OFFERTA ECONOMICA: HA DUE FINALITA' CHE CONVERGONO TRA DI LORO - ATTENDIBILITA' DELLA STESSA ANCHE AI FINI DELL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO E TUTELA DEI LAVORATORI TRAMITE CONTROLLO CCNL APPLICABILE

Come osservato dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 6652 del 7.7.2023), occorre anzitutto muovere dalle funzioni che la disciplina del codice dei contratti pubblici assegna al procedimento di verifica della affidabilità economica dell’offerta, come delineato dall’art. 97 e (per quel che rileva nel caso di specie) dall’art. 95, comma 10, secondo periodo -che impone alle stazioni appaltanti di verificare sempre i costi della manodopera prima di procedere all’aggiudicazione, secondo il criterio di cui all’art. 97, comma 5, lettera d- che qualifica come anormalmente basse, e quindi da escludere, le offerte il cui costo del personale «è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16».

Il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali, per cui la verifica non ha un obiettivo limitato alla valutazione della attendibilità dell’offerta agli esclusivi fini dell’aggiudicazione, e quindi con un orizzonte temporale segnato dallo svolgimento della procedura di gara; ma è rivolta anche (se non soprattutto) all’esecuzione del contratto, vale a dire a garantire che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale. La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.

Accanto a questa finalità generale, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, ossia l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente) ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (come da giurisprudenza consolidata: per tutte, v. Consiglio di Stato, Sez. III, 9.6.2020, n. 369).

Nel caso in esame le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi.

SOSTITUZIONE O ESTROMISSIONE DI COMPONENTE DI UN RTI: VA PROVATA L'IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA

Tutto ciò premesso il primo motivo di appello, ad un più attento esame che è proprio di questa fase di merito, è ad avviso del collegio fondato e deve essere accolto dal momento che:

Poiché uno degli ingegneri progettisti (OMISSIS, il quale era mandante dell’RTP di professionisti che partecipava, a sua volta, nel raggruppamento con OMISSIS capofila costruttore) non aveva i requisiti per partecipare alla gara, l’RTP ha allora provveduto a modificare il suo profilo da “progettista mandante” a “giovane professionista”;

Ora, l’art. 97 del nuovo codice appalti consente la modificazione in riduzione del raggruppamento ma soltanto previa sostituzione oppure estromissione. Un terzo tipo di conversione soggettiva o meglio di trasformazione non è altrimenti contemplata (le ipotesi di modificazione organizzativa soggettiva debbono infatti essere suscettive di stretta interpretazione). Dunque il OMISSIS è come se fosse stato estromesso ossia tamquam non esset;

A ciò si aggiunga che lo stesso art. 97, comma 2, ammette modifiche organizzative del raggruppamento a condizione che l’offerta già presentata non comporti modifiche di carattere sostanziale;

La richiamata disposizione codicistica prevede in particolare che: “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto”;

A tal fine è dunque necessario che: a) l’operatore economico comprovi l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta; b) la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione circa la ridetta assenza di modifiche sostanziali dell’offerta;

Una simile impostazione codicistica è del resto coerente con la giurisprudenza la quale ritiene che, anche “In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre … verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta”. E ciò in quanto “Non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496). Ora, se il vaglio di immodificabilità dell’offerta deve essere effettuato per il progettista solo “indicato”, onde consentire una sua sostituzione, a fortiori una simile valutazione deve essere effettuata allorché il progettista sia persino “associato” o “raggruppato”, proprio come nel caso di specie;

Ancora sugli effetti della sostituzione del progettista (indicato o associato) la stessa giurisprudenza sopra richiamata (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496, cit.) ha inoltre avuto modo di osservare che:

“Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell'offerta che nell'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).

Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell'offerta.

Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell'art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che "quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente")”.

Ebbene nel caso di specie il verbale del 21 settembre 2023, con cui la stazione appaltante ha acconsentito alla ridetta “conversione” (in sostanza estromissione, per le ragioni sopra viste), non reca alcuna indicazione con riguardo ai suddetti punti di cui alle lettere a) e b) evidenziate al punto 6.5. In altre parole, circa la necessaria assenza di modifiche sostanziali dell’offerta manca del tutto sia la “comprova” dell’impresa partecipante, sia la “motivazione” ad opera della stazione appaltante;

Con ciò si vuole dire che il solo fatto che il progettista “associato” sia stato sostituito oppure estromesso, se da un lato non comporta in automatico la modifica sostanziale dell’offerta (cfr. pag. 4 della memoria OMISSIS in data 8 aprile 2024), dall’altro lato determina comunque l’insorgere di un doppio adempimento a carico dell’operatore economico e della stazione appaltante che debbono rispettivamente “comprovare” e “motivare” l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta. Dimostrazione questa che del resto, sin dalla fase procedimentale di gara, non potrebbe che ricadere sui soggetti che hanno la possibilità effettiva, anche in ossequio al principio di vicinanza della prova, di fornire in modo adeguato simili allegazioni.

RTI E CARENZA DEI REQUISTI DI QUALIFICAZIONE DI UN PARTECIPANTE: DIVERSE SONO LE IPOTESI DI CARENZA ORIGINARIA E SOPRAVVENUTA

Osserva questo collegio: vero è che l’articolo 97 del D.lgs n. 36/2023, norma che la ricorrente assume essere stata violata dalla stazione appaltante, consente di non escludere il raggruppamento nel caso in cui un suo partecipante sia interessato dal “venir meno” di un requisito di qualificazione, qualora l’operatore economico adempia agli oneri comunicativi e rimediali ivi previsti e sussistano le condizioni di tempestiva e diligente estromissione e sostituzione di cui al comma 2.

... Nella fattispecie all’esame del Collegio le società mandanti non possedevano ab origine la qualificazione: in capo alle stesse, che pure sono state ammesse, per espressa prescrizione di lex specialis, alla procedura in pendenza della domanda di qualificazione, a causa del rigetto di quest’ultima, risulta “venuto meno” il requisito di qualificazione richiesto ai fini partecipativi.

Ciò ha correttamente comportato, da parte dell’Amministrazione, l’applicazione della sanzione espulsiva di cui al punto IX lettera i) del disciplinare di gara.

CONSORZIO STABILE: NON AMMESSA IGNORANZA SU PRESENZA CAUSE DI ESCLUSIONE IN CAPO A QUALCHE PARTECIPANTE

L’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, in attuazione dell’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Al fine di evitare l’effetto escludente, l’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 ammette, a certe condizioni, che il consorzio stabile possa sostituire o estromettere i propri componenti, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2). In particolare il comma 2 (in combinato disposto con il comma 3) dispone che se un consorzio stabile, con riferimento alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono, “si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100”, esso “può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto” mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).

Le violazioni fiscali di cui al presente profilo di censura rientrano nell’ambito di applicazione del suddetto istituto in quanto, appunto, sono qualificate come violazioni fiscali ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023 e risultano commesse da una consorziata esecutrice di un consorzio stabile, rendendole rilevanti ai sensi dell’art. 65 comma 3.

Nondimeno l’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone, al fine di superare l’effetto escludente per il consorzio stabile che si siano “verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta” (comma 1).

Non essendo qui contestato che le violazioni siano state commesse prima della presentazione delle offerte, risulta integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che è connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell'offerta”. In tal caso l’offerente, per beneficiare dell’istituto rimediale, è onerato di comunicare l’esistenza della causa escludente “in sede di presentazione dell'offerta”.

Non è contestato che il Consorzio non abbia reso tale dichiarazione in sede di presentazione dell’offerta.

Pertanto è addebitabile all’appellante, e non alla stazione appaltante, la mancata attivazione del rimedio disciplinato nell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che consente ai consorzi stabili (oltre che ad altri offerenti) di sostituire o estromettere la consorziata esecutrice al fine di evitare l’esclusione.

Né, a fronte del suddetto dato normativo, che impone espressamente all’offerente di comunicare alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta, può essere addebito alla stazione appaltante di non avere comunicato all’offerente le suddette irregolarità fiscali. Risulta quindi infondata la doglianza relativa alla violazione del contraddittorio, fondata sull’omessa comunicazione al Consorzio della “sussistenza di violazione tributarie definitivamente accertate a carico della consorziata […] al fine di consentire allo stesso di porre in essere le misure sananti idonee ad assicurare la permanenza in gara”.

Manca quindi il presupposto, cioè la comunicazione della sussistenza della causa escludente in sede di presentazione dell’offerta, per l’attivazione del rimedio volto a superare il ricorrere della causa escludente accertata con il qui gravato provvedimento.

Detta circostanza non può essere superata dall’asserita mancata conoscenza da parte del Consorzio appellante della situazione della propria consorziata esecutrice.

Il consorzio stabile presenta un’offerta unitaria, della quale si assume la responsabilità, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso. Il consorzio stabile ha infatti “una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (Ad. plen. 2021 n. 5)

La stazione appaltante si interfaccia quindi con una soggettività giuridica unica.

La stessa decisione di costituire il consorzio e di farne parte rientra nella sfera giuridica dei componenti del consorzio, i quali si assumono la responsabilità di avere riposto fiducia negli stessi, creando una soggettività giuridica che su detti rapporti si fonda e che costituisce l’interfaccia rispetto ai terzi.

Le problematiche interne e la trasparenza dei relativi rapporti non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con le sopra richiamate caratteristiche dell’istituto.

Si presume che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, non ammette scusanti per il consorzio stabile che ignorava la causa di esclusione di uno dei componenti.

In ogni caso, anche a ritenere che la posizione della consorziata esecutrice sia simile a quella dell’impresa ausiliaria, nei termini rappresentati dall’Adunanza plenaria, che comunque ha sottolineato anche la differenza (in termini di minore intensità del rapporto), perché una causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta può essere sanata attraverso il meccanismo rimediale di cui all’art. 63 par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE (e all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023) non è sufficiente l’ignoranza del motivo di esclusione ma è altresì necessario che detta ignoranza non sia addebitabile a mancanza di diligenza, e quindi non sia colposa.

La Corte di giustizio ha applicato l’istituto della sostituzione a una causa escludente (per false dichiarazioni) riguardante un’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento (sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020), sulla base del principio di proporzionalità, che deve essere considerato nell’applicazione di una causa escludente facoltativa.

Secondo la Corte di giustizia, il primo presupposto dell’applicabilità della fattispecie sanante è il fatto che l’offerente ignorasse l’esistenza del motivo espulsivo (“senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione).

In secondo luogo l’Amministrazione, per verificare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, è tenuta a effettuare una “valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato” (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019), prendendo in considerazione i “mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La Corte di giustizia ha quindi condizionato la possibilità di sanare la posizione attraverso la sostituzione dell’ausiliaria alla prova che la mancata conoscenza della situazione impeditiva non sia addebitabile a mancanza di diligenza da parte dell’offerente (operatore economico ausiliato): “se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI -OMISSIS- secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI -OMISSIS- di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza”, con la conseguenza che, in tali circostanze, “sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La valutazione della mancanza di diligenza presuppone, secondo l’impostazione della Corte di giustizia, non solo che l’offerente non abbia fatto fede solo su quanto dichiarato dal soggetto colpito dal motivo espulsivo (nella specie la dichiarazione resa in gara dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016) ma anche che la verifica di quanto dichiarato sia avvenuta sulla base di un dato oggettivo, l’estratto del casellario giudiziale poi risultato interessato dalla condanna penale nel caso esaminato dalla Corte, che l’offerente si presume abbia consultato (prima della presentazione dell’offerta).

Pertanto, anche a volere che la presunzione di conoscenza delle cause di esclusione che riguardano l’ausiliario non sia assoluta ma relativa, e ammetta quindi una prova contraria, la presunzione po' essere superata solo provando la “incolpevole ignoranza”, cioè un dato oggettivo.

La suddetta impostazione non solo è foriera di una maggiore efficienza dell’intero sistema ma compulsa una maggiore diligenza dell’offerente, che è indotto a approfondire la posizione dei soggetti con i quali collabora prima della presentazione dell’offerta, così avvedendosi per tempo di eventuali ragioni escludenti che possono superare.

Anche a ritenere che detta impostazione possa riferirsi ai rapporti fra consorzio stabile e consorziata esecutrice, nonostante non vi sia una piena analogia di situazioni e benché sia stata resa dalla Corte a una causa facoltativa di esclusione, che richiede il vaglio di proporzionalità, mentre è qui controversa una causa escludente obbligatoria, nondimeno non si ravvisano i presupposti per l’utilizzo dello strumento rimediale.

L’appellante, infatti, non ha apportato dati oggettivi a supporto della non conoscenza delle violazioni fiscali, se non la dichiarazione della consorziata esecutrice (paragonabile alla dichiarazione resa in gara dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016, su cui si è pronunciata la Corte di giustizia).

La difesa del Consorzio appellante si appunta proprio su detta circostanza, dando per scontato che, in sede di presentazione dell’offerta, potessero bastare, le dichiarazioni, non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato.

Pertanto, anche considerando detta seconda prospettiva (che comunque si fonda su una pronuncia resa su un caso diverso, come detto), il profilo di censura è infondato.

RTI: IN CASO DI VIZIO PENDENTE SU UNO DEI PARTECIPANTI SI PUO' ESTROMETTERE O SOSTIRUIRE (97.1)

L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:

- “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

- “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Con la legge n. 78/2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, d. lgs 36/2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.

Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia.

Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016.

Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.

Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.

Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione

L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI.

La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti.

La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.

Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente.

Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Si registra sul punto un deciso orientamento della più recente giurisprudenza, in particolare:

- TAR Sicilia, Palermo sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218 secondo cui, ai sensi del citato art. 97 d.lgs. 36/23, è ammessa la sostituzione di una consorziata designata, priva di un requisito generale di partecipazione, con altra consorziata;

- TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541 riguardo alla possibilità di sostituire il progettista già designato.

RAGGRUPPAMENTI TRA IMPRESE: I COMPONENTI DEVONO CONOSCERE EVENTUALI CAUSE DI ESCLUSIONE DEI PARTECIPANTI (97.1)

Osserva questo collegio che i rapporti interni fra i componenti del raggruppamento non si riverberano, di norma, sul rapporto di diritto pubblico (se non nei casi espressamente previsti).

Che, altrimenti, l’istituto del raggruppamento, anziché rappresentare un volano per la concorrenza nel settore delle commesse pubbliche, diviene un elemento ostativo, idoneo a ritardare e paralizzare gli affidamenti, anziché ad assicurarne una migliore efficienza.

Ne deriva che le problematiche interne a detti rapporti e la trasparenza degli stessi non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con la sopra richiamata ratio dell’istituto.

Neppure coglie nel segno, pertanto, l’assunto in base al quale il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione non tiene conto del fatto che “la responsabilità è per sempre ‘personale’ e, dunque, per definizione riferita al singolo”.

Rispetto ai raggruppamenti, infatti, la responsabilità personale deriva dalla presentazione di un’offerta unitaria, accompagnata dalla responsabilità solidale dei componenti del raggruppamento, nei termini già sopra esposti.

Si può quindi affermare che si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del raggruppamento che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti, appare pertanto del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo. Né essa crea alcuna discriminazione dato che si applica anche agli operatori economici nazionali.

Inoltre, anche a volere, in via di pura astrazione, seguire il ragionamento di parte appellante e ritenere che la presunzione che il raggruppamento conosca le cause di esclusione che riguardano i suoi componenti non sia assoluta ma relativa, e ammetta una prova contraria, ciò non di meno nel caso specifico non si ravvisa alcuna violazione del diritto eurounitario. Infatti, la presunzione, se anche fosse relativa, potrebbe essere superata solo sulla base di dati oggettivi (così la stessa Corte di giustizia sopra richiamata, comunque relativa a un caso diverso), che debbono essere comprovati dallo stesso raggruppamento, mentre, come già detto, l’appellante non ha apportato alcun elemento (oggettivo) a supporto dell’asserita non conoscenza, da parte del raggruppamento, delle violazioni fiscali di Effebi. Invero, non basterebbe certo provare il mero fatto storico della “ignoranza”, perché così ragionando si avrebbe una completa deresponsabilizzazione dei raggruppamenti, con aggravio degli adempimenti di gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti e irragionevole regime di favore per i raggruppamenti rispetto agli operatori economici individuali. Piuttosto, andrebbe comprovata la “incolpevole ignoranza”, e cioè che i componenti del raggruppamento hanno fatto ogni sforzo richiesto dalla diligenza professionale per acclarare preventivamente che nessuno dei propri componenti fosse colpito da cause di esclusione.

La suddetta impostazione non solo è foriera di una maggiore efficienza dell’intero sistema ma compulsa una maggiore diligenza anche rispetto ai singoli componenti del raggruppamento, che sono indotti a richiedere le certificazioni da presentare ai partners, così avvedendosi di eventuali ragioni escludenti che possono superare.

CONSORZIO STABILE - ESECUTRICE INCORSA IN CAUSA DI ESCLUSIONE DOPO LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - SI PUO' SOSTITUIRE (97.1)

Orbene, nelle fattispecie, come quella all’esame, in cui un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs 36/2023) il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato – tempestivamente - le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda.

Alla data, quindi, del provvedimento di esclusione (28 novembre 2023) il ricorrente era ancora in termini per poter estromettere o sostituire la consorziata, tenuto conto che l’aggiudicazione va disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente ex art. 17 comma 5 del d.lgs 36/2023.

Quanto, invece, al mancato, o in ogni caso intempestivo, assolvimento dell’onere di preventiva comunicazione della volontà di sostituire la consorziata (eccepito dalla resistente Azienda), il Collegio è dell’avviso che tale comportamento, secondo i principi generali, deve essere comunque imputabile al Consorzio, anche perché costituente soggetto giuridico autonomo rispetto alle consorziate (tra le tante, Cons. di Stato Sez. V, 27 novembre 2023, n.10144).

Nel caso di specie, viceversa, il Consorzio ricorrente ha posto in essere i necessari accertamenti sulla situazione contributiva delle consorziate ed è venuto a conoscenza della perdita del requisito di partecipazione in capo alla consorziata soltanto a seguito del provvedimento di esclusione dalla presente procedura, sicché “un comportamento diverso non era esigibile da parte dell’Amministrazione”… anche perché “un'interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l'applicazione dell'art. 97 c.c.p., non tenendo in alcun conto i mezzi effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all'art. 3 c.c.p.” (cfr.TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 22 gennaio 2024, n. 218).

28. La diversa interpretazione prospettata dalla Stazione appaltante comporterebbe, invero, un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione a carico di imprese incolpevoli, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’ non consentita tenuto conto della soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, e che comunque esprime una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna (sul punto, Consiglio di Stato Sez. V, 7 novembre 2022 n. 9752 e Ad. Plen. 2/2022).

PAGAMENTO INTERVENUTO SUCCESSIVAMENTE ALLA DATA SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE: ESCLUSIONE (94.6)

L’ultimo motivo di esclusione consiste nel fatto che «dal controllo veridicità dichiarazioni sostitutive della Consorziata esecutrice OMISSIS (…) risultano le seguenti violazioni: Ruoli / Carichi – DEFINITIVAMENTE ACCERTATI Identificativo atto – Anno imposta 2020 – identificativo atto 09720230220512941 data notifica 11/12/2023 € 758,36 Ruoli / Carichi – DEFINITIVAMENTE ACCERTATI Identificativo atto – Anno imposta 2019 – identificativo atto T2012062030516064700000017/D data notifica 05/10/2022 € 27.435,98 non dichiarate in sede di gara, rilevanti quali causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 D.lgs. 36/2023».

– Parte ricorrente contesta tale motivo di esclusione, evidenziando che i carichi tributari sono stati integralmente estinti e che, in ogni caso, sarebbe stata possibile la sostituzione del consorziato ai sensi dell’art. 97 d.lgs. n. 36 del 2023.

– Sotto il primo profilo, rileva il Tribunale che l’art. 94, comma 6 d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’esclusione per violazioni tributarie non opera «quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta».

Nel caso di specie, però, l’adempimento è successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ragion per cui non vale ad escludere la causa di esclusione.

CONSORZIO - IREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - PARTECIPAZIONE ALLA GARA CON NUOVA ORGANIZZAZIONE (80)

Nel caso al suo esame, il Consiglio di Stato ha concluso con il ritenere consentita, in sede di gara, l'estromissione dell'impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l'esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

Più di recente, la quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2023, n. 779, in un caso molto simile a quello in esame (consorzio stabile cui era stata revocata l’aggiudicazione in considerazione dell’irregolarità fiscale riscontrata in capo ad una consorziata esecutrice) ha individuato un ulteriore argomento a sostegno di tale approdo ermeneutico: “Un ulteriore argomento viene offerto dal percorso argomentativo seguito da questa Sezione, con sentenza n. 9923 del 11.11.2022, che ha ritenuto applicabile anche ai consorzi stabili i principi dell’Adunanza Plenaria, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di una impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara. La generale previsione del comma 19 ter è interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previsti dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara. Secondo quanto statuito nella decisione richiamata, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione ‘interna’ al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura permette l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara…”.

Anche in questo caso, il Consiglio di Stato è giunto alla conclusione che doveva ritenersi consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80, e, conseguentemente “possibile la sostituzione [interna] della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori indicati dalla lex specialis”.

Del resto, in senso conforme al suddetto approdo ermeneutico, sembra andare sia il legislatore, con l’art. 97, commi 2 e 3 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), il quale prevede espressamente che “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. 3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.”, sia la Corte di Giustizia dell’Unione europea che, con la sentenza della sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210/00, con riferimento all’interpretazione dell’art. 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24/UE afferma quanto segue “Ai sensi dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24, l'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre che l'operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori. Dalla formulazione di quest'ultima frase emerge quindi che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un'ipotesi del genere, l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare detta amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione. Gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione. 34 Una tale interpretazione dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24 contribuisce, inoltre, a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell'Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dell'attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest'ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, M., C-213/07, EU:C:2008:731, punto 48, nonché del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 45)”, precisando altresì che “Il principio di proporzionalità impone, infatti, all'amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell'atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (v., per analogia, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C465/11, EU:C:2012:801, punto 31, e del 3 ottobre 2019, D.A.C. 93, C-267/18, EU:C:2019:826, punto 29). A tale titolo, l'amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l'offerente disponeva per verificare l'esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 52)”.

Applicando le condivise coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente, alla luce dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241 del 1990 e all'art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe dovuto interpellare il consorzio stabile, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall'appalto.

Il Collegio osserva che il ricorrente, con nota del 5 maggio 2023, aveva formulato, tramite il proprio difensore, istanza di riesame del provvedimento di revoca, rilevando come le pendenze della C. erano state sanate prima ancora della comunicazione inviata dall’Agenzia delle Entrate e che l’operatore partecipante alla gara risultato aggiudicatario era il Consorzio Stabile, con i propri requisiti, al quale si sarebbe dovuto comunque consentire di indicare un’altra consorziata esecutrice ovvero di confermare la sola T. quale esecutrice dei lavori, considerato il possesso di tutti i requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori oggetti dell’appalto.

Come esposto dalla ricorrente, invece, la Centrale di committenza non ha considerato (anzi ha escluso) di dover consentire al Consorzio stabile di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno.

Come ha evidenziato il Consiglio di Stato, in ipotesi siffatte, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il Consorzio e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

Per i rilievi sopra illustrati la seconda censura dedotta dal ricorrente coglie nel segno.

PARTECIPAZIONE IN RTI: L'ESTROMISSIONE DI UN PARTECIPANTE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'INTERO RAGGRUPPAMENTO (97.2)

Afferma il collegio che l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara non come singolo operatore economico bensì in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento che ha ritenuto di estrometterla ai sensi dell’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”; conseguentemente ritenuto che l’odierna ricorrente non è titolare di alcun interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i.

RAGGRUPPAMENTO: ESCLUSIONE DALLA GARA IN CASO DI MANCATA TEMPESTIVA COMUNICAZIONE DI CAUSA DI ESCLUSIONE IN CAPO AD UNO DEI COMPONENTI (97)

Deve rilevarsi che l’innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che - ferme restando le ipotesi escludenti di cui all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell'offerta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta» (comma 1).

Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».

Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».

Sempre secondo la Relazione citata «L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».

Ebbene i richiamati rilievi della Relazione, ad avviso del Collegio, non supportano affatto la tesi di parte ricorrente la quale risulta, invero, sostanzialmente diretta ad ottenere l’applicazione del comma 2 del più volte citato art. 97 indipendentemente da quanto prescritto dal comma 1 dello stesso, ipotesi, tuttavia, chiaramente contrastante con il tenore letterale della disposizione, la quale richiede testualmente, con riferimento alle cause di esclusione che – come nel caso di specie – si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione, la comunicazione in sede di presentazione dell’offerta.

La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame - ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».

Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.

PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA' DEL CONCORRENTE: L'OFFERTA DI GARA NON PUO' ESSERE LIBERAMENTE MODIFICATA EX POST

Il concorrente ha l'obbligo di presentare un'offerta certa, seria, completa e immodificabile e deve attenersi all'obbligo di diligenza di cui all'art. 1176 c.c., Nei suoi confronti opera il principio di autoresponsabilità, non potendo l'offerente liberamente modificare ex post, per asseriti errori, quanto ha dichiarato in sede di gara. Nel caso in cui l'offerente incorra in un errore nella formulazione dell'offerta, in particolare nell'indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione delle lavorazioni, l'esclusione non è legata al venir meno del requisito di qualificazione, bensì alla errata compilazione dei documenti di partecipazione, per cui una correzione successiva si pone in violazione della par condicio fra i concorrenti.

RTI E QUOTE DI ESECUZIONE - NON AMMESSA LA MODIFICA CON IL NUOVO CODICE (97)

La parte pone a base dei propri argomenti una particolare interpretazione dell’articolo 97 del decreto 31 marzo 2023, n. 36, per la quale il primo e il secondo comma (solo quest’ultimo applicabile alla fattispecie concreta) riguarderebbero ipotesi diverse: “Il citato comma 1, infatti, disciplina una ipotesi di modificabilità soggettiva del RTI assolutamente diversa da quella introdotta dal comma 2. Nell’ipotesi di cui al comma 1, infatti, alle condizioni ivi previste, alla Stazione Appaltante non residua alcuna discrezionalità circa la possibilità di procedere all’esclusione di un raggruppamento, essendosi disposto che: “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: …”. Al contrario, l’ipotesi disciplinata dal comma 2, oltre a non richiedere il “venir meno” del requisito ma solo la sua “carenza”, è subordinata ad una valutazione da parte della Stazione Appaltante circa la “tempestività” e la “sufficienza” delle misure adottate, essendosi previsto che: “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”. La lettura della disposizione proposta (invero poco comprensibile, visto che non è chiaro in che consisterebbe la “carenza” che la ricorrente intende come distinta dai casi previsti nel comma 1) risponderebbe all’esigenza di conformarsi alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, ai principi espressi nella sentenza della nona sezione 3 giugno 2021, C-210/20, Rad Service Srl unipersonale, ECLI:EU:C:2021:445.

L’operazione ermeneutica però non convince per molteplici ragioni.

Innanzitutto, il rapporto tra i due commi è segnato dal dato testuale: “1. […] il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri […].

Di conseguenza, al contrario di quanto sostenuto dalle ricorrenti solo il raggruppamento il cui componente dovrebbe essere escluso ai sensi degli articoli 94 e 95 o ha perso il requisito di cui all'articolo 100 può proseguire nella gara

• a condizione che provi di aver estromesso il soggetto economico interessato e di averlo eventualmente, se necessario, “sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”;

- a condizione che tali misure siano ritenute “sufficienti e tempestivamente adottate”;

e sempre che abbia adempiuto agli oneri previsti dal comma 1

“a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta”.