CLAUSOLA DI RIASSORBIMENTO NEGLI ACCORDI QUADRO - IL RIASSORBIMENTO NON PUO' ESSERE CONDIZIONATO ALLA FORMULAZIONE DEGLI ORDINI (57)

Premesso che l'obbligo di apposizione della clausola sociale ex art. 57, CO. 1 del d.lgs. 36/2023 non si pone in contrasto con l'accordo quadro, non può ritenersi legittima l'apposizione alla clausola stessa di una condizione che subordina l'assorbimento del personale all'effettuazione dell'ordine.

Il rinvio condizionato (al momento degli ordini e nei limiti di questi) del riassorbimento del personale già occupato dall'o.e. uscente andrebbe a imporre elementi di incertezza sulla "stabilità occupazionale" che invece il legislatore ha individuato come uno degli obiettivi primari della norma, e che per effetto di ciò verrebbe chiaramente disatteso, anche in presenza dell'accordo quadro. Decisiva peraltro appare la ulteriore considerazione per cui, se per effetto dell'aleatorietà dell'accordo quadro, si dovesse ipoteticamente ritenere il riassorbimento del personale possibile solo all'effettiva formulazione degli ordini e nei limiti di questa, tale evento sarebbe ascrivibile alla stregua di una condizione potestativa alla clausola sociale, non prevista dalla disciplina di riferimento, e sulla cui legittimità sussiste più di un dubbio

C.A.M.: DEVONO ESSERE PREVISTI DA SUBITO NEL BANDO DI GARA

Sin dall'approvazione del Libro Verde "Gli appalti pubblici nell'Unione Europea" del 1996, la Commissione europea ha mostrato una crescente attenzione verso la politica di protezione dell'ambiente negli appalti pubblici, considerando che "la tutela dei valori ambientali può avvenire nel quadro delle prescrizioni tecniche riguardanti le caratteristiche dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto degli appalti, vale a dire delle specifiche tecniche che gli organismi acquirenti devono indicare nei documenti generali degli appalti e dalle quali i partecipanti devono conformarsi, secondo quanto disposto dalle direttive" (paragrafo 5.49).

In tale quadro, la Commissione ha elaborato la comunicazione al Consiglio e al Parlamento europeo COM (2003) del 18/6/2003, che pone l'esigenza di integrazione delle esigenze ambientali negli appalti pubblici attraverso appositi piani di azione. Sulla scorta di tale comunicazione, in attuazione delle previsioni contenute nella legge finanziaria 2007 (art. 1, commi 1126-1128 della legge n. 296/2006), con decreto del Ministro dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare dell'11/4/2008 n. 135, di concerto con i Ministeri dell'Economia e delle Finanze e dello Sviluppo Economico, è stato approvato il "Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione". Sono stati poi adottati i criteri ambientali minimi per i bandi di gara della Pubblica Amministrazione, recati, “per il servizio di pulizia e i prodotti per l'igiene” che vengono in rilievo nel presente appalto, dal Decreto del Ministero dell'Ambiente 29 gennaio 2021, il quale individua, all’allegato 2, i C.A.M. per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di edifici ed ambienti ad uso sanitario.

Sempre nell'ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l'obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022). L'art. 34 del decreto legislativo 28 aprile 2016, n. 50, rubricato "Criteri di sostenibilità energetica e ambientale", ha infatti stabilito che "1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare. 2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 6”, precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone peraltro l'art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36.

La giurisprudenza ha evidenziato che la ratio dell'intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un'offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all'articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l'istituto da essa disciplinato “contribuiscano a connotare l'evoluzione del contratto d'appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell'economia circolare>" (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che...le disposizioni in materia di C.A.M., "lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 novembre 2023 n. 9398).

Pertanto, posto che "non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l'introduzione" (Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2023 n. 2795) la giurisprudenza si è occupata di perimetrare il contenuto dell'obbligo della stazione appaltante, ovverossia di stabilire quale attività è ad essa imposta in ossequio all'inderogabile esigenza di conformare gli atti di gara alle prescrizioni in tema di criteri ambientali minimi.

In tale ottica può dirsi innanzitutto superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali sul tema, l’orientamento a suo tempo formatosi secondo il quale il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr., in quanto emblematica del precedente orientamento, TAR Veneto, sez. I, 18 marzo 2019 n. 329).

Inoltre, quale espressione dell’attenzione riservata al tema ambientale, la giurisprudenza ha chiarito che non è sufficiente un generico richiamo alla normativa applicabile (Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022 n. 8773: "non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti") né, direttamente, ai decreti ministeriali (Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, su cui cfr. anche infra sub § 16), ove tale richiamo non sia tuttavia coerentemente declinato all'interno della documentazione di gara.

Neppure può bastare opporre, in un'ottica di risultato, che l'aggiudicataria abbia comunque formulato un’offerta conforme ai criteri, in quanto “una simile affermazione non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi evocati … perché - a tacer d'altro - esprime una rilevanza ambientale del contenuto dell'offerta che, oltre a non coincidere con lo schema normativo di riferimento, si connota per essere soltanto parziale, casuale ed occasionale: ma soprattutto, volontariamente "concessa" dall'offerente (che, in base alla legge di gara, a ciò non era tenuto)” (Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022 n. 8773, cit.).

In particolare (considerato che l'importanza del risultato nella disciplina dell'attività dell'amministrazione “non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione” e che - anche alla luce della concezione cd. multipolare dei contratti pubblici - “il risultato avuto di mira dalla legge in questo caso non è "l'effettivo e tempestivo" svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma lo svolgimento del servizio finalizzato all'attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi”, Consiglio di Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, cit.), è stato evidenziato che la valorizzazione del profilo sostanziale conduce alla necessità, per potersi predicare la legittimità della legge di gara, “di un riscontro di effettività della cura degli interessi ambientali in sede di disciplina degli obblighi negoziali (in ciò consistendo il risultato avuto di mira dalla norma in questione)” con la conseguente “insufficienza del dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questioni” (ibidem).

CLAUSOLA SOCIALE: NON SI APPLICA AGLI APPALTI DI FORNITURE (57.1)

Osserva questo collegio che, l’appalto in questione è di fornitura, non caratterizzato dalla prevalenza della manodopera; non a caso all’art. 2.2 del disciplinare di gara i costi della manodopera sono indicati come pari a zero. Pertanto, per legge, non opera la cd. clausola sociale, in particolare quella volta a sancire il riassorbimento del personale impiegato nel servizio dall’appaltatore uscente.

D’altronde, che ai contratti di fornitura non sia applicabile l’istituto del passaggio di cantiere, trova conferma anche nelle linee guida ANAC approvate dal Consiglio con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019.

In questa prospettiva va quindi esattamente interpretata la prescrizione di cui al punto 3.1. del disciplinare di gara. Per di più, omissis non ha in alcun modo previsto che il nuovo contraente assuma in tutto o in parte il predetto personale.

La circostanza, peraltro, come fa osservare la stazione appaltante nella memoria difensiva, dovrebbe essere nota alla ricorrente che, in quanto attuale fornitrice della OMISSIS per il medesimo oggetto, non ha proceduto ad alcun assorbimento del personale della società che l’ha preceduta.

L’art. 57 del d. lgs n. 36/2023 fissa l’obbligo delle clausole sociali solo per gli “affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione …”.

Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la clausola sociale in un appalto non impone l'assunzione integrale del personale precedente ma deve comunque garantire al concorrente la libertà economica. L'elasticità della clausola deve infatti bilanciare la tutela del lavoro con la libertà d'impresa, evitando il dumping sociale (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 3 giugno 2024, n. 11261).

La regola cui fa riferimento la ricorrente, pertanto, non può essere interpretata quale stabilizzazione dei lavoratori precedentemente impiegati dal precedente operatore, ma quale assunzione degli obblighi relativi imposti dal D. Lgs. 36/2023. Per questo, omissis ha allegato in sede di partecipazione una “Situazione del Personale”, nel quale è fotografata la situazione dei propri dipendenti col relativo inquadramento. Pertanto, l’impegno assunto da omissis non rappresenta altro l’assunzione degli obblighi sanciti dal D. Lgs. 36/2023 circa il rispetto delle norme in materia di applicazione dei contratti collettivi.

CAM STRADE - APPALTI INTEGRATI

Adozione dei criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione, manutenzione e adeguamento delle infrastrutture stradali (CAM Strade)

CAM INTERVENTI EDILIZI - AGGIORNAMENTO

Modificazioni al decreto n. 256 del 23 giugno 2022, recante: «Criteri ambientali minimi per l'affidamento di servizi di progettazione e affidamento di lavori per interventi edilizi».

CRITERI AMBIENTALI MINIMI - VALIDITA' SOSTANZIALE - PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA -

La soluzione di tale dialettica va individuata, secondo questo Collegio, tenendo conto anzitutto del dato testuale: l’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive espressamente “l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (….) ”.

Si tratta di un dato non formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale (come meglio si preciserà in seguito).

È appena il caso di osservare come identica disciplina sia contenuta, nonostante solo apparenti difformità testuali, nell’art. 57, secondo comma, del d. lgs. n. 36 del 2023, che si pone in relazione di continuità con il carattere c.d. mandatory dei criteri ambientali minimi: anche in considerazione del rilievo (non solo meramente esegetico) che tale processo di successione di norme è stato segnato, medio tempore, dalla riforma del parametro costituzionale rappresentato dagli artt. 9 e 41 della Costituzione (e fermo restando, comunque, che la parte della previsione del citato art. 57 avente ad oggetto la graduazione, ove possibile, dei criteri sulla base del valore del contratto non è rivolta alle stazioni appaltanti, ma all’attività di predisposizione dei decreti ministeriali).

... Come chiarito dalla Sezione nella citata sentenza n. 11322/2023, la nozione di risultato “anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023, (…) non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione”; (…) Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti”.

Non trova dunque giuridico fondamento la tesi per cui la positivizzazione in materia contrattuale del principio del risultato avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento: non foss’altro perché tale principio è strettamente correlato a (e condizionato da) quello della fiducia, e dunque si differenza dalla logica del risultato “statico” di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 per rivolgersi invece alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione, fra i quali quello della tutela ambientale assume un ruolo decisamente primario alla luce sia della richiamata Direttiva 2014/24/UE, che del riformato art. 9 della Costituzione.

Così individuato il “risultato” normativamente rilevante (anche, dunque, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa), l’argomento di censura in esame risulta fondato in relazione a quanto già affermato dalla sentenza di questa Sezione n. 2866/2024, che ha chiarito sul punto – anch’essa in una prospettiva indotta dalla portata esegetica del principio del risultato in quanto già immanente al sistema, e dunque correttamente valutabile, come ha fatto il primo giudice, anche in fattispecie non ancora soggette alla specifica previsione di cui all’art. 1, comma 4, del d. lgs. n. 36 del 2023 - che “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024).

Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi già la più volte richiamata sentenza n. 8773/2022 aveva affermato che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara “non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi”.

GUIDA OPERATIVA PER IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DNSH - AGGIORNAMENTO

Aggiornamento Guida operativa per il rispetto del principio di non arrecare danno significativo all’ambiente (cd. DNSH).

Il Dispositivo per la ripresa e la resilienza (Regolamento UE 241/2021) stabilisce all'articolo 18 che tutte le misure dei Piani nazionali per la ripresa e resilienza (PNRR), sia riforme che investimenti, debbano soddisfare il principio di “non arrecare danno significativo agli obiettivi ambientali”.

Tale vincolo si traduce in una valutazione di conformità degli interventi al principio del ''Do No Significant Harm'' (DNSH), con riferimento al sistema di Tassonomia delle attività ecosostenibili, di cui all'articolo 17 del Regolamento (UE) 2020/852 ex-ante, in itinere e ex-post. Al fine assistere le Amministrazioni titolari di misure e i Soggetti attuatori degli interventi ad assicurare il rispetto del principio DNSH, è stato previsto un aggiornamento della Guida Operativa per il rispetto del principio di non arrecare danno significativo all'ambiente emanata con la circolare n.33 della RGS in data 13 ottobre 2022.

Le principali novità della Guida Operativa aggiornata, allegata alla presente circolare, riguardano:

• l’inclusione di ulteriori schede tecniche necessarie a seguito dell’inserimento di nuove misure nell’ambito della riprogrammazione del PNRR e e la revisione di alcune schede precedenti per tenere conto dell’evoluzione della normativa ambientale;
• un maggiore allineamento con i criteri contenuti negli Orientamenti tecnici sull'applicazione del principio "non arrecare un danno significativo" a norma del Regolamento sul dispositivo per la ripresa e la resilienza della Commissione europea;
• il recepimento delle indicazioni del Regolamento Delegato (UE) 2023/2486, pubblicato a giugno 2023, che introduce criteri di vaglio tecnico per gli obiettivi Uso sostenibile e protezione delle acque e delle risorse marine, Economia circolare, compresi la prevenzione ed il riciclaggio dei rifiuti, Prevenzione e riduzione dell'inquinamento dell’area, dell’acqua o del suolo, Protezione e ripristino della biodiversità e degli ecosistemi.
• La specificazione degli elementi di comprova da caricare sul sistema ReGiS nelle fasi principali dell’attuazione;
• l’individuazione, per specifiche attività, dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) di cui all’articolo 57 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023) che consentono di assicurare il rispetto dei vincoli DNSH di interesse.

LEGITTIMO IL BANDO CHE CONTIENE UN PUNTUALE RIFERIMENTO AI DECRETI MINISTERIALI SUI CAM - PER IL PRINCIPIO DEL RISULTATO VALE IL MECCANISMO DI ETEROINTEGRAZIONE (57.2)

Il codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50/2016, all’art. 34 (“Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”) ha quindi stabilito che le stazioni appaltanti concorrono al conseguimento degli obiettivi del Piano d’azione “attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare”, curando in conformità ad essi la stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infine precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone l’art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (con talune differenziazioni, valutato il valore dell’appalto o della concessione, la tipologia del servizio o dell’intervento e la sua localizzazione).

Con riguardo alla previsione del disciplinare tecnico, va osservato che essa enuclea con sufficiente grado di precisione le prescrizioni dettate ai concorrenti, mediante il puntuale riferimento ai decreti ministeriali sui criteri ambientali minimi.

In tal senso, il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione, la cui applicazione è stata valorizzata in materia dalla giurisprudenza, finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr. TAR Veneto - sez. I, 18/3/2019 n. 329: “si deve ritenere che l’obbligo di rispettare i criteri minimi ambientali derivi direttamente dalla previsione contenuta all’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016, che costituisce norma imperativa e cogente e che opera, pertanto, indipendentemente da una sua espressa previsione negli atti di gara […]. Difatti, nel caso di specie è ravvisabile una mera lacuna nella legge di gara, dal momento che la Stazione appaltante ha omesso di inserire la regola sul rispetto dei CAM, prevista come obbligatoria dall'ordinamento giuridico. E tale lacuna può quindi essere colmata, in via suppletiva, attraverso il meccanismo di integrazione automatica, in base alla normativa vigente in materia (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.10.2017, n. 4903)”).

Il Collegio non trascura che tale orientamento possa dirsi superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali in tema.

Sennonché, va rimarcata la differenza esistente tra la fattispecie all’esame e l’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, nel qual caso l’omissione renderebbe illegittima la lex specialis, che non pone il concorrente in grado di formulare un’offerta conforme a prescrizioni inderogabili di legge.

Viceversa, allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole.

In tal caso, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione” (sentenza n. 2795/2023, cit.).

In tale contesto, apparirebbe ultroneo pretendere da parte della stazione appaltante la declinazione dei criteri ambientali minimi contenuti nella relativa normativa di legge, che si sostanzierebbe nell’obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto, ogni qualvolta non sia dedotto e dimostrato che, con riferimento alla specificità dell’appalto o ad altre circostanze peculiari, una tale esigenza si imporrebbe, per l’impossibilità che il concorrente possa formulare un’offerta adeguata.

Infine, preme al Collegio rappresentare che la conclusione raggiunta si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”) può valere come criterio orientativo per i casi, come quello all’esame, in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili.

Detto principio (valevole quale criterio orientativo che, per sua natura, è suscettibile di essere adottato anche per le procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023) può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento.

In tale ottica, può quindi nella specie affermarsi che vada mantenuta la legge di gara e garantito lo svolgimento della procedura di appalto, poiché a tale risultato non si frappongono esigenze dettate dalla preminente tutela delle ragioni del concorrente, la cui posizione sia stata ingiustificatamente lesa (atteso che, come si è detto, in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta).

In altri termini, nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato.

IMPIEGO DI DISABILI NON ANCORA ASSUNTI - NON INFICIA L'AFFIDABILITA' DELL'OFFERTA (57 - 110)

La valutazione di anomalia espressa dall’Amministrazione è incentrata, principalmente, sull’inaffidabilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, in ragione del prospettato impiego di diciassette unità di personale affette da una invalidità superiore a 79%, su un totale di ventinove unità, al fine di fruire dei benefici previsti dall’art. 13 della legge n. 68/1999, come modificato dall’art. 10 del d.lgs. n. 151/2015.

L’individuazione di un così rilevante numero di lavoratori disabili, con un elevato grado di invalidità ma fisicamente idonei all’impiego e dotati della specifica professionalità richiesta, risulterebbe afflitta da elevati margini di incertezza; tali lavoratori non sarebbero immediatamente disponibili ma verrebbero selezionati solo “a valle della presa in carica del servizio”, considerato altresì che il personale disabile già dipendente dell’operatore economico è tuttavia impiegato nell’esecuzione di altre commesse.

Le valutazioni articolate dall’Amministrazione sono affette da una illogicità e una irragionevolezza di fondo.

Occorre premettere che la lex specialis della procedura non imponeva ai concorrenti di disporre dei lavoratori da impiegare nell’esecuzione della commessa già all’atto della partecipazione o comunque prima dell’aggiudicazione né poneva limiti all’utilizzo di lavoratori disabili; la ricorrente ha fatto quindi leva sulla legittima facoltà di organizzare le risorse produttive e di definire le caratteristiche della compagine del personale destinato alle attività esecutive, così come conformata dalla disciplina di gara, al fine di conseguire una altrettanto legittima riduzione dei complessivi costi imputabili alla manodopera.

La valutazione di congruità dell’offerta, apprezzando la struttura dei costi riferibili alla commessa e il complessivo equilibrio economico dell’offerta, non può non tener conto delle caratteristiche e delle prassi del mercato di riferimento, delle dinamiche dell’attività delle imprese che in esso operano e della realtà aziendale di ciascuna impresa, espressione della specifica capacità organizzativa e delle peculiari scelte volte alla massimizzazione dei livelli di efficacia ed efficienza operativa.

L’analisi condotta dall’Amministrazione deve quindi contestualizzare, in una dimensione relativa sia al mercato sia all’azienda, le informazioni fornite dall’operatore economico in sede di giustificazioni.

Nell’ambito dei pubblici affidamenti, caratterizzati dalla competitività delle procedure, dall’occasionalità o dalla discontinuità degli affidamenti e comunque dall’assenza di garanzie circa il riaffidamento nonché dalle non trascurabili dimensioni delle commesse, risulta naturale che gli operatori economici non abbiano alle loro dipendenze, già al momento della partecipazione alla procedura di gara o comunque prima dell’aggiudicazione, i lavoratori da destinare all’esecuzione del contratto, non solo qualora a tali fini si intenda costituire un team composto anche da lavoratori disabili ma anche in caso di utilizzo di soli lavoratori non disabili.

Le considerazioni sopra esposte valgono per tutte le tipologie di lavoratori impiegate nell’esecuzione di commesse pubbliche e ancor più in relazione all’impiego di personale disabile, per il quale occorre aggiungere la necessità di una valutazione di idoneità fisica alle specifiche mansioni.

Non v’è pertanto ragione per ritenere che la non immediata disponibilità di un non trascurabile numero di personale disabile da impiegare nell’esecuzione della commessa possa costituire indice di inaffidabilità dell’offerta.

Non risulta inoltre rilevante la percentuale di invalidità richiesta in capo ai lavoratori ai fini dell’accesso agli incentivi previsti.

È pur vero che il grado di invalidità è correlato alla patologia strutturale o funzionale che affligge la persona, alla possibilità di sopperire alla stessa mediante ausili e alla riduzione della capacità lavorativa; occorre però considerare che la compromissione delle normali facoltà dell’individuo non comporta l’impossibilità ma la mera difficoltà di eseguire determinate attività rispetto all’ordinario e non impedisce l’utilizzo della residua abilità, attuale o potenziale, nello svolgimento di attività lavorative compatibili.

Occorre pertanto distinguere tra capacità e abilità. La persona conserva conoscenze e competenze che costituiscono una inalienabile ricchezza dell’individuo e della società, che può e deve essere utilizzata nell’ambito dell’attività lavorativa, magari con forme di sostegno e di supporto adeguate a colmare il deficit operativo derivante dalla patologia.

L’impiego di lavoratori disabili può avvenire principalmente, come dimostrano anche le disposizioni della legge n. 68/1999 (cfr. art 3), nell’ambito di strutture aziendali complesse, in cui la maggiore flessibilità organizzativa (derivante dalla più ampia compagine del personale e dalla più varia attività) consente un più facile e meno impattante inserimento di tale personale, compensando e armonizzando la minore abilità nell’ambito di più ampi team di lavoro, come nel caso di specie.

L’elevata percentuale di disabilità non rende poi più difficile il reperimento dei lavoratori, considerato che varie sono le patologie che possono determinare l’attribuzione di una elevata percentuale di invalidità e non necessariamente in grado di precludere del tutto lo svolgimento delle mansioni correlate all’esecuzione del contratto in questione.

Sarà compito dell’imprenditore, dell’organizzazione aziendale, attribuire a ciascuna risorsa ruoli e responsabilità nonché mansioni adeguate alle capacità e alle abilità, armonizzando le caratteristiche dei componenti del team di lavoro in modo da assicurare la prestazione di risultato.

È evidente l’intento non discriminatorio dell’Amministrazione (nella documentazione di gara non sono infatti previsti limiti all’impiego di disabili); essa, invece, manifesta perplessità circa la non immediata disponibilità nonché circa le concrete possibilità di reperire l’indicato numero di lavoratori, disabili e idonei allo svolgimento dell’attività.

Tuttavia, fermo restando quanto già sopra argomentato, occorre aggiungere che neppure tale dubbio può idoneamente fondare il giudizio di inaffidabilità dell’offerta, anche al fine di non frustare obiettivi insiti nella disciplina in materia di appalti pubblici e in quella di incentivo all’assunzione di disabili, risolvendosi in ultima analisi in una forma indiretta di discriminazione idonea a compromettere sia la componente difensiva sia quella pretensiva di una situazione giuridica fondamentale della persona disabile.

Non è estranea alla logica dell’appalto l’assunzione di lavoratori disabili; lo stesso art. 47 del d.l. n. 77/2021 (sebbene non applicabile al caso di specie) incentiva l’impiego di lavoratori svantaggiati (tra cui i lavoratori disabili) nell’esecuzione delle commesse finanziate mediante risorse previste dal PNRR e dal PNC.

Più in generale, gli obiettivi di tutela occupazionale dei disabili non sono estranei al d.lgs. n. 50/2016 e al nuovo d.lgs. n. 36/2023 (cfr., per quest’ultimo, l’art. 57).

Se l’obiettivo di fondo è quello di realizzare l’effettività del diritto al lavoro delle persone con disabilità e incrementarne i livelli occupazionali, occorre scongiurare poi anche quelle prassi che possono diminuire l’effetto promozionale e incentivante delle misure volte a favorirne l’impiego nel tessuto economico e produttivo.

Allo stesso modo non rileva il numero e il grado di disabilità dei lavoratori, risultando altrimenti preclusa o diminuita l’operatività dell’effetto di incentivo proprio per quelle ipotesi in cui deve manifestarsi con maggiore incisività.

CLAUSOLA SOCIALE - SI APPLICA ANCHE A FAVORE DEI DIPENDENTI DEL SUBAPPALTATORE

La clausola sociale prevista da un contratto collettivo in caso di cambio appalto si applica anche ai subappaltatori, a condizione che sia provata l’esistenza di tale rapporto contrattuale. Va altresi' ricordato che spettano al giudice di merito la selezione e valutazione delle prove a base della decisione, l'individuazione delle fonti del proprio motivato convincimento, l'assegnazione di prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, la facolta' di escludere, anche attraverso un giudizio implicito, la rilevanza di una prova, senza necessita' di esplicitare, per ogni mezzo istruttorio, le ragioni per cui lo ritenga non rilevante o di enunciare specificamente che la controversia puo' essere decisa senza necessita' di ulteriori acquisizioni.

CAM SERVIZI DI RISTORO E ALLA DISTRIBUZIONE DI ACQUA DI RETE A FINI POTABILI

Adozione dei criteri ambientali minimi per gli affidamenti relativi ai servizi di ristoro e alla distribuzione di acqua di rete a fini potabili.

In in vigore dal 1° aprile 2024.

CAM INTERVENTI EDILIZI E PER L'AFFIDAMENTO CONGIUNTO DI PROGETTAZIONE E LAVORI PER INTERVENTI EDILIZI

Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l'affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l'affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi.