Art. 51. Suddivisione in lotti

1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l'applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l'aggregazione artificiosa degli appalti.

2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.

Relazione

L'articolo 51 (Suddivisione in lotti) prevede che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'ac...

Commento

L'articolo 51, che recepisce l'articolo 46 della dir. 2014/24/UE e l'articolo 65 della direttiva 2014/25/UE e attua il criterio di delega di cui alle lettere dd) e ccc) della legge n. 11 del 2016, pre...

Giurisprudenza e Prassi

SUDDIVISIONE IN LOTTI – INTERESSE PARTECIPATIVO DELLE IMPRESE (51)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale è compatibile con l’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 una deroga alla suddivisione in lotti adattata all’interesse partecipativo delle piccole e medie imprese, ove sia data contezza delle ragioni della suddivisione in concreto effettuata; infatti, gli indirizzi giurisprudenziali maturati con riferimento all'ipotesi della mancata suddivisione tout court in lotti dell'appalto, si rivelano pertinenti anche allorquando si controverta delle modalità di suddivisione, laddove siano tali da non favorire effettivamente la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese: in entrambi i casi una congrua motivazione può legittimare la scelta della stazione appaltante (Cons. Stato, III, 26.9.2018, n. 5534; TAR Toscana, III, 29.7.2019, n. 1162; idem, 12.12.2016, n. 1755), e tale motivazione, come visto, nel caso di specie è stata fornita dall’Amministrazione.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – VINCOLI DI PARTECIPAZIONE – RATIO (51.2 – 51.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La limitazione di un numero massimo di lotti (..) aggiudicabili al medesimo offerente risponde, secondo le previsioni dell’art. 51 del codice dei contratti, alle medesime ragioni di tutela della libertà d’iniziativa economica e di concorrenza da indebite rendite oligopolistiche che postulano la suddivisione dei contratti in più lotti, e quindi risulta pienamente legittima. In tale quadro, l’ulteriore previsione che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione risponde alla ragionevole esigenza d’interesse pubblico generale di garantire, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un’unica gara e, dall’altro, la univocità e serietà dell’impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti. (..) La limitazione in esame quindi non è illegittima e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia - e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie - bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti - corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali - che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa. Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50/2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – RATIO E NATURA (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.).

CONTRATTI MISTI – ACCORPAMENTO DI PRESTAZIONI ANCHE SE OGGETTIVAMENTE SEPARABILI – APPALTO UNICO – LEGITTIMITÀ – SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGABILITÀ (28)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’accorpamento di lavori ai servizi oggetto della prestazione principale è innanzitutto consentito dall’art. 28 del codice dei contratti pubblici, il quale per il caso di parti «oggettivamente separabili», quali quelle oggetto dell’appalto in contestazione nel presente giudizio, attribuisce alle amministrazioni la facoltà (“possono”) di scelta “di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico” (comma 5). La disciplina contenuta in tale disposizione non pone altre condizioni, ma si limita ad enunciare i criteri per individuare la disciplina applicabile in relazione alle varie parti del contratto misto. Deve dunque ritenersi consentita, nel presupposto da essa enunciato dell’ammissibilità di un unico contratto prestazioni anche oggettivamente separabili, che tale accorpamento avvenga sulla base di ragioni di connessione funzionale tra le diverse prestazioni; ciò deve ritenersi avvenuto nel caso di specie (…).

Deve inoltre essere esclusa la violazione dell’obbligo di suddivisione degli appalti in lotti funzionali sancito dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”. In tanto può configurarsi l’obbligo in questione in quanto non vi si oppongano obiettive esigenze di connessione funzionale che rendano opportuno affidare congiuntamente prestazioni di servizi e lavori e che all’opposto sconsiglino di separare le stesse, come nel caso di specie dimostrato (…) (sulla preferenza solo tendenziale espressa dalla disposizione in esame per la suddivisione degli appalti pubblici in lotti, Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044, cui aderisce Cons. Stato, III, 21 marzo 2019, n. 1857 e 22 febbraio 2019, n. 1222).

Peraltro, nell’indire la gara de qua la Regione ha dato conto delle caratteristiche di “stretta interconnessione” oltre che di omogeneità e complessità delle forniture e dei servizi oggetto di appalto che avrebbero reso antieconomico e non efficiente la sua suddivisione in lotti, con ciò adempiendo all’obbligo di motivazione previsto dalla disposizione del codice dei contratti da ultimo citata per derogare alla regola della suddivisione in lotti.

Deve ancora aggiungersi che il dichiarato obiettivo di favorire la partecipazione di imprese di minori dimensioni, cui la regola della suddivisione in lotti è preordinata, non sarebbe stato ragionevolmente raggiunto con la separazione dei lavori dalla preponderante componente di servizi oggetto dell’appalto (…).

ESERCIZIO DEL POTERE AMMINISTRATIVO – MOTIVAZIONE NEI PROVVEDIMENTI

TAR LAZIO SENTENZA 2019

La motivazione del provvedimento non può essere validamente integrata in giudizio, costituendo la stessa, come affermato dalla Corte Costituzionale (Ord. n. 5 8 del 17 marzo 2017) nell’esaminare la questione di legittimità dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l'essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 l. n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990”.

Tale principio vale, a maggior ragione, per il caso in cui l’integrazione giudiziale sia fondata su scritti difensivi, in quanto non promananti dall’organo della competente amministrazione, e riguardi un’attività connotata da ampia discrezionalità quale è, per quanto riferito dalla giurisprudenza sopra citata, quella inerente la valutazione delle ragioni che possono supportare la mancata suddivisione in lotti di un pubblico appalto.

La mancanza di motivazione in ordine alla omissione della suddivisione dell’appalto in lotti si pone, dunque, in contrasto con la chiara disposizione dell’art. 51 d.lgs. 50/2016.

UNITARIETÀ DELLA GARA - NOMINA DI UN’UNICA COMMISSIONE GIUDICATRICE E DI UN UNICO RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Basta richiamare l’orientamento della Sezione, espresso nell’ordinanza n. 83 dell’11 gennaio 2019 e fatto proprio dalla sentenza appellata, per il quale: “come si evince dal bando di gara, la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando … l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidevano con un unico territorio regionale, comprendendo, in diversi casi, più regioni … in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa; … pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38; ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)”. A conferma del fatto che si trattasse di una procedura di gara unica, soggetta, quindi, ad un unico regime di impugnazione innanzi allo stesso Tribunale, rileva, dunque, che il bando era unico, anche se riguardante più lotti, e che vi era identità di prestazione del servizio in tutti i lotti posti in gara, oltre che identità di requisiti e condizioni, senza alcuna distinzione a seconda dei lotti e/o delle Regioni.

SUDDIVISIONE IN LOTTI- UNITARIETÀ DELLA GARA - É DIMOSTRATA DALLA NOMINA DI UN’UNICA COMMISSIONE GIUDICATRICE E DI UN UNICO RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO - EFFETTI SULLA COMPETENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Si richiama l’orientamento della Sezione, espresso nell’ordinanza n. 83 dell’11 gennaio 2019 e fatto proprio dalla sentenza appellata, per il quale: “come si evince dal bando di gara, la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando … l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidevano con un unico territorio regionale, comprendendo, in diversi casi, più regioni … in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa; … pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38; ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)”.

A conferma del fatto che si trattasse di una procedura di gara unica, soggetta, quindi, ad un unico regime di impugnazione innanzi allo stesso Tribunale, rileva, dunque, che il bando era unico, anche se riguardante più lottì, e che vi era identità di prestazione del servizio in tutti i lotti posti in gara, oltre che identità di requisiti e condizioni, senza alcuna distinzione a seconda dei lotti e/o delle Regioni.

GARA IN LOTTI – OMOGENEITA’ PRESTAZIONI

ANAC DELIBERA 2019

L’omogeneità della composizione dei lotti va valutata con riferimento alle categorie o specializzazioni proprie di ciascun settore, tenendo conto delle particolarità tecniche che caratterizzano la singola categoria merceologica e della struttura del mercato di riferimento (V. Parere reso con delibera n. 1364 del 20 dicembre 2017).

Nel caso di specie, la scelta della S.A. di articolare il lotto 5 in due sub-lotti non autonomi, per il quale la S.A. escludeva che si potessero presentare offerte parziali, appare sorretta dalla omogeneità della classe di riferimento dei dispositivi medici in questione. Inoltre la S.A. prevedeva la clausola di equivalenza e specificava altresì, in sede di chiarimenti, che il volume del bolo era “orientativo e non vincolante”;

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione dell’AOU “Ospedali Riuniti Foggia” – Lotti da 1 a 15 – Gara n. 12-2019 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo complessivo a base d’asta: euro 9.738.611,70 - Importo Lotto 5: euro 2.877.840,00 –

GARA TELEMATICA – APERTURA OFFERTA TECNICA CONTEMPORANEAMENTE A QUELLA AMMINISTRATIVA (77)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Considerati i commi 1 e 7 dell’art. 77, il Codice non impone la nomina della commissione giudicatrice prima dell’esame di conformità delle buste, bensì impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e che la valutazione delle offerte tecniche venga effettuata dalla commissione giudicatrice, all’uopo nominata.

Per quanto attiene, più specificamente, alle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico perché la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In siffatte ipotesi, quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante.

Inoltre, in questi casi, l’accesso al contenuto dell’offerta tecnica da parte del seggio di gara non è considerato un vulnus insanabile all’integrità della gara. Sicché, la gara non è pregiudicata dall’eventuale apertura delle offerte tecniche in tempi diversi o contemporaneamente all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa.

Ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso con il quale un’impresa denunci la violazione dell’art. 51 del Codice, l’eventuale lesività della disciplina di gara è ravvisabile soltanto in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni e cioè le c.d. P.M.I.. Infatti, la lesività derivante dalla mancata suddivisione in lotti si esaurisce nella fase di indizione della procedura di gara laddove determina un effetto escludente per le PMI; diversamente, le imprese per le quali la mancata suddivisione in lotti non determina la loro esclusione, non subiscono lesione alcuna. In difetto di una lesione concreta ed attuale esse non sono legittimate a far valere detto vizio.

Le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non si prestano ad una impugnazione immediata poiché privi di carattere escludente, e ciò in quanto, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa.

CUMULO DEI FATTURATI IN CASO DI PARTECIPAZIONE A PIÙ LOTTI – LEGITTIMITÀ (83.5)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Le ricorrenti contestano la legittimità della previsione del cumulo dei fatturati, con riferimento a gruppi di lotti, perché a loro dire in contrasto con i canoni di ragionevolezza e proporzionalità, nonché con il principio del favor partecipationis. A tal fine, richiamano l’argomento secondo cui, nel caso di appalto suddiviso in lotti, non si sarebbe in presenza di una gara unitaria, bensì di singole procedure di aggiudicazione dirette ad affidare tanti contratti di appalto quanti sono i lotti.

In contrario, deve ritenersi che la previsione di cui all’art. 8.2 del disciplinare di gara è del tutto legittima e conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare un fatturato minimo che gli operatori economici devono possedere con riferimento a gruppi di lotti, nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente.

L’art. 83 regola i criteri di selezione ai fini della partecipazione alla gara, consente quindi la possibilità di prevedere ex ante il cumulo del fatturato quale requisito di ammissione alla gara, nel caso in cui l’operatore chieda di partecipare all’aggiudicazione di più lotti. Non si tratta, come vorrebbero le ricorrenti, di un requisito da verificare solo ex post, nel caso in cui, al termine della procedura, l’operatore risulti effettivamente aggiudicatario dei lotti per cui ha richiesto di partecipare.

Affinché si possa prescrivere il cumulo del fatturato, la norma pone come condizione che i lotti siano “da eseguirsi contemporaneamente”, ciò che nel caso di specie non è controverso tra le parti.

Le Aziende, infatti, hanno in corso rapporti contrattuali ormai prossimi alla scadenza, ovvero già scaduti ed in corso di proroga, come risulta dallo studio di fattibilità redatto ai fini della predisposizione della gara.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - NON È UN OBBLIGO INDEROGABILE

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Nell’assetto disegnato dall’art. 51 cit., non può ritenersi preclusa alle stazioni appaltanti – con il corredo di idonea motivazione – l’ulteriore possibilità “intermedia” di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato, sebbene questo finisca per rendere difficoltosa, se non impossibile, la partecipazione delle MIPMI. Lo spunto offerto dalla norma non è sfuggito alla giurisprudenza, la quale ha osservato come l’indizione di una gara suddivisa in lotti dal valore non adeguato ad assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione di microimprese, piccole e medie imprese, non escluda di per sé la legittimità dell’operato della stazione appaltante, tenuto conto che il modello legale ammette la deroga a una suddivisione in lotti rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, pur subordinata alla congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta e alla verifica della logicità e plausibilità delle ragioni stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto (così Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534).

Quello della suddivisione in lotti, in altri termini, non è un obbligo inderogabile, come pure non è esclusa dal legislatore la formazione di lotti di importo elevato.

La puntualizzazione assume peculiare rilievo se riferita alle procedure di acquisizione indette dalle pubbliche amministrazioni appartenenti al settore sanitario, caratterizzato da una forte spinta legislativa verso la centralizzazione degli acquisti in primaria funzione di contenimento della spesa pubblica (si vedano gli artt. 1 co. 449 della legge n. 296/2006, 15 co. 13 lett. d) del d.l. n. 95/2012, 9 co. 3 del d.l. n. 66/2014, 1 co. 548 e 549 della legge n. 208/2015). È infatti intuitivo che uno dei possibili inconvenienti della centralizzazione degli acquisti è proprio quello di una riduzione del numero delle gare, frutto della concentrazione della domanda, con il conseguente rischio di restringere l’accesso al mercato delle MIPMI a causa dell’incremento degli importi a base d’asta.

D’altro canto, è parimenti palese che l’individuazione sempre e comunque di lotti di importo contenuto e agevolmente accessibili alle piccole e medie imprese riduce il vantaggio competitivo derivante alla stazione appaltante dalla formazione di lotti più ampi.

In estrema sintesi, nell’ambito sanitario il tema della suddivisione degli appalti in lotti risente del rapporto dialettico con l’obbligo legale di fare ricorso ad acquisiti centralizzati. La convivenza di interessi potenzialmente confliggenti – revisione della spesa e tutela della concorrenza, sullo sfondo del diritto alla salute – esige di essere regolata, caso per caso, attraverso la consueta opera di bilanciamento discrezionale affidata alle amministrazioni coinvolte nella scelta e filtrata all’esterno attraverso la motivazione degli atti di indizione della procedura di gara.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - APPREZZAMENTO DISCREZIONALE – INSINDACABILITÀ

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare la preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti, fondandola non solo sull’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza ex art. 2, comma 1 bis, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sulla necessità di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1491/2019; id. sent. n. 1138/2018, id, sent. n. 5534/2018, ed in precedenza con riguardo all'art. 2 co. 1 dell’abrogato D.Lgs. n. 163 del 2006, Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4669/2014).

I profili di eccesso di potere sollevati da parte ricorrente con riguardo alla mancata previsione del lotto unico risultano quindi, alla luce delle contrarie evidenze sopra esposte, infondati e, comunque, non integranti quei macroscopici travisamenti o quelle gravi incongruenze suscettibili di delegittimare gli apprezzamenti tecnico-discrezionali che presiedono all’individuazione di plurimi lotti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1038/2017; id., sent. n. 3110/2017 e id., sent, n. 2044/2018)

SUDDIVISIONE IN LOTTI – GIUSTIFICATA DALLA DIVERSITÀ DEI SERVIZI O DELLE FORNITURE (51)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede la suddivisione in lotti funzionali (l’art. 3, comma 1, lett. qq definisce “lotto funzionale” “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura”) e prestazionali al precipuo fine di favorire l’accesso al mercato delle microimprese, piccole e medie imprese e prevede, pertanto, un espresso divieto di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni” del codice dei contratti pubblici.

Alla luce di tale quadro normativo e dei principi generali del Codice dei contratti pubblici alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Dunque, la scelta di suddividere la gara in lotti deve rispondere a finalità di eminente interesse pubblico.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI PRESTAZIONALI – OBBLIGO MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA PA (51)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La ricorrente impugna il bando di gara deducendo la violazione dell’art. 51 d. lgs. 50/2016; in quanto la stazione appaltante, nell’indire un’unica gara per prestazioni tra loro disomogenee, consistenti in particolare nei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia nonché di vigilanza ispettiva, avrebbe violato il principio, contemplato dal menzionato art. 51, secondo cui le procedure di evidenza pubblica dovrebbero essere suddivise in lotti.

In conseguenza di ciò, per la partecipazione alla gara sarebbe stato imposto, quale requisito tecnico, il possesso dell’“autorizzazione prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza armata”, con conseguente introduzione di una riserva in favore di questi ultimi operatori ed esclusione di quelli privi di tale autorizzazione, nonostante il fatto che le prestazioni le quali richiedono il titolo prefettizio abbiano un peso di poco superiore al 27% del complesso delle prestazioni oggetto della gara.

L’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici - nello stabilire che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” - ha conservato il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’illustrato art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

Se è vero che, nel nuovo regime, il principio della suddivisione in lotti non è posto in termini assoluti ed inderogabili - giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” - tuttavia l’eventuale deroga richiede la presenza, negli atti normativi di gara, di un’adeguata motivazione che renda esplicite le ragioni della scelta discrezionale della Stazione appaltante di accorpare le diverse prestazione, scelta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 22 febbraio 2019, n.1222; cfr., anche, TAR Palermo, sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202).

É ciò che è mancato nel caso in esame, posto che in alcuna previsione degli atti costituenti la lex specialis di gara è possibile individuare le esigenze funzionali, organizzative ed economiche che hanno reso preferibile l’accorpamento in luogo del frazionamento in lotti dell’appalto e, quindi, reso comprensibile le ragioni che hanno indotto la Regione a derogare al principio posto dal menzionato art. 51 d. lgs. 50/2016.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGA MOTIVATA – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs., 18 aprile 2016, n. 50 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

In base all’art. 83 i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professionali “sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede, altresì, che i criteri di partecipazione alle gare debbano essere tali “da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

Sulla base di tale disciplina normativa, la giurisprudenza ha affermato che se sussiste la discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279), tale potere discrezionale deve essere esercitato con riguardo all’applicazione del principio di massima partecipazione e al favor legislativo per le piccole e medie imprese (Sez. V 26 giugno 2017, n. 3110).

Con particolare riferimento alla interpretazione e all’applicazione dell’art. 51 del codice degli appalti e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, oggetto delle norma citata, la Sezione ha affermato che in materia di appalti pubblici costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2018, n. 1138), la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui (Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534).

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, ma attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. altresì Consiglio di Stato Sez. V, Sent., 3 aprile 2018, n. 2044).

Inoltre, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017; 3 aprile 2018, n. 2044).

ACCORDO QUADRO - ASSETTO CHE NON DETERMINA INCERTEZZE NELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - EVENTUALE INCIDENZA SULLA CONVENIENZA ECONOMICA (54)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Attraverso l'istituto dell'accordo quadro, il legislatore offre alle stazioni appaltanti la possibilità di accorpare acquisti ripetuti di beni o servizi, riducendo così i costi procedurali collegati al reiterato espletamento di gare similari.

Non si evince in che modo la previsione di molteplici servizi e forniture comporti l’incertezza nella presentazione dell’offerta. É ben vero, invece, che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetrià tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore.

Tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione.

SUDDIVISIONE APPALTO IN LOTTI - TUTELA DELLA CONCORRENZA (51) - CONTRATTI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come la Sezione ha avuto modo di osservare più volte (cfr. es. Consiglio di Stato, sez. III, 13/11/2017, n. 5224) è illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).

L’articolazione ragionevole di un appalto in lotti diversi è infatti finalizzata proprio ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, e cioè di finalità di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società intera, e rilevano anche sotto il profilo processuale, infatti, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. n.5224/2017 cit.).

Come la Sezione, al riguardo, ha avuto modo di osservare più volte (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138) la tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza l'art. 2, comma 1 bis, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, nella esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto(cfr.: nello stesso senso: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all'art. 2 co. 1 dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. Consiglio di Stato sez. VI 12 settembre 2014 n. 4669; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007 n. 1331).

SUDDIVISIONE IN LOTTI – FINALITA’ (51.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).

L’articolazione ragionevole di un appalto in lotti diversi è infatti finalizzata proprio ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, e cioè di finalità di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società intera, e rilevano anche sotto il profilo processuale; infatti, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. n.5224/2017 cit.).

SUDDIVISIONE IN LOTTI - LEGITTIMAZIONE ALL’IMPUGNAZIONE DEGLI OPERATORI CHE LAMENTINO LA VIOLAZIONE DELL’ART. 51 – RAVVISABILE SOLO IN CAPO ALLE PMI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Merita sicuramente approvazione la giurisprudenza (pienamente condivisa e fatta propria dalla Sezione) che ha concluso per la legittimazione all’impugnazione degli operatori che lamentino la violazione della specifica previsione in materia di formazione dei lotti prevista dall’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e la cui partecipazione alla procedura sia stata resa concretamente impossibile dalla violazione della detta previsione: <> (Cons. Stato sez. III, 22 novembre 2018, n.6611).

Il principio della suddivisione in lotti può (…) essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto>> (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n.2044; sez. III, 22 novembre 2018, n.6611 che estende il principio anche alle concessioni; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 febbraio 2018, n.356; Cons. Stato sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 13 novembre 2017, n.5224).

SUDDIVISIONE IN LOTTI - DEROGA SOLO ATTRAVERSO UNA MOTIVAZIONE APPROPRIATA E COMPLETA (51)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Il legislatore con l’art. 51 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha mantenuto il principio, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163, della necessaria suddivisione in lotti delle gare al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, É vero che un tale obbligo non è prescritto in termini assoluti ed inderogabili perché la norma stessa nel prevedere che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica”, ammette in modo espresso la sua derogabilità.

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa.

Infatti il considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, indica espressamente la necessità di garantire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare pubbliche attraverso la suddivisione in lotti, e ammette che l’Amministrazione si determini nel senso di non procedere all’articolazione in più lotti previa un’adeguata e rigorosa motivazione spingendosi a prefigurare a titolo esemplificativo le possibili ragioni idonee a giustificare una tale scelta, evidenziando che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – LOTTO UNICO – ADEGUTA MOTIVAZIONE IN TERMINI DI FATTO E DI DIRITTO (51)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Si osserva che la stazione appaltante, (…), dava compiutamente conto delle ragioni di ordine fattuale e giuridico poste a fondamento dell’accorpamento della gara in un unico lotto. In particolare, la stazione appaltante precisava, in punto di fatto, che: “le prestazioni oggetto del contratto fanno parte di un’unica tipologia di servizi connessi da un punto di vista tecnico a livello di ambito di raccolta ottimale, la cui perimetrazione è stata definita con D.G.R. 2147/2012 in modo da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”; mentre in termini di diritto: “la gestione del servizio unitario di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti urbani risulta disposta dall’articolo 3-bis del D.L. 138/2011 e ss.mm.ii. e, in attuazione della norma citata, dalla L.R. 24/2012 e ss.mm.ii. e dai relativi provvedimenti attuativi.”.

La motivazione è dunque non solo sussistente, ma anche compiuta e sufficiente, rendendo pienamente intelligibili le ragioni che inducevano la p.a. al compimento della scelta contestata, portandola a concludere che: “un’eventuale suddivisione in lotti funzionali potrebbe compromettere l’economicità e l’efficienza dei servizi oggetto del contratto”, esplicitando quindi anche la comparazione tra l’accorpamento deciso e l’eventuale alternativo smembramento in lotti.

Nessuna violazione dell’art. 51 D. Lgs. 50/2016 può dunque rilevarsi nella fattispecie.

Quanto precede rende evidente altresì come siano assenti profili di irragionevolezza nella scelta operata dalla p.a., la quale si è attenuta alle indicazioni vincolanti derivanti dalle norme nazionali e regionali, nonché dagli atti amministrativi generali intervenuti sul punto, e ne ha perseguite le finalità di contenimento dei costi mediante lo sfruttamento di economie di scala e di differenziazione.

Nessuna figura sintomatica di eccesso di potere può dunque rilevarsi nella fattispecie di causa.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – ACCESSO AL MERCATO MICRO PICCOLE MEDIE IMPRESE – VINCOLO DI PARTECIPAZIONE/ DI AGGIUDICAZIONE – LEX SPECIALIS (51.1 – 51.2 – 51.3)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

L’art. 51 del codice dei contratti pubblici, il quale, per quanto d’interesse, dispone: al comma 1, che, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, motivando l’eventuale determinazione difforme, e che il valore dei lotti deve essere adeguato al fine di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese; al comma 2, che le stazioni appaltanti indicano nel bando se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (c.d. vincolo di partecipazione); al comma 3, che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente (c.d. vincolo di aggiudicazione). In ordine all’interpretazione di tale disposizione, è intervenuta la condivisa decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 2044 del 3 aprile 2018, nella quale si è affermato che il principio della suddivisione in lotti non è assoluto e inderogabile, in quanto è la stessa norma a prevedere la possibilità che le stazioni appaltanti motivino la diversa determinazione nel bando di gara, nella lettera di invito o nella relazione unica. Si è, conseguentemente, precisato che il principio può essere derogato con una determinazione adeguatamente motivata, la quale è espressione di una scelta discrezionale sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – AMMISSIBILE SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (51 - 30)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Le parti ricorrenti lamentano che, per effetto della scelta illegittima della stazione appaltante di accorpare i lavori oggetto di affidamento e di non suddividerli in lotti come obbligatoriamente stabilito dall’art. 51 del dlgs 50/2016, non possono partecipare all’appalto.

Le parti ricorrenti lamentano in sintesi la violazione degli articoli 51 e 30 del d. lgs. n° 50 del 2016 e l'inidoneità della motivazione addotta dalla stazione appaltante per non suddividere in più lotti l'opera da eseguire. Ne risulterebbe pregiudicata un'ampia partecipazione delle imprese.

Il collegio prescinde dall'esame delle eccezioni preliminari dei motivi aggiunti di ricorso, essendo il ricorso infondato nel merito.

(…) La motivazione della stazione appaltante è la seguente:

- la necessità di garantire la razionalizzazione e il contenimento dei costi mediante l’ottenimento di economie di scala;

- l'incidenza negativa che un’eventuale suddivisione avrebbe determinato nella gestione del bilancio delle terre da scavo, con riguardo ad un maggior impatto ambientale, impedendo un’efficiente gestione integrata delle stesse finalizzata a massimizzarne il recupero e il riutilizzo;

- la necessità di assicurare una migliore gestione della sicurezza della viabilità autostradale, atteso che la presenza di più operatori economici in aree di cantiere attigue comporterebbe il rischio di maggiori ripercussioni in termini di impatti alla viabilità, di sicurezza all’utenza e gestione della sicurezza di cantiere.

Il collegio osserva che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tale motivazione risulta ragionevole e soddisfa i requisiti motivazionali richiesti dall'art. 51 del d. lgs. n° 50 del 2016.

FRAZIONAMENTO IN LOTTI - SCELTA DISCREZIONALE - SINDACABILITÀ LIMITATA - RAPPORTO TRA ART. 51 DLGS. 50/2016 E ART. 2 C.1BIS DLGS. 163/2006 (51.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le principali acquisizioni giurisprudenziali maturate con riferimento all’ipotesi della mancata suddivisione tout court in lotti dell’appalto, si rivelano pertinenti anche laddove si controverta delle modalità di suddivisione, laddove siano tali da non favorire “effettivamente” la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese, essendo evidente che una suddivisione in lotti non rispettosa dei criteri di legge possa dimostrarsi solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione (del resto lo stesso legislatore, nel prevedere all’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016 che, “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”, dimostra di esigere l’osservanza “sostanziale” della regola della suddivisione in lotti dell’oggetto dell’appalto, ove funzionale alle esigenze partecipative delle PMI).

Viene in rilievo, in primo luogo, il carattere eminentemente discrezionale della scelta de qua, con le connesse ricadute in tema di modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale: “si deve osservare come la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017; ma vedi anche, più recentemente, Sez. III, n. 1138 del 22 febbraio 2018); inoltre, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

Sul punto, non può tuttavia farsi a meno di evidenziare il diverso spessore che il dovere di suddivisione ha assunto nel passaggio dalla previgente disposizione di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, che ne subordinava l’assolvimento a condizioni di “possibilità” e “convenienza economica”, a quello attualmente vigente di cui all’art. 51 d.lvo n. 50/2016, laddove più perentoriamente e, verrebbe da aggiungere, incondizionatamente sancisce che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti…”, rafforzando tale dovere con la previsione di uno specifico onere motivazionale (“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica…”).

INDEBITO FRAZIONAMENTO APPALTO - REATO ABUSO D'UFFICIO

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2018

A è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla B , aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l’appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l’altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.

Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776). È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla B assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

DIVIETO PARTECIPAZIONE CONGIUNTA AUSILIATA AUSILIARIA - DIVISIONE IN LOTTI

ANAC DELIBERA 2018

I divieti e le limitazioni al ricorso all’avvalimento sono espressamente indicati dal legislatore e vanno interpretati in senso restrittivo. La disposizione di cui all’art. 89, comma 7, del d. lgs. n. 50/2016, che in relazione a ciascuna gara vieta la partecipazione contemporanea dell’impresa ausiliaria e dell’ausiliata, non può essere invocata per impedire che l’ausiliaria partecipi autonomamente a una diversa, parallela procedura alla quale sia stata regolarmente invitata, né può determinare l’esclusione dell’ausiliata. Ciò vale anche in ipotesi di gara a lotti, dove il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può riguardare l'intera procedura: ciò che rileva, infatti, è che l'aggiudicazione sia scorporabile in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all'intera prestazione, generando tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 52 del 12 gennaio 2017; delibera ANAC n. 1228 del 22 novembre 2017 “Bando tipo n. 1/2017”, par. 8).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da… – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 9, comma 2 lett. e) l. 164/2014 e con la procedura di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento dei Lavori di estrema urgenza dell’edificio scolastico sede dell’I.C. “..” plesso principe di …ricadente nel territorio della … - Importo a base di gara: euro 114.950,66 – S.A.: Comune di ….

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE RAFFORZATA PER APPALTO NON SUDDIVISO IN LOTTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 51 del d. lgs. n. 50\2016 prevede, in via di principio, che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. (…).”

Si tratta, come è evidente, di una misura pro-concorrenziale, espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.

Anche a fronte di tale regola (non innovativa rispetto a quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 163\2006), la giurisprudenza costante ha continuato ad affermare che la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; 22 febbraio 2018, n. 1138).

Peraltro, per quanto qui più interessa, posto che la preferenza dell’ordinamento (nazionale e comunitario) verso il frazionamento è volto alla tutela della concorrenza, la deroga a tale principio necessita, per espressa e specifica previsione normativa, di una motivazione rafforzata, che trova nell’atto indittivo della procedura la propria naturale sedes materiae.

SUDDIVSIONE IN LOTTI FUNZIONALI - FAVORIRE ACCESSO ALLE PMI (51.1)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che l’art. 51, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti, “al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”, devono suddividere (“suddividono”) gli appalti “in lotti funzionali” (parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti), ovvero “in lotti prestazionali” (specifici oggetti di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definiti su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto).

Tale suddivisione deve avvenire “in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” e deve essere motivato, nell’ipotesi negativa (mancata suddivisione) “nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

In pratica, il codice dei contratti pubblici vigente considera quale ipotesi ordinaria e regolare la suddivisione in lotti funzionali o prestazionali di un appalto che preveda due o più specializzazioni operative, e condiziona la deroga all’ordinaria suddivisione in lotti alla formulazione di una specifica motivazione che, nel momento iniziale della procedura, non può che essere contenuta nel bando di gara o nella lettera di invito, afferendo la relazione unica di cui agli artt. 99 e 139 del d.lgs. n. 50/2016 ad un momento successivo all’aggiudicazione della gara stessa.

Premesso che, come già anticipato, la suddivisione in lotti è stata prevista dal d.lgs. n. 50/2016 quale ipotesi ordinaria di riferimento della disciplina delle gare da parte della stazione appaltante, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito deve essere, oltre che congruamente motivata, anche frutto di una scelta razionalmente necessitata, in quanto potenzialmente pregiudizievole dello scopo primario di ampliare la concorrenza.

Con specifico riguardo al caso in esame, la decisione di non suddividere la procedura in esame in un numero di lotti superiore ad uno, a fronte dell’esigenza di più forniture tra loro distinte – esigenza manifestatasi nell’avere imposto il sistema di pre-analitica quale requisito di minima -, risulta illogicamente e immotivatamente restrittiva della concorrenza e contraria alle previsioni normative da ultimo richiamate.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI, DIVISIONE IN LOTTI E SVOLGIMENTO COMPITI ESSENZIALI - LIMITI (51.1 - 89.4)

ANAC DELIBERA 2017

La previsione della lex specialis che prevede il requisito di iscrizione all’Albo gestori ambientali quale requisito di partecipazione e non di esecuzione sia conforme all’orientamento consolidato formatosi sulla questione; che le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti; che la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di prevedere negli atti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente, può essere esercitata, previa idonea motivazione da cui si evinca l’essenzialità delle prestazioni stesse.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, a corpo e a misura: raccolta, trasporto e conferimento agli impianti di smaltimento/recupero di rifiuti urbani e speciali assimilati agli urbani e servizi igiene urbana elencati nell’art. 1, comma 4, lettere A), B), C), D), E), F9 del capitolato speciale di appalto. Importo a base di gara euro: 73.707.891,03 S.A.: Consorzio B.

DIVISIONE IN LOTTI - DEROGABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Con il secondo motivo … ha chiesto la riforma della sentenza per avere stabilito che il criterio di preferenza fissato dalla legge di gara in favore del concorrente che partecipasse per entrambi i lotti violava il principio codicistico di favor per la partecipazione alle pubbliche selezioni da parte delle PMI (del quale la suddivisione in lotti è una puntuale applicazione).

Il motivo merita accoglimento e la sentenza va riformata per avere attribuito al favor per le PMI e all’obbligo di suddivisione in lotti un pieno valore precettivo (insuscettibile di modulazioni) e non una valenza di principio, adattabile alle peculiarità del caso in esame.

Al riguardo vale osservare:

- che il principio della suddivisione in lotti costituisce in effetti il tipico (e forse i principale) strumento volto a garantire la più agevole partecipazione alle gare da parte delle PMI ma non rappresenta un precetto inviolabile;

- che il principio di ‘equa partecipazione’ delle PMI agli affidamenti di concessioni di cui al considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE sta a indicare l’obbligo per le amministrazioni di favorire in massimo grado la partecipazione da parte delle PMI, ma pur sempre in un quadro di adeguatezza, proporzionalità ed efficienza economica;

- che, coerentemente, la ‘Direttiva concessioni’ (le cui previsioni sono state recepite dal nuovo Codice dei degli appalti pubblici del 2016) consentono di modulare o derogare l’obbligo di suddivisione in lotti, rispettando tuttavia – con l’obbligo, per la stazione appaltante, di motivare la decisione di non suddividere gli appalti in lotti - il c.d. criterio del conformati o spiega (apply or explain), in base al quale le amministrazioni debbono dar corso alla suddivisione in lotti oppure motivare adeguatamente le ragioni di convenienza economica che giustificano la mancata suddivisione – cfr.art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro successivo alle norme che qui vanno applicate-);

- che nel caso in esame, l’amministrazione ha esplicitato in modo ben persuasivo le ragioni secondo cui la gestione dei due aeroporti calabresi rispondesse a logiche di efficienza economica e di migliore allocazione delle risorse, sì da consentire di derogare in modo del tutto adeguato – e quindi legittimo - al richiamato principio della suddivisione in lotti.

Non possono quindi essere condivisi gli argomenti su cui si è fondato il primo Giudici, il quale ha fatto un’applicazione sostanzialmente meccanicistica del richiamato principio della suddivisione in lotti, senza parametrarne gli assunti in relazione alle peculiarità del caso di specie.

SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI – FINALITA’ – ACCESSO A MICRO, PICCOLE MEDITE IMPRESE – ILLEGITTIMO BANDO A LOTTO UNICO SENZA MOTIVAZIONE (51)

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) ha introdotto all'art. 51 un principio di preferenza della suddivisione degli appalti in lotti funzionali (in base a categorie e o specializzazioni) al fine normativamente riconosciuto di favorire l'accesso alle microimprese, piccole e medie imprese. Tale principio è derogabile solo in presenza di apposita motivazione che giustifichi la mancata suddivisione in lotti, con la conseguenza che va ritenuto illegittimo un bando con cui sia stata indetta, in unico lotto e senza motivazione, una gara per la gestione sia degli asili nido sia della refezione scolastica, perchè cosi si inibisce la partecipazione della maggior parte di imprese operanti in settori diversi da quello di gestione degli asili, stante la palese divergenza dei due servizi.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - VALUTAZIONE INTERESSE PUBBLICO AL MIGLIOR UTILIZZO DELLE RISORSE FINANZIARIE PUBBLICHE

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Nuovo codice dei contratti pubblici), all’art. 51, sotto la rubrica “Suddivisione in lotti”, al comma 1 prevede che nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.

La norma chiarisce, altresì, che le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139.

Dunque anche il nuovo codice, come il precedente (art. 2, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006), privilegia la suddivisione in lotti allo scopo di ampliare la concorrenza, senza che, peraltro, tale scelta possa essere intesa come regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente, al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che - sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 D.Lgs. n. 163 del 2006 - è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice (cfr. T.A.R. Lazio, n. 9441/2016 cit.).

SUDDIVISIONE IN LOTTI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE - SINDACABILITA’ IN SEDE GIURISDIZIONALE - RAGIONEVOLEZZA, PROPORZIONALITA’ E ADEGUATEZZA DELL’ISTRUTTORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità (cfr. sul punto, con riguardo alla suddivisione in lotti: Cons. Stato, III, 23 gennaio 2017, n. 272), oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.

CLAUSOLE SOCIALI - CONDIZIONI DI ESECUZIONE CHE PRODUCONO EFFETTI ESSENZIALMENTE NELLA FASE ESECUTIVA DEL RAPPORTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Le clausole sociali sono di per sé considerate, sia dalle norme comunitarie sia dalla disciplina nazionale di recepimento (art. 69 del codice appalti abrogato e oggi art. 50 del nuovo codice dei contratti pubblici), quali condizioni di esecuzione che producono effetti essenzialmente nella fase esecutiva del rapporto. Le clausole sociali, cioè, non hanno una diretta incidenza sulla fase di gara, e non possono costituire barriere all’ingresso, condizionando l’ammissibilità dell’offerta. Infatti la clausola sociale non impedisce la valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti e non si inserisce in essa (sul punto cfr. ANAC, parere sulla normativa del 30/04/2014, AG 19/14).

Per quanto riguarda la previsione di un dettaglio analitico dei costi delle migliorie da inserire all’interno della busta contente l’offerta tecnica, è pur vero che l’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è criterio a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, sicché è necessario che le offerte economiche restino segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche.

Sennonché di recente il Consiglio di Stato, superando un orientamento rigidamente formalistico, si è pronunciato a favore di una maggiore flessibilità nella valutazione delle offerte, nei seguenti termini: «Se il bando [...] richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente [...] l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi. Il che, nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte» (cfr. Cons. St., sez. V, 22/2/2016, n. 703).

Nella specie, la normativa di gara prevede l’obbligo per i concorrenti di produrre a corredo dell’offerta tecnica l’elenco analitico dei costi delle eventuali migliorie da apportare ai singoli servizi, ferme restando l’invariabilità del canone posto a base di gara e le condizioni minime per ogni servizio indicato in capitolato. La previsione di gara è strettamente limitata ai costi relativi alle migliorie, ossia ai costi dei beni e servizi che saranno impiegati od offerti per l’espletamento dell’appalto, mentre l’offerta economica, invece, come risulta dal disciplinare al punto 5.3 «Busta economica», riguarda «l’indicazione del prezzo complessivo offerto…» e deve contenere la «percentuale di ribasso sul predetto prezzo, posto a base di gara…».

Sennonché non è affatto dimostrato che dal costo delle migliorie si possa risalire all’ammontare del ribasso offerto, per cui nella specie non può dirsi violato il principio della separatezza e segretezza dell’offerta.

TUTELA MPMI NELLE GARE D'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.

L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRAZIONE - CENSURABILE SOLO OVE L’APPALTO NON ASSUMA CARATTERE UNITARIO (51)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

L’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “ (primo comma, prima e seconda parte) stabilisce che: <>.

Ciò posto, occorre considerare che l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 conteneva analoga disposizione, con la quale era stabilito che:

<>.

In relazione ad essa, la giurisprudenza ha ritenuto che la norma affida alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta in ordine alla suddivisione in lotti, censurabile solo ove emerga che l’appalto non assuma un carattere unitario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16/3/2016 n. 1081: “D'altra parte, costituisce orientamento consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2682 del 2015), che l'opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell'appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui - come quello in esame - l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto …”).

Ad avviso del Collegio, tale conclusione deve essere mantenuta ferma e va ribadita con riferimento alla nuova norma, non essendovi ragioni per ritenere che il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso limitare la discrezionalità della P.A. (trattandosi in sostanza della riformulazione della stessa norma, nella quale peraltro scompare la proposizione assertiva – “devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” – che contraddistingueva la norma previgente).

DEROGA SUDDIVISIONE IN LOTTI - MOTIVAZIONI

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L’art. 51 del d.lgs n. 50 del 2016 ha mantenuto e in parte rafforzato il principio della “suddivisione in lotti”, posto in essere “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006. Deve tuttavia evidenziarsi che, anche nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacché il medesimo art. 51, al comma 1, secondo periodo, afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”. Il principio della “suddivisione in lotti” può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata; residua tuttavia la necessità di comprendere le indicazioni che l’ordinamento fornisca in ordine ai valori o interessi nel perseguimento dei quali la deroga può avvenire, giacché la regolamentazione procedimentale (obbligo di motivazione), pur significativa e importante, non copre lo spazio ancor più rilevante della legalità sostanziale e cioè della scelta del contemperamento degli interessi pubblici contrapposti. Risposta al quesito pare rinvenibile dall’esame della disciplina europea, di cui quella nazionale costituisce recepimento. Il n. 78 della direttiva 2014/24/UE, occupandosi della questione, dopo aver posto in evidenza la necessità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare pubbliche e il correlato strumento della suddivisione in lotti, si occupa anche della possibile scelta della stazione appaltante di non procedere all’articolazione in lotti e, oltre a prevedere la necessità di motivazione, si spinge anche a considerare le possibili ragioni giustificative di una tale scelta: evidenzia quindi che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”. Tra gli interessi che possono essere valorizzati dalle stazioni appaltanti per non procedere alla suddivisione in lotti vi è dunque anche quello dei costi cui la suddivisone in lotti può condurre. Ecco che già a livello europeo compare la tensione tra i due contrapposti obiettivi costituiti, da un lato, dalla finalità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare d’appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato, e, dall’altro, della finalità di garantire razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso la centralizzazione e aggregazione delle gare medesime.

SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI - MANCATA INDICAZIONE COMMA TERZO - NECESSITÀ DI INTEGRAZIONE DELLA DISCIPLINA DI GARA

TAR EMILIA PR SENTENZA 2017

La Stazione appaltante procedeva alla suddivisione in lotti della fornitura oggetto del presente giudizio in applicazione dell’art. art. 51, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 a norma del quale “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali”; del comma 2 ove dispone che “le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” e della prima parte del comma 3 per il quale “le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”. Tuttavia, la disciplina di gara non era conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma della medesima disposizione normativa laddove dispone che “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

La previsione di un criterio che regolasse l’eventualità in commento era quindi, sotto un primo profilo, doverosa in quanto imposta dalla norma; sotto altro profilo, la relativa scelta rientrava nella piena discrezionalità della Stazione appaltante.

Ciò premesso deve rilevarsi che l’annullamento del criterio specificato da Alfa per l’individuazione del lotto da aggiudicare al primo classificato in entrambi i lotti (la errata corrige) non potrebbe in ogni caso determinare l’aggiudicazione del lotto 1 alla ricorrente poiché una volta espunta la clausola contestata non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere.

Né è invocabile, a seguito di annullamento della errata corrige, l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara (“Nei medesimi documenti di gara [le Stazioni appaltanti, ndr.] indicano …” con la conseguenza che, in assenza di una originaria previsione nella lex specialis, non può che procedersi con una espressa integrazione della stessa. Integrazione che, introducendo elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, richiede il ricorso alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 che, in presenza di simili ipotesi, dispone che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: … b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”. Non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata. Ne deriva che l’eventuale annullamento della contestata integrazione non avrebbe potuto in ogni caso far rivivere il precedente chiarimento poiché aderendo a tale tesi si ammetterebbe la astratta possibilità di aggirare l’illustrata disposizione normativa mediante integrazioni postume della lex specialis. La Stazione appaltante, pertanto, in caso di accoglimento della domanda di parte ricorrente, si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - CLAUSOLA CHE PREVEDE DIVIETO DI AGGIUDICAZIONE DI PIÙ DI UN LOTTO - LEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE (51.3)

ANAC DELIBERA 2017

Non è legittima l’aggiudicazione di entrambi i lotti ad un'unica società concorrente in violazione del divieto contenuto nel bando di aggiudicare entrambi i lotti in cui è suddivisa la gara ad un unico operatore economico.

OGGETTO: : Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / Città di B. Procedura aperta suddivisa in due lotti per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare e assistenza educativa domiciliare in favore di utenti residenti nel territorio distrettuale H5 ASL Roma 6. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 688.571,43 euro.

RIDUZIONE DEL NUMERO DI CANDIDATI – LAVORI COMPLESSI – OBBLIGO MOTIVAZIONE PA

ANAC DELIBERA 2017

La difficoltà o complessità dell’opera (della fornitura o del servizio) rileva quale presupposto per poter ricorrere alla corretta applicazione della previsione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016. Tenuto conto della definizione fornita dal legislatore di «lavori complessi», spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza dei presupposti che consentano di ricorrere alla possibilità di ridurre il numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare.

In ossequio ai principi comunitari in materia di appalti pubblici, le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A.N.C.E. Associazione Nazionale Costruttori Edili – Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Centro. Lotto 1 Regione Toscana: euro 20.000.000,00; Lotto 2 Regione Lazio: euro 15.000.000,00; Lotto 3 Regione Marche: euro 15.000.000,00; Lotto 4 Regione Umbria: euro 10.000.000,00; Lotto 5 Regione Abruzzo: euro 10.000.000,00; Lotto 6 Regione Molise: euro 10.000.000,00. S.A.: ANAS S.p.A.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - SINDACABILITA' (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 51 d.lgs. n. 50-2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti, mentre, come detto, l’appalto in esame non è di elevato importo economico e la scelta del Comune di Orvieto è motivata, come sarà meglio esplicitato ai punti nn. 4 e 5 della presente decisione, in modo del tutto ragionevole e, perciò, sottratta al sindacato del giudice di legittimità, non ravvisandosi manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nel tenore della medesima.

GARA IN LOTTI - OBBLIGO PARTECIPAZIONE A TUTTI - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2017

La prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, è in contrasto quindi con la normativa di settore e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole. Tale vincolo, unitamente al fatto che i primi due lotti, e soprattutto il primo, sono di importo molto ingente, limitano fortemente la concorrenza, come è dimostrato dalla partecipazione di soli due concorrenti e dalla successiva esclusione di uno dei due per non aver presentato offerta per tutti i lotti in gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi suddiviso in 3 lotti – Importo totale a base d’asta: euro 16.408.796,99 - S.A. …

SUDDIVISIONE IN LOTTI - OMOGENEITA' PRESTAZIONI (51.1)

ANAC DELIBERA 2017

Ai senti dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’art. 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.

In merito alla scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, questa «costituisce dunque una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti [art. 2, comma 1- bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006], anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza» (Consiglio di Stato sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …… – Fornitura di dispositivi medici per camera operatoria, occorrenti agli Istituti IFO e INMI – Importo a base di gara: euro 861.060,00 - S.A.: ……… – Polo oncologico e dermatologico

PREC 179/17/S

DIVISIONE IN LOTTI – OBBLIGO PARTECIPAZIONE MEDESIMA FORMA A TUTTI I LOTTI – LEGITTIMO (51)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che il Disciplinare, nell’obbligare l’operatore economico che intende partecipare a più lotti, a presentarsi sempre nella medesima forma sia del tutto legittimo. E ciò per due ordine di ragioni.

In primo luogo, in quanto, ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare - e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti - potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori. Sotto tale aspetto, la lex specialis è conforme all’art. 51 del Codice dei Contratti, secondo cui, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2); dall’altro che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

In secondo luogo in quanto la Stazione appaltante ha correttamente ritenuto operativo, nel caso di specie, l’art. 48 comma 7 del Dlgs 50/2016 che fa divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

Tanto in ragione della “unicità” della procedura di gara oggetto dell’odierna impugnativa cui sono connessi meri lotti “territoriali”(cfr. la “Premessa” del Disciplinare di gara) concernenti, cioè, la medesima prestazione ripartita sul territorio della Regione, con conseguente necessità per l’operatore di partecipare, a pena di esclusione, nella stessa forma (singola o associata) per ciascun lotto conformemente alle prescrizioni indicate nell’art. 48 comma 7 del D.lgs. 50/2016.

Che si tratti, infatti, di una “gara unica” è circostanza che trova conferma nella unicità della Commissione esaminatrice, nella identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando (par. III) e degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; c) nella possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; d) nell’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio (art. 3.1. del Capitolato tecnico) e, più in generale delle prestazioni richieste dal Capitolato tecnico.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – TUTELA PMI- LEGITTIMA DEROGA FINALIZZATA AD UN RISPARMIO DI SPESA (51)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L'art. 51, D. Lgs. n. 50/2016, pur prevedendo l'obbligo di suddividere l'appalto in lotti al fine di consentire la partecipazione delle PMI, consente ai committenti, pur con l'obbligo di idonea motivazione, non solo di escludere tale suddivisione, ma anche il frazionamento in lotti di importo elevato, sebbene ciò possa impedire la partecipazione delle PMI. In particolare, nell'ambito sanitario l'interesse alla tutela della concorrenza, sotteso alla tutela delle PMI, è potenzialmente confliggente con l'interesse a limitare la spesa pubblica, tutelato attraverso gli acquisti centralizzati. La sintesi tra tali interessi deve essere operata volta per volta della stazione appaltante, attraverso il prudente utilizzo della discrezionalità amministrativa.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (51)

ANAC DELIBERA 2019

In base all’art. 51 D.lgs. n. 50/2016, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali e, in caso di mancata suddivisione, indicarne la motivazione congrua e plausibile a tutela della concorrenza.

RILEVATO che l’unica giustificazione a tale carenza rintracciabile nei documenti trasmessi è il vago riferimento a “disciplinari di altri Comuni in cui per il tipo di appalto non risulta motivata la mancata suddivisione in lotti”, argomento che non ha il pregio di una motivazione specifica come richiesto dalla norma di cui all’art. 51 D.lgs. 50/2016.

RITENUTO quindi che nel caso di specie, l’amministrazione non ha fornito motivazioni adeguate alla propria scelta derogatoria rispetto alla previsione dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali di custodia – pulizia-cura del verde- manutenzione ordinaria- formazione del catasto – polizia mortuaria e illuminazione votiva perpetua e occasionale. Importo a base di gara: 1.131.600,00. S.A. Comune di Somma Vesuviana.

PARTECIPAZIONE A LOTTI DIVERSI ALL’INTERNO DI RTP DIVERSI – ILLEGITTIMO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Nel caso in esame la finalità pro-concorrenziale del vincolo di aggiudicazione è di fatto vanificata dalla clausola prevista nel medesimo Disciplinare, dove si chiarisce che, ai fini del divieto di aggiudicazioni di più di due lotti al medesimo concorrente, “per medesimo concorrente, deve intendersi lo stesso soggetto giuridico, sia esso in forma singola ovvero associata, purché in tale ultima fattispecie sia riscontrabile l’identità dei componenti”.

Detta clausola, infatti, permette ad un concorrente, il quale presenta un’offerta come mandatario in tutti i lotti, cambiando un solo membro mandante ogni volta, di aggiudicarsi anche tutti gli stessi lotti, nonostante il limite di un massimo di due. É consentito, infatti, al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione sicché il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – è in concreto suscettibile di essere disatteso, così consentendo una indebita concentrazione dei servizi in questione nelle mani di pochi operatori.

La clausola è quindi illegittima perché anticoncorrenziale e antitetica alla stessa scelta del vincolo di aggiudicazione, permettendone l’elusione attraverso l’utilizzo strumentale delle partecipazioni ai raggruppamenti e, quindi, la possibilità di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto.

SERVIZIO TRASPORTI – CLAUSOLA SOCIALE – ASSUNZIONE DI TUTTO IL PERSONALE DEL GESTORE USCENTE (50)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

É legittima la disposizione della lex specialis di gara concernente l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su gomma contenente la c.d. clausola sociale, che obbliga il concorrente ad assumere tutti i dipendenti, con la sola eccezione dei dirigenti, della precedente gestione, indifferentemente rispetto alle sue esigenze organizzative e gestionali.

La Sezione ha dato preliminarmente atto di come l’art. 48, comma 7, lett. e), d.l. n. 50 del 2017 (che richiama la direttiva 2001/23/CE, avente ad oggetto il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese) riconosca all’Autorità di regolazione dei trasporti il potere di dettare regole generali in materia di «previsione nei bandi di gara del trasferimento senza soluzione di continuità di tutto il personale dipendente dal gestore uscente al subentrante con l'esclusione dei dirigenti, applicando in ogni caso al personale il contratto collettivo nazionale di settore e il contratto di secondo livello o territoriale applicato dal gestore uscente, nel rispetto delle garanzie minime».

Nel particolare settore del trasporto pubblico la normativa è dunque nel senso di ammettere una clausola sociale particolarmente forte, garantendo in caso di subentro il trasferimento di tutto il personale dipendente (tranne i dirigenti) dal gestore uscente al subentrante, con l’applicazione del CCNL di settore e del contratto di secondo livello applicato dal gestore uscente almeno per un anno dalla data di subentro.

Per l’effetto, se è evidente che all’A. è demandata la fissazione di regole e principi esecutivi e di dettaglio, deve altresì darsi atto che la norma enuncia comunque principi di immediata applicabilità, ad opera delle stazioni appaltanti, in ragione della loro determinatezza.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEVE ESSERE GIUSTIFICATA DALLA DIVERSITÀ DELLE PRESTAZIONI O TUTELA PMI (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese.

A tal riguardo, quanto al primo profilo, ha efficacemente rilevato come, alla stregua delle acquisizioni processuali, non potesse dirsi contestata la piena fungibilità ed equivalenza dei due farmaci (adrenalina per auto iniezione tramite “penna” e tramite “siringa”) ciò nondimeno posti a base di lotti distinti.

Nella cornice giuridica offerta dal nuovo codice dei contratti resta confermata la suindicata impostazione di fondo: ed, invero, l’articolo 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, al comma 1, prevede che “..le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” soggiungendo nel successivo periodo che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

Al contempo, mette conto evidenziare che tale principio non assume valenza assoluta ed inderogabile.

Questa Sezione ha di recente evidenziato che, in materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all’art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Cons. Stato Sez. III, 21/03/2019, n. 1857).

Tanto premesso, anche sotto tale distinto profilo, il frazionamento in lotti non è funzionale all’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, non essendo correlata la scelta organizzativa qui in discussione al valore economico della gara in comparazione con gli standard organizzativi e di fatturato delle imprese di settore.

D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che gli effetti della misura in argomento si pongono in plateale contrasto con l’obiettivo di ampliare la platea dei possibili concorrenti.

Ed, invero, l’opzione organizzativa qui in discussione limita la partecipazione per ciascun lotto ad una determinata e ristretta categoria di produttori a seconda del tipo di dispositivo utilizzato (penna o siringa) per l’adrenalina da autoiniezione, precludendo agli altri di concorrere a rendere una prestazione funzionalmente equivalente.

La Sezione non disconosce affatto, da un lato, il carattere eminentemente discrezionale delle valutazioni affidate in subiecta materia alla stazione appaltante e, dall’altro, le connesse implicazioni quanto alle modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale, avendo a tal fini espressamente evidenziato che “..la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”. L’intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.(cfr.: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017).

Ciò nondimeno, va qui ribadito che, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che della congruità dell’istruttoria svolta.

VALORE DELL’APPALTO - DIVIETO DI ARTIFICIOSO FRAZIONAMENTO (35)

ANAC DELIBERA 2020

Secondo l’art. 35, comma 6, d.lgs. 50/2016: ‹‹La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino››. In considerazione di tale disposizione la giurisprudenza amministrativa ha precisato che l’artificiosità del frazionamento può essere dimostrata laddove non supportata da una puntuale motivazione delle scelte relative alla definizione del fabbisogno e computo della base d’asta (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5445). Il legislatore, inoltre, ribadisce la necessità di rispettare il divieto in parola nel corpo dell’art. 51, comma 1, d.lgs. 50/2016. Tale disposizione, infatti, dopo aver rimesso alle stazioni appaltanti la facoltà di suddividere gli appalti in lotti funzionali o prestazionali, al fine di favorire l’accesso delle MPMI, proibisce alle stesse di ricorrere alla suddivisione in lotti esclusivamente al fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del codice. Per prevenire ed evitare simile circostanza l’art. 35, comma 9, d.lgs. 50/201, dispone che: ‹‹a) quando un’opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti; b) quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai comini 1 e 2, le disposizioni del presente codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto››.

Anche l’ANAC, ha più volte ribadito l’importanza di una corretta stima del valore dell’appalto. In particolare nelle Linee Guida n. 4/2016 (emanate in attuazione dell’originaria previsione dell’art. 36, comma 7, d.lgs. 50/2016), recanti ‹‹Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, al punto 2.1 ha precisato: ‹‹Il valore stimato dell’appalto è calcolato in osservanza dei criteri fissati all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell’affidamento nel tempo››.

Oggetto: Richiesta di parere del Parco Nazionale del Cilento,Vallo di Diano e Alburni

SERVIZI POSTALI - SUDDIVISIONE IN LOTTI – AREE TERRITORIALI (51)

ANAC DELIBERA 2020

Alla luce della determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014, recante «Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali», dalla quale si evince che “Al fine di rendere effettiva la liberalizzazione del mercato postale appare necessario che le stazioni appaltanti valutino nei bandi di gara l’opportunità di dividere l’oggetto dell’affidamento in più lotti di recapito distinti, ad esempio in base ad aree omogenee di territorio […] Una soluzione innovativa, già utilizzata da alcune stazioni appaltanti, potrebbe essere quella di chiedere agli operatori, nel bando di gara e per ciascun lotto, di indicare in sede di offerta quali siano i CAP su cui ogni singolo concorrente riesce a garantire il recapito ed effettuare l’aggiudicazione tenendo conto della percentuale del territorio coperta […] In ogni caso, deve essere garantita da parte dell’operatore privato la copertura di un quantitativo minimo, di regola non superiore all’80% dei volumi appartenenti al lotto […] I bandi di gara per l’affidamento di servizi postali devono sempre ammettere la possibilità di subappaltare entro i limiti del 30% del servizio oggetto di affidamento. Ai fini del raggiungimento del limite del 30%, si ritiene non debba essere computata, oltre all’affidamento ad altri partners stranieri della corrispondenza internazionale, anche la c.d. “postalizzazione” […]” e considerata la giurisprudenza (Cons. Stato, 5 settembre 2017 n. 4200) che sottolinea come l’interesse pubblico prevalente nella fattispecie sia quello rivolto all’efficienza e alla capillarità del servizio, cioè alla idoneità di questo di raggiungere il maggior numero di utenti nel minor tempo possibile e con l’impiego di minori risorse, si ritiene che la distinzione in lotti vada intesa come distinzione per lotti di recapito, ad esempio in base ad aree territoriali, e che appare opportuno che il requisito della copertura territoriale sia rapportata ai volumi di riferimento del servizio, potendo altrimenti la richiesta di copertura di almeno il 70 per cento dei CAP nazionali apparire in sé sproporzionata.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal Comune di Avezzano – Affidamento dei servizi di ritiro, affrancatura e spedizione della corrispondenza postale del Comune di Avezzano - Importo a base d’asta: 255.000,00 euro - S.A.: Comune di Avezzano

GARA SUDDIVIDSA IN LOTTI – ATTO AD OGGETTO PLURIMO – NON OPERA COLLEGAMENTO TRA IMPRESE (51)

ANAC DELIBERA 2020

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto a oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (cfr. Consiglio di Stato, 12.01.2017, n. 52). L’orientamento giurisprudenziale consolidato giunge a ritenere altresì che la pluralità di lotti, e la conseguente pluralità di gare, non consente di riconoscere, ai fini del divieto alla partecipazione a più lotti, la rilevanza dei collegamenti societari tra i diversi operatori economici partecipanti ai diversi lotti, così come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016 e s.m.i. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2.05.2017, n. 1973);

RITENUTO che nel caso di specie, essendo l’appalto suddiviso in più lotti diretto alla stipula di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti, l’art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. 50/2016 non è applicabile agli operatori economici partecipanti a lotti distinti;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ... – Procedura telematica aperta per la fornitura di trasformatori di potenza in MT/BT con isolamento in resina epossidica. Lotti 2. Importo complessivo a base di gara euro: 4.354.272,00. S.A.: R.F.I. S.p.A.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 06/01/2019 - GARA RSU DI 160.000.000 DI EURO PER 9 ANNI E SUDDIVISIONE IN LOTTI DELLA GESTIONE DELLA RSU E DELL'IMPIANTO DI SELEZIONE (COD. QUESITO 425)

alla luce di quanto ci ha scritto la ditta che sta realizzando il bando e piano industriale ESPER (vedi allegato allegato) e al fatto che non sono sufficienti richiami generici della stazione appaltante all’esigenza di interagire con un unico gestore per tutti i servizi. In realtà noi abbiamo preparato un minimo di relazione che giustifica la "non suddivisione in lotti" come di seguito riportato: Possiamo certamente dire che: - le ridotte dimensioni dell'impianto sono tali da non renderlo competitivo con quelli privati presenti sul mercato (gli impianti simili presenti in Puglia realizzati con fondi pubblici non risultano attualmente funzionanti); - per la sopra indicata ragione la sola gestione dell'impianto potrebbe non essere appetibile per un gestore diverso da quello del servizio, per cui si correrebbe il rischio di vedere la gara andare deserta; - invece l'impianto può essere interessante per il gestore della raccolta in quanto lo può utilizzare come base logistica per il servizio di raccolta e trasporto, specie per il fatto che l'impianto è autorizzato per il trasbordo della FORSU da mezzi della raccolta a mezzi per il trasporto a lunga distanza, la qual cosa comporterà un'economia per i trasporti, che si riflette sui costi che i comuni devono sopportare, vista l'esperienza trascorsa e attuale; - per le motivazioni sopra esposte si è potuto considerare nel piano industriale un costo del trattamento inferiore a quello di mercato, a vantaggio del canone dei comuni; - l'unicità del gestore consente di annullare il contenzioso sulla qualità del materiale conferito e una maggiore attenzione sulle raccolte delle differenziate, dal momento che è lo stesso soggetto che si occuperà della selezione finale e su cui ricade la responsabilità della qualità del prodotto in uscita, parametro da cui, tra l'altro, dipendono i proventi per il ritiro dei materiali da parte dei consorzi di filiera; - l'impianto si presta alla possibilità di offerte migliorative che possono interessare l'intero servizio, in sinergia per esempio, con l'adiacente centro raccolta materiali; - con opportune implementazioni potrebbe essere utilizzato come centro direzionale per l'intero servizio, punto lavaggio mezzi, ricovero mezzi per servizi intercomunali, ecc., con le conseguenti economie nel caso in cui tali servizi dovessero essere allocati altrove (si pensi a solo titolo di esempio, ai costi per la guardiania); - la sua posizione baricentrica rispetto ai comuni dell'ARO, minimizza i costi di trasporto per il conferimento delle differenziate secche; tale circostanza potrebbe venir meno nel caso in cui l'impianto restasse non gestito per qualsiasi ragione concernente la gara del relativo lotto, o nel caso in cui non si perfezionassero gli accordi commerciali fra i due gestori (per esempio il gestore dell'impianto trova più conveniente servire un ARO adiacente al nostro che saturerebbe le disponibilità dell'impianto stesso; oppure la gara del lotto è aggiudicata al gestore della raccolta di un altro ARO che utilizza l'impianto per le sue necessità!)


QUESITO del 24/10/2017 - CONCESSIONE SERVIZIO DI ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE IMPOSTA PUBBLICITÀ E SERVIZIO DI GESTIONE CANONE COSAP (COD. QUESITO 60) (21)

L'amministrazione ha individuato due distinti RUP in quanto i tributi sono gestiti da due settori del comune separati. ogni singolo rup intende approvare un proprio capitolato d'oneri. Alla centrale di committenza si chiede di svolgere un'unica procedura aperta, suddivisa in due lotti. E' legittimo prevedere l'obbligo a carico degli operatori economici di presentare offerta per entrambe i lotti? l'interesse della amministrazione è avere un unico concessionario che gestisca entrambe le entrate comunali. Nel caso in cui ciò non sia legittimo, si dovrebbe nominare un solo rup e approvare un unico capitolato d'oneri per entrambe le imposte?