LA QUALIFICAZIONE SOA DEVE ESSERE PARAMETRATA AL VALORE GLOBALE STIMATO DELL'APPALTO, COMPRENSIVO DEL C.D. "QUINTO D'OBBLIGO" (100)

In sede di affidamento di contratti pubblici di lavori, la qualificazione SOA richiesta ai concorrenti deve essere rapportata al valore globale stimato della procedura, calcolato includendo l'importo massimo complessivamente prevedibile, ivi compresa la facoltà della stazione appaltante di imporre l'aumento delle prestazioni fino al quinto dell'importo contrattuale (cd. quinto d'obbligo). Tale requisito di partecipazione deve essere verificato ex ante con riferimento alla scadenza del termine di presentazione delle offerte e non può essere determinato ex post in funzione del ribasso offerto o dell'importo di aggiudicazione, attesa la necessità di garantire la certezza delle regole di gara e la parità di trattamento tra i concorrenti.

"In particolare, l’art. 14, comma 4, prescrive che: “Il calcolo dell'importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando la stazione appaltante prevede premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tiene conto nel calcolo dell'importo stimato dell'appalto”.

Ai fini del rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e par condicio, il calcolo dell’importo stimato dell’appalto, ai sensi dell’art. 14, comma 4, succitato, è dunque parametrato all’importo massimo complessivamente prevedibile, atteso che tale valore è strumentale alla definizione della capacità tecnica necessaria per partecipare alla gara. Invero, la capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa dell'operatore economico deve essere misurata, ex ante, sul valore contrattuale massimo ipotizzabile, a tutela dell'interesse pubblico alla corretta esecuzione dell'appalto.

[...]

Come risulta, invero, dall’orientamento consolidato di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 14, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, il valore globale stimato dell’appalto deve includere le opzioni previste negli atti di gara, compreso il quinto d’obbligo, e la qualificazione dell’operatore deve essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2026, n. 3278).

Facendo diretta applicazione di tali principi, il valore stimato della procedura, dunque, non è semplicemente strumentale per accertare se la gara sia soggetta o meno alla disciplina prevista per gli appalti sopra la soglia di rilevanza europea, ma concorre, altresì, alla determinazione dei requisiti speciali di partecipazione di cui all'art. 100 del d.lgs. n. 36 del 2023.

[...] la qualificazione SOA deve essere verificata ex ante, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, sulla base di un parametro oggettivo e predeterminato dalla lex specialis, che non può variare in funzione del ribasso offerto dal singolo concorrente, atteso che, altrimenti, la misura della qualificazione richiesta assumerebbe la natura di variabile dipendente dalla strategia economica del concorrente, cessando la sua funzione di requisito di ammissione uniforme, con evidente lesione della par condicio e compromissione della certezza delle regole di gara."

IL VALORE MASSIMO DI UN APPALTO DEVE INCLUDERE ANCHE IL "QUINTO D'OBBLIGO": LA SOA DEI CONCORRENTI DEVE ESSERE COMMISURATA A TALE VALORE GLOBALE (14)

In tema di appalti di lavori, la definizione dei requisiti di qualificazione deve essere operata sul valore stimato dell'appalto ex art. 14, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, il quale deve includere ogni opzione prevista, ivi compresa la facoltà della stazione appaltante di imporre un aumento delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo contrattuale (c.d. quinto d'obbligo). Ne deriva che l'operatore economico deve essere qualificato per tale importo complessivo sin dal momento della presentazione dell'offerta, non potendosi considerare tale clausola come meramente teorica o virtuale.

"Il calcolo dell'importo stimato di un appalto tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara"; "la capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa dell’operatore economico deve essere misurata, ex ante, sul valore contrattuale massimo ipotizzabile, a tutela dell'interesse pubblico alla corretta esecuzione dell'appalto".

VERIFICA DI ANOMALIA: PUO' ESSERE ATTIVATA ANCHE IN VIA FACOLTATIVA A FRONTE DI INDICI SINTOMATICI DI INSOSTENIBILITA' DELL'OFFERTA (110)

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, la verifica di anomalia non deve essere intesa come mera deviazione automatica da parametri numerici, bensì come uno strumento a presidio della serietà dell'offerta, affidato alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante che può essere attivato anche in via facoltativa a fronte di indici sintomatici di insostenibilità emersi in sede di gara.

"L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 [...] stabilisce che l’anomalia non debba essere più intesa come deviazione automatica da parametri numerici, ma come una possibile criticità da accertare attraverso un’analisi sostanziale e contestualizzata, affidata alla discrezionalità della stazione appaltante"; "L’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa", recuperando così la facoltà di verifica già prevista dal previgente art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

IL CONCORRENTE DEVE POSSEDERE UNA QUALIFICAZIONE SOA IDONEA A COPRIRE IL VALORE MASSIMO STIMATO DELL'APPALTO, COMPRENSIVO DELLE OPZIONI (II.12)

Ai fini della partecipazione a procedure di evidenza pubblica per l'aggiudicazione di lavori, l'operatore economico deve possedere una qualificazione SOA idonea a coprire il valore massimo stimato della procedura, comprensivo delle opzioni di incremento contrattuale (nella specie, il quinto d'obbligo) previste dalla lex specialis. L'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, costituisce il parametro di riferimento per garantire l'adeguatezza del contraente rispetto alla dimensione complessiva del contratto e alla sostenibilità economica dell'impegno assunto.

"Solo l'ammontare complessivo della procedura e non già l'importo a base di gara o il prezzo offerto dal concorrente per l’aggiudicazione, costituisce il parametro di riferimento da considerare ai fini dell'individuazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. [...] le ulteriori prestazioni previste dal bando non rappresentano elementi virtuali dello stesso, ma concorrono a definire l’oggetto del contratto, rappresentando obblighi certi, concreti e giuridicamente vincolanti per l’offerente secondo quanto previsto dalla lex specialis (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 30 gennaio 2025, n. 329)".

CLAUSOLA SOCIALE, AMBIGUITÀ DELLA LEX SPECIALIS E VALORE DELLA CONCESSIONE (57)

"[....] la valutazione della sostenibilità economica dell’offerta, effettuata nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, non può basarsi sul raffronto con un dato (quello relativo alla stima dei ricavi ipotizzati dalla stazione appaltante per indicare il valore economico della concessione) che non solo è del tutto estraneo alle logiche economiche e finanziarie assunte dall’offerente per predisporre l’offerta e il piano economico-finanziario ma è anche un elemento meramente indicativo e in alcun modo vincolante per gli offerenti."

APPALTO DI SERVIZI CON OFFERTA DI MIGLIORIE CONSISTENTI IN LAVORI: NECESSARIA LA QUALIFICAZIONE ANCHE SENZA PREVISIONE ESPRESSA DELLA LEX SPECIALIS (14.18)

L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, indipendentemente dalla rilevanza di dette prestazioni rispetto al complessivo oggetto dell’appalto. "Detto principio impone vieppiù che gli operatori professionali siano in possesso della qualificazione prevista ex lege in relazione alle prestazioni oggetto di affidamento (anche ove, come nella fattispecie, relativi all’offerta di prestazioni – id est lavori – aggiuntive rispetto alle prestazioni considerate come obbligatorie nella lex specialis di gara), non potendosi tra l’altro interpretare il principio del risultato in maniera antitetica rispetto al principio di legalità".

(Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3613; Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701).

SUBAPPALTO NECESSARIO: AMMESSO SOLO PER LE CATEGORIE SCORPORABILI E NON PER LA PREVALENTE (100 - II.12)

Negli appalti misti il concorrente deve essere qualificato per ogni prestazione contemplata dall’oggetto del contratto stesso, e quindi anche per le prestazioni di lavori, a prescindere dalla preponderanza, o meno, di detta prestazione rispetto all’attività di servizi. Una volta ritenuto che il concorrente debba essere qualificato per ogni prestazione oggetto dell’appalto misto, la verifica dei requisiti va compiuta nel rispetto delle prescrizioni di gara e della disciplina di settore relativa a ogni prestazione, così dovendosi applicare la disciplina del subappalto necessario nei termini previsti per le prestazioni di lavori. Pertanto, l'offerente deve essere in possesso dei requisiti di partecipazione relativi alla categoria prevalente di lavori, potendo fare ricorso al subappalto necessario solo per le categorie scorporabili.

"In base all’art. 14 comma 18 del d. lgs. n. 36 del 2023 “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto”. Pertanto, (anche) nei contratti misti, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione per tutte le prestazioni oggetto del contratto, singolarmente intese. [...] Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente."

L'AGGIUDICAZIONE AL MINOR PREZZO SI BASA SULL'IMPORTO CERTO ESCLUDENDO LE OPZIONI EVENTUALI (14.4)

Nelle procedure di gara aggiudicate con il criterio del minor prezzo, la stazione appaltante legittimamente individua come parametro di confronto economico l'importo relativo alla durata certa dell'appalto, escludendo il valore delle opzioni di rinnovo, pur se queste ultime sono state computate nel valore stimato complessivo ai fini della determinazione della soglia di rilevanza europea e della cauzione provvisoria, atteso il carattere eventuale e incerto della prestazione opzionale.

INAMMISSIBILE L’IMPUGNAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE PER DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE DEL CONCORRENTE LEGITTIMAMENTE ESCLUSO

L'esclusione definitiva del concorrente dalla procedura di gara determina l'inammissibilità, per difetto di legittimazione, di qualsivoglia impugnazione rivolta contro l'aggiudicazione o gli atti esecutivi, venendo meno l'interesse strumentale del partecipante a contestare gli esiti di una selezione da cui è legittimamente estromesso.

OBBLIGO DI COMUNICAZIONE DI AVVIO PER L’ANNULLAMENTO DELL’AFFIDAMENTO CAUSATO DA FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO (14.6)

L’annullamento d’ufficio di un affidamento diretto, disposto dall'Amministrazione in recepimento di rilievi non vincolanti dell'autorità di vigilanza relativi a un presunto frazionamento artificioso, è illegittimo se privo della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990. La natura discrezionale del potere di autotutela e la necessità di valutare l'affidamento del privato escludono l'applicabilità della sanatoria dei vizi formali di cui all'art. 21-octies.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMO SENZA PREVIA COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO (14.6)

L'annullamento d'ufficio di un provvedimento di affidamento, fondato sulla contestazione di un artificioso frazionamento dell'appalto ex art. 14, comma 6, D.Lgs. 36/2023, è illegittimo qualora la Stazione Appaltante ometta di comunicare l'avvio del procedimento all'operatore economico controinteressato. Tale vizio procedurale assume carattere sostanziale e invalidante poiché l'autotutela mantiene natura discrezionale anche quando recepisce rilievi dell'ANAC formulati in sede di vigilanza, restando esclusa l'applicabilità della sanatoria prevista per gli atti vincolati.

ANNULLAMENTO DELL'AFFIDAMENTO PER FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO ESIGE IL PREVIO CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE (14.6)

Il provvedimento con cui la Stazione Appaltante rimuove d'ufficio un affidamento diretto, adducendo il vizio di artificioso frazionamento della progettazione rilevato dall'ANAC, va qualificato come annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies L. 241/1990. Tale atto è illegittimo se adottato senza la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990, non essendo il vizio procedurale sanabile ex art. 21-octies stante la natura discrezionale del potere esercitato e l'assenza di un vincolo assoluto derivante dall'attività di vigilanza dell'Autorità Nazionale Anticorruzione.

VALORE DEL CONTRATTO: SI TENGONO IN CONSIDERAZIONE TUTTI I TIPI DI OPZIONE (14.4 - 120)

L’art. 14, comma 4, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 nel voler includere, all’interno del valore complessivo dell’affidamento, qualsiasi forma di eventuali opzioni, adotta una formulazione generica, idonea a ricomprendere non solo l’ipotesi dell’opzione di cui all’art. 1331 c.c., ma anche forme “spurie” o “ibride”, in cui la causa tipica della corrispondente figura civilistica si arricchisce con – o viene alterata e contaminata da – elementi alla stessa estranei, coerentemente con il disposto dell’art. 120, comma 1, lett. a), del d.lgs. 36/2023 e, più in generale, con la specialità dei contratti di opere pubbliche.

BASE D'ASTA CHE SI RIVELA INCONGRUA A FRONTE DEI RIBASSI OFFERTI: SUSSISTE IL POTERE DELLA P.A. DI REVOCARE GLI ATTI DI GARA (14)

In base all’art. 21-quinquies della citata L. n. 241/1990 è consentito all'amministrazione di ritornare sulle proprie decisioni con atti di autotutela, esercitando un potere, di natura discrezionale, che è stato sempre ritenuto come generale e immanente nell'attribuzione della cura del pubblico interesse del caso concreto e che consente di annullare, modificare e revocare gli atti precedentemente adottati.

Anche in relazione ai procedimenti a evidenza pubblica, l'amministrazione conserva la potestà discrezionale di ritirare in autotutela il bando, i singoli atti della gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, laddove riscontri la presenza di illegittimità, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 14/7/2022, n. 5991; Sez. III, 4/12/2024, n. 9701).

Orbene, contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, l’utilizzo di tale potestà non sfugge al sindacato del giudice amministrativo, che può esercitarlo entro i consueti limiti posti a presidio dell’attività discrezionale (sulla natura discrezionale dei provvedimenti di ritiro, si veda, ex plurimis, Cons Stato, Sez. IV, 23/2/2012, n. 984), i quali gli consentono di apprezzare l’assenza di logicità o di proporzionalità, o, ancora, la carenza di presupposti o il travisamento dei fatti o, infine, il difetto di motivazione (Cons. Stato, Sez. V, 16/5/2024, n. 4349).

Al di fuori delle ristrettissime ipotesi, che qui non ricorrono, di giurisdizione estesa al merito (art. 134 c.p.a.), ciò che al giudice non è permesso – salvo sconfinare nel merito dell’azione amministrativa - è dare una diversa valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese all’atto, le quali, ove effettivamente addotte e ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, si sottraggono al controllo giurisdizionale.

E invero, contrariamente a quanto dall’appellante lamentato, le ragioni addotte a sostegno del disposto ritiro degli atti di gara risultano congrue, non illogiche e idonee a sostenere la scelta compiuta.

Il Collegio ritiene corretto e non illogico desumere l’erronea determinazione della base d’asta, circostanza di per sé sufficiente a giustificare la decisione di ripetere la gara, dal fatto che su quattro offerte presentate, due presentassero ribassi superiori al 56 per cento e una un ribasso maggiore del 47 per cento.

L’individuazione dell’importo da porre a base d’asta, da parte della stazione appaltante, è la risultante di una valutazione, di natura tecnico discrezionale, da compiere in relazione all’oggetto del contratto da affidare (Cons. Stato, Sez. V, 27/11/2020, n. 7465).

Il relativo potere, include, per principio generale, quello di riesaminare la decisione precedentemente assunta, allorché emergano elementi tali da legittimare il sospetto che la base d’asta sia stata frutto di una erronea valutazione estimativa.

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA: NON PROIBITO DAL CODICE DEGLI APPALTI (41.14)

Le succitate disposizioni di lex specialis sono pienamente conformi al disposto di cui al co.14 dell’art.41 del Codice, che testualmente recita: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Secondo la condivisibile interpretazione della giurisprudenza sul punto, il Codice non proibisce il ribasso sulla manodopera (rispetto all’importo stimato a monte dalla stazione appaltante in fase di gara), ma, nel prevedere lo “scorporo” dalla base di gara, intende semplicemente prevedere, in accordo con la previsione recata dall’ultimo periodo del co.14 dell’art.41, che il relativo importo va indicato nell’offerta e che - laddove l’operatore economico li ribassi rispetto alla stima della stazione appaltante- sarà assoggettato, necessariamente, alla verifica di congruità e compatibilità con i minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva, con una impostazione peraltro in linea con i previgenti Codici dei contratti pubblici (in tal senso, cfr., quam multis, Consiglio di Stato, 18.4.2025, n.3418; Consiglio di Stato, 19.11.2024, n.9255, dove si legge: “Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara; sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, d. lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l'esclusione automatica dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali”).

Al contrario, un’interpretazione difforme dalla possibilità per l’operatore economico di operare ribassi sulla manodopera, sarebbe illogica e probabilmente incostituzionale oltre contraria al diritto europeo, risolvendosi in una plastica limitazione della libertà di organizzazione dell’impresa e, quindi, della concorrenzialità del sistema degli appalti pubblici.

CALUSOLE ESCLUDENTI: OBBLIGO DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

Sulla necessità per gli operatori economici di impugnare, in via immediata, le clausole escludenti veicolate dalla lex specialis la g.a. ha già avuto modo di chiarire come “Ai fini dell'onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione vale non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale” (Cons. Stato, n. 3542/2025), dovendosi ritenere come “L'immediata impugnazione è configurabile al cospetto di clausole della lex specialis che precludano la possibilità di partecipare alla gara (clausola autoescludente) oppure di formulare un'offerta seria e consapevole (clausole impeditive); al di fuori di tali evenienze si tratterebbe di impugnare clausole di cui è lecito sospettare la illegittimità, ma che non risultano altrettanto immediatamente lesive in quanto non impediscono né la partecipazione né la formulazione dell'offerta, con il logico corollario che per l'impugnazione occorrerà attendere gli esiti della gara, momento, questo, nel quale è dato ravvisare una lesione immediata e diretta della situazione giuridica del soggetto interessato” (Cons. Stato, n. 1327/2025).

ESTINZIONE DEL PROCESSO PER RINUNCIA AL RICORSO E CONDANNA ALLE SPESE DI LITE (84.3)

In sede di giudizio amministrativo, la rinuncia al ricorso formulata dall'operatore economico determina l'estinzione del giudizio ai sensi dell'art. 84 c.p.a.; l'onere delle spese di lite deve essere posto a carico del rinunciante qualora il Collegio non ravvisi circostanze peculiari che giustifichino la compensazione tra le parti.

LEGITTIMI GLI ONERI ECONOMICI ELEVATI PER SELEZIONARE OPERATORI STRUTTURATI NEL SETTORE DEI GIOCHI ONLINE (14.4)

È legittima la clausola della lex specialis che impone ai concessionari del gioco a distanza il versamento di un corrispettivo una tantum significativo e il possesso di stringenti requisiti patrimoniali, qualora tali misure siano proporzionate all'andamento del mercato di riferimento e finalizzate a garantire che l'attività sia svolta da soggetti solidi, capaci di sostenere gli investimenti necessari per la tutela dei consumatori e il contrasto all'illegalità.

COSTI MANODOPERA: NON ASSOGGETTABILI A RIBASSO, SE RIBASSATI L'O.E. DEVE DARNE ESPLICITA MOTIVAZIONE (14.41)

Osserva questo collegio che, “i costi della manodopera astrattamente non ribassabili, anche se inseriti nella medesima base d’asta, vanno espunti dal calcolo del ribasso stesso (altrimenti, si ribadisce, si determinerebbe un automatico ribasso vietato sia pur non in senso assoluto dalla norma), di guisa che, se ribassati, la correlata dichiarazione deve essere espressa autonomamente e giustificata secondo l’ultimo inciso del medesimo comma 14 dell’art. 41 (“Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”)” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 27 febbraio 2025, n. 738).

In tal senso, depone anche l’inequivoca intenzione della ricorrente di escludere il ribasso del costo della manodopera, il quale, infatti, è stato indicato nel modello di offerta economica (Allegato A-2) di importo pari a quello riportato nel Bando e nel Disciplinare (ossia euro 302.705,93).

Peraltro, anche nella relazione giustificativa presentata nel sub procedimento di verifica di congruità, è stata ribadita l’intenzione di non ribassare il costo della manodopera, applicando il ribasso offerto al solo “importo del servizio in appalto” (euro 398.985,83).

Del resto, avendo indicato in maniera espressa il costo della manodopera (secondo l’esatto importo previsto dalla Stazione Appaltante), sarebbe dovuto risultare del tutto chiaro che su quest’ultimo non era stato operato alcun ribasso, che, quindi, andava riferito alle altre voci di costo.

A fronte di tale inconfutabile circostanza, però, la Stazione Appaltante ha ritenuto di applicare il ribasso anche ai costi della manodopera, mentre, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto orientare il proprio comportamento alla ricerca dell’effettiva volontà espressa dall’offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254, secondo il quale l’“operato della stazione appaltante, volto alla ricerca dell’effettiva volontà espressa dall’offerente, sulla base di quanto inequivocabilmente indicato sia nel dettaglio degli importi ribassabili e non ribassabili del costo dei lavori, sia nella parte relativa all’indicazione del costo della manodopera concretamente offerto, è peraltro del tutto coerente con il principio del risultato e della fiducia, quali codificati dal nuovo codice dei contratti pubblici”).

Ad ogni modo, laddove la Stazione Appaltante avesse ritenuto di avere dei dubbi in ordine all’effettiva portata dell’offerta economica, avrebbe potuto chiedere chiarimenti ai sensi dell’101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “[l]a stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato.

L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica” (cfr. in proposito, Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).

Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui determinano in una somma inferiore l’offerta di parte ricorrente, ferme restando le ulteriori valutazioni di competenza delle amministrazioni resistenti, incluso l’eventuale impatto del ricalcolo del ribasso offerto sull’aggiudicazione in favore della società ricorrente.

ILLEGITTIMI I DATI SUI FABBISOGNI INCOERENTI CHE IMPEDISCONO LA FORMULAZIONE DI UN'OFFERTA CONSAPEVOLE (59.1)

È illegittima la lex specialis di una gara per la stipula di un accordo quadro che riporti dati dimensionali e quantitativi del fabbisogno tra loro contraddittori o palesemente sottostimati rispetto alla platea degli utenti dichiarata, in quanto tale incertezza impedisce ai concorrenti di formulare un’offerta economica consapevole e informata, esponendoli a rischi che esorbitano dalla normale alea contrattuale.

L'INCREMENTO DELL'ORGANICO NON VIOLA LA CLAUSOLA SOCIALE DI RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE USCENTE

La clausola sociale è finalizzata a garantire la stabilità occupazionale dei lavoratori del gestore uscente come unità minima di forza lavoro, ma non impone un limite massimo all'organico né impedisce all'operatore subentrante di potenziare la struttura operativa. Una proposta tecnica che preveda un numero di lavoratori o un monte ore superiore a quello precedente non è contraddittoria rispetto all'obbligo di riassorbimento, costituendo un'integrazione migliorativa delle prestazioni.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO DELLA GARA SE L'OPERATORE NON POSSIEDE I REQUISITI PROFESSIONALI (14.3)

È legittimo l'annullamento d'ufficio di una procedura di gara qualora l'unico concorrente non possieda il requisito dei cinque anni di iscrizione all'albo richiesto per le attività di collaudo incluse nell'oggetto dell'affidamento; in tale ipotesi l'interesse pubblico è correlato alla mancanza di operatori idonei e la comunicazione di avvio del procedimento è ritenuta irrilevante.

ILLEGITTIMO IL FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI PER AGGIRARE LE SOGLIE COMUNITARIE (14.6)

È illegittima la prassi della stazione appaltante che dispone una serie di affidamenti diretti consecutivi e frammentati per lo stesso servizio, qualora la somma degli importi superi la soglia comunitaria prevista dall'art. 50 del D.Lgs. 36/2023; l'artificiosità del frazionamento è desumibile anche dalla scissione di prestazioni tecnicamente connesse e dalla carenza di motivazione sulle ragioni che impediscono l'indizione di una procedura competitiva unitaria.

QUALIFICAZIONE DELL'APPALTO MISTO DI MANUTENZIONE IMPIANTI IN BASE ALL'OGGETTO PRINCIPALE (14.18)

In tema di appalti misti per la manutenzione di impianti, la qualificazione dell'affidamento come servizio è legittima qualora la componente ordinaria (finalizzata alla conservazione del bene e retribuita a canone) sia prevalente sul piano economico rispetto agli interventi straordinari (lavori), specialmente se questi ultimi risultano eventuali e subordinati a specifiche richieste dell'Amministrazione, rendendo inapplicabile l'obbligo di attestazione SOA previsto per i soli appalti di lavori d'importo superiore a 150.000 euro.

NECESSARIA LA QUALIFICAZIONE SOA PER LE MIGLIORIE CHE CONFIGURANO UN APPALTO MISTO (14.18)

In tema di contratti misti, l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto, incluse le opere offerte come proposte migliorative a titolo gratuito. La mancanza di tali requisiti al momento della partecipazione alla gara preclude l'aggiudicazione, in quanto la Stazione Appaltante non può prescindere dalla verifica dell'idoneità tecnica dell'offerente rispetto all'intero oggetto della proposta negoziale.

TAR PIEMONTE, SEZ. I, SENTENZA DEL 21 FEBBRAIO 2025 N. 424

È evidente, per questo collegio, che l’offerta delle migliorie de quibus è idonea a mutare l’oggetto dell’appalto da servizi a misto: ai servizi cimiteriali, che, come visto, rappresentano l’oggetto principale della commessa, vanno, infatti, sommati i lavori di realizzazione delle opere indicate e la fornitura dei relativi materiali e, pertanto, l’offerente doveva essere in possesso, sin dalla proposizione della domanda, di tutti i requisiti per realizzare quanto concretamente proposto.

Ai sensi dell’art. 14, comma 18, del d.lgs. 36/23, infatti, «I contratti che hanno per oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l'oggetto principale. L'oggetto principale è determinato in base all'importo stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell'appalto. L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture prevista dal contratto»

Né è possibile avallare la tesi della controinteressata e della stazione appaltante secondo cui la realizzazione delle opere indicate rappresenterebbe un mero requisito di esecuzione.

Per giurisprudenza consolidata, infatti, i requisiti di partecipazione «devono essere soddisfatti al momento della presentazione dell'offerta. D'altra parte, i requisiti di esecuzione di cui all'art. 100 d.lgs. cit. sono condizioni necessarie per la stipulazione del contratto in quanto riguardano gli strumenti, beni e attrezzature indispensabili per svolgere la prestazione concordata con l'ente appaltante. La natura del requisito, di partecipazione o di esecuzione, deriva dalla lex specialis, che deve essere formulata in modo chiaro in modo che l'operatore economico sia in grado di conoscere i requisiti minimi richiesti per la presentazione dell'offerta» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3 settembre 2024, n. 16064).

Ebbene, alla luce di quanto espresso appare evidente che il possesso delle capacità per realizzare le opere proposte avrebbe dovuto essere espressamente previsto come un requisito di partecipazione.

A ciò si aggiunga che la situazione non muterebbe neppure i requisiti de quibus venissero considerati di esecuzione in quanto, qualora essi siano essenziali per l'offerta ovvero per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza «al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario» (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 28 dicembre 2023, n. 776).

Si evidenzia, inoltre, che l’interpretazione prospettata è l’unica compatibile con il principio del risultato in quanto non avrebbe senso aggiudicare un appalto a un soggetto sprovvisto delle necessarie capacità tecniche e, quindi, inidoneo a realizzare quanto offerto.

Tanto premesso, il Collegio non può esimersi dall’evidenziare che, in totale dissonanza con le considerazioni sopra menzionate, la lex specialis di gara non ha richiesto, in caso di concreta offerta dei lavori in esame, né il possesso delle certificazioni SOA né dei requisiti di cui all’art. 28 dell’allegato II. 12 al d.lgs. 36/23.

Per quanto sopra esposto il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del bando, dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la società omissis e assorbimento di ogni ulteriore censura non espressamente esaminata in virtù del divieto di pronunciarsi sui poteri amministrativi ancora da esercitare, in virtù del disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a..

PROROGA TECNICA E QUINTO D'OBBLIGO: ESTENDONO QUANTITATIVAMENTE L'APPALTO PER CUI DEVONO ESSERE SPECIFICATI NELLA LEX SPECIALIS

Segnatamente, per quanto d’interesse, i commi 9 e 11 dell’art. 120 stabiliscono che:

- “Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto” (comma 9 - cd. quinto d’obbligo);

- “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto” (comma 11 - cd. proroga tecnica).

A dispetto della precedente formulazione dell’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, l’art. 120 ha impresso agli istituti in analisi una differente fisionomia, tale che, ad avviso del Collegio, ove previsti dalla lex specialis, gli importi a questi afferenti non possono essere esclusi dal calcolo dell’importo globale della commessa.

Nello specifico, il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE.

La proroga tecnica, invece, con il comma 11 è stata distinta nel nuovo Codice dall’opzione di proroga di cui al comma 10, in quanto azionabile solo in “casi eccezionali”, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, soprattutto, senza possibilità alcuna di modifica dei prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per l’ultimazione della commessa.

La specificità di tale ipotesi di proroga contrattuale, tuttavia, non elide, ad avviso del Collegio, l’onere in capo alla S.A. che questa venga puntualmente prevista nella lex specialis, pena la violazione del principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve procedere all’indizione di una nuova gara pubblica, qualora ravvisasse ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8292); sicché le proroghe dei contratti affidati con gara, qualunque natura abbiano, “sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521).

ONERE PROBATORIO PER LA LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE AFFIDAMENTI DIRETTI (50.1)

In caso di impugnazione di un affidamento diretto o senza gara, la legittimazione ad agire dell'operatore economico di settore non può essere postulata sulla base delle sole dichiarazioni rese in ricorso, ma deve essere rigorosamente accertata dal giudice tramite l'esame dell'oggetto sociale risultante dallo statuto o dalla visura camerale.

PRINCIPIO DI INVARIANZA E CRISTALLIZZAZIONE DELLA GRADUATORIA DOPO L'AGGIUDICAZIONE (108.12)

Il principio di invarianza previsto dall'art. 108, comma 12, del D.Lgs. 36/2023, operando come corollario dei principi di fiducia e risultato, comporta la cristallizzazione delle offerte e l'immodificabilità della graduatoria successivamente al provvedimento di aggiudicazione. Ne consegue l'inammissibilità per difetto di interesse delle censure volte a contestare la mancata esclusione di un concorrente non aggiudicatario al solo fine di ottenere, attraverso l'espulsione di quest'ultimo, una rimodulazione dei punteggi economici degli altri partecipanti basata su formule di riproporzionamento, poiché tale effetto è normativamente sterilizzato per finalità di certezza e continuità dell'azione amministrativa.

LEGITTIMA LA GARA AUTONOMA SE LA CONVENZIONE CONSIP NON SODDISFA IL FABBISOGNO SPECIFICO DELL'ENTE

In tema di acquisti centralizzati, la scelta dell'ente territoriale di bandire una gara autonoma è legittima qualora la convenzione Consip preveda prestazioni eterogenee rispetto alle necessità dell'amministrazione o una durata contrattuale incompatibile con la sua programmazione, rilevando a tal fine un criterio di convenienza globale e qualitativa piuttosto che un mero confronto analitico dei prezzi unitari.

LEGITTIMA L'ALEATORIETA' DELLA DURATA DEGLI ORDINATIVI NELL'ACCORDO QUADRO (59.1)

Nelle procedure di gara riconducibili allo schema dell'accordo quadro, la mancata predeterminazione della durata certa dei singoli ordinativi di fornitura non inficia la legittimità della lex specialis, essendo l'incertezza sul 'quando' e sul 'se' dell'attivazione dei singoli contratti un elemento intrinseco alla flessibilità dello strumento, che non impedisce la formulazione di un'offerta seria e ponderata basata sul valore complessivo massimo stimato.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO IL MERO IMPEGNO DI SPESA CONTABILE (50.1)

È inammissibile per carenza di lesività immediata il ricorso avverso una determinazione dirigenziale limitata all'impegno di spesa contabile, trattandosi di atto endo-procedimentale preparatorio che non identifica ancora il contraente e non produce effetti pregiudizievoli diretti nella sfera giuridica dei potenziali concorrenti.

LEGITTIMITÀ DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA E DEI CRITERI TECNICI (50.1)

È legittima la procedura negoziata sotto soglia condotta ai sensi dell'art. 50 del D.Lgs. 36/2023 qualora la stazione appaltante definisca criteri di valutazione tecnica, anche di tipo quantitativo, coerenti con la prestazione richiesta; parimenti, l'aggiudicazione resta immune da censure qualora non vengano provati vizi specifici nella nomina della commissione giudicatrice o nella valutazione delle offerte.