ATTESTAZIONE SOA: AMMESSA L'ULTRAVIGENZA IN PENDENZA DI VERIFICA DA PARTE DELL'APPOSTO ORGANISMO (16.5)

In diritto, giova sottolineare che l’art. 16 comma 5 All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, nel prescrivere che “…Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'operatore economico che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione”, ripropone pedissequamente il precetto già imposto dall’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010.

Questo Collegio reputa che non sussistano ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisdizionale formatosi sulla previgente disposizione per cui:

- nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, “l'operatore che partecipa alla gara d'appalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica” (v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8);

– è ammessa l’ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui all'attestato di qualificazione, “è sufficiente che l'impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014; n. 27 del 2012; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091). Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell'attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all'attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest'ultima (Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148)” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020 cit.).

La ratio della regola dell’ultravigenza della SOA risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione. Tuttavia, “occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche” (v. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340).

Nel caso di specie:

- la controinteressata ha partecipato alla gara in virtù di una SOA pacificamente scaduta il 03.02.2024, ma non ha chiesto tempestivamente all’organismo di attestazione (stipulando all’uopo il relativo contratto d’incarico solo in data 12.12.2023) di procedere alla verifica della sua posizione e di provvedere al conseguente “aggiornamento” (o “rinnovamento”) dell’attestato in questione;

- il nuovo certificato SOA, infatti, ancorché recante una classifica superiore rispetto a quella precedentemente posseduta dall’aggiudicataria e presentata in fase di gara per la partecipazione alla procedura, passando dalla categoria OG 1 class. III bis alla class. IV- è stato rilasciato in data 15.02.2024, mentre il termine di novanta giorni antecedenti la data di scadenza dell’attestazione, previsto dall’art. 16, comma 5, All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, era scaduto il 05.11.2023.

L’Autorità di Sistema Portuale ha, quindi, omesso di rilevare che il contratto di rinnovo dell’attestazione SOA, sottoscritto il 12.12.2023 dal legale rappresentante di Eurowork, non poteva consentire l’ultrattività della “vecchia” SOA o, in altri termini, che la nuova SOA non poteva che avere un’efficacia ex nunc (ossia dal 15.02.2024), determinando una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti specifici di partecipazione pari a 11 giorni.

Coglie, dunque, nel segno la censura con cui viene contestata l’ultravigenza della pregressa attestazione SOA in capo alla controinteressata E...., non potendo seguirsi la giurisprudenza richiamata a pag. 5 dalla memoria di costituzione dell’Autorità Portuale che non appare pertinente alla specifica questione oggetto del presente giudizio.

Per questa ragione, la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione è fondata e va, pertanto, accolta, con assorbimento dell’ulteriore motivo di ricorso.

PRIME MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 settembre 2023, n. 132, recante disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e versamenti fiscali.

Entrata in vigore del provvedimento: 29/11/2023

CONFLITTO DI INTERESSI - AMBITO SOGGETTIVO - NON RIENTRANO SOLO I DIPENDENTI IN SENSO STRETTO (42.2)

La giurisprudenza amministrativa, ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito delle gare pubbliche ed in particolare in relazione alle ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che (anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni), l’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Tali acquisizioni giurisprudenziali sono state oggetto di esplicita codificazione (che, come da più parti sottolineato, sul tema in disamina, assume una valenza meramente compilativa) da parte del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 16, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).

CONFLITTO DI INTERESSI - VA SUPPORTATO DA ELEMENTI CONCRETI, SPECIFICI E ATTUALI (16.2)

Nella vigenza dell’art. 42 del D.lgs. 50/2026, al fine di delimitare l’ampio raggio di operatività della nozione di conflitto di interesse, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali” (Cons. St., sez. III, 26 marzo 2021, n. 2581); l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere, infatti, predicata in via astratta, “ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863).

Sulla medesima linea, il nuovo Codice Appalti (D.lgs. 36/2023), all’articolo 16 ha ritenuto di prevedere espressamente, in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati.

MISURE PER PREVENIRE LA CORRUZIONE E IL CONFLITTO DI INTERESSI (16)

Attribuzione ai titolari di incarichi politici del potere di adottare atti di natura tecnica gestionale. Indicazioni di ANAC ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi in materia di contratti pubblici ex art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 16 D.lgs. 36/2023 recante nuovo codice dei contratti pubblici).