PARTECIPAZIONE IN RTI: L'ESTROMISSIONE DI UN PARTECIPANTE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'INTERO RAGGRUPPAMENTO (97.2)

Afferma il collegio che l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara non come singolo operatore economico bensì in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento che ha ritenuto di estrometterla ai sensi dell’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”; conseguentemente ritenuto che l’odierna ricorrente non è titolare di alcun interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i.

PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA' DEL CONCORRENTE: L'OFFERTA DI GARA NON PUO' ESSERE LIBERAMENTE MODIFICATA EX POST

Il concorrente ha l'obbligo di presentare un'offerta certa, seria, completa e immodificabile e deve attenersi all'obbligo di diligenza di cui all'art. 1176 c.c., Nei suoi confronti opera il principio di autoresponsabilità, non potendo l'offerente liberamente modificare ex post, per asseriti errori, quanto ha dichiarato in sede di gara. Nel caso in cui l'offerente incorra in un errore nella formulazione dell'offerta, in particolare nell'indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione delle lavorazioni, l'esclusione non è legata al venir meno del requisito di qualificazione, bensì alla errata compilazione dei documenti di partecipazione, per cui una correzione successiva si pone in violazione della par condicio fra i concorrenti.

RTI E QUOTE DI ESECUZIONE - NON AMMESSA LA MODIFICA CON IL NUOVO CODICE (97)

La parte pone a base dei propri argomenti una particolare interpretazione dell’articolo 97 del decreto 31 marzo 2023, n. 36, per la quale il primo e il secondo comma (solo quest’ultimo applicabile alla fattispecie concreta) riguarderebbero ipotesi diverse: “Il citato comma 1, infatti, disciplina una ipotesi di modificabilità soggettiva del RTI assolutamente diversa da quella introdotta dal comma 2. Nell’ipotesi di cui al comma 1, infatti, alle condizioni ivi previste, alla Stazione Appaltante non residua alcuna discrezionalità circa la possibilità di procedere all’esclusione di un raggruppamento, essendosi disposto che: “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: …”. Al contrario, l’ipotesi disciplinata dal comma 2, oltre a non richiedere il “venir meno” del requisito ma solo la sua “carenza”, è subordinata ad una valutazione da parte della Stazione Appaltante circa la “tempestività” e la “sufficienza” delle misure adottate, essendosi previsto che: “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”. La lettura della disposizione proposta (invero poco comprensibile, visto che non è chiaro in che consisterebbe la “carenza” che la ricorrente intende come distinta dai casi previsti nel comma 1) risponderebbe all’esigenza di conformarsi alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, ai principi espressi nella sentenza della nona sezione 3 giugno 2021, C-210/20, Rad Service Srl unipersonale, ECLI:EU:C:2021:445.

L’operazione ermeneutica però non convince per molteplici ragioni.

Innanzitutto, il rapporto tra i due commi è segnato dal dato testuale: “1. […] il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri […].

Di conseguenza, al contrario di quanto sostenuto dalle ricorrenti solo il raggruppamento il cui componente dovrebbe essere escluso ai sensi degli articoli 94 e 95 o ha perso il requisito di cui all'articolo 100 può proseguire nella gara

• a condizione che provi di aver estromesso il soggetto economico interessato e di averlo eventualmente, se necessario, “sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”;

- a condizione che tali misure siano ritenute “sufficienti e tempestivamente adottate”;

e sempre che abbia adempiuto agli oneri previsti dal comma 1

“a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta”.