UNICO CENTRO DECISIONALE ED ESCLUSIONE DELL'O.E. DALLA GARA: VA GARANTITO IL CONTRADDITTORIO CON S.A. (95.1.d)

Per questo collegio, dall’esame degli atti risulta che la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), del D.Lgs, n. 36/2023 senza aver disposto il contraddittorio procedimentale.

In merito al contraddittorio procedimentale l’art. 96 comma 6 del D.Lgs, n. 36/2023 equipara la causa di esclusione dell’unicità del centro decisionale di due o più offerte alle altre cause di esclusione non automatiche per le quali il comma 6 stabilisce che “6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”.

La norma del nuovo Codice estende l’interlocuzione tra stazione appaltante e partecipanti alla gara anche alla suddetta causa di esclusione, sebbene le condotte di self cleaning previste dal comma in questione non siano specificatamente tarate con riferimento alla suddetta causa di esclusione.

Al riguardo, la giurisprudenza (Cons. Stato, III, 05/03/2024 n. 2149) ha escluso che “sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo subprocedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: tale eventualità, invero, potrebbe porsi solo laddove l'Amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753 e giurisprudenza ivi richiamata). Ne segue che ove l’avvio del sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’esclusione, come nel caso in esame, può al più ravvisarsi una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241” (Consiglio di Stato sez. V, 14 dicembre 2021 n. 8340; 11 luglio 2016 n. 3057)”.

In merito occorre rammentare “la pronuncia della Corte di giustizia UE adottata nella causa C-538/07, laddove si è affermato il principio per cui il diritto europeo osta a una disposizione nazionale (in specie, l’art. 10, comma 1-bis, l. n. 109 del 1994, che richiamava espressamente il controllo ex art. 2359 Cod. civ.) che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca “un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara” (Corte di giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07).”

Quindi il procedimento in contraddittorio va escluso solo quando il procedimento svolto dall’amministrazione “non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’esclusione”.

MODIFICHE SOGGETTIVE DEL CONCORRENTE - ESAME DEL SELF CLEANING - NO DILAZIONE TEMPORALE PER AGGIUDICAZIONE (96.2)

Il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5). Gli artt. 94, coma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo funzionali al risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione di una regola generale e, cioè del principio del risultato, sicché il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione.

Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale, che, come già evidenziato, è desumibile sistematicamente, alla luce del combinato disposto degli artt. 1, 4, 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, ed ha carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo.

In proposito va sottolineato, da un lato, che il limite temporale individuato, essendo strumentale al principio del risultato, non può essere adattato all’esigenza del concorrente di disporre di un lasso temporale adeguato alle sue esigenze e, dall’altro lato, che il principio di auto-responsabilità giustifica pienamente anche termini brevissimi, tenuto conto che è lo stesso concorrente ad essersi posto in situazione escludente.

In definitiva, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente (specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione) ed, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.

È, pertanto, legittima l’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto integrato, indetta per l’affidamento congiunto della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori, che sia motivata con riferimento al fatto che, in aperto contrasto con un quanto prescritto dal bando, il medesimo operatore abbia indicato, per le prestazioni di progettazione, un costituendo R.t.p. la cui capogruppo ha fatto ricorso all’avvalimento per il soddisfacimento dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito, allorquando l’operatore economico abbia provveduto alla sostituzione del progettista indicato dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496).

COMUNICAZIONE TARDIVA DI UNA CAUSA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE ( 96.3)

Il tema preliminare da affrontare è dunque quello relativo alla sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta (9 gennaio 2024).

Nel caso specifico emerge che l’assunzione del lavoratore, avvenuta in data 25 gennaio 2024, è tardiva rispetto alla data di presentazione dell’offerta.

Non si comprende inoltre in che modo tale assunzione possa “supplire” all’inserimento lavorativo, da effettuarsi entro il 31 dicembre 2023, previsto dalla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro.

Quest’ultima, invero, stabiliva che «Ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di cui alla L. 68/99, in caso di contratto a tempo determinato, lo stesso dovrà avere durata superiore a 6 mesi», mentre il lavoratore assunto in data 25 gennaio 2024 ha stipulato un contratto della durata di soli 6 mesi.

Alla data del 9 gennaio 2024, dunque, non vi è alcun dubbio che la ricorrente fosse già inadempiente rispetto alla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro e, dunque, priva in radice del requisito di partecipazione.

La circostanza che l’Agenzia non abbia diffidato la ricorrente, condizione prodromica alla risoluzione di diritto della convenzione ai sensi dell’art. 4, non assume alcuna rilevanza ai fini del rispetto degli obblighi assunzionali di cui alla l. 68/99, trattandosi di disposizione pattizia che regola i soli rapporti tra le parti.

Il successivo art. 10 della convenzione, del resto, stabilisce che il differimento dei termini di assunzione è ammissibile per una sola volta ed in casi eccezionali, solo ove sussistano giustificati motivi documentabili ed imprevedibili, con onere a carico del datore di lavoro di informare preventivamente l’Agenzia.

Nel caso in esame, tuttavia, la ricorrente non si è avvalsa della proroga dei termini per le assunzioni e, dunque, il mancato adempimento degli obblighi assunzionali ex l. 68/99, alla data del 9 gennaio 2024, è un dato incontrovertibile e prescinde dalla mancata diffida ad adempiere da parte dell’Agenzia (cfr. in tal senso, TAR Lazio, sez. III ter, 9 marzo 2017, n. 3310, secondo il quale “non può ritenersi sufficiente, ai fini dell’adempimento degli obblighi di legge di assunzione di personale disabile, la mera stipulazione di convenzioni laddove di fatto inadempiute. È, infatti, evidente che la ratio della norma a tutela dei disabili è quella di funzionalizzare gli appalti pubblici ad esigenze sociali che non possono dirsi realizzate con la semplice stipula della convenzione con cui un datore di lavoro/operatore economico si impegni sic et simpliciter all’assunzione dei disabili oggetto di convenzione, necessitandosi anche l’effettivo adempimento alla predetta obbligazione”).

12.3. Ritenuto pertanto corretta la valutazione della stazione appaltante in merito alla carenza del requisito di cui si discute al momento di presentazione dell’offerta, va affermata l’infondatezza delle doglianze con cui la ricorrente sostiene il mancato rispetto della disciplina di cui all’art. 96, del d.lgs. 36/2023.

Ed invero, rileva nella fattispecie il comma 3 dell’art. 96, ai sensi del quale «Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4», e non il successivo comma 4, invocato dalla ricorrente, che disciplina la differente ipotesi in cui la causa di esclusione sia sopravvenuta.

Nel caso in esame, incero, la ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante la causa di esclusione, data dal mancato adempimento della convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro, e si è attivata soltanto dopo aver ricevuto la richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, il cui operato è pertanto immune da censure.

COMUNICAZIONE TARDIVA DI UNA CAUSA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE ( 96.3)

Il tema preliminare da affrontare è dunque quello relativo alla sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta (9 gennaio 2024).

Nel caso specifico emerge che l’assunzione del lavoratore, avvenuta in data 25 gennaio 2024, è tardiva rispetto alla data di presentazione dell’offerta.

Non si comprende inoltre in che modo tale assunzione possa “supplire” all’inserimento lavorativo, da effettuarsi entro il 31 dicembre 2023, previsto dalla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro.

Quest’ultima, invero, stabiliva che «Ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di cui alla L. 68/99, in caso di contratto a tempo determinato, lo stesso dovrà avere durata superiore a 6 mesi», mentre il lavoratore assunto in data 25 gennaio 2024 ha stipulato un contratto della durata di soli 6 mesi.

Alla data del 9 gennaio 2024, dunque, non vi è alcun dubbio che la ricorrente fosse già inadempiente rispetto alla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro e, dunque, priva in radice del requisito di partecipazione.

La circostanza che l’Agenzia non abbia diffidato la ricorrente, condizione prodromica alla risoluzione di diritto della convenzione ai sensi dell’art. 4, non assume alcuna rilevanza ai fini del rispetto degli obblighi assunzionali di cui alla l. 68/99, trattandosi di disposizione pattizia che regola i soli rapporti tra le parti.

Il successivo art. 10 della convenzione, del resto, stabilisce che il differimento dei termini di assunzione è ammissibile per una sola volta ed in casi eccezionali, solo ove sussistano giustificati motivi documentabili ed imprevedibili, con onere a carico del datore di lavoro di informare preventivamente l’Agenzia.

Nel caso in esame, tuttavia, la ricorrente non si è avvalsa della proroga dei termini per le assunzioni e, dunque, il mancato adempimento degli obblighi assunzionali ex l. 68/99, alla data del 9 gennaio 2024, è un dato incontrovertibile e prescinde dalla mancata diffida ad adempiere da parte dell’Agenzia (cfr. in tal senso, TAR Lazio, sez. III ter, 9 marzo 2017, n. 3310, secondo il quale “non può ritenersi sufficiente, ai fini dell’adempimento degli obblighi di legge di assunzione di personale disabile, la mera stipulazione di convenzioni laddove di fatto inadempiute. È, infatti, evidente che la ratio della norma a tutela dei disabili è quella di funzionalizzare gli appalti pubblici ad esigenze sociali che non possono dirsi realizzate con la semplice stipula della convenzione con cui un datore di lavoro/operatore economico si impegni sic et simpliciter all’assunzione dei disabili oggetto di convenzione, necessitandosi anche l’effettivo adempimento alla predetta obbligazione”).

12.3. Ritenuto pertanto corretta la valutazione della stazione appaltante in merito alla carenza del requisito di cui si discute al momento di presentazione dell’offerta, va affermata l’infondatezza delle doglianze con cui la ricorrente sostiene il mancato rispetto della disciplina di cui all’art. 96, del d.lgs. 36/2023.

Ed invero, rileva nella fattispecie il comma 3 dell’art. 96, ai sensi del quale «Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4», e non il successivo comma 4, invocato dalla ricorrente, che disciplina la differente ipotesi in cui la causa di esclusione sia sopravvenuta.

Nel caso in esame, incero, la ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante la causa di esclusione, data dal mancato adempimento della convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro, e si è attivata soltanto dopo aver ricevuto la richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, il cui operato è pertanto immune da censure.

COMUNICAZIONE TARDIVA DI UNA CAUSA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE ( 96.3)

Il tema preliminare da affrontare è dunque quello relativo alla sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta (9 gennaio 2024).

Nel caso specifico emerge che l’assunzione del lavoratore, avvenuta in data 25 gennaio 2024, è tardiva rispetto alla data di presentazione dell’offerta.

Non si comprende inoltre in che modo tale assunzione possa “supplire” all’inserimento lavorativo, da effettuarsi entro il 31 dicembre 2023, previsto dalla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro.

Quest’ultima, invero, stabiliva che «Ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di cui alla L. 68/99, in caso di contratto a tempo determinato, lo stesso dovrà avere durata superiore a 6 mesi», mentre il lavoratore assunto in data 25 gennaio 2024 ha stipulato un contratto della durata di soli 6 mesi.

Alla data del 9 gennaio 2024, dunque, non vi è alcun dubbio che la ricorrente fosse già inadempiente rispetto alla convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro e, dunque, priva in radice del requisito di partecipazione.

La circostanza che l’Agenzia non abbia diffidato la ricorrente, condizione prodromica alla risoluzione di diritto della convenzione ai sensi dell’art. 4, non assume alcuna rilevanza ai fini del rispetto degli obblighi assunzionali di cui alla l. 68/99, trattandosi di disposizione pattizia che regola i soli rapporti tra le parti.

Il successivo art. 10 della convenzione, del resto, stabilisce che il differimento dei termini di assunzione è ammissibile per una sola volta ed in casi eccezionali, solo ove sussistano giustificati motivi documentabili ed imprevedibili, con onere a carico del datore di lavoro di informare preventivamente l’Agenzia.

Nel caso in esame, tuttavia, la ricorrente non si è avvalsa della proroga dei termini per le assunzioni e, dunque, il mancato adempimento degli obblighi assunzionali ex l. 68/99, alla data del 9 gennaio 2024, è un dato incontrovertibile e prescinde dalla mancata diffida ad adempiere da parte dell’Agenzia (cfr. in tal senso, TAR Lazio, sez. III ter, 9 marzo 2017, n. 3310, secondo il quale “non può ritenersi sufficiente, ai fini dell’adempimento degli obblighi di legge di assunzione di personale disabile, la mera stipulazione di convenzioni laddove di fatto inadempiute. È, infatti, evidente che la ratio della norma a tutela dei disabili è quella di funzionalizzare gli appalti pubblici ad esigenze sociali che non possono dirsi realizzate con la semplice stipula della convenzione con cui un datore di lavoro/operatore economico si impegni sic et simpliciter all’assunzione dei disabili oggetto di convenzione, necessitandosi anche l’effettivo adempimento alla predetta obbligazione”).

12.3. Ritenuto pertanto corretta la valutazione della stazione appaltante in merito alla carenza del requisito di cui si discute al momento di presentazione dell’offerta, va affermata l’infondatezza delle doglianze con cui la ricorrente sostiene il mancato rispetto della disciplina di cui all’art. 96, del d.lgs. 36/2023.

Ed invero, rileva nella fattispecie il comma 3 dell’art. 96, ai sensi del quale «Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4», e non il successivo comma 4, invocato dalla ricorrente, che disciplina la differente ipotesi in cui la causa di esclusione sia sopravvenuta.

Nel caso in esame, incero, la ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante la causa di esclusione, data dal mancato adempimento della convenzione con l’Agenzia Spazio Lavoro, e si è attivata soltanto dopo aver ricevuto la richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, il cui operato è pertanto immune da censure.

FIRMA DIGITALE: IL LEGALE RAPPRESENTANTE HA UN DOVERE DI VIGILANZA SULL'UTILIZZO DELLA STESSA

Per questo collegio, l’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 risulta chiaramente applicabile alla fattispecie.

Infondato è il secondo motivo, con cui la ricorrente sostiene che non potrebbe esserle imputato il falso in quanto deriverebbe da un fatto illecito di un terzo e che in ogni caso sarebbe “significativo l’animus soggettivo” dell’interessato.

Sul punto risulta del tutto condivisibile quanto rilevato nel provvedimento di esclusione: la legale rappresentante di Green Service, quale titolare della firma digitale apposta sulle dichiarazioni e sul certificato contestato, aveva “quantomeno un dovere di vigilanza” sugli atti presentati in gara, e pertanto in ogni caso deve ritenersi responsabile della condotta contestata per “negligenza”.

A ciò si aggiunga che la ricorrente dovrebbe in ogni caso rispondere dell’operato del suo dipendente, quale datrice di lavoro dello stesso.

RISOLUZIONE CONTRATTUALE - ILLECITO PROFESSIONALE -RILEVA SOLO QUELLA NEL TRIENNIO ANTECEDENTE (96.10.C)

La Stazione appaltante, pur dando correttamente atto che le risoluzioni contrattuali antecedenti al triennio in cui è stata bandita la gara non potessero essere prese in considerazione, contraddittoriamente poi le ha comunque valutate al fine di verificare la complessiva affidabilità e idoneità della ricorrente, ritenendo di dover considerare anche il suo pregresso comportamento oltre il richiamato periodo triennale; l’effettuazione di una valutazione di così ampio spettro è stata confermata anche in sede di memoria difensiva dell’Avvocatura erariale (cfr. pagg. 8 e ss.).

Ciò tuttavia si pone in contrasto con il chiaro dettato normativo recato dall’art. 96, comma 10, lett. c, del D. Lgs. n. 36 del 2023, secondo il quale la causa di esclusione di cui al precedente art. 95, comma 1, lett. e – relativa all’ipotesi che “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati” – rileva “per tre anni decorrenti rispettivamente (…) dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi” (cfr., di recente, T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 17 maggio 2024, n. 421).

Pertanto, a fronte di una espressa previsione di legge – non derogata dal successivo art. 98, comma 7, come ritenuto dall’Avvocature erariale, considerato il suo espresso richiamo nell’art. 95, comma 1, lett. e, che impone il rispetto del termine di efficacia triennale –, non è consentito all’Amministrazione procedente integrarne la portata e sostanzialmente darne una lettura abrogante, pena l’illegittimità del provvedimento adottato. Di conseguenza, è precluso alla Stazione appaltante estendere il proprio controllo a fattispecie che si collocano al di fuori dell’ambito temporale individuato dalla norma, ponendosi ciò anche in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di interpretazione restrittiva delle stesse, in quanto deve prevalere il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393; III, 14 maggio 2020, n. 3084; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 20 giugno 2024, n. 1901; IV, 11 giugno 2024, n. 1764; IV, 27 febbraio 2023, n. 494).

Peraltro appare condivisibile anche la ratio che ha ispirato tale norma – che trova un diretto riferimento nella Direttiva 2014/24/UE (art. 57, par. 7) – visto che, in considerazione dell’ampio spettro operativo della stessa, si è ritenuto di limitarne la rilevanza a un arco temporale triennale, il cui superamento determina l’impossibilità di ritenere “dubbia” l’affidabilità dell’impresa; in tal modo si scongiura altresì l’eccessiva (sproporzionata e irragionevole) estensione dei correlati obblighi dichiarativi posti in capo al concorrente (cfr. Consiglio di Stato, V, 5 luglio 2023, n. 6584).

Per quanto evidenziato, risulta illegittimo il modus procedendi del Seggio di gara che ha valutato, in sede di verifica di affidabilità della ricorrente, anche le risoluzioni intervenute oltre il triennio di riferimento, essendo le stesse del tutto irrilevanti e non sussistendo nemmeno il relativo obbligo dichiarativo in capo al partecipante (Consiglio di Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7857; V, 16 gennaio 2023, n. 531; V, 27 gennaio 2022, n. 575).

Venendo in rilievo quindi un solo episodio di risoluzione contrattuale, lo stesso non avrebbe potuto (e dovuto) rappresentare un indice (adeguato) di inaffidabilità dell’operatore, tranne che non fosse stata dimostrata la ricorrenza di peculiari e rilevanti elementi che, per connotazione o gravità, potevano indurre la Stazione appaltante a orientarsi diversamente; ove ci si fosse trovati al cospetto di tale ultima situazione sarebbe stato necessario evidenziarla attraverso l’esternazione di una motivazione particolarmente approfondita e puntuale, effettuata sulla scorta di una adeguata istruttoria. L’art. 98 del D. Lgs. n. 36 del 2023 infatti, con riguardo al procedimento diretto all’esclusione dell’operatore ritenuto inaffidabile, impone il ricorso a mezzi di prova adeguati, ponendo l’onere della loro individuazione a carico della Stazione appaltante.

DURC - IRREGOLARITA' FISCALE - SELF CLEANING (80.7)

Secondo i giudici di questo collegio, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della C..: anche qui, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali - a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine - non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui - come già evidenziato - esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).

PARTECIPAZIONE IN RTI: L'ESTROMISSIONE DI UN PARTECIPANTE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'INTERO RAGGRUPPAMENTO (97.2)

Afferma il collegio che l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara non come singolo operatore economico bensì in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento che ha ritenuto di estrometterla ai sensi dell’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”; conseguentemente ritenuto che l’odierna ricorrente non è titolare di alcun interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i.

DISCIPLINA DELL'ESCLUSIONE - RILEVANZA TEMPORALE CAUSE NON AUTOMATICHE - TRIENNIO (96.10.c)

Per il Collegio il ricorso appare assistito da idoneo fumus boni iuris con riferimento alla contestazione concernente il superamento del limite temporale massimo stabilito dall’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, del d.lgs 36/2023 (secondo cui “Le cause di esclusione di cui all’articolo 95 rilevano… per tre anni decorrenti … dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale … ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98”).

Osservato, infatti, che, nel caso di specie, il triennio - decorrente dalla data di emissione della richiesta di rinvio a giudizio (il giorno 26 gennaio 2021) - è venuto a scadenza in data 26 gennaio 2024.

Considerato che la tesi sostenuta dalla difesa erariale - secondo cui il sopraggiungere (dopo la richiesta di rinvio a giudizio) del decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 c.p.p. comporterebbe la possibilità di “prescindere dalla decorrenza dei tre anni” - non sembra trovare riscontro nella disciplina dettata dagli artt. 94 e ss. del d.lgs 36/2023.

RAGGRUPPAMENTO: ESCLUSIONE DALLA GARA IN CASO DI MANCATA TEMPESTIVA COMUNICAZIONE DI CAUSA DI ESCLUSIONE IN CAPO AD UNO DEI COMPONENTI (97)

Deve rilevarsi che l’innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che - ferme restando le ipotesi escludenti di cui all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell'offerta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta» (comma 1).

Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».

Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».

Sempre secondo la Relazione citata «L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».

Ebbene i richiamati rilievi della Relazione, ad avviso del Collegio, non supportano affatto la tesi di parte ricorrente la quale risulta, invero, sostanzialmente diretta ad ottenere l’applicazione del comma 2 del più volte citato art. 97 indipendentemente da quanto prescritto dal comma 1 dello stesso, ipotesi, tuttavia, chiaramente contrastante con il tenore letterale della disposizione, la quale richiede testualmente, con riferimento alle cause di esclusione che – come nel caso di specie – si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione, la comunicazione in sede di presentazione dell’offerta.

La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame - ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».

Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.

SEGNALAZIONE ANAC PER FALSA DICHIARAZIONE - ISCRIZIONE CASELLARIO - VALE PER LE GARE FUTURE ( 96.15)

L’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, al comma 12 nel prevedere l’iscrizione nel casellario informatico della pubblicità notizia, persegue due sole finalità: l’esclusione del destinatario dalla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e l’esclusione dall’affidamento del subappalto. Nel corso del suindicato lasso temporale il provvedimento di iscrizione in questione costituisce motivo ostativo alla stipula di contratti, sulla scorta di quanto previsto sia dalla lettera f-ter) del comma 5 che dal successivo comma 14 dell’art. 80, d,lgs. n. 50 del 2016.

Per la ricorrente l’impianto della norma in esame, dunque, è tale da dirigere l’efficacia delle sanzioni ivi previste – anche di tipo interdittivo – unicamente alla fase dell’evidenza pubblica, impedendo destinatario della sanzione inibitoria di partecipare a gare e di stipulare il contratto nel lasso di tempo determinato dalla sanzione afflittiva. Conclusione suffragata anche dalla norma di chiusura dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, costituita dal comma 14, secondo cui “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”.

Da tale norma del Codice dei contratti pubblici discende, secondo la deducente, che l’efficacia del provvedimento dell’Anac non può riflettersi nel rapporto contrattuale tuttora in essere tra la ricorrente e la Prefettura di Benevento, per effetto di un contratto già stipulato, in un momento oltretutto antecedente altresì alla gara – del tutto autonoma - dalla quale la Cooperativa è stata espulsa.

La censura si presta a favorevole considerazione e va pertanto accolta.

Osserva il Collegio che colora di persuasività la doglianza della deducente, non tanto l’invocato disposto dell’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”, giacché tale norma ha una ampia latitudine e una portata generale, involgendo tutte le ipotesi di esclusione annoverate dall’art. 80, quanto il disposto di cui al comma 12 dell’art. 80 in esame , a termini del quale “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”

La disposizione, cui va riconosciuto il carattere di norma di stretta interpretazione poiché connotata dall’evidente natura afflittiva e compressiva dei diritti del destinatario, quali quello di partecipazione a pubbliche gare, espressivo della libertà di iniziativa economica privata sancito dall’art. 41, co 1, della Costituzione, appare funzionale ad un’applicazione pro futuro, in quanto preordinata a inibire la partecipazione alle gare e l’affidamento di subappalti cui l’impresa raggiunta dalla iscrizione nel casellario informatico ambisca a prender parte ovvero, quanto ai subappalti, che aspiri a stipulare.

Depone nel divisato senso anzitutto l’ermeneusi letterale della norma, laddove stabilisce che l’iscrizione nel casellario informatico è effettuata “ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1” ma solo “fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”: il che postula di necessità l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine durante “fino a due anni”, dies che non può che individuarsi nel momento dell’avvenuta iscrizione.

Del resto – ed è forse l’osservazione di maggior momento - la stessa formulazione diacronica del termine in questione, insita nell’inciso finale “decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”, presuppone che l’operatività e gli effetti dell’iscrizione nel casellario informatico si proiettino e riverberino nel futuro.

Suffraga inoltre, in secondo luogo, l’esegesi qui suggerita, anche la considerazione della ratio e del carattere di norma di stretta interpretazione che vanno fondatamente annessi all’art. 80 comma 12, d.lgs. n. 50/2016, dianzi tratteggiato.

Invero, ritenere che siffatta inibizione, ripetesi, stabilita per le gare e per i subappalti futuri, possegga idoneità a riverberarsi anche sui contratti di appalto o di subappalto già sottoscritti dalla stazione appaltante, per di più quasi cinque anni addietro – come nel caso di specie – equivale a:

1) confliggere con il divieto generale di applicazione estensiva o analogica di norme di stretta interpretazione;

2) conferire alla norma stessa, efficacia retroattiva ed attitudine a produrre effetti, inammissibilmente, anche su di una vicenda procedimentale ormai conclusa da oltre cinque anni, quale la procedura di gara sfociata nell’aggiudicazione presupposta alla stipulazione del contratto d’appalto del 15 settembre 2016 (all. 3 del ricorso) risolto con l’impugnato provvedimento.

L’efficacia limitata al solo periodo di validità dell’iscrizione nel casellario, risalta inoltre con maggiore evidenza ove si consideri che il termine di due anni è un termine massimo (“fino a due anni”), il che elide ab imis la possibilità di estendere gli effetti inibitori portati dall’iscrizione de qua, ad un arco temporale già decorso.

In tale ultima corretta visuale di indagine, rimarca inoltre il Collegio che nel caso di specie l’ANAC ha ulteriormente circoscritto il periodo di inibizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di contratti di subappalto pronunciato a carico della ricorrente, a soli tre mesi. Come già anticipato nelle premesse infatti, con il provvedimento n°4 del 07/01/2021, con cui ha irrogato la sanzione pecuniaria di € 15.000,00, l’ANAC ha disposto l’annotazione della Cooperativa ricorrente nel casellario informatico dei contratti pubblici comminando altresì l’ulteriore sanzione di inibizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dall’affidamento di subappalti.

MISURE SELF CLEANING - AMMISSIBILI ANCHE IN CORSO DI PROCEDURA MA DEVONO ESSERE TEMPESTIVE (96.6)

Va premesso che, superando un orientamento affermatosi per via pretoria secondo cui le misure di self cleaning assunte da operatori economici colpiti da causa di esclusione rilevino solo per le gare future, la giurisprudenza recente ha evidenziato che l’istituto in esame ha una finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato (Cons. St. n. 9782 del 2022).

In particolare, fornendo un’interpretazione dell’istituto conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (cfr. anche C.G.A.R.S. 2 gennaio 2022 n. 32) – a cui si è adeguato il nuovo codice – la giurisprudenza ha operato una distinzione tra le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la giurisprudenza ha ritenuto che l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1700 del 20 febbraio 2023 e giurisprudenza ivi richiamata; che anche Cons. St., sez. III, n. 1791 del 22 febbraio 2023 e sez. V n. 4362 del 2022).

Da ultimo, come anticipato, anche il nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 36 del 2023), non applicabile al caso di specie, ma valevole quale indicatore interpretativo, ha riconosciuto l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso (art. 96, comma 6: “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, a eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”); lo stesso codice ha specificato al comma 3 che “Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:

a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6;

b) comprova l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4.