Il punto controverso riguardi, in particolare, la legittimità delle clausole di cui ai punti 6.4.1 (per il lotto n. 1) e 6.4.2. (per i lotti da 2 a 21), relative, rispettivamente, alla copertura geografica diretta della corrispondenza nazionale.

Tali clausole hanno imposto la copertura diretta: i) per il lotto n. 1, di almeno l’80% della popolazione residente in Italia misurata sulla base dei C.A.P. ponderati di cui all’Allegato 9.1 della lettera di invito; ii) per i lotti da 2 a 21, del 100% della popolazione residente nel lotto misurata sulla base dei C.A.P. insistenti nel lotto di riferimento.

Il Collegio ravvisa l’illegittimità della disciplina di gara in quanto sostanzialmente preclusiva di un effettivo e concreto confronto concorrenziale, come tale lesiva sia dell’interesse degli operatori del settore a concorrere gli uni con gli altri su un piano di non discriminazione, sia dell’interesse della stessa stazione appaltante ad avere una platea più vasta di possibili contraenti, tra i quali scegliere, in funzione del “miglior risultato possibile” nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti. Infatti, il Collegio osserva come la legittimità di tale disciplina non possa essere sancita dalla prevalenza di ulteriori interessi pubblici, prevalenti nel bilanciamento con quelli sin qui esposti. Infatti, l’interesse ad ottenere il servizio al minor costo possibile non sarebbe stato necessariamente vanificato, come esposto, dalla possibilità di consentire il ricorso alla postalizzazione per le aree non coperte dalla rete dell’operatore. Al contrario, proprio l’interesse ad ottenere un servizio al costo inferiore risulta esser stato concretamente inibito dalle regole di gara che, per le ragioni esposte, hanno precluso un effettivo confronto concorrenziale, comportando l’assegnazione a XXX di 19 lotti su 21 al valore posto a base d’asta e, quindi, giova ripetere, senza alcun ribasso. Inoltre, le regole della procedura non possono neppure ritenersi giustificate da esigenze di capillarità del servizio che si sarebbe potuto, comunque, assicurare consentendo il ricorso al servizio universale per le sole aree non coperte dalla rete dell’operatore.

In conclusione, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per un possibile accoglimento ma, considerato che una simile decisione determinerebbe l’insorgenza di un contrasto giurisprudenziale, oltre tutto in una vicenda suscettibile di assumere valenze paradigmatiche e che pone dunque questioni di massima, deferisce il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul punto di diritto sopra indicato.

Si formula all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: “Se, a risoluzione del potenziale contrasto di giurisprudenza, possa ritenersi legittima una disciplina di gara come quella illustrata nella presente ordinanza che, imponendo obblighi di copertura diretta dei lotti nelle percentuali dell’80% su base nazionale e del 100% su base ragionale - non adeguati allo stato attuale del mercato dei servizi postali e senza possibilità di ricorso ai servizi del fornitore del servizio universale - precluda, in sostanza, o, comunque, riduca in modo drastico la possibilità di partecipazione di operatori postali diversi da XXX s.p.a. comprimendo, in tal modo, il confronto concorrenziale tra gli operatori e non consentendo, di fatto, alla stazione appaltante di scegliere in funzione del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, senza ottenere, quindi, risparmi di spesa, e senza che tale disciplina di gara sia imposta dall’esigenza di ottenere la capillarità del servizio postale che sarebbe, comunque, assicurata dalla possibilità di ricorrere al fornitore del servizio universale per le sole zone non coperte dalla rete del diverso operatore postale”.

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