Si assume che, a fronte di violazioni non definitivamente accertate agli obblighi fiscali, la loro ricorrenza non comporta l’esclusione automatica del concorrente dalla gara, ma impone alla stazione appaltante di valutarne discrezionalmente l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico, come più volte affermato in giurisprudenza (T.A.R. Lazio - Roma, sez. II, sent. 25 agosto 2023, n. 13441).

Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, la disposizione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e la correlata esclusione presentano un carattere composito, scaturente da una valutazione negativa di moralità del concorrente la cui omissione tributaria viola un fondamentale dovere di solidarietà economico - sociale gravante su ogni soggetto (dovere scaturente dal combinato disposto degli artt. 2 e 53 Cost.), nonché da una prognosi negativa in ordine alla capacità del concorrente di assolvere esattamente gli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto, attesa l’esposizione debitoria contestata dall’agenzia delle entrate e la desumibile inclinazione a non assolvere esattamente le obbligazioni su di esso gravanti. (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, sent. 9 novembre 2023, n. 3322).

La decisione della stazione appaltante di esclusione del concorrente cui siano imputate violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari deve quindi scaturire da una valutazione di carattere discrezionale in ordine ai requisiti di moralità – nell’accezione sopra ricordata – dell’operatore economico ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. E sul punto mette conto evidenziare che il legislatore, non certo a caso, ha prescritto nell’art. 80, comma 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016 che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell'appalto (TAR Catanzaro, 20.06.2024, n. 984).

Lo stesso Consiglio di Stato rimarca chiaramente che la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di violazioni non definitivamente accertate, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma è subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219).

La stazione appaltante, pertanto, dopo aver accertato la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, è tenuta ad effettuare due ulteriori valutazioni riguardanti il concorrente, in merito: da un lato, alla sua “capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario" e dall’altro lato, alla "sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

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