Art. 50. Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi

1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 50 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) prevede che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti disciplinati dal nuovo codice possano prevedere clausole sociali compatibilmente ...

Commento

L'articolo 50 prevede, in attuazione dei criteri di delega di cui alle lettere ddd), fff), ggg) e iii), della legge n. 11 del 2016, che i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti disciplinati dal nuovo ...

Giurisprudenza e Prassi

CLAUSOLA SOCIALE - NECESSARIO CONTEMPERAMENTO TRA IL DIRITTO DI INIZIATIVA ECONOMICA E LE FINALITÀ SOCIALI DI SALVAGUARDIA OCCUPAZIONALE

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

Laddove la clausola sociale contenuta nel bando non e' affatto indeterminata, e essa tutela - conformemente alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L.) - “tutto il personale addetto” all’unità produttiva interessata, la stessa assume portata cogente sia per gli offerenti che per l'amministrazione (Cons. di St., IV, 2.12.2013, n. 5725), l'impresa non può addurre, a giustificazione del proprio rifiuto ad ottemperare ad un obbligo liberamente assunto, generiche quanto indimostrate “esigenze organizzative”.

A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, la società ricorrente non contesti affatto il numero di lavoratori da adibire complessivamente all’appalto (numero che coincide con gli elenchi forniti dai gestori uscenti), sicché le accampate esigenze organizzative non rivestono neppure un carattere oggettivo, risolvendosi nella unilaterale pretesa di escludere dall’obbligo di assunzione 8 unità.

E' proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.

Nel caso di specie, stante la determinatezza della clausola sociale ed il suo carattere cogente, non vi può dunque essere spazio per ridurne ex post la portata, sulla base di personali interpretazioni circa la marginalità o meno degli effetti del mancato riassorbimento di unità.

CLAUSOLA SOCIALE – ARMONIZZATA CON LA LIBERTA’ DI ORGANIZZAZIONE DELL’IMPRENDITORE (50)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

La clausola tale da imporre in termini rigidi la conservazione del personale di cui al precedente appalto, risulta illegittima, dovendo invece essa essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante (in termini la sentenza della Sezione n. 1426 del 2016 nonché la sentenza della Prima Sezione di questo TAR n. 261 del 2016).

CLAUSOLA SOCIALE: OBBLIGO ASSORBIMENTO PERSONALE MA ANCHE PER LA ESECUZIONE DI UN DIVERSO CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nelle gare pubbliche la c.d. clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale garantita dall'art. 41, Cost. per cui, fermo l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio può collocarne alcuni in altri contratti da esso eseguiti (e anche ricorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla legge allorché in esubero), quando nell'organizzazione prefigurata per quello in contestazione gli stessi risultino superflui; quindi, secondo questo indirizzo, la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento; in definitiva la clausola sociale si colloca nella gara pubblica imponendo al gestore entrante di assorbire il personale di quello uscente, ma non già di destinarlo all'esecuzione di quel medesimo contratto.

CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA DEI LIVELLI OCCUPAZIONALI - NO ELEMENTE PRECLUSIVO (50)

TAR CALABRIA RC SENTENZA

“La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante «deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725);

La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. n. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5598).

Il principio guida è, quindi, che la clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali non si trasformi, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto, in un elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.

D’altronde, la formulazione del (nuovo) art. 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”: un richiamo, indiretto, al principio di proporzionalità per cui l’aggiudicatario dev’essere messo nelle condizioni di poter garantire l’applicazione del C.C.N.L., il che val quanto dire che non si possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile tale obiettivo.

Tali conclusioni sono state condivisibilmente ribadite dal T.A.R. Toscana, Sez. III, con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 nella quale si legge che:

“a) la clausola sociale deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione;

b) conseguentemente, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2013)”.

La medesima sentenza, che si richiama anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 74, seconda parte, c.p.a., ribadisce che tale esito interpretativo non cambia alla luce della nuova disciplina dei contratti pubblici.

CLAUSOLE SOCIALE TRA STABILITA' OCCUPAZIONALE E LIBERTA' DI INIZIATIVA ECONOMICA

AGCM SEGNALAZIONE

Nell’ambito delle clausole sociali, l'utilizzo in via prioritaria degli addetti già impiegati nel medesimo appalto, deve consentire in ogni caso la scelta dei profili professionali da parte delle imprese potenziali aggiudicatarie. In questo modo, la previsione di prioritario riassorbimento del personale già impiegato dal precedente affidatario può essere prevista a condizione che non costituisca oggetto di un obbligo specifico e subordinatamente alla compatibilità con l'organizzazione d'impresa dell'appaltatore subentrante. In questo modo non vengono imposti automatismi tali da inficiare la libertà dell'imprenditore nell'organizzare la propria attività di impresa. Si segnala inoltre che il riferimento contenuto nella norma relativamente all'utilizzo di manodopera o personale a livello locale risulta suscettibile di porsi in contrasto con la libertà di stabilimento garantita dall'ordinamento comunitario.

L'introduzione di "clausole sociali" volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato negli appalti pubblici di servizi, pone dei problemi concorrenziali, posto che, pur nella genericità della formulazione, non viene prevista alcuna verifica di compatibilità con le esigenze di natura produttiva e tecnica dell'impresa entrante. A tal fine, si osserva che perché tale misura sia compatibile con i principi concorrenziali non deve tradursi in un obbligo ovvero in un vincolo assoluto per il progetto dell'impresa subentrante, sia sotto il profilo delle professionalità da impiegare sia con riguardo all'utilizzo di tecnologie ed altre soluzioni organizzative e gestionali. In questo senso, appare necessario, dunque, che la norma faccia esplicito riferimento alla compatibilità con il piano di gestione predisposto dall'aggiudicatario, comprensivo dell'organizzazione del personale, delle tecnologie da impiegare, dei profili professionali necessari. Solo così integrata, la disposizione può portare ad un equilibrato contemperamento degli interessi che il legislatore intende regolare, ossia le esigenze sociali da soddisfare da un lato, e la libertà imprenditoriale degli operatori economici potenzialmente aggiudicatari dall'altro, secondo un principio di stretta proporzionalità.

Analoghe valutazioni valgono per l'introduzione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, tra l'altro, con riguardo ai call center. Anche in questo caso, la previsione normativa, nei termini in cui è formulata, ha l'effetto di alterare o comunque forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa, senza che possa essere prestata adeguata considerazione alle condizioni dell'appalto, al contesto sociale e di mercato o ancora al contesto imprenditoriale in cui il suddetto personale dovrebbe inserirsi.