DETERMINA A CONTRARRE - IMPUGNAZIONE (17.1)

Oggetto della contestazione è l’indizione in nuce della gara (caso sub I della’A.P. sopra citata), in quanto l’esecuzione dei lavori in commento non potrebbe essere appaltata a terzi in forza di una convenzione che vede l’odierna parte ricorrente quale unica titolare di tale bene della vita, dovendosi dunque, ritenere, così come precisato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, che l’incisione della sfera giuridica soggettiva di parte ricorrente sia in grado di poter essere apprezzata solo al momento (allo stato solo eventuale) della pubblicazione del bando di gara da parte di Invitalia S.p.A., in considerazione della natura meramente interna e programmatoria della determina a contrarre, da cui discende la sua inidoneità a ledere la sfera giuridica di soggetti terzi.

Del resto, il Collegio deve altresì rilevare come nel richiamato giudizio incardinato dalla medesima parte ricorrente, definito con la richiamata sentenza n. 1602/2024 di questo T.A.R., l’oggetto dell’impugnativa è rappresentato proprio dal bando di gara adottato da omissis, e non dalla determina a contrarre del Commissario Straordinario Unico (che non figura neppure negli atti gravati), a conferma di quanto sopra evidenziato.

Peraltro, ai fini dell’odierno giudizio, parte ricorrente non ha neppure fornito valide ragioni per cui sarebbe stata costretta ad impugnare, sin da subito, la determina a contrarre, in luogo di attendere la pubblicazione del bando di gara, dovendosi rilevare come il paventato effetto precauzionale che la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di voler perseguire con l’odierna impugnativa non può certo condurre a conclusioni diverse da quelle sopra rassegnate, attesa, comunque, la non idoneità del provvedimento impugnato a ledere i suoi interessi, allo stato dei fatti e degli atti, alla luce della mera rilevanza interna alla p.a. dei suoi effetti giuridici.

SCORRIMENTO IN GRADUATORIA - OBBLIGATORIO SOLO NEL CASO DI SENTENZA DI ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE (17)

La potestà di autotutela consente alla stazione appaltante di porre nel nulla l'intera procedura di gara qualora tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale l'aspettativa del concorrente allo scorrimento della graduatoria non può trovare accoglimento.

La giurisprudenza ha precisato che <<lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell'appalto e lo stato di esecuzione del contratto>> (Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2021, n. 3504), mentre nel caso oggetto del presente parere (mancata applicazione dell'esclusione automatica) l'annullamento dell'intera procedura derivava dall'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione;VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 1621/2022 cit.) che ha rammentato l'orientamento consolidato per cui <<la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 3154/2016 e T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 12400/2015).

SCORRIMENTO IN GRADUATORIA - OBBLIGATORIO SOLO NEL CASO DI SENTENZA DI ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE (17)

La potestà di autotutela consente alla stazione appaltante di porre nel nulla l'intera procedura di gara qualora tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale l'aspettativa del concorrente allo scorrimento della graduatoria non può trovare accoglimento.

La giurisprudenza ha precisato che <<lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell'appalto e lo stato di esecuzione del contratto>> (Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2021, n. 3504), mentre nel caso oggetto del presente parere (mancata applicazione dell'esclusione automatica) l'annullamento dell'intera procedura derivava dall'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione;VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 1621/2022 cit.) che ha rammentato l'orientamento consolidato per cui <<la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 3154/2016 e T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, n. 12400/2015).

PRINCIPIO DI UNICITA' DELL'OFFERTA: TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (17.4)

Osserva anzitutto il Collegio che l'art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico, "ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta", dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell'offerta.

Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l'ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.

Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016., applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell'offerta.

Quest'ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923 ); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.

Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell'offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall'offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).

La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).

Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).

AGGIUDICAZIONE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE - MOMENTO IN CUI DIVENTA EFFICACE (17.5)

Va rilevato anzitutto che il Comune nella fattispecie ha erroneamente prospettato la possibilità di adottare un provvedimento di aggiudicazione non ancora efficace (cfr. determina di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, allegato 006 del deposito originale), nel quale è stato espressamente evidenziato che “…l’aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, in capo all’aggiudicatario”, ed un successivo provvedimento che, in esito ai controlli svolti, dichiarava l’intervenuta efficacia del primo (cfr. determina n. 237 del 23 febbraio 2024, allegato 005 del deposito originale).

L’intimata Amministrazione, in altri termini, pur avendo dato atto (nell’oggetto, nella motivazione e nel dispositivo) che il provvedimento del 21 dicembre 2023 era una determinazione di aggiudicazione adottata ai sensi dell’art. 17, comma 5, del D.lgs., quindi di per sé “immediatamente efficace” e perciò stesso definitiva, tuttavia ha ritenuto di potere operare secondo uno schema che non trova più rispondenza nel vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Era infatti l’articolo 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016, a prevedere che l’atto di aggiudicazione non potesse divenire efficace prima della avvenuta comprova dei requisiti medesimi.

Sotto questo profilo, l’art. 17, comma 5, secondo periodo, del nuovo codice ha invece stabilito che l’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, e che tale provvedimento è immediatamente efficace.

In sostanza nella vicenda all’esame, dalla mera lettura della documentazione in atti, risulta che erroneamente il Comune ha anteposto l’aggiudicazione definitiva alla verifica dei requisiti di gara, ed intendeva far conseguire efficacia all'aggiudicazione stessa in esito alla positiva verifica dei requisiti in parola, come nella vigenza del citato decreto legislativo n. 50/2016.

Tanto premesso, posto che tali circostanze non sono state in alcun modo oggetto di censura il Collegio non può che rilevare che, anche a non tener conto dell’immediata efficacia ex lege del provvedimento di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, l’impugnazione di questo ultimo, come eccepito dall’aggiudicataria, è comunque tardiva atteso che, per costante giurisprudenza del Giudice d’Appello, l'aggiudicazione va impugnata dalla sua conoscenza e non da quando la stessa diventa efficace (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2024, n. 770).

Nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016 era stato sottolineato, infatti, come la verifica dei requisiti rappresentasse una condizione integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione già intervenuta, non assumendo un'autonoma valenza provvedimentale in grado di traslare l'interesse all'impugnativa, che va comunque indirizzata avverso il provvedimento effettivamente lesivo, ovvero quello di aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

Nel caso all’esame l’aggiudicazione definitiva è stata chiaramente identificata dal Comune con il provvedimento del 21 dicembre 2023, pur avendo l’Amministrazione erroneamente evidenziato che “…l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 17 comma 5 del D.lgs. 36/2023, si può dichiarare efficace solo dopo la conclusione delle attività di verifica dei requisiti di partecipazione”.

In altri termini, in disparte ogni considerazione sull’inversione procedimentale effettuata dal Comune, che però, come detto, non ha costituito motivo di doglianza, poiché a mente del citato art. 17, comma 5, del decreto legislativo n. 36/2023 il provvedimento di aggiudicazione è immediatamente efficace, esso avrebbe dovuto essere impugnato entro il termine di decadenza previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Ove invece si tenesse conto del fatto che il Comune, sulla scorta di disposizioni non più vigenti, aveva inteso far conseguire efficacia all’aggiudicazione in esito alla positiva verifica dei requisiti dichiarati dall'aggiudicataria, allora l’impugnazione del provvedimento del 21 dicembre 2023 sarebbe comunque tardiva, perché nella sistematica del vecchio codice la verifica dei requisiti di partecipazione costituiva una mera condizione di efficacia dell'aggiudicazione e non di validità, in quanto attinente sotto il profilo procedimentale alla fase integrativa dell'efficacia di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2066).

In sostanza, sia che si esamini la vicenda all’esame secondo le regole vigenti, sia che la si guardi, ove ciò fosse possibile e consentito, sotto la lente delle abrogate disposizioni del decreto legislativo n. 50/2016, la domanda di annullamento della determinazione n. 1331 del 21.12.2023, che parte ricorrente ha comunque dato prova di ben conoscere in data 9 febbraio 2024 (cfr. allegato 014 del deposito originale), sarebbe in ogni caso irricevibile essendo stato il ricorso introduttivo del presente giudizio notificato solo il 25 marzo 2024.

VERIFICHE DEI REQUISITI - NON SI APPLICA IL SILENZIO ASSENSO (17.5)

L'art. 17, comma 5, del Codice, sopra richiamato, stabilisce espressamente che il competente organo <<dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace>> e che la Relazione Illustrativa del nuovo Codice, valorizza a tali fini il positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario ai fini dell'aggiudicazione, prevedendo quindi che solo all'esito di tale riscontro sia possibile procedere alla stipula del contratto.

Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l'obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell'aggiudicazione e della successiva stipula del contratto.

Pertanto, <<Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] possibile procedere all'aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all'offerente (...)>> (Parere MIT n. 2075/2023).

Per quanto sopra, visto il chiaro disposto dell'art. 17, comma 5, del Codice e chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa, si ritiene non applicabile alla fattispecie in esame l'istituto del silenzio-assenso invocato nell'istanza di parere, al fine di procedere all'aggiudicazione e alla stipula del contratto d'appalto, decorsi inutilmente 30 giorni dall'attivazione dei controlli da parte della stazione appaltante, in assenza di specifica previsione in tal senso (diverso è il caso previsto, ai fini della stipula contrattuale, dall'art. 88, comma 4 bis, del d.lgs. 159/2011 in forza del quale, decorso il termine di 30 giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto, anche in assenza della comunicazione antimafia; Cons. di Stato, sez. V, n. 5777/2020).

Nel caso in esame, quindi, <<non si ravvisano i presupposti per l'applicazione dell'art. 17 bis della L. 241/1990 (silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici), così come modificata dalla L. n. 124/2015 (Legge Madia). Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale è [30 giorni], la procedura rimane ferma e l'eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata>> (parere MT 188/2018).

VERIFICA REQUISITI AGGIUDICATARIO - NON SI PUO' UTILIZZARE IL MECCANISMO DEL SILENZIO ASSENSO (17.5)

Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l'obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell'aggiudicazione e della successiva stipula del contratto.

Pertanto, <<Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] possibile procedere all'aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all'offerente (...)>> (Parere MIT n. 2075/2023).

Per quanto sopra, visto il chiaro disposto dell'art. 17, comma 5, del Codice e chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa, si ritiene non applicabile alla fattispecie in esame l'istituto del silenzio-assenso invocato nell'istanza di parere, al fine di procedere all'aggiudicazione e alla stipula del contratto d'appalto, decorsi inutilmente 30 giorni dall'attivazione dei controlli da parte della stazione appaltante, in assenza di specifica previsione in tal senso (diverso è il caso previsto, ai fini della stipula contrattuale, dall'art. 88, comma 4 bis, del d.lgs. 159/2011 in forza del quale, decorso il termine di 30 giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto, anche in assenza della comunicazione antimafia; Cons. di Stato, sez. V, n. 5777/2020).

Nel caso in esame, quindi, <<non si ravvisano i presupposti per l'applicazione dell'art. 17 bis della L. 241/1990 (silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici), così come modificata dalla L. n. 124/2015 (Legge Madia). Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale è [30 giorni], la procedura rimane ferma e l'eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata>> (parere MT n.188/2018).

RICORSI VOLTI ALLA RECIPROCA ESCLUSIONE - VA ESAMINATO INNANZITUTTO IL RICORSO PRINCIPALE

Ha osservato la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; d'altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto.

Pertanto deve trovare applicazione il principio vincolante “secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente” soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti”.

In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato e ciò in quanto l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell’appalto.

Ne consegue che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in caso di fondatezza dell’incidentale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).