Articolo 17. Fasi delle procedure di affidamento.

1. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

2. In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.

3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.3 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro per la pubblica amministrazione, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

4. Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine.

5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.

6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.

7. Una volta disposta l’aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall’articolo 18.

8. Fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9.

9. L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea.

10. La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell’ente concedente, da esercitarsi da parte del dirigente competente.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L’articolo 17, commi 1-10, indica le fasi relative alle procedure di affidamento di un appalto pubblico, riscrivendo quanto stabilito in merito dagli articoli 32 e 33 del vigente Codice dei...

Commento

NOVITA’ • L’articolo 17, commi 1-10, indica le fasi relative alle procedure di affidamento di un appalto pubblico, riscrivendo quanto stabilito in merito dagli articoli 32 e 33 del D.lgs. 50/16, al f...
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Giurisprudenza e Prassi

DETERMINA A CONTRARRE - IMPUGNAZIONE (17.1)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2024

Oggetto della contestazione è l’indizione in nuce della gara (caso sub I della’A.P. sopra citata), in quanto l’esecuzione dei lavori in commento non potrebbe essere appaltata a terzi in forza di una convenzione che vede l’odierna parte ricorrente quale unica titolare di tale bene della vita, dovendosi dunque, ritenere, così come precisato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, che l’incisione della sfera giuridica soggettiva di parte ricorrente sia in grado di poter essere apprezzata solo al momento (allo stato solo eventuale) della pubblicazione del bando di gara da parte di Invitalia S.p.A., in considerazione della natura meramente interna e programmatoria della determina a contrarre, da cui discende la sua inidoneità a ledere la sfera giuridica di soggetti terzi.

Del resto, il Collegio deve altresì rilevare come nel richiamato giudizio incardinato dalla medesima parte ricorrente, definito con la richiamata sentenza n. 1602/2024 di questo T.A.R., l’oggetto dell’impugnativa è rappresentato proprio dal bando di gara adottato da omissis, e non dalla determina a contrarre del Commissario Straordinario Unico (che non figura neppure negli atti gravati), a conferma di quanto sopra evidenziato.

Peraltro, ai fini dell’odierno giudizio, parte ricorrente non ha neppure fornito valide ragioni per cui sarebbe stata costretta ad impugnare, sin da subito, la determina a contrarre, in luogo di attendere la pubblicazione del bando di gara, dovendosi rilevare come il paventato effetto precauzionale che la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di voler perseguire con l’odierna impugnativa non può certo condurre a conclusioni diverse da quelle sopra rassegnate, attesa, comunque, la non idoneità del provvedimento impugnato a ledere i suoi interessi, allo stato dei fatti e degli atti, alla luce della mera rilevanza interna alla p.a. dei suoi effetti giuridici.

SCORRIMENTO IN GRADUATORIA - OBBLIGATORIO SOLO NEL CASO DI SENTENZA DI ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE (17)

ANAC PARERE 2024

La potestà di autotutela consente alla stazione appaltante di porre nel nulla l'intera procedura di gara qualora tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale l'aspettativa del concorrente allo scorrimento della graduatoria non può trovare accoglimento.

La giurisprudenza ha precisato che <<lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell'appalto e lo stato di esecuzione del contratto>> (Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2021, n. 3504), mentre nel caso oggetto del presente parere (mancata applicazione dell'esclusione automatica) l'annullamento dell'intera procedura derivava dall'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione;VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 1621/2022 cit.) che ha rammentato l'orientamento consolidato per cui <<la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 3154/2016 e T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 12400/2015).

SCORRIMENTO IN GRADUATORIA - OBBLIGATORIO SOLO NEL CASO DI SENTENZA DI ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE (17)

ANAC PARERE 2024

La potestà di autotutela consente alla stazione appaltante di porre nel nulla l'intera procedura di gara qualora tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale l'aspettativa del concorrente allo scorrimento della graduatoria non può trovare accoglimento.

La giurisprudenza ha precisato che <<lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell'appalto e lo stato di esecuzione del contratto>> (Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2021, n. 3504), mentre nel caso oggetto del presente parere (mancata applicazione dell'esclusione automatica) l'annullamento dell'intera procedura derivava dall'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione;VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 1621/2022 cit.) che ha rammentato l'orientamento consolidato per cui <<la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 3154/2016 e T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 12400/2015).

PRINCIPIO DI UNICITA' DELL'OFFERTA: TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (17.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Osserva anzitutto il Collegio che l'art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico, "ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta", dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell'offerta.

Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l'ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.

Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016., applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell'offerta.

Quest'ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923 ); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.

Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell'offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall'offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).

La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).

Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).

AGGIUDICAZIONE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE - MOMENTO IN CUI DIVENTA EFFICACE (17.5)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2024

Va rilevato anzitutto che il Comune nella fattispecie ha erroneamente prospettato la possibilità di adottare un provvedimento di aggiudicazione non ancora efficace (cfr. determina di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, allegato 006 del deposito originale), nel quale è stato espressamente evidenziato che “…l’aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, in capo all’aggiudicatario”, ed un successivo provvedimento che, in esito ai controlli svolti, dichiarava l’intervenuta efficacia del primo (cfr. determina n. 237 del 23 febbraio 2024, allegato 005 del deposito originale).

L’intimata Amministrazione, in altri termini, pur avendo dato atto (nell’oggetto, nella motivazione e nel dispositivo) che il provvedimento del 21 dicembre 2023 era una determinazione di aggiudicazione adottata ai sensi dell’art. 17, comma 5, del D.lgs., quindi di per sé “immediatamente efficace” e perciò stesso definitiva, tuttavia ha ritenuto di potere operare secondo uno schema che non trova più rispondenza nel vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Era infatti l’articolo 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016, a prevedere che l’atto di aggiudicazione non potesse divenire efficace prima della avvenuta comprova dei requisiti medesimi.

Sotto questo profilo, l’art. 17, comma 5, secondo periodo, del nuovo codice ha invece stabilito che l’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, e che tale provvedimento è immediatamente efficace.

In sostanza nella vicenda all’esame, dalla mera lettura della documentazione in atti, risulta che erroneamente il Comune ha anteposto l’aggiudicazione definitiva alla verifica dei requisiti di gara, ed intendeva far conseguire efficacia all'aggiudicazione stessa in esito alla positiva verifica dei requisiti in parola, come nella vigenza del citato decreto legislativo n. 50/2016.

Tanto premesso, posto che tali circostanze non sono state in alcun modo oggetto di censura il Collegio non può che rilevare che, anche a non tener conto dell’immediata efficacia ex lege del provvedimento di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, l’impugnazione di questo ultimo, come eccepito dall’aggiudicataria, è comunque tardiva atteso che, per costante giurisprudenza del Giudice d’Appello, l'aggiudicazione va impugnata dalla sua conoscenza e non da quando la stessa diventa efficace (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2024, n. 770).

Nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016 era stato sottolineato, infatti, come la verifica dei requisiti rappresentasse una condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione già intervenuta, non assumendo un'autonoma valenza provvedimentale in grado di traslare l'interesse all'impugnativa, che va comunque indirizzata avverso il provvedimento effettivamente lesivo, ovvero quello di aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

Nel caso all’esame l’aggiudicazione definitiva è stata chiaramente identificata dal Comune con il provvedimento del 21 dicembre 2023, pur avendo l’Amministrazione erroneamente evidenziato che “…l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 17 comma 5 del D.lgs. 36/2023, si può dichiarare efficace solo dopo la conclusione delle attività di verifica dei requisiti di partecipazione”.

In altri termini, in disparte ogni considerazione sull’inversione procedimentale effettuata dal Comune, che però, come detto, non ha costituito motivo di doglianza, poiché a mente del citato art. 17, comma 5, del decreto legislativo n. 36/2023 il provvedimento di aggiudicazione è immediatamente efficace, esso avrebbe dovuto essere impugnato entro il termine di decadenza previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Ove invece si tenesse conto del fatto che il Comune, sulla scorta di disposizioni non più vigenti, aveva inteso far conseguire efficacia all’aggiudicazione in esito alla positiva verifica dei requisiti dichiarati dall'aggiudicataria, allora l’impugnazione del provvedimento del 21 dicembre 2023 sarebbe comunque tardiva, perché nella sistematica del vecchio codice la verifica dei requisiti di partecipazione costituiva una mera condizione di efficacia dell'aggiudicazione e non di validità, in quanto attinente sotto il profilo procedimentale alla fase integrativa dell'efficacia di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2066).

In sostanza, sia che si esamini la vicenda all’esame secondo le regole vigenti, sia che la si guardi, ove ciò fosse possibile e consentito, sotto la lente delle abrogate disposizioni del decreto legislativo n. 50/2016, la domanda di annullamento della determinazione n. 1331 del 21.12.2023, che parte ricorrente ha comunque dato prova di ben conoscere in data 9 febbraio 2024 (cfr. allegato 014 del deposito originale), sarebbe in ogni caso irricevibile essendo stato il ricorso introduttivo del presente giudizio notificato solo il 25 marzo 2024.

VERIFICHE DEI REQUISITI - NON SI APPLICA IL SILENZIO ASSENSO (17.5)

ANAC PARERE 2023

L'art. 17, comma 5, del Codice, sopra richiamato, stabilisce espressamente che il competente organo <<dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace>> e che la Relazione Illustrativa del nuovo Codice, valorizza a tali fini il positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario ai fini dell'aggiudicazione, prevedendo quindi che solo all'esito di tale riscontro sia possibile procedere alla stipula del contratto.

Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l'obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell'aggiudicazione e della successiva stipula del contratto.

Pertanto, <<Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] possibile procedere all'aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all'offerente (...)>> (Parere MIT n. 2075/2023).

Per quanto sopra, visto il chiaro disposto dell'art. 17, comma 5, del Codice e chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa, si ritiene non applicabile alla fattispecie in esame l'istituto del silenzio-assenso invocato nell'istanza di parere, al fine di procedere all'aggiudicazione e alla stipula del contratto d'appalto, decorsi inutilmente 30 giorni dall'attivazione dei controlli da parte della stazione appaltante, in assenza di specifica previsione in tal senso (diverso è il caso previsto, ai fini della stipula contrattuale, dall'art. 88, comma 4 bis, del d.lgs. 159/2011 in forza del quale, decorso il termine di 30 giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto, anche in assenza della comunicazione antimafia; Cons. di Stato, sez. V, n. 5777/2020).

Nel caso in esame, quindi, <<non si ravvisano i presupposti per l'applicazione dell'art. 17 bis della L. 241/1990 (silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici), così come modificata dalla L. n. 124/2015 (Legge Madia). Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale è [30 giorni], la procedura rimane ferma e l'eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata>> (parere MT 188/2018).


VERIFICA REQUISITI AGGIUDICATARIO - NON SI PUO' UTILIZZARE IL MECCANISMO DEL SILENZIO ASSENSO (17.5)

ANAC PARERE 2023

Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l'obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell'aggiudicazione e della successiva stipula del contratto.

Pertanto, <<Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] possibile procedere all'aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all'offerente (...)>> (Parere MIT n. 2075/2023).

Per quanto sopra, visto il chiaro disposto dell'art. 17, comma 5, del Codice e chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa, si ritiene non applicabile alla fattispecie in esame l'istituto del silenzio-assenso invocato nell'istanza di parere, al fine di procedere all'aggiudicazione e alla stipula del contratto d'appalto, decorsi inutilmente 30 giorni dall'attivazione dei controlli da parte della stazione appaltante, in assenza di specifica previsione in tal senso (diverso è il caso previsto, ai fini della stipula contrattuale, dall'art. 88, comma 4 bis, del d.lgs. 159/2011 in forza del quale, decorso il termine di 30 giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto, anche in assenza della comunicazione antimafia; Cons. di Stato, sez. V, n. 5777/2020).

Nel caso in esame, quindi, <<non si ravvisano i presupposti per l'applicazione dell'art. 17 bis della L. 241/1990 (silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici), così come modificata dalla L. n. 124/2015 (Legge Madia). Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale è [30 giorni], la procedura rimane ferma e l'eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata>> (parere MT n.188/2018).

RICORSI VOLTI ALLA RECIPROCA ESCLUSIONE - VA ESAMINATO INNANZITUTTO IL RICORSO PRINCIPALE

TAR LAZIO SENTENZA 2023

Ha osservato la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; d'altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto.

Pertanto deve trovare applicazione il principio vincolante “secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente” soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti”.

In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato e ciò in quanto l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell’appalto.

Ne consegue che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in caso di fondatezza dell’incidentale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 15/11/2023 - AFFIDAMENTO DIRETTO E SCELTA DEL CONTRAENTE

In merito agli affidamenti diretti sotto i 5.000 euro, posto che, ai sensi dell'art. 1 comma 450 della Legge n.296/2006, è consentito derogare dall'utilizzo del MEPA, si chiede in merito quanto segue: - è consentito gestire l'acquisizione dei preventivi tramite semplice mail (anche non PEC) e quindi concludere l’affidamento senza ricorrere a nessuna piattaforma telematica? - è comunque necessario verificare tutti i sottoelencati requisiti anche per affidamenti < a 5.000€ nel caso l’operatore economico affidatario risultasse sorteggiato, a seguito dell’estrazione effettuata con le modalità definite dall’Ente mediante apposita regolamentazione, ai sensi dell’art. 52 del nuovo Codice? - DURC - CASELLARIO GIUDIZIALE - REGOLARITA’ FISCALE presso Agenzia Entrate - casellario informatico ANAC - Visura camerale - Certificato anagrafe sanzioni amministrative dipendenti da reato - Dichiarazione ottemperanza alle norme sul diritto al lavoro dei disabili L. 68/1999 In particolare, per la verifica della regolarità fiscale, si applica la stessa soglia di cui all’art. 48 bis del D.P.R. 602/1973 prevista prima di effettuare i pagamenti? Grazie


QUESITO del 22/11/2023 - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

Buongiorno, abbiamo partecipato ad un Bando per la fornitura di ricambi – LOTTO 2 Scania, classificandoci al secondo posto. Il quesito riguarda: 1. Se effettivamente sia legittimo assegnare all’offerta tecnica un peso così rilevante rispetto all’offerta economica, senza specificare esattamente il punteggio assegnato per le certificazioni aziendali – e quali certificazioni – per esempio, noi abbiamo fornito solo due certificazioni – la ISO 9001 e la ISO 14001 – e non la ISO 45001 perché non avevamo capito potessimo presentare anche quella, ma non è stato attivato alcun soccorso istruttorio perché non era indicato da nessuna parte nei documenti di gara. E lo stesso vale per i tempi di consegna – non era chiaro il punteggio a seconda della data di consegna, perché non è indicato da nessuna parte. Ma poi come si fa a controllare effettivamente che l’aggiudicatario poi rispetti quei termini di consegna?? E dunque può essere possibile che una gara sia assegnata solo sulla base di una promessa di tempi di consegna?? 2. Abbiamo chiesto oggi un accesso agli atti (l’aggiudicazione è stata pubblicata due giorni fa) per capire il calcolo che è stato effettuato – e quali siano i nostri punteggi mancanti rispetto al primo classificato – che sicuramente riguardano la consegna, in quanto per tutto il resto abbiamo confermato di possedere quello che ci chiedeva l’offerta tecnica, ossia la piattaforma logistica e anche quella online, e le 2 certificazioni (una mancante). 3. Inoltre, a seguito della pubblicazione della graduatoria, in cui eravamo secondi, ci hanno chiesto tutti i documenti che si chiedono al primo classificato, pur essendo secondi.. che noi abbiamo consegnato, insieme alla terza certificazione (la iso 45001) che non avevamo inserito al momento della gara. Ma è legittimo chiedere la documentazione al secondo in classifica e poi assegnare la gara al primo? Allego la documentazione


QUESITO del 13/12/2023 - ESECUZIONE ANTICIPATA APPALTI PNRR

Si pone il seguente quesito, avente ad oggetto una procedura aperta di Fornitura, rietrante tra i progetti finanziati con fondi PNRR. Il Nuovo Codice prevede, in virtù dell’art. 17, comma 5, che l’organo competente disponga l’aggiudicazione dopo la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, a differenza di quanto prevedeva l’art. 32 comma 7 del D.Lgs. 50/2016, che consentiva di procedere con l’aggiudicazione subordinandone l’efficacia alla successiva verifica. Trattandosi di progetto finanziato con fondi PNRR, si ritiene che per il suddetto appalto sia regolamentato dal combinato disposto del D. Lgs. 36/2023 e dalle norme speciali e acceleratorie del PNRR ai sensi dell’art. 225, comma 8 dello stesso Codice e che, pertanto, trova applicazione la regola di cui all’art. 8, comma 1 lett. a), D.L. n. 76/2020 che prescrive che è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura. Vien da sé che l’esecuzione in via anticipata nelle more della verifica presuppone l’avvenuta aggiudicazione. In conclusione, si ritiene che per il suddetto appalto possa essere quindi aggiudicato nelle more della verifica dei requisiti, ai sensi delle norme sopra richiamate. Si precisa che la motivazione non risiederebbe nell’urgenza di dare avvio all’esecuzione ma nella necessità di aggiudicare entro il 31.12.2023, al fine di non perde il finanziamento, come prescritto dal relativo decreto ministeriale.


QUESITO del 30/12/2023 - LA DIGITALIZZAZIONE PER PROCEDURE SOTTO I 5.000 EURO

Buongiorno, Alla luce di quanto enunciato nelle nuove direttive ANAC, si è potuto intendere che dal 1° Gennaio 2024 ci saranno delle sostanziali modifiche nelle procedure di acquisizione di documenti da parte degli enti interessati al controllo delle gare d'appalto., quali anche la richiesta del relativo CIG. Si chiede pertanto se le nuove disposizioni dovranno essere applicate anche alle forniture di beni e servizi entro la soglia di € 5000,00. Restando in attesa di un Vostro autorevole parere, porgo distinti saluti. Fausto Guglielmi


QUESITO del 26/03/2024 - VERIFICHE ANTIMAFIA E SILENZIO-ASSENZO

Buongiorno, con riferimento a quanto previsto dall’art. 83, comma 1, del Decreto Legislativo n. 159/2011, le PP.AA., anche costituite in stazioni uniche appaltanti, devono acquisire la documentazione antimafia “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubbliche” (non sussistendo, perciò, alcun obbligo ex lege di anticipare tale adempimento ai fini della mera aggiudicazione); per altro verso, opera l’art. 88, comma 4 bis, del citato decreto, in forza del quale, decorso il termine di 30 giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto, anche in assenza della comunicazione antimafia. Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sent. 2 ottobre 2020, n. 5777 ha affermato che la stazione appaltante non ha alcun obbligo di attendere la risposta espressa in ordine alle informazioni antimafia richieste alla Prefettura competente relativamente al soggetto aggiudicatario, visto che, decorsi inutilmente 30 giorni della richiesta, si è di fronte ad una ipotesi di silenzio-assenso. ANAC con un doppio parere di funzione consultiva (n. 57/2023 e n. 57-bis/2023) si è espressa affermando che in relazione alla verifica dei requisiti in capo all’offerente, la stazione appaltante non può avvalersi del silenzio-assenso e dare per acquisite le verifiche una volta trascorsi 30 giorni dalla relativa richiesta. Tanto premesso, chiediamo, in riferimento a quanto ora previsto dall’art. 17, co. 5, del d.lgs. 36/2023: 1. se in relazione alle verifiche antimafia valga sempre il principio espresso dalla normativa antimafia, ovvero che non sussiste alcun obbligo ex lege di anticipare l’acquisizione della certificazione ai fini della mera aggiudicazione; 2. se, la non applicabilità del silenzio-assenso indicata da ANAC, imponga, diversamente da quanto enunciato dal Consiglio di Stato, che il provvedimento di aggiudicazione definitiva debba essere adottato solo a seguito dell’acquisizione di tutta la documentazione, comprese le certificazioni antimafia. Evidenziamo, come l’acquisizione delle certificazioni antimafia tramite la BDNA richieda spesso molti mesi. In attesa del vostro parere, porgiamo cordiali saluti.


QUESITO del 06/06/2024 - ANNULLAMNETO/REVOCA DELLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

La scrivente società, Azienda Servizi Municipalizzati (di seguito ASM), si occupa del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti sul territorio comunale di Molfetta. Relativamente al servizio di raccolta degli indumenti, l’ASM ha deciso di affidare tale servizio ad una azienda esterna. Pertanto, in data 22/03/2024 ha provveduto ad inoltrare, a mezzo pec, delle richieste di preventivo di offerta per l’affidamento del servizio succitato a tre diversi operatori economici, omettendo di inserire le modalità di espletamento del servizio. È necessario precisare che per suddetto servizio la scrivente società ha richiesto un corrispettivo per ogni tonnellata raccolta. Purtroppo, dopo aver ricevuto le offerte dagli operatori economici invitati, ci si è resi conto che la procedura avviata poteva rientrare nella disciplina della concessione, così come prevista dal D. Lgs. 36/2023. Si precisa, inoltre, che nella richiesta d’offerta, è stato indicato un solo codice CER (Codice Europeo Rifiuti) riferito alla raccolta degli indumenti usati, omettendo quello relativo ai rifiuti generati dalle operazioni di confezionamento e finitura (scarti tessili delle aziende manufatturiere presenti nella zona industriale di Molfetta). In conclusione, data le numerose incertezze sulla procedura avviata, non si è ritenuto opportuno comunicare alcuna aggiudicazione. Con la presente si chiede se è possibile annullare la suddetta procedura e con quale motivazione, e ricevere indicazioni su quale procedimento adottare per l’affidamento del servizio in argomento.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 03/06/2024 - VERIFICA ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE E ATTO DI AFFIDAMENTO/AGGIUDICAZIONE

Al momento, nelle more della piena interoperabilità della Piattaforma Digitale Nazionale Dati, nella quale sarà ricompreso il Fascicolo virtuale dell’operatore economico (art. 24), risulta impossibile per le stazioni appaltanti concludere le verifiche sul possesso dei requisiti in tempi brevi, così come anche previsto dall'art. 99 del codice, atteso che diverse certificazioni non sono disponibili attraverso meccanismi di condivisione di banche dati. Il nuovo codice prevede modalità di acquisto più snelle, con la finalità dichiarata di semplificare e velocizzare la capacità della P.A. di addivenire alla stipulazione del contratto in tempi brevi, ma contemporaneamente ha aumentato le verifiche da effettuare sugli affidatari. Attualmente, le verifiche richieste e le relative modalità di acquisizione risultano essere Casellario informatico ANAC (SISTEMA FVOE) Certificato del casellario giudiziale dei soggetti indicati al comma 3 dell'art. 94 (SISTEMA FVOE) Certificato della regolarità fiscale con indicazione delle violazioni fiscali definitivamente accertate (SISTEMA FVOE) Visura camerale con indicazione di procedure concorsuali in corso o pregresse (SISTEMA FVOE) Certificato dell'anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato a carico dell'operatore economico (SISTEMA FVOE) Certificato dell'anagrafe dei carichi pendenti degli illeciti amministrativi dipendenti da reato a carico dell'operatore economico (Procure) Certificato dei carichi pendenti dei soggetti indicati al comma 3 dell'art. 94 (Procure) Certificato della regolarità fiscale con indicazione delle violazioni fiscali non definitivamente accertate (Agenzie delle Entrate) DURC (Sportello Unico INPS) Consultazione telematica di procedimenti in materia di concorrenza con sanzioni irrogate dall'AGCM (Collegamento AGCM) Attestazione di ottemperanza all'art. 17 della Legge 68/99 (Province) Certificato della Comunicazione Antimafia (BDNA/FVOE) Certificato delle Informazioni Antimafia (BDNA) Ma mentre per gli affidamenti al di sotto di € 40.000,00 l'art. 52, comma 1 dispone che " gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno", per gli affidamenti al di sopra di € 40.000,00 fino a tutto il sotto-soglia l'art. 50, comma 6 dispone "Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto". Infine l'art. 17, comma 5 recita "L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace". Per quanto sopra, al fine di non vanificare lo sforzo intrapreso dal legislatore, nel rispetto anche dei neo principi enucleati agli artt. 1 e 2 del codice, si domanda se possa essere corretta l’interpretazione secondo la quale per “verifica dei requisiti” s’intenda la verifica della completezza e correttezza delle autodichiarazioni rilasciate dagli OO.EE., sufficiente per l’adozione dell’atto di affidamento/aggiudicazione, mentre l’acquisizione di tutte le certificazioni comprovanti tali requisiti risulti necessaria per l’esecutività dell’atto.


QUESITO del 25/07/2023 - D. LGS. 36/2023: AGGIUDICAZIONE DEL CONTRATTO FINANZIATO CON FONDI PNRR (17.5)

Premesso che il nuovo codice dei contratti pubblici D. Lgs. 36/2023, efficace dal 01/07/2023, all’art. 17 co. 5 prevede che: “l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”. Nell’ipotesi di una procedura di gara finanziata con fondi PNRR da aggiudicarsi entro il 15/09/2023, al fine di garantire il rispetto della milestone prevista a pena di perdita del relativo finanziamento e al fine di “semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR”, come previsto dall’art. 225 co. 8 del D. Lgs. 36/2023, si chiede se sia possibile procedere con l’aggiudicazione ancorché non conclusa la verifica sul possesso dei requisiti, provvedendo ad attestarne l’efficacia soltanto in caso di esito positivo della stessa.


QUESITO del 30/06/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 17 CO. 3 E ALLEGATO I.3 – INIZIO CONTEGGIO DEI TERMINI DELLE PROCEDURE E RESPONSABILITÀ PER RITARDI

L’allegato I.3 stabilisce i termini massimi entro i quali, le procedure d’appalto, devono concludersi. Si chiede di chiarire quanto segue: 1 – nelle procedure negoziate sotto soglia, da quando parte ad essere conteggiato l’arco temporale indicato nel predetto allegato? All’atto dell’adozione della decisione a contrarre (nuovo termine che identifica la ex determina a contrarre)? oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta? ovvero dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente? 2 – Quando avviene precisamente la conclusione della procedura? All’atto dell’adozione dell’aggiudicazione, termine a seguire del quale iniziano ad essere calcolati i 30 oppure i 60 giorni per divenire a stipula, a seconda che si tratti di una procedura sotto o sopra soglia? 3 – Nel caso in cui la Stazione Appaltante (SA) superi i termini di cui all’allegato I.3, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”? In una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile? La procedura d’appalto, dovrebbe essere annullata e ripetuta? L’ipotesi di danno erariale, vigente nel periodo emergenziale nel caso di superamento delle tempistiche imposte, potrebbe ancora sussistere o è stata totalmente sostituita dalle due predette nuove mancanze? Ad avviso di questa SA il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, in aggiunta alle altre due infrazioni, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire (Es.: qualora, per lavori d’importo pari ad € 900.000 + IVA, venga svolta una procedura aperta anziché una negoziata, con conseguente presentazione di un elevato numero di offerte, per gestire le quali si è generato il ritardo). Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 26/06/2023 - DECISIONE A CONTRARRE E DETERMINA A CONTRARRE

Nell’impianto del nuovo codice si chiede di fornire indicazioni circa gli atti che debbano essere predisposti all’avvio di una procedura concorsuale. Specificatamente l’art. 17 comma 1 prevede che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”. L’atto in parola, per intendersi, esprime la decisione del titolare del potere di spesa, non solo di attuare l’intervento ma di attuarlo in un certo modo, con certe regole, con certe deroghe (laddove possibile) che occorrerà, proprio in coerenza con la responsabilità di chi agisce, chiaramente motivare/giustificare.  Dall’altro lato invece all’art. 6, comma 2, let. g) dell’ALLEGATO I.2 - Attività del RUP è stabilito che il RUP “decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare”. In definitiva In tale prospettiva sembrerebbe che con la decisione di contrarre, il soggetto competente titolare del potere di spesa oltre a esternare la volontà della stazione appaltante, individua le modalità attraverso cui deve avvenire l'affidamento nominando il RUP. Con un successivo atto il RUP stabilisce i sistemi di affidamento, la tipologia del contratto e i criteri di aggiudicazione. WMP


QUESITO del 13/06/2023 - FIRMA DETERMINA A CONTRARRE

Nel nuovo codice degli appalti, la determina a contrarre può essere firmata dal Responsabile unico del progetto