Il conferimento, da parte dei due operatori economici, dell’incarico di predisposizione della proposta al medesimo soggetto, è un elemento ambivalente, in quanto, pur potendo essere sintomatico di un collegamento tra i due operatori, giustifica la somiglianza redazionale e stilistica delle due proposte e, dunque, ridimensiona la rilevanza di alcuni degli indici sintomatici dell’imputabilità delle offerte al medesimo centro decisionale valorizzati nel provvedimento impugnato.

l’art. 6, comma 3, del disciplinare di gara espressamente prevede che “la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 95 del codice è accertata previo contraddittorio delle parti”, senza alcuna distinzione tra le diverse lettere o tra i diversi commi dell’art. 95 e senza alcun riferimento alla strumentalità del contraddittorio all’eventuale adozione di misure di self-cleaning. Piuttosto il disciplinare distingue, dal punto di vista procedimentale, le cause di esclusione automatica di cui all’art. 94 del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui accertamento è solo documentale, da quelle di esclusione non automatica di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui accertamento richiede valutazioni di discrezionalità tecnica.

Pertanto, in presenza di tale auto-vincolo procedurale, che la stessa Amministrazione si è posta, l’esclusione disposta, senza la previa attivazione del contraddittorio, risulta illegittima se non per violazione di legge, quantomeno per eccesso di potere (oggetto di denuncia, da parte dell’appellata originaria ricorrente, proprio nel secondo motivo oggetto di accoglimento da parte della sentenza impugnata).

In proposito è opportuno soffermarsi sulla utilità del contraddittorio procedimentale relativamente alla causa di esclusione in esame, di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, del d.lgs. n. 36 del 2023 (la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara) - disposizione sostanzialmente corrispondente all’art. 80, comma 5, lett. m, del d.lgs. n. 50 del 2016 e riconducibile all’art. 57, comma 4, lett. d, della direttiva dell’Unione europea n. 24 del 2014).

Come anticipato si tratta di una causa di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell’accertamento del presupposto dell’esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante “escluda” e non che possa escludere all’esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36 del 2023, si è evidenziato che la locuzione “cause di esclusione non automatiche”, in luogo di quella “cause di esclusione facoltative”, è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall’art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano”.

Tuttavia, proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario, salvi i casi eclatanti di assoluta evidenza della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, per cui l’art. 6, comma 3, del disciplinare (peraltro, non impugnato) costituisce puntuale applicazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e di quelli generali dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990.

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