CONFLITTO DI INTERESSI - SITUAZIONE DI PERICOLO (16)

In aggiunta, come affermato nella recente Delibera ANAC n. 438/2023, "in riferimento alla nozione di conflitto di interesse può ritenersi consolidato, anche in giurisprudenza, un orientamento secondo il quale "le ipotesi di cui all'articolo 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale e si verificano quando il "dipendente" pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto, è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni" (Delibera ANAC 647/2021; Delibera ANAC 132/2021; Delibera ANAC 80/2020; Delibere ANAC 65/2022 e 66/2022; in termini Cons. St., V,

6150/2019; Cons. Stato, VI, 13.2.2004, n. 563; Cons. Stato, sez. V, 11.7.2017, n. 3415; TAR Campania, SA, 1219/2021; TAR Lazio Roma, III ter, 10186/2019). E ancora: "in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato (atti norm., n. 667/2019), ai fini dell'individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell'asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu "di pericolo", in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019, sez. V, n. 3048/2020, sez. V, n. 7389/2019, sez. III, n. 5151/2020, TAR Salerno sent. n. 1219/2021).

Ne consegue che, in accordo con la prevalente giurisprudenza e con i precedenti dell'Autorità, l'art. 42 del previgente codice degli appalti è fattispecie di pericolo, in quanto norma volta ad evitare che l'interessato possa operare in situazioni di parzialità, anche solo percepita come tale dai terzi, a prescindere dalla effettiva capacità di incidere sullo specifico provvedimento da parte del soggetto in conflitto e dalla doverosità dell'atto adottato, comunque esclusa nel caso di specie. L'ampia portata del secondo comma del citato art. 42 consente poi di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone o approvandone gli atti, facendo parte della commissione giudicatrice ecc.) siano in grado di influenzarne il risultato oppure la fase esecutiva del contratto (Delibera ANAC 25/2020; Cons. Stato, V, 12.09.2019, n. 6150; Cons. Stato, V, 14.05.2018, n. 2853; Cons. Stato, V, 03.09.2018, n. 5158 TAR Salerno 1219/2021).

In tal senso, stante l'ampia portata dell'art. 42 citato, non si esclude né la sussistenza del conflitto né la violazione degli obblighi dichiarativi nonostante le eccezioni di parte relative alla impossibilità del Presidente omissis di determinarsi diversamente nella scelta del fornitore, atteso che lo stesso ha disposto in prima persona gli affidamenti contestati e, in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione, avrebbe potuto senz'altro astrattamente incidere anche pro futuro sulla fase di esecuzione del contratto.

2.3) Le medesime considerazioni valgono anche in relazione agli affidamenti disposti nel 2023.

Sebbene con l'art. 16 del d. lgs. n. 36/2023 risulti in parte modificata l'originaria portata dell'art. 42 del codice previgente, deve in ogni caso osservarsi che nella sostanza non sono mutati né la definizione eurounitaria di conflitto di interessi, né i conseguenti obblighi di astensione in capo ai soggetti interessati (commi 1 e 3 dell'art. 16). In proposito, la relazione illustrativa del Consiglio di Stato ha specificato che la nuova norma "non riduce il presidio anticorruzione (che anzi resta invariato e viene anche esteso con più chiarezza alla fase della esecuzione e ai soggetti non dipendenti della p.a.); si limita a eliminare norme presenti in altra parte dell'ordinamento (ad esempio, nel piano anticorruzione, o nel codice di comportamento dei dipendenti pubblici d.P.R. n. 62 del 2013) evitando confusioni e sovrapposizioni. In quest'ottica, la norma in esame specifica che il conflitto di interessi può riguardare qualsiasi soggetto, anche non formalmente lavoratore dipendente della stazione appaltante 0 dell'ente concedente, che interviene nella procedura di aggiudicazione e di esecuzione con compiti funzionali (che implichino esercizio della funzione amministrativa, con esclusioni di mansioni meramente materiale o d'ordine) e che, pertanto, sia in grado di influenzarne il risultato".

Ne consegue che, anche se per questa annualità il Presidente omissis, come sostenuto dalla società, ha assunto "un ruolo marginale", in ogni caso non può ignorarsi che lo stesso avrebbe avuto astrattamente capacità di incidere sulle determinazioni assunte dalla società, in virtù delle prerogative a lui riconosciute in qualità di presidente del Consiglio di Amministrazione, ed avrebbe, pertanto, dovuto astenersi e comunque comunicare la sussistenza del conflitto agli altri organi societari; del pari, omissis avrebbe dovuto rendere in fase di partecipazione/affidamento le dichiarazioni concernenti la propria posizione rispetto al conflitto di interessi.

Nonostante i chiarimenti offerti e le controdeduzioni rese dalla società, il procedimento istruttorio deve concludersi affermando in ogni caso la sussistenza di un conflitto di interessi in capo al Presidente omissis negli affidamenti alla omissis, società gestita dal fratello omissis, e una conseguente violazione di quest'ultimo degli obblighi dichiarativi da rendere in fase di partecipazione alla gara.

ATTESTAZIONE SOA: AMMESSA L'ULTRAVIGENZA IN PENDENZA DI VERIFICA DA PARTE DELL'APPOSTO ORGANISMO (16.5)

In diritto, giova sottolineare che l’art. 16 comma 5 All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, nel prescrivere che “…Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'operatore economico che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione”, ripropone pedissequamente il precetto già imposto dall’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010.

Questo Collegio reputa che non sussistano ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisdizionale formatosi sulla previgente disposizione per cui:

- nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, “l'operatore che partecipa alla gara d'appalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica” (v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8);

– è ammessa l’ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui all'attestato di qualificazione, “è sufficiente che l'impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014; n. 27 del 2012; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091). Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell'attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all'attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest'ultima (Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148)” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020 cit.).

La ratio della regola dell’ultravigenza della SOA risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione. Tuttavia, “occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche” (v. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340).

Nel caso di specie:

- la controinteressata ha partecipato alla gara in virtù di una SOA pacificamente scaduta il 03.02.2024, ma non ha chiesto tempestivamente all’organismo di attestazione (stipulando all’uopo il relativo contratto d’incarico solo in data 12.12.2023) di procedere alla verifica della sua posizione e di provvedere al conseguente “aggiornamento” (o “rinnovamento”) dell’attestato in questione;

- il nuovo certificato SOA, infatti, ancorché recante una classifica superiore rispetto a quella precedentemente posseduta dall’aggiudicataria e presentata in fase di gara per la partecipazione alla procedura, passando dalla categoria OG 1 class. III bis alla class. IV- è stato rilasciato in data 15.02.2024, mentre il termine di novanta giorni antecedenti la data di scadenza dell’attestazione, previsto dall’art. 16, comma 5, All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, era scaduto il 05.11.2023.

L’Autorità di Sistema Portuale ha, quindi, omesso di rilevare che il contratto di rinnovo dell’attestazione SOA, sottoscritto il 12.12.2023 dal legale rappresentante di Eurowork, non poteva consentire l’ultrattività della “vecchia” SOA o, in altri termini, che la nuova SOA non poteva che avere un’efficacia ex nunc (ossia dal 15.02.2024), determinando una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti specifici di partecipazione pari a 11 giorni.

Coglie, dunque, nel segno la censura con cui viene contestata l’ultravigenza della pregressa attestazione SOA in capo alla controinteressata E...., non potendo seguirsi la giurisprudenza richiamata a pag. 5 dalla memoria di costituzione dell’Autorità Portuale che non appare pertinente alla specifica questione oggetto del presente giudizio.

Per questa ragione, la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione è fondata e va, pertanto, accolta, con assorbimento dell’ulteriore motivo di ricorso.

PRIME MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 settembre 2023, n. 132, recante disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e versamenti fiscali.

Entrata in vigore del provvedimento: 29/11/2023

CONFLITTO DI INTERESSI - AMBITO SOGGETTIVO - NON RIENTRANO SOLO I DIPENDENTI IN SENSO STRETTO (42.2)

La giurisprudenza amministrativa, ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito delle gare pubbliche ed in particolare in relazione alle ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che (anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni), l’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Tali acquisizioni giurisprudenziali sono state oggetto di esplicita codificazione (che, come da più parti sottolineato, sul tema in disamina, assume una valenza meramente compilativa) da parte del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 16, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).

CONFLITTO DI INTERESSI - VA SUPPORTATO DA ELEMENTI CONCRETI, SPECIFICI E ATTUALI (16.2)

Nella vigenza dell’art. 42 del D.lgs. 50/2026, al fine di delimitare l’ampio raggio di operatività della nozione di conflitto di interesse, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali” (Cons. St., sez. III, 26 marzo 2021, n. 2581); l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere, infatti, predicata in via astratta, “ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863).

Sulla medesima linea, il nuovo Codice Appalti (D.lgs. 36/2023), all’articolo 16 ha ritenuto di prevedere espressamente, in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati.

MISURE PER PREVENIRE LA CORRUZIONE E IL CONFLITTO DI INTERESSI (16)

Attribuzione ai titolari di incarichi politici del potere di adottare atti di natura tecnica gestionale. Indicazioni di ANAC ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi in materia di contratti pubblici ex art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 16 D.lgs. 36/2023 recante nuovo codice dei contratti pubblici).