAZIONI AGLI UFFICI REGIONALI PER LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI

Prime indicazioni agli uffici regionali per l’effettuazione delle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi a seguito del Decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 Codice dei Contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022 n. 78 recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.

RUP: PUO' PRESIEDERE LA COMMISSIONE DI GARA SIA NEI SOPRA CHE NEI SOTTO SOGLIA (93.3).

Osserva questo collegio per l’insussistenza del fumus di fondatezza della domanda cautelare. Invero, salvo l’approfondimento proprio della sede di merito, non sembra che, in questa fase, possa aderirsi alla prospettazione di parte appellante, secondo cui, sotto il vigore del nuovo codice degli appalti (art. 93 co. 3 d. lgs. n. 36/2023) il RUP potrebbe unicamente “far parte” della commissione giudicatrice, ma non anche svolgere il ruolo di presidente. Trattasi di una interpretazione che non sembra trovare appiglio nella cennata previsione normativa, posto che la circostanza che il RUP possa “far parte” della commissione giudicatrice, non esclude che egli possa farne parte anche in qualità di presidente. Il tutto senza trascurare che, negli appalti c.d. sotto-soglia (art. 48 d. lgs. n. 36/2023), il RUP può far parte della commissione giudicatrice “anche in qualità di presidente”, sicché non si comprende la ragione per la quale – in difetto di una chiara previsione normativa – tale possibilità debba ritenersi ammessa unicamente negli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, e non anche in quelli di importo ad esse superiore.

PROCEDURA PER CONTO DI ALTRA S.A. - L'ENTE QUALIFICATO DEVE NOMINARE LA COMMISSIONE GIUDICATRICE

L'ente qualificato delegato per la fase di gara debba adottare tutti gli atti e i provvedimenti caratterizzanti la stessa, assumendone la relativa responsabilità e tra questi vanno certamente inclusi i documenti di gara, la nomina della commissione giudicatrice, il provvedimento di aggiudicazione, in relazione ai quali l'ente qualificato dovrà assicurarne la legittimità, proprio in ragione della asserita maggiore competenza.

Sicchè, a titolo di esempio, dovrà verificare che i componenti della commissione giudicatrice abbiano i requisiti richiesti dalla legge per essere nominati, raccogliendo le relative dichiarazioni e svolgendo le eventuali verifiche. Diversamente, ove l'atto sia formalmente assunto dall'ente non qualificato è a quest'ultimo imputabile.

Nel caso in esame può, quindi, ritenersi integrata la violazione dell'art. 62 d.lgs. 36/2023, in quanto una parte significativa degli atti della fase di affidamento è stata adottata dall'ente comunale non qualificato.

CAUSE DI INCOMPATIBILITA' DEI COMMISSARI DI GARA: SCELTA LEGISLATIVA DI MERA OPPORTUNITA' (77.4)

Il collegio evidenzia che la causa d’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 non è espressione di un principio generale ed indefettibile delle procedure ad evidenza pubblica ma semplicemente il frutto di una scelta legislativa conseguente ad una valutazione di mera opportunità finalizzata a preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che hanno svolto altre funzioni amministrative nell’ambito della medesima procedura; tale autonomia, però, facendo riferimento a funzioni amministrative già svolte, non si identifica con l’imparzialità che, ai sensi dell’art. 97 Cost., deve necessariamente caratterizzare l’attività della pubblica amministrazione (e, con riferimento all’ipotesi in esame, dei componenti dell’organo collegiale) e che attiene al diverso piano della ponderazione degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie.

Del resto, che tale causa d’incompatibilità sia l’espressione di una scelta legislativa e non già di un principio generale necessario è confermato dalla successiva evoluzione normativa: infatti, l’art. 93 d. lgs. n. 36/23 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie), ha eliminato l’ipotesi di incompatibilità endoprocedimentale perché, come emerge dalla relazione illustrativa del nuovo codice, tale incompatibilità “aveva comportato disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto” per cui “si è reputato opportuno superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea che essi, conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.

REGIONE SICILIANA - ALBO DEI PROFESSIONISTI ESTERNI - CRITERI DI SELEZIONE DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI (93.3)

ALBO DEI PROFESSIONISTI ESTERNI ALL'AMMINISTRAZIONE REGIONALE DA CUI SELEZIONARE I COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI PER I CONTRATTI DA AGGIUDICARE CON IL CRITERIO DELL'OEPV (COMME 3, ART. 93 DEL D.LGS 36/2023 - ART. 8 L.R. 12/2023)

COMMISSIONE GIUDICATRICE: IL SUO POTERE DI DISCREZIONALITA' TECNICA E' SINDACABILE DAL GIUDICE SOLO IN CASO DI MANIFESTA ILLOGICITA' (93)

In merito al potere discrezionale della commissione giudicatrice la giurisprudenza consolidata ha evidenziato che:

a) “la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699);

b) il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della Pubblica Amministrazione, e ciò in quanto la valutazione delle offerte rientra nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo (Cons. Stato, Sez. V, 24 agosto 2022, n. 7448),

c) è unicamente fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non dimostrandosi sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, Sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1445).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - PUNTEGGIO NUMERICO: INTEGRA SUFFICIENTE MOTIVAZIONE IN PRESENZA DI CHIARI CRIERI DI VALUTAZIONE (93)

Come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. IV, 27.2.2023, n. 494).

In altri termini, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non si rivelino manifestamente illogiche, irragionevoli ed arbitrarie, ma non è questo il caso (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2075, che a sua volta richiama Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2020, n. 3970).

La giurisprudenza oramai costante e pacifica ha anche chiarito che il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell’offerta integra di per sé una sufficiente motivazione ove siano prefissati, con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio, i criteri in base ai quali la commissione deve esprimere il proprio apprezzamento, di modo che sia consentito ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (vedi, ex multis, T.A.R. Campania - Napoli, Sez. IV, 4 aprile 2019, n. 1894; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 12 giugno 2018, n. 572; T.A.R. Lazio, Sez. I, 20 aprile 2017, n. 4737; Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2016, n. 2912).

Sul punto è stato altresì precisato che se la lex specialis prevede (e potrebbe anche non farlo), unitamente ai criteri “generali” di valutazione dell’offerta, anche i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, tale scelta influisce sulla motivazione del giudizio, nel senso che l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi; ne consegue che tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica; se, invece, il giudizio della commissione non sia delimitato nell’ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione, al fine di rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte e, in particolare, di quella tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 14 gennaio 2019, n. 291 e 2 febbraio 2018, n. 675).

LIMITAZIONI AL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL POTERE DISCREZIONALE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (93)

Ai fini della compiuta valutazione di queste censure vanno svolte alcune preliminari considerazioni sull’ambito di scrutinio del Giudice amministrativo a fronte dell’attività tecnico-discrezionale dell’Amministrazione, e segnatamente di quella svolta dalle commissioni di gara.

Nella generale premessa che “il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo” (TAR Lazio - Roma, Sez. I Bis, n. 6374/2023), la latitudine dello scrutinio giurisdizionale in materia risulta perimetrata dalle specificità del giudizio connotato dalla discrezionalità tecnica.

Nello specifico campo dei giudizi attribuiti dalle commissioni di gara alle offerte tecniche costituisce ius receptum, nella giurisprudenza amministrativa, il principio per cui “La valutazione delle offerte e, del pari, l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice è espressione dell'ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti” (Consiglio di Stato sez. V, 25/08/2023, n. 7942).

Dinanzi a una valutazione tecnica complessa, pertanto, il Giudice amministrativo può pertanto pur sempre ripercorrere il ragionamento seguito dall’Amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.

Di conseguenza, non sono ammissibili le censure che intendano far sindacare e rivedere valutazioni per loro natura opinabili, perché esse sollecitano il Giudice ad esercitare un inammissibile sindacato di “merito, sostitutivo a quello dell'Amministrazione” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2021, n.3466; 25 marzo 2021, n. 2524, richiamata in Tar Molise Sez. I, n. 102/2023). Impostazione, questa, che non si giustifica in forza di aprioristici ostacoli di ordine processuale, ma va piuttosto ricondotta “ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale”, la quale esclude che sia consentito al giudice “sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1352/2023).

A queste indicazioni giurisprudenziali introduttive non guasta poi aggiungere, sotto altro aspetto, il richiamo al consolidato indirizzo della stessa giurisprudenza secondo il quale: “Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento” (Consiglio di Stato sez. III, 12/10/2023, n.8893).

COMMISSIONE ID GARA - PUO' FARSI COADIUVARE PER QUESTIONI TECNICHE DA CONSULENTI ESTERNI

La sentenza di prime cure è immune da censure anche nella parte in cui ha ritenuto infondata la contestazione circa l’omessa valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara, la quale si sarebbe limitata a recepire l’apprezzamento condotto da altri e non meglio qualificati soggetti, con conseguente violazione del principio di collegialità degli atti della Commissione.

Giova premettere che la Commissione poteva farsi coadiuvare per le questioni tecniche da consulenti esterni o delegare a un proprio componente attività istruttorie preliminari ai lavori, data la complessità tecnica delle offerte.

Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, in cui, al contrario di quanto assume l’appellante, non sono state rimesse a terzi soggetti, estranei alla commissione di gara, attività propriamente valutative implicanti l’espressione di giudizi di carattere tecnico discrezionale.

Sono, pertanto, interamente condivisibili le argomentazioni della sentenza appellata, secondo cui dal contenuto degli atti di gara depositati in giudizio emerge l’affidamento ai due soggetti individuati dell’incarico di tecnici ausiliari della Commissione per l’analisi delle offerte tecniche pervenute, giustificabile alla luce della complessità sul piano tecnico del contenuto delle offerte medesime.

Tale circostanza non può di per sé costituire causa di illegittimità della procedura, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale maturato in materia circa l’ammissibilità del ricorso a consulenze esterne da parte della Commissione di gara (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., Sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112, richiamata dalla sentenza appellata).

COMMISSIONE DI GARA: VALUTAZIONE UNITARIA - PROCEDURE TELEMATICHE: NON NECESSARIE SEDUTE PUBBLICHE (93.4)

In merito alla dedotta illegittimità di una valutazione unitaria da parte dell’organo valutativo, senza differenziazione tra i punteggi espressi da ciascun Commissario, il Collegio intende richiamare la pacifica giurisprudenza per cui la detta circostanza ben può spiegarsi come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno alla Commissione, atteso che le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l'autonoma verbalizzazione. A diversa conclusione può invece pervenirsi per l’ipotesi peculiare del confronto a coppie, posto che in tal caso la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione (cfr. A.P. Consiglio di Stato n. 16/22; Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020 n. 5130).

*** *** ***

Nell'ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l'apertura delle offerte è anche confermato dall'art. 58, D. Lgs. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica (cfr. T.A.R Campania, Napoli, Sez. V, 19 luglio 2021, n. 4991 e Sez. II, n. 957/2020; T.A.R. Veneto, Sezione III, 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, 2 novembre 2017, n. 1112; T.A.R. Sardegna, Sezione I, 29 maggio 2017, n. 365).

Dunque, sono le stesse caratteristiche della gara telematica che consentono di escludere in radice la possibilità oggettiva di modifica delle offerte, offrendo il vantaggio di una maggiore sicurezza nella loro conservazione e integrità, permettendo automaticamente l'apertura delle buste solo in esito alla conclusione della fase precedente, senza che nessuno degli addetti alla gestione della gara possa accedere ai documenti dei partecipanti fino alla data e all'ora di seduta della gara, così garantendo l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

ESAME OFFERTE - RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' TECNICA RICONOSCIUTA ALLA COMMISSIONE DI GARA

Secondo un orientamento uniforme, è escluso che il Giudice adito possa sovrapporre la propria valutazione al giudizio espresso dall’organo tecnico preposto all’esame delle offerte di una gara d’appalto, essendo quest’ultimo espressione di discrezionalità sindacabile nei limiti dell’illogicità della soluzione o di un evidente travisamento (cfr., riassuntivamente, Cons. Stato, sez. III, 4/6/2021 n. 4292: “Per giurisprudenza consolidata, non possono essere favorevolmente delibate le censure che attingono al merito della valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara, siccome volte a sollecitare il giudice amministrativo ad esercitare un inammissibile sindacato sostitutivo sull’attività dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 173/2019; Sez. III, n. 6572/2018)”; di recente, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7/9/2022 n. 7795: “Per consolidato intendimento, la valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione rientrano nell'ampia discrezionalità di cui essa gode, con la conseguenza che, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio (cfr., tra le molte, Cons. Stato sez. V, 25 marzo 2021, n. 2524)”; conf., la sentenza di questa Sezione del 10/2/2022 n. 901: “Sul punto è utile evidenziare che la giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, 18/11/2021, n.7715), ha precisato che: a) il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058); b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572); c) per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772)”).

COMMISSIONE - TEMPO ESIGUO DI ESAME DELLE OFFERTE - NON SEMPRE EQUIVALE A VALUTAZIONE SUPERFICIALE E NON ATTENDIBILE

La censura incentrata sul tempo impiegato da una commissione giudicatrice per l’esame delle offerte in una procedura di gara è una contestazione di carattere formale mediante la quale si vuol dimostrare, per via presuntiva, l’illegittimità sostanziale delle valutazioni per carenza di istruttoria. Tuttavia, poiché la brevità del tempo impiegato per la valutazione di un’offerta può dipendere da molteplici fattori - quali, ad esempio, le particolari doti, anche di sintesi, dei commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di modelli precompilati, la rilevazione ictu oculi delle peculiari caratteristiche delle offerte presentate- ai fini della validità della massima di esperienza implicitamente richiamata, per cui ad un tempo esiguo di esame dell’offerta corrisponde una valutazione frettolosa e, per questo, superficiale e non attendibile, la parte che propone tale contestazione è tenuta ad accompagnare l’allegazione del breve tempo impiegato con più significative censure sul risultato finale cui è pervenuta la commissione (cfr. le sentenze già richiamate dal giudice di primo grado: Cons. di Stato, Sez. V, 15 aprile 2021, n. 3117; Cons. di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1322)

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA COMMISSIONE (93.1)

Come evidenziato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 20/04/2023, n. 4019), “per costante giurisprudenza amministrativa (ex pluribus, Cons. Stato, Sez. V 28 dicembre 2022 n. 11465) l'attribuzione dei punteggi è espressione della discrezionalità tecnica della commissione sindacabile entro i consueti limiti della irragionevolezza, erroneità manifesta e illogicità, che qui non risultano in concreto travalicati.

Trattandosi di doglianze concernenti la valutazione delle offerte tecniche, il Collegio ritiene preliminarmente di dover richiamare i principi che la giurisprudenza ha affermato in materia, con particolare riferimento ai limiti che il giudice amministrativo incontra nella relativa verifica di legittimità. Tali principi (da ultimo, compendiati in Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1445; Sez. IV, n. 359 del 2021) possono così riassumersi:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (cfr, ex multis, Cons. Stato, III, 2 settembre 2019, n. 6058)

b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 8-1-2019, n. 173; III, 21-11-2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, III, 9-6-2020, n. 3694)”.

Dunque, “è escluso che il G.A. possa sovrapporre la propria valutazione al giudizio espresso dall'organo tecnico preposto all'esame delle offerte di una gara d'appalto, essendo quest'ultimo espressione di discrezionalità sindacabile nei limiti dell'illogicità della soluzione e di un evidente travisamento. Del resto, il sindacato del G.A. sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della P.A., in quanto la valutazione delle offerte rientra nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il G.A. ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica. Per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto” (TAR Campania, sez. I, 07/02/2023, n. 884).

Nel caso di specie la ricorrente non ha provato la sussistenza di valutazioni palesemente irragionevoli e illogiche da parte dell’amministrazione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ATTIVITA' VALUTATIVA DISCREZIONALE - SINDACABILE SOLO OVE PALESEMENTE INATTENDIBILE (93)

Ai fini della risoluzione della presente controversia, si ritiene opportuno evidenziare innanzitutto che il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (sul punto, ex plurimis, da ultimo C. di St. n. 4019/2023).

Invero, le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall' art. 134 c.p.a ., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica. Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (ex multis: TAR Milano n. 494/2023).

COMMISSIONE GIUDICATRICE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - NECESSARIA MAGGIORANZA DI COMPONENTI ESPERTI (97)

Rilevato che l’art. 77 comma 1 del decreto legislativo 50/2016, applicabile ratione temporis (ma anche l’art. 93 del codice dei contratti pubblici di cui al più recente decreto legislativo 36/2023 che ha solo abrogato il sistema di individuazione, basato secondo la disciplina attuale sugli albi gestiti dall’ANAC), stabilisce un principio di competenza professionale volto a garantire l’adeguatezza e quindi efficacia della scelta tecnico-discrezionale, imponendo alla stazione appaltante l’obbligo di ricorrere ad esperti, quando viene indicato per la selezione il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Considerato che la commissione giudicatrice è infatti un organo straordinario, temporaneo e con funzioni “consultive” svolte a favore della stazione appaltante, nominato appositamente per la specifica procedura in questione e che, in coerenza con il criterio di selezione che valorizza i profili tecnici dell’offerta, e non solo quelli economici, si giustifica proprio per la sua competenza tecnica, ovvero in ragione della professionalità tecnica e scientifica che i suoi membri vantano rispetto al settore oggetto dell’appalto.

Esigenze di efficienza organizzativa possono al limite giustificare una lettura non formalistica dell’art. 77, nel senso che la presenza di “esperti” (su cui, cfr. in generale, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687), può anche riguardare non la totalità dei membri, ma la sola maggioranza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3721/2018); o può essere desunta, non dal titolo di studio, ma anche da attività professionali o incarichi espletati comunque in precedenza dal componente e ovviamente documentati dal curriculum (Cons. Stato, Sez. III, 8700/2019).

Il principio della competenza professionale va distinto pertanto dalle modalità di individuazione dei componenti della commissione, che possono essere anche eventualmente anche diverse da quelle indicate dalla norma primaria – come peraltro attestato anche dall’evoluzione normativa cui si è sopra fatto cenno, poiché qualunque sia la modalità di scelta, va comunque salvaguardato il principio vincolante di cui all’art. 77 comma 1 del d.Lgs. 50/2016.