Per “documenti di gara”, come espressamente oggi previsto dall’art. 82 del d.lgs. 36 del 2023, che ha sostituito, determinandone l’abrogazione, il d.lgs. 50 del 2016, sono da intendersi, in particolare; i) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito; ii) il disciplinare di gara; iii) il capitolato speciale; iv) le condizioni contrattuali proposte. Il comma 2 specifica, inoltre, che in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei suddetti documenti prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara.

Con tale disposizione - la quale ha ratificato per via normativa gli approdi cui è giunta, ormai da tempo, la giurisprudenza amministrativa (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2022, n. 7573; Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186) - vengono così indicati i cosiddetti “documenti di gara” a cui devono - in particolare - conformarsi l’offerta o il progetto, secondo quanto previsto dagli artt. 94 e 154 del d.lgs. 150 del 2016.

Orbene, il ricorrente asserisce che, in considerazione della presunta non piena conformità tra la proposta progettuale presentata dal RTP controinteressato e quanto previsto dal Documento di Indirizzo alla Progettazione, l’aggiudicatario avrebbe dovuto, fin dal principio, essere escluso dalla procedura.

Affinché tale non conformità potesse esplicare effetti escludenti, tuttavia, sarebbe stato necessario che ciò venisse espressamente stabilito dal bando di concorso di progettazione o dal correlato disciplinare di gara, i quali avrebbero dovuto prevedere una specifica causa escludente, peraltro correlandola alla “non conformità” con quanto previsto da un documento, quale è il D.I.P., che non rientra espressamente nel perimetro dei documenti di gara sopra riportato e che ne costituisce, quindi una integrazione, assumendo – come emerge anche a livello letterale – il peso di atto di “indirizzo”.

In assenza di una specifica causa di esclusione in tal senso prevista dal bando o dal disciplinare, il RTP controinteressato non avrebbe quindi potuto essere estromesso dalla gara, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione - sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 e ulteriormente ribadito e rafforzato, oggi, dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023 - secondo cui in assenza di una clausola escludente espressa, la quale, peraltro, deve trovare la propria fonte in una norma imperativa e risultare, anche, proporzionata e attinente all’oggetto della procedura di gara, un concorrente non può essere estromesso dalla competizione (v. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020, secondo cui “la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”).

Il suddetto art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce, infatti, al suo ultimo capoverso, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. L’eventuale eterointegrazione del bando-disciplinare di gara mediante la previsione di requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del successivo contratto, devono sempre tener conto dell'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti, favorendo, purché ciò sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Sebbene, quindi, le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la discrezionalità di integrare i bandi di gara introducendo “requisiti speciali” che siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, la sanzione dell’esclusione dell’operatore può essere correlata solo alla violazione di disposizioni imperative, le quali trovino la loro fonte, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura per cui è causa, nello stesso Codice dei contratti pubblici e in altre disposizioni di legge vigenti. In definitiva, il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara può quindi condurre all’esclusione dell’operatore solo ove la norma violata abbia natura imperativa, anche tenendo conto del fatto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Non può ritenersi, pertanto, che l’Amministrazione giudicatrice potesse disporre l’esclusione dei partecipanti al proprio concorso di progettazione a fronte di eventuali difformità dei relativi progetti con quanto contenuto nel D.I.P., il quale, come già sopra esposto, costituisce un atto di “indirizzo”, non avente valore di disposizione di legge imperativa.

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