Art. 51. Suddivisione in lotti

1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l'applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l'aggregazione artificiosa degli appalti.

2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.

Relazione

L'articolo 51 (Suddivisione in lotti) prevede che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'ac...

Commento

L'articolo 51, che recepisce l'articolo 46 della dir. 2014/24/UE e l'articolo 65 della direttiva 2014/25/UE e attua il criterio di delega di cui alle lettere dd) e ccc) della legge n. 11 del 2016, pre...
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Giurisprudenza e Prassi

SUDDIVISIONE IN LOTTI - OBBLIGO DI ADEGUATA MOTIVAZIONE SE LA PA DEROGA (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’appellante ribadisce che ……… non avrebbe potuto disporre la suddivisione in lotti della procedura di gara, né prevedere il vincolo di aggiudicazione di cinque di essi, se non a conclusione di una attenta analisi di mercato e dandone, comunque, adeguata giustificazione negli atti di gara. Ciò in quanto – lo si ripete in estrema sintesi – l’applicazione non adeguatamente ponderata delle due regole porterebbe ad affidamenti di contratti pubblici non ottimali, non realizzando, al contempo, lo sperato effetto di apertura del mercato alle PMI.

Così non è.

Prima d’ogni altra considerazione, la lettura dell’art. 51 del codice dei contratti pubblici proposta dall’appellante non trova riscontro – ed anzi è smentita – dalla struttura logico – linguistica della disposizione.

Nel primo periodo del primo comma è stabilito che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui altri articoli 99 e 139.”.

L’art. 51, comma 1, del codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva: il legislatore altro non vuole che l’adeguamento ad essa dei suoi destinatari.

La stazione appaltante, che indice una procedura di gara, è tenuta a suddividere in lotti l’appalto incorrendo altrimenti in un provvedimento illegittimo e dunque annullabile.

Per principio (di teoria) generale (del diritto) a chi si adegua ad un precetto non si può richiedere (né è lecito attendersi) alcuna giustificazione perché la condotta conforme al precetto è la forma con la quale il destinatario manifesta la sua adesione ad esso. Al contrario, è colui che non si adegua che deve giustificarsi per evitare la sanzione. E la giustificazione può consistere nella prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione.

In coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.

La giurisprudenza è assolutamente concorde nel dare la esposta lettura della disposizione in esame: “Si deve da subito rilevare che la giurisprudenza di questa Sezione ha rimarcato più volte non solo la legittimità, ma anche il rispetto del principio del buon andamento nella divisione di un pubblico appalto in lotti, con il rammentare che in materia di appalti pubblici è senz’altro principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 D.Lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza. (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020 n. 973). Della quale vi è violazione in caso di previsione di lotti di importo spropositato (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038) e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui.” (così Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2020, n. 7455 ma di identico tenore: sez. III, 21 gennaio 2021, n. 4762; III, 12 febbraio 2020, n. 1076; V, 11 gennaio 2018, n. 123).

Va qui aggiunta una spiegazione utile a meglio comprendere il rapporto tra la disposizione qui in esame e quella del terzo comma dello stesso art. 51 ove è previsto il vincolo di aggiudicazione: la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alle PMI poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionali, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata per via indiretta rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.

Discorso solo parzialmente diverso va fatto per il vincolo di aggiudicazione.

In sostanza, con il vincolo di aggiudicazione si incide sull’assetto del mercato in senso concorrenziale, con effetti destinati a travalicare anche la singola procedura di gara ed a riflettersi invece sulla futura sistemazione del segmento interessato.

In questo senso, il vincolo di aggiudicazione è misura complementare alla suddivisione in lotti della procedura la cui applicazione è scelta in via preferenziale come essenziale completamento della disposta suddivisione in lotti e di regola prevista dalla stazione appaltante per la più sicura realizzazione della finalità enunciata dal legislatore in apertura dell’art. 51 (“…favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”).

Solo se sia certa dell’impossibilità di conseguire l’apertura del mercato per la via del vincolo di aggiudicazione la stazione appaltante potrà decidere di compiere una scelta differente, pena il sovvertimento della gerarchia assiologica che il legislatore ha precisamente enunciato.

La giurisprudenza afferma che:

a) il vincolo di aggiudicazione e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione che se non è previsto non dà luogo ad illegittimità del bando (Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1193; III, 14 dicembre 2020, n. 7962; III, 9 giugno 2020, n. 3683);

b) il concorrente che intende contestare il vincolo di aggiudicazione è tenuto a dimostrare la sua inadeguatezza nel caso concreto rispetto alla finalità proconcorreziale per la quale il legislatore lo prevede (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).


MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI - ONERE PROBATORIO OPERATORE ECONOMICO - COMPROVA INCIDENZA LESIVA (51)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Con il quinto e il sesto mezzo di gravame la ricorrente ha contestato la scelta della stazione appaltante di mettere a gara un unico lotto comprensivo dei servizi Base e dei servizi di trattamento e smaltimento dei rifiuti. La ricorrente ha dedotto in proposito la violazione dell’art. 51 del codice dei contratti che, nell’alveo dei principii europei, accorderebbe la preferenza per la suddivisione degli appalti in lotti al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese.

8. In relazione a tali motivi di ricorso viene nuovamente in rilievo l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dal Comune resistente, non avendo la ricorrente preso parte alla gara di cui al presente giudizio.

8.1. A tal proposito va osservato, incidenter, che la ricorrente non solo ha partecipato alla precedente gara indetta dal Comune con la medesima architettura (ovvero prevedendosi un unico lotto per l’affidamento dei servizi sopra ricordati), ma ne è risultata aggiudicataria.

8.2. Va altresì osservato che nell’articolazione impugnatoria cui è affidato il ricorso la ricorrente ha giustificato la sua scelta di non prende parte alla gara in ragione della ritenuta non sostenibilità della base d’asta, che avrebbe impedito la presentazione di un’offerta effettivamente competitiva e remunerativa, risiedendo in tale asserita circostanza il proprio interesse all’azione.

Diversamente, la decisione di non partecipare alla gara non è riconnessa, neppure nella prospettazione della ricorrente, alla previsione di un lotto unico (comprensivo dei servizi Base e dei servizi di trattamento e smaltimento dei rifiuti) per l’affidamento del servizio.

In sintesi, la mancata partecipazione alla gara da parte della ricorrente non è stata impedita – neppure nell’assunto della stessa - dalla previsione di un affidamento tramite lotto unico.

8.3. La giurisprudenza sul punto, d’altro canto, ha affermato che l’assetto organizzativo della gara quanto alla suddivisione in lotti costituisce un insieme di regole della lex specialis che non impedisce la partecipazione e la presentazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 settembre 2020 n. 5746). Non vi sono pertanto i presupposti per l’impugnazione immediata, dovendo tali clausole essere gravate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (ovvero l’aggiudicazione a terzi).

Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. (cfr. Ad. Plen. n. 4/2018).

E’ evidente che tale costrutto postula e implica, ai fini della legittimazione ad agire, la partecipazione alla gara, non essendo legittimato l’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione.

8.4. Tenuto conto di quanto appena rilevato, la mancata partecipazione alla gara ridonda in termini di inammissibilità della censura, dipendendo da una scelta propria dell’operatore, non condizionata dalla previsione della legge di gara circa il lotto unico per tutti i servizi oggetto di affidamento.

8.5. Va poi aggiunto che la giurisprudenza ha riconosciuto, in via di principio, la possibilità di far valere, anche al di fuori del perimetro soggettivo delle PMI, doglianze avverso un assetto organizzativo della gara che comprometta in concreto il principio di concorrenza tra più operatori, costituendo tale principio un valore di carattere generale intangibile che, per come enunciato all’articolo 30 del D.lgs. n. 50/2016, permea l’intera disciplina dei contratti pubblici e di cui l’art. 51 comma 1 del medesimo testo normativo costituisce solo un precipitato tecnico applicativo, come tale non idoneo a consumarne l’ambito di efficacia (Consiglio di Stato sez. III 9 febbraio 2021 n. 1221). A tali fini, tuttavia, il singolo operatore deve comprovare, in concreto, l’incidenza lesiva che l’avversata misura organizzativa ha determinato nella propria sfera giuridica, rendendo obiettivamente percepibile la compressione che questa ha, in via di tesi, subito rispetto alle possibilità di un’utile e proficua partecipazione alla competizione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7962; idem 30 settembre 2020 n. 5746).

Tale assunto vale a fortiori nel caso di specie in cui la mancata partecipazione alla gara, per scelta autonoma e indipendente, impedisce in assoluto che la previsione riguardante il lotto unico abbia provocato una lesione alla ricorrente, che, in ogni caso, si è attestata su deduzioni astratte, senza fornire alcuna dimostrazione in concreto dell’asserito pregiudizio.

8.6. Per le ragioni che precedono in relazione ai motivi quinto e sesto il ricorso va dichiarato inammissibile.



MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI - VIOLAZIONE PRINCIPIO PAR CONDICIO E LEALE CONCORRENZA (30)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [OMISSIS]S.r.l. - Procedura aperta per l'affidamento, in concessione, del servizio di accertamento e riscossione, ordinaria e coattiva, delle imposte comunali e di altre entrate patrimoniali e non patrimoniali del Comune di Vasto - CIG: 8657796F43 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 2.150.271,90- S.A: Municipio della Città del Vasto

La netta distinzione tra le attività di semplice supporto agli Uffici Comunali e quelle di accertamento e riscossione diretta da parte dei privati e delineata in maniera specifica anche dalle disposizioni della legge finanziaria per il 2020 in materia di attività di accertamento e riscossione dei tributi locali affidati a soggetti privati, che nel definire requisiti distinti, riconosce di fatto la presenza di due mercati potenzialmente differenti popolati da operatori economici con strutture organizzative e mezzi economico-finanziari non sempre coincidenti. Conseguentemente, al fine di consentire il corretto dispiegarsi della concorrenza sarebbe opportuno prevedere, salvo casi particolari e per ragioni motivate, due procedure selettive distinte, ovvero due lotti separati, per l'affidamento di tali diverse attività. Il servizio di accertamento, di supporto e di riscossione, ordinaria e coattiva, delle imposte comunali e di altre entrate debbano più opportunamente formare oggetto di due procedure di affidamento, ovvero di due lotti separati, in ragione dei principi definiti dall'ordinamento, ferma restando la natura discrezionale e la riconducibilità alla responsabilità amministrativa della stazione appaltante della scelta effettuata.

SERVIZI POSTALI - NOTIFICAZIONE ATTI GIUDIZIARI - NECESSARIA SUDDIVISIONE IN LOTTI (51)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo

18 aprile 2016, n. 50 presentata da Fulmine Group S.r.l. - Procedura mediante R.d.O. aperta sul Me.P.A. per l'affidamento del servizio di notifica a mezzo posta degli atti giudiziari da svolgere su tutto il territorio nazionale, per il comando di polizia locale del Comune di Trapani - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro € 194.500,00 - S.A.: Comune di Trapani

L'affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del codice della strada (articolo 201 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) e effettuato nel rispetto del principio di unitarietà del processo, volto ad assicurare la certezza legale della conoscenza dell'atto da parte del destinatario. Il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e di infrazioni al codice della strada e affidato separatamente dagli altri servizi postali, al fine di favorire la massima partecipazione. Le stazioni appaltanti valutano, nell'ambito dei bandi di gara, l'opportunità di suddividere in lotti distinti l'affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e i servizi di notificazione delle violazioni del codice della strada. Le stazioni appaltanti valutano l'opportunità, anche dal punto di vista dell'efficienza e dell'economicità del servizio, di suddividere l'oggetto dell'affidamento in più lotti di recapito distinti in base ad aree omogenee di territorio. Si suggerisce di prevedere ambiti con estensione regionale, al fine di favorire la massima partecipazione degli operatori economici.

Il Consiglio ritiene, sulla base di tutte le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, che, l'operato dell'amministrazione non e conforme all'articolo 51 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto, ferma restando la natura discrezionale della scelta di suddividere l'affidamento in lotti e la relativa insindacabilità nel merito, la stazione appaltante avrebbe dovuto fornire nella documentazione di gara una specifica e adeguata motivazione della scelta di non suddividere in lotti distinti l'affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazioni connesse e dei servizi di notificazione delle violazioni del codice della strada ovvero della scelta di non suddividere l'oggetto dell'affidamento in più lotti di recapito distinti in base ad aree omogenee di territorio, aventi natura regionale, al fine di dimostrare l'esistenza di un adeguato bilanciamento tra gli interessi concorrenziali da un lato e quelli di unitarietà del processo di notifica dall'altro, come definiti dalla normativa di settore.

SUDDIVISIONE IN LOTTI NON OMOGENEI - NECESSARIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (51)

ANAC DELIBERA 2021

In giurisprudenza e stato chiarito che, anche in caso di lotti non omogenei, il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa, che comunque non può essere postuma (ex pluribus cfr. TAR Veneto, 36/2019;

Cons. St., 2044/2018; Tar Sicilia, Palermo, 1202/2018; Cons. St., 4669/2014; in termini anche Delibera ANAC 322/2017).

Nel caso di specie, il vincolo di inscindibilità dei lotti (e cioè l'obbligo imposto dal bando di gara di aggiudicare al medesimo operatore economico tutti i lotti), di fatto, ha prodotto l'effetto di dar luogo ad un'unica gara, piuttosto che ad una procedura suddivisa in lotti, in violazione del ridetto principio.

La documentazione di gara non contiene alcuna motivazione a giustificazione della scelta della stazione appaltante, emersa solo durante il presente procedimento di vigilanza.

Pertanto, il vincolo di inscindibilità così previsto si pone in contrasto con l'esposto quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

Alla luce delle esposte considerazioni, ai sensi dell'art. 51 co. 1 d.lgs. 50/2016, si raccomanda, per il futuro, di motivare in modo rigoroso le ipotesi eccezionali nelle quali sia derogato il principio generale di suddivisione in lotti e di riportare in modo chiaro la relativa motivazione nella documentazione di gara.

In riferimento al requisito di partecipazione della capacità tecnica desumibile dai servizi analoghi, si osserva che l'art. 83, co. 6 e l'Allegato XVII, parte II, del d.lgs.

50/2016, prevedono quale criterio di selezione l'aver svolto servizi analoghi a quelli in affidamento (distinto dal similare criterio del fatturato specifico, previsto dall'art. 83 co.

4 d.lgs. 50/2016, avente carattere economico-finanziario).

Secondo la giurisprudenza, i servizi pregressi devono essere collegati e valutati secondo un criterio di analogia o inerenza rispetto alla tipologia e alle caratteristiche dei servizi da svolgere (ex multis, Cons. St., 6066/2019; Cons. St., 4425/2015; Cons. St., 1568/2015).

Inoltre,"la nozione di "servizi analoghi" non deve essere assimilata a quella di "servizi identici", dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto" (TAR Emilia Romagna, Bologna,

231/2019; cfr., Cons. Stato, sez. IV, 1122/2015).

Risulta evidente che la legittimità della clausola deve essere valutata alla luce, tra gli altri, del principio di proporzionalità e che una interpretazione eccessivamente stringente di tale nozione limita la platea dei concorrenti.

Nel caso di specie, anche all'esito dell'istruttoria condotta, la descrizione dei pregressi servizi contenuta nella documentazione di gara appare genericamente riferita alla sola nazionalità della nave militare sul quale il servizio e stato espletato, non essendo ulteriormente indicate le peculiarità che differenziano le navi militari italiane da quelle del resto del mondo.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – IPOTESI DI DEROGA – NECESSARIA CONGRUA MOTIVAZIONE (51)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società A. Manzoni & C. S.p.A. – Procedura negoziata per l’affidamento del Servizio di Pubblicità Legale sui quotidiani nazionali e locali degli estratti dei bandi e/o avvisi di gara di competenza del Servizio Centrale Unica di committenza della Regione Molise per l’anno 2021. Importo a base di gara euro: 20.000,00. S.A.: Regione Molise - CUC.

Il principio contenuto dall’art. 51 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. circa la suddivisione dell’appalto in lotti funzionali può essere derogato sulla scorta di una congrua motivazione e una ragionevole ed equilibrata ponderazione degli interessi in gioco. Con riferimento al tema della pubblicazione di bandi e/o avvisi di gara il quadro normativo di riferimento nonché le disposizioni attuative, al fine di garantire certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, delineano un modello di pubblicazione standard a livello Europeo e nazionale, contemplando altresì anche la possibilità di utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. In ossequio al principio della libera concorrenza e del favor partecipationis, non si rinvengono specifici richiami alla necessaria indicazione che le stazioni appaltanti forniscano una selezione delle testate giornalistiche, a pena di esclusione in caso di mancata osservanza da parte dell’operatore concorrente. Una clausola di tal fatta, si pone, pertanto, sia in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 9 del Codice, laddove la pubblicazione su specifici quotidiani sia prevista a pena di esclusione dalla gara.


SUDDIVISIONE IN LOTTI - ONERE MOTIVAZIONE - SCELTA DISCREZIONALE DELLA PA (51)

TAR VENETO SENTENZA 2021

La suddivisione dell’appalto in termini strettamente geografici e per base d’asta non solo non viola il dettato dell’art. 51 citato, ma è coerente con esso, avendo la Stazione appaltante provveduto a suddividere la gara in modo da consentire una diversa partecipazione per quanto possibile su più lotti.

In altre parole, l’obbligo di suddivisione in lotti imposto dall’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, è stato assolto dall’Amministrazione, senza che potesse imporsi un particolare obbligo di motivazione per le specifiche modalità con le quali tale suddivisione è stata strutturata, fermo restando che, comunque, la stessa non risulta irrazionale tenuto conto delle caratteristiche funzionali del servizio.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha sottolineato che <<sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.). Nel caso di specie la gara è stata suddivisa in quattro lotti e il quomodo della suddivisione non ha certamente impedito all'appellante di partecipare, indi l'amministrazione ha pedissequamente applicato il disposto di legge, senza derogarvi, pur potendo, in astratto, motivatamente farlo. Nessuna violazione di legge v'è stata>> (C. Stato, sez. III, 07/05/2020, n. 2881).

Nel caso di specie, come detto, la gara è stata suddivisa in sette lotti e tale suddivisione non ha impedito a parte ricorrente di partecipare, di talché non vi era nemmeno un obbligo, nel caso di specie, da parte della Stazione appaltante, di motivare la scelta così operata.

Nello stesso senso, quindi, deve ritenersi non vi fosse necessità per l’Amministrazione di motivare specificamente l’accorpamento di più Ulss, così come non è dato ravvisare in tale accorpamento uno specifico “vulnus” al principio di tutela della concorrenza e un collegamento “causale” con la mancata aggiudicazione degli appalti in favore della ricorrente.

Per quanto concerne, poi, la contestata mancata previsione del vincolo di aggiudicazione, ai sensi del comma 3 della predetta norma, nuovamente il Consiglio di Stato ha sottolineato come <<ai sensi dell'art. 51, comma 3, del codice dei contratti le stazioni appaltanti sono facultizzate a limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente (a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare); pertanto, l'avere omesso una simile previsione non può ridondare in illegittimità stigmatizzabile dinanzi al giudice amministrativo. La possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all'articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé -- sintomo di illegittimità>> (in tal senso, C. Stato, sez. III, 07/05/2020, n. 2881 e C. Stato, sez. III, 07/07/2020, n. 4361).

Ciò che la giurisprudenza, in particolare del Consiglio di Stato, nelle decisioni più recenti, sta mettendo chiaramente in evidenza è il fatto che l’onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante deve essere assolto, peraltro in modo puntuale, solo laddove, nel caso del primo comma dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, la P.a. intenda “non” adeguarsi al principio di divisione in lotti, ovvero aggiudichi la gara mediante una procedura formalmente, oltreché sostanzialmente, unica; nel caso del secondo comma, laddove intenda limitare la possibilità di partecipazione o di vittoria delle imprese nei singoli lotti, mediante l’apposizione di un vincolo di aggiudicazione o partecipazione.



GARA IN LOTTI - CONSORZIATA PRIVA DEI REQUISITI GENERALI - ESCLUSIONE CONSORZIO DA TUTTI I LOTTI (48.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015).

Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).

Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.

Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.

Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.

La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.

Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.

In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”.

Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).


SUDDIVISIONE IN LOTTI - AGGIUDICAZIONE UNITARIA STESSO CONCORRENTE PER TUTTI I LOTTI – SCELTA DISCREZIONALE DELLA PA (51.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

forma di raggruppamento, possa aggiudicarsi più di due lotti ricorrendo al mero scambio di ruolo tra mandante e mandataria, nell’ambito di un r.t.i. composto sempre e solo dai medesimi due soggetti, o mediante la successiva incorporazione per fusione dei due soggetti in un unico, come è poi avvenuto nel caso di -OMISSIS-, che ha incorporato -OMISSIS- successivamente alla prima aggiudicazione, poi annullata in conseguenza delle decisioni già richiamate di questo Consiglio, con la conseguenza di dover rivalutare la situazione soggettiva dei singoli concorrenti, per quanto mutata medio tempore, all’atto della seconda aggiudicazione successiva alla conferma e alla rivalutazione delle offerte in sede di gara.

E del resto, come questa stessa Sezione ha già precisato al riguardo, l’eventuale ricorso a forme partecipative sostanzialmente ripetitive ed espressive di una medesima realtà imprenditoriale, riconducibile al di là del flessibile schermo giuridico ad un unico centro di imputazione di interessi, non può essere sanzionata in sede di ammissione, laddove è consentito allo stesso partecipante concorrere a più o a tutti i lotti, ma opera in fase di aggiudicazione (Cons. St., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493), quando alla stazione appaltante è rimessa la facoltà di verificare il rispetto del vincolo di aggiudicazione e la compatibilità delle forme partecipative impiegate dai concorrenti con il limite sancito dalla legge di gara in funzione proconcorrenziale.

La pretesa di aggiudicarsi quanti più lotti possibile, oggi azionata da -OMISSIS- in elusione del vincolo di aggiudicazione, non può dunque fondarsi su una non consentita e non condivisibile lettura di detto vincolo, che permetta allo stesso operatore economico di partecipare alla gara insieme con un altro formalmente distinto operatore economico, nello stesso r.t.i. ma con ruolo scambievole a seconda dei lotti (ora mandante ora mandatario), o addirittura di incorporarlo per fusione, una volta ottenuta l’aggiudicazione formalmente distinta dei singoli lotti da parte dell’uno o dell’altro o dei due in r.t.i. con inversione dei ruoli.

Agevole sarebbe, in questo modo, l’elusione del vincolo di aggiudicazione, che svolge – lo si deve qui rammentare – un ruolo proconcorrenziale, essendo in facoltà della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 51, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, prevedere tale vincolo (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 3683) proprio per consentire non solo una più ampia partecipazione nella fase aggiudicativa, ma per evitare posizioni monopolistiche o concentrazioni di potere economico imputabili ad un unico centro di interesse nella fase esecutiva inerente allo strategico settore delle pubbliche commesse.


SUDDIVISIONE IN LOTTI - INDICAZIONI OPERATIVE (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ritiene il Collegio di dover preventivamente richiamare i condivisibili principi espressi dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato ed, in particolare, di questa Sezione, relativa all’interpretazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. tra le ultime, Cons. Stato Sez. V, n. 7455/2020; Sez. III n. 5746/2020; Sez. III n. 7962/2020) secondo cui: l’art. 51 d.lgs 50/2016 prescrive la divisione in lotti al fine di favorire l’accesso alle piccole e medie imprese prevedendo, al contempo, la possibilità di evitare tale suddivisione a seguito di una motivazione articolata che giustifichi la scelta operata.

Più in particolare, sulla natura e la portata della suindicata cornice normativa di riferimento questa Sezione, per quanto qui di più diretto interesse, si è ampiamente soffermata nella recente sentenza n. 4289 del 3 luglio 2020 di cui si riportano, siccome tuttora condivisi, i relativi essenziali snodi argomentativi:


- sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, sez III, 12 febbraio 2020 n. 1076);


- in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all'art. 51 D.Lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);

- secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 02 gennaio 2020, n.25; Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall'ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza;

- la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (così da ultimo, Cons. St., sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicché non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l'appalto in lotti di importo elevato (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all'esigenza di tutelare l'interesse pubblico;

- secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell'amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l'aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell'adeguatezza dell'istruttoria (ex multis, cfr. Cons. St., sez. III n., 21 marzo 2019, n. 1857; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044;); in ogni caso l'ampiezza del margine di valutazione attribuito all'amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138)”.

Ne consegue che, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, l’art. 51 del d.lgs. 50/2016, letto in combinazione con le disposizione della direttiva 24/2014/UE (art. 46 e i considerando 59 e 78) non comporta l’obbligo per la stazione appaltante di ripartire la gara in lotti modulandoli necessariamente in modo da garantire l’accesso delle PMI.

Da questo rapido richiamo alla disposizioni contenute nella direttiva 2014/24/UE si confermano i principi espressi dalla giurisprudenza della Sezione, in precedenza richiamati:

- la suddivisione in lotti non è obbligatoria; è incentivata dalla direttiva per consentire l’accesso al mercato delle PMI, ma le amministrazioni aggiudicatrici possono derogarvi sulla scorta di una congrua motivazione ed una ragionevole ed equilibrata ponderazione degli interessi in gioco;

- in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI; il considerando 78 e l’art. 46 della direttiva riconoscono alle stazioni appaltanti la libertà di decidere l’oggetto e la dimensione dei lotti; il considerando 78, infine, prevede esemplificativamente ipotesi nelle quali è giustificata la mancata ripartizione in lotti;

- tale principio si applica, analogicamente, anche ai casi in cui, per le caratteristiche intrinseche dell’appalto ed, in particolare, per la sua complessità, non è concretamente ipotizzabile un frazionamento in lotti tale da consentire la partecipazione in via autonoma (senza cioè ricorrere a RTI ovvero al subappalto) delle PMI.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - IMPUGNAZIONE DETERMINAZIONE A CONTRARRE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Parimenti infondato è il secondo mezzo di gravame, con cui la ricorrente ha censurato l’assenza di motivazione circa la mancata suddivisione in lotti dell’appalto.

Prima ancora che destituito di fondamento in diritto il motivo è infondato in fatto.

La stazione appaltante ha motivato la mancata suddivisione in lotti nella determina a contrarre n. 706 del 23/07/2019, non impugnata in questa sede, ritenendo che “trattandosi della gestione di servizi inerenti minori, è opportuno che all'interno delle scuole interessate vi sia il minor numero possibile di persone, al fine di garantire la sicurezza delle alunne e degli alunni ivi presenti”.

Risulta pertanto documentalmente smentito l’assunto della ricorrente.

Non essendo stata gravata la deliberazione a contrarre, la relativa (e motivata) determinazione circa la mancata suddivisione in lotti non è contestata e se ne sono consolidati gli effetti.

FRAZIONAMENTO APPALTI - LIMITI DISCREZIONALITA' PA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La sopra esposta tesi della ricorrente non può essere condivisa, in quanto l’appalto di servizi di vigilanza in questione è stato unitariamente considerato dalla Procura di Prato quanto al suo oggetto, mentre, quanto a durata temporale, essa è addirittura superiore a quella del servizio in corso, stabilita in 12 mesi, prorogabili per un massimo di 6 mesi;

peraltro, il giorno di scadenza del contratto è rimasto il medesimo del 3 agosto, mentre la previsione dell’estensione fino al 2022 è dovuta al fatto che il contratto in corso è stato prorogato fino al 3 dicembre 2020;

se ne deve dunque inferire che la stazione appaltante abbia ritenuto, nell’esercizio della propria insindacabile discrezionalità, il periodo mediamente annuale di durata del servizio, quello meglio rispondente alle proprie esigenze;

viceversa, nella fattispecie non ricorrono elementi dai quali desumere che la durata temporale dell’appalto sia stata ristretta in modo disfunzionale o irragionevole e con il solo scopo di sottrarlo all’ambito di applicazione delle disposizioni del codice dei contratti relative alle soglie europee;

d’altro canto, non è previsto dalla legge, con riguardo a tale specifica determinazione, un particolare onere motivazionale, la cui imposizione a carico delle stazioni appaltanti sarebbe in contrasto con il principio di semplificazione.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – OFFERTA TECNICA - NON PUO’ ESSERE RIFERITA ALL’INTERA COMMESSA (51)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Sagifi S.p.a. (in proprio e quale mandataria dell'ATI Sagifi S.p.A./EP S.p.A.) - Gara per l’affidamento del servizio di ristorazione presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Lazio, suddivisa in 13 lotti - Importo a base di gara: 266.811.255,04 euro (importo complessivo) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Regione Lazio - Direzione Regionale Centrale Acquisti della Regione Lazio

Nel caso di suddivisione in lotti, si è in presenza di una pluralità di gare e le offerte dei concorrenti devono essere riferite al singolo lotto. L’offerta tecnica riferita alla commessa nella sua interezza intesa come somma dei singoli lotti è inadeguata e insanabilmente indeterminata rispetto alla richiesta espressa dalla stazione appaltante nell’ambito del singolo lotto. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, in caso di gara suddivisa in lotti non si è in presenza di una gara unitaria indetta allo scopo dell’affidamento di un unico contratto ma di una pluralità di gare contestuali quanti sono i lotti a cui sono legati i contratti da aggiudicare, con la previsione di atti di gara differenziati per ciascun lotto e di numero equivalente ai contratti da aggiudicare (Consiglio di Stato 12 gennaio 2017, n. 52; cfr. anche, ex plurimis, TAR Campania Napoli, sez. I, n. 5572 del 2 dicembre 2015, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3241 del 26 maggio 2015), così che sia la documentazione di gara sia le offerte dei concorrenti devono essere riferite al singolo lotto, il quale è accompagnato dalla stipula di uno specifico contratto al termine dell’iter di affidamento (Deliberazione n.,7 Adunanza del 19 gennaio 2011). Non si è pertanto in presenza di un unico appalto ma di tanti appalti quanti sono i lotti. Di qui, l’inadeguatezza di una offerta tecnica che fosse calibrata anche sull’oggetto di altre e autonome gare, sebbene bandite simultaneamente, in quanto non rispondente alla specifica esigenza della stazione appaltante

GARA IN LOTTI - VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE - DISCREZIONALITA' PA (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con specifico riferimento al c.d. “vincolo di aggiudicazione”, questa Sezione con la recente sentenza del 9 giugno 2020 n. 3682 ha ritenuto che:

– il c.d. vincolo di aggiudicazione e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente, costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione, il cui mancato esercizio non costituisce ex sè sintomo di illegittimità;

– nella fattispecie ciascun concorrente, compreso l’appellante, aveva potuto prendere parte alla gara e presentare la propria offerta liberamente in tutti i lotti, che legittimamente erano stati assegnati all’aggiudicatario la cui offerta era risultata migliore;

– non erano rinvenibili elementi di irrazionalità nella ripartizione dei lotti né il contrasto con il principio della concorrenza nella circostanza della loro assegnazione al miglior offerente, di tutti i lotti, le cui caratteristiche del resto, al di là del differente ambito territoriale, erano similari;

– non è l’assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale (art. 51, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), a determinare in sé la violazione della concorrenza, bensì la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, abbia favorito in modo indebito taluno dei concorrenti e gli abbia consentito di acquisire l’esclusiva nell’aggiudicazione dei lotti;

– anche il vincolo dell’aggiudicazione, del resto, può propiziare, strategie antinconcorrenziali e intese illecite tra i singoli concorrenti, tese a favorire la spartizione dei singoli lotti messi a gara e, da questo punto di vista, l’argomento dell’appellante, secondo cui la sua previsione avrebbe evitato un monopolio o un accentramento del potere economico in capo ad un solo operatore, prova troppo perché detto accentramento viene realizzato vieppiù in alcuni settori di mercato, ormai, attraverso le intese restrittive della concorrenza e la spartizione sottobanco dei lotti, non aggiudicabili tutti ad un singolo operatore.

9. – Applicando tali linee ermeneutiche ne deriva che non sussistono i vizi stigmatizzati dal TAR, in quanto:

– in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);

– secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato sez. VI, 02/01/2020, n.25; Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza;

– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (così da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicchè non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. Stato, Sez. III, 26/9/2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;

– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 1857/2019; Sez. V n. 2044/2018; Cons. Stato, VI, n. 25/2020); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1138/2018).

SUDDIVISIONE IN LOTTI (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.)”; (…)

– in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);

– secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato sez. VI, 02/01/2020, n.25; Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza;

– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (così da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicchè non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. Stato, Sez. III, 26/9/2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;

– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 1857/2019; Sez. V n. 2044/2018; Cons. Stato, VI, n. 25/2020); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1138/2018).


SUDDIVISIONE IN LOTTI - CARATTERE UNITARIO DELLA GARA - ELEMENTI IDENTIFICATIVI UNICITA' (52)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

È ben consapevole questo Collegio che la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 ma anche Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).

Purtuttavia, con riferimento alla gara di cui è controversia, l’unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti, come ha chiarito la citata sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020, emerge da tutta una serie di elementi “unificanti” ben valorizzati da detta sentenza, a discapito di quelli differenziali evidenziati invece dall’appellante (v., in particolare, p. 12 del ricorso: ad esempio, distinte cauzioni provvisorie o diverse graduatorie), e cioè, più in particolare, dalla unicità della Commissione esaminatrice; dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; dall’identità, per tutte le AA.SS.LL., delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.

La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, ma si può qui evidenziare, per quanto attiene alla presente controversia, che la mera suddivisione territoriale della prestazione in lotti, in riferimento alle singole AA.SS.LL., non è tale da escludere l’unitarietà della gara, come sembra postulare l’appellante, ed anzi il coacervo degli elementi sopra evidenziati lascia propendere questo Collegio per l’unitarietà della gara stessa.

E proprio partendo da questo corretto presupposto (l’unicità della gara, pur suddivisa in lotti), si ripete, in riferimento a questo specifico caso, si può ritenere legittima l’esclusione dell’odierna appellante nella misura in cui la stazione appaltante, nonostante l’iniziale erroneità del chiarimento fornito che si basava, invece, sull’evidente pluralità delle gare, ha statuito l’esclusione dell’odierna appellante dalla gara per la violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016.

La limitazione in esame quindi non è illegittima, come ha già chiarito la sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020 più volte richiamata, e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì «di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa».

Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ai sensi dell’art. 51, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – MARGINE DISCREZIONALE DELLA PA (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.).

UNICITÀ ED UNITARIETÀ DELLA GARA NONOSTANTE LA SUDDIVISIONE IN LOTTI (51.2 – 51.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La limitazione di un numero massimo di lotti (..) aggiudicabili al medesimo offerente risponde, secondo le previsioni dell’art. 51 del codice dei contratti, alle medesime ragioni di tutela della libertà d’iniziativa economica e di concorrenza da indebite rendite oligopolistiche che postulano la suddivisione dei contratti in più lotti, e quindi risulta pienamente legittima. In tale quadro, l’ulteriore previsione che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione risponde alla ragionevole esigenza d’interesse pubblico generale di garantire, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un’unica gara e, dall’altro, la univocità e serietà dell’impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti. (..) La limitazione in esame quindi non è illegittima e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia - e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie - bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti - corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali - che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa. Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50/2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – INTERESSE PARTECIPATIVO DELLE IMPRESE (51)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale è compatibile con l’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 una deroga alla suddivisione in lotti adattata all’interesse partecipativo delle piccole e medie imprese, ove sia data contezza delle ragioni della suddivisione in concreto effettuata; infatti, gli indirizzi giurisprudenziali maturati con riferimento all'ipotesi della mancata suddivisione tout court in lotti dell'appalto, si rivelano pertinenti anche allorquando si controverta delle modalità di suddivisione, laddove siano tali da non favorire effettivamente la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese: in entrambi i casi una congrua motivazione può legittimare la scelta della stazione appaltante (Cons. Stato, III, 26.9.2018, n. 5534; TAR Toscana, III, 29.7.2019, n. 1162; idem, 12.12.2016, n. 1755), e tale motivazione, come visto, nel caso di specie è stata fornita dall’Amministrazione.

SERVIZI POSTALI - SUDDIVISIONE IN LOTTI (51)

ANAC DELIBERA 2020

La distinzione in lotti va intesa come distinzione per lotti di recapito, ad esempio in base ad aree territoriali, e appare opportuno che il requisito della copertura territoriale sia rapportata ai volumi di riferimento del servizio, potendo altrimenti la richiesta di copertura di almeno il 70 per cento dei CAP nazionali apparire in sé sproporzionata.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal Comune di Avezzano – Affidamento dei servizi di ritiro, affrancatura e spedizione della corrispondenza postale del Comune di Avezzano - Importo a base d’asta: 255.000,00 euro - S.A.: Comune di Avezzano

SCELTA DI FRAZIONARE LA GARA IN LOTTI - RAGIONI ECONOMICHE E FUNZIONALI ADEGUATAMENTE MOTIVATEI (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. A tal riguardo, quanto al primo profilo, ha efficacemente rilevato come, alla stregua delle acquisizioni processuali, non potesse dirsi contestata la piena fungibilità ed equivalenza dei due farmaci (adrenalina per auto iniezione tramite “penna” e tramite “siringa”) ciò nondimeno posti a base di lotti distinti. Nella cornice giuridica offerta dal nuovo codice dei contratti resta confermata la suindicata impostazione di fondo: ed, invero, l’articolo 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, al comma 1, prevede che “..le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” soggiungendo nel successivo periodo che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”. Al contempo, mette conto evidenziare che tale principio non assume valenza assoluta ed inderogabile. Questa Sezione ha di recente evidenziato che, in materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all’art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Cons. Stato Sez. III, 21/03/2019, n. 1857). Tanto premesso, anche sotto tale distinto profilo, il frazionamento in lotti non è funzionale all’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, non essendo correlata la scelta organizzativa qui in discussione al valore economico della gara in comparazione con gli standard organizzativi e di fatturato delle imprese di settore. D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che gli effetti della misura in argomento si pongono in plateale contrasto con l’obiettivo di ampliare la platea dei possibili concorrenti. Ed, invero, l’opzione organizzativa qui in discussione limita la partecipazione per ciascun lotto ad una determinata e ristretta categoria di produttori a seconda del tipo di dispositivo utilizzato (penna o siringa) per l’adrenalina da autoiniezione, precludendo agli altri di concorrere a rendere una prestazione funzionalmente equivalente. La Sezione non disconosce affatto, da un lato, il carattere eminentemente discrezionale delle valutazioni affidate in subiecta materia alla stazione appaltante e, dall’altro, le connesse implicazioni quanto alle modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale, avendo a tal fini espressamente evidenziato che “..la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”. L’intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.(cfr.: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017). Ciò nondimeno, va qui ribadito che, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che della congruità dell’istruttoria svolta.

VALORE DELL’APPALTO - DIVIETO DI ARTIFICIOSO FRAZIONAMENTO PER RICORRERE A PROCEDURE SOTTOSOGLIA (35.6)

ANAC DELIBERA 2020

Il valore stimato dell’appalto deve essere calcolato in osservanza dei criteri fissati all’art. 35 d.lgs. 50/2016. Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell’affidamento nel tempo, tenendo presente la specifica previsione dell’art. 35, comma 9, d.lgs. 50/2016.

Oggetto: Richiesta di parere del Parco Nazionale del Cilento,Vallo di Diano e Alburni

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGABILITÀ SOLO PER OBIETTIVE ESIGENZE (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’accorpamento di lavori ai servizi oggetto della prestazione principale è innanzitutto consentito dall’art. 28 del codice dei contratti pubblici, il quale per il caso di parti «oggettivamente separabili», quali quelle oggetto dell’appalto in contestazione nel presente giudizio, attribuisce alle amministrazioni la facoltà («possono») di scelta «di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico» (comma 5). La disciplina contenuta in tale disposizione non pone altre condizioni, ma si limita ad enunciare i criteri per individuare la disciplina applicabile in relazione alle varie parti del contratto misto.

Deve dunque ritenersi consentita, nel presupposto da essa enunciato dell’ammissibilità di un unico contratto prestazioni anche oggettivamente separabili, che tale accorpamento avvenga sulla base di ragioni di connessione funzionale tra le diverse prestazioni; ciò deve ritenersi avvenuto nel caso di specie, in cui la Regione Toscana ha affidato la progettazione ed esecuzione dei lavori di adeguamento strutturale ed impiantistico del centro dati TIX necessari per ospitare ivi la nuova infrastruttura tecnologica cloud, in relazione alle caratteristiche fisiche delle forniture di apparecchi di quest’ultima. E’ poi rimasta senza contestazione da parte dell’originaria ricorrente l’affermazione della Regione Toscana (risalente alla memoria di replica depositata nel giudizio di primo grado) secondo cui i gruppi elettrogeni presenti sul mercato presentano caratteristiche tecniche differenti quanto a peso e dimensioni che rendevano impossibile per l’amministrazione definire ex ante in modo compiuto le caratteristiche dei lavori di adeguamento del centro dati.

Infine la strumentalità dei lavori rispetto ai servizi inerenti alla progettazione, realizzazione e gestione del sistema cloud è ulteriormente avvalorata dal loro valore economico, inferiore ad 1 milione di euro, rispetto agli oltre 80 milioni complessivamente stimati per il contratto nel suo complesso.

Deve inoltre essere esclusa la violazione dell’obbligo di suddivisione degli appalti in lotti funzionali sancito dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese». In tanto può configurarsi l’obbligo in questione in quanto non vi si oppongano obiettive esigenze di connessione funzionale che rendano opportuno affidare congiuntamente prestazioni di servizi e lavori e che all’opposto sconsiglino di separare le stesse, come nel caso di specie dimostrato sulla base delle ragioni in precedenza esposte e desunte dai documenti di gara sopra indicati, ovvero per l’esigenza di adeguare il centro dati all’infrastruttura tecnologica propria del sistema cloud offerto dal concorrente aggiudicatario dell’appalto ( sulla preferenza solo tendenziale espressa dalla disposizione in esame per la suddivisione degli appalti pubblici in lotti, Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044, cui aderisce Cons. Stato, III, 21 marzo 2019, n. 1857 e 22 febbraio 2019, n. 1222).



PARTECIPAZIONE A LOTTI DIVERSI ALL’INTERNO DI RTP DIVERSI – ILLEGITTIMO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Nel caso in esame la finalità pro-concorrenziale del vincolo di aggiudicazione è di fatto vanificata dalla clausola prevista nel medesimo Disciplinare, dove si chiarisce che, ai fini del divieto di aggiudicazioni di più di due lotti al medesimo concorrente, “per medesimo concorrente, deve intendersi lo stesso soggetto giuridico, sia esso in forma singola ovvero associata, purché in tale ultima fattispecie sia riscontrabile l’identità dei componenti”.

Detta clausola, infatti, permette ad un concorrente, il quale presenta un’offerta come mandatario in tutti i lotti, cambiando un solo membro mandante ogni volta, di aggiudicarsi anche tutti gli stessi lotti, nonostante il limite di un massimo di due. É consentito, infatti, al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione sicché il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – è in concreto suscettibile di essere disatteso, così consentendo una indebita concentrazione dei servizi in questione nelle mani di pochi operatori.

La clausola è quindi illegittima perché anticoncorrenziale e antitetica alla stessa scelta del vincolo di aggiudicazione, permettendone l’elusione attraverso l’utilizzo strumentale delle partecipazioni ai raggruppamenti e, quindi, la possibilità di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto.

UNITARIETÀ DELLA GARA - NOMINA DI UN’UNICA COMMISSIONE GIUDICATRICE E DI UN UNICO RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Basta richiamare l’orientamento della Sezione, espresso nell’ordinanza n. 83 dell’11 gennaio 2019 e fatto proprio dalla sentenza appellata, per il quale: “come si evince dal bando di gara, la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando … l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidevano con un unico territorio regionale, comprendendo, in diversi casi, più regioni … in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa; … pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38; ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)”. A conferma del fatto che si trattasse di una procedura di gara unica, soggetta, quindi, ad un unico regime di impugnazione innanzi allo stesso Tribunale, rileva, dunque, che il bando era unico, anche se riguardante più lotti, e che vi era identità di prestazione del servizio in tutti i lotti posti in gara, oltre che identità di requisiti e condizioni, senza alcuna distinzione a seconda dei lotti e/o delle Regioni.

SUDDIVISIONE IN LOTTI- UNITARIETÀ DELLA GARA - É DIMOSTRATA DALLA NOMINA DI UN’UNICA COMMISSIONE GIUDICATRICE E DI UN UNICO RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO - EFFETTI SULLA COMPETENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Si richiama l’orientamento della Sezione, espresso nell’ordinanza n. 83 dell’11 gennaio 2019 e fatto proprio dalla sentenza appellata, per il quale: “come si evince dal bando di gara, la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando … l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidevano con un unico territorio regionale, comprendendo, in diversi casi, più regioni … in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa; … pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38; ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)”.

A conferma del fatto che si trattasse di una procedura di gara unica, soggetta, quindi, ad un unico regime di impugnazione innanzi allo stesso Tribunale, rileva, dunque, che il bando era unico, anche se riguardante più lottì, e che vi era identità di prestazione del servizio in tutti i lotti posti in gara, oltre che identità di requisiti e condizioni, senza alcuna distinzione a seconda dei lotti e/o delle Regioni.

ESERCIZIO DEL POTERE AMMINISTRATIVO – MOTIVAZIONE NEI PROVVEDIMENTI

TAR LAZIO SENTENZA 2019

La motivazione del provvedimento non può essere validamente integrata in giudizio, costituendo la stessa, come affermato dalla Corte Costituzionale (Ord. n. 5 8 del 17 marzo 2017) nell’esaminare la questione di legittimità dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l'essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 l. n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990”.

Tale principio vale, a maggior ragione, per il caso in cui l’integrazione giudiziale sia fondata su scritti difensivi, in quanto non promananti dall’organo della competente amministrazione, e riguardi un’attività connotata da ampia discrezionalità quale è, per quanto riferito dalla giurisprudenza sopra citata, quella inerente la valutazione delle ragioni che possono supportare la mancata suddivisione in lotti di un pubblico appalto.

La mancanza di motivazione in ordine alla omissione della suddivisione dell’appalto in lotti si pone, dunque, in contrasto con la chiara disposizione dell’art. 51 d.lgs. 50/2016.

GARA IN LOTTI – OMOGENEITA’ PRESTAZIONI

ANAC DELIBERA 2019

L’omogeneità della composizione dei lotti va valutata con riferimento alle categorie o specializzazioni proprie di ciascun settore, tenendo conto delle particolarità tecniche che caratterizzano la singola categoria merceologica e della struttura del mercato di riferimento (V. Parere reso con delibera n. 1364 del 20 dicembre 2017).

Nel caso di specie, la scelta della S.A. di articolare il lotto 5 in due sub-lotti non autonomi, per il quale la S.A. escludeva che si potessero presentare offerte parziali, appare sorretta dalla omogeneità della classe di riferimento dei dispositivi medici in questione. Inoltre la S.A. prevedeva la clausola di equivalenza e specificava altresì, in sede di chiarimenti, che il volume del bolo era “orientativo e non vincolante”;

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione dell’AOU “Ospedali Riuniti Foggia” – Lotti da 1 a 15 – Gara n. 12-2019 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo complessivo a base d’asta: euro 9.738.611,70 - Importo Lotto 5: euro 2.877.840,00 –

CUMULO DEI FATTURATI IN CASO DI PARTECIPAZIONE A PIÙ LOTTI – LEGITTIMITÀ (83.5)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

Le ricorrenti contestano la legittimità della previsione del cumulo dei fatturati, con riferimento a gruppi di lotti, perché a loro dire in contrasto con i canoni di ragionevolezza e proporzionalità, nonché con il principio del favor partecipationis. A tal fine, richiamano l’argomento secondo cui, nel caso di appalto suddiviso in lotti, non si sarebbe in presenza di una gara unitaria, bensì di singole procedure di aggiudicazione dirette ad affidare tanti contratti di appalto quanti sono i lotti.

In contrario, deve ritenersi che la previsione di cui all’art. 8.2 del disciplinare di gara è del tutto legittima e conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare un fatturato minimo che gli operatori economici devono possedere con riferimento a gruppi di lotti, nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente.

L’art. 83 regola i criteri di selezione ai fini della partecipazione alla gara, consente quindi la possibilità di prevedere ex ante il cumulo del fatturato quale requisito di ammissione alla gara, nel caso in cui l’operatore chieda di partecipare all’aggiudicazione di più lotti. Non si tratta, come vorrebbero le ricorrenti, di un requisito da verificare solo ex post, nel caso in cui, al termine della procedura, l’operatore risulti effettivamente aggiudicatario dei lotti per cui ha richiesto di partecipare.

Affinché si possa prescrivere il cumulo del fatturato, la norma pone come condizione che i lotti siano “da eseguirsi contemporaneamente”, ciò che nel caso di specie non è controverso tra le parti.

Le Aziende, infatti, hanno in corso rapporti contrattuali ormai prossimi alla scadenza, ovvero già scaduti ed in corso di proroga, come risulta dallo studio di fattibilità redatto ai fini della predisposizione della gara.

GARA TELEMATICA – APERTURA OFFERTA TECNICA CONTEMPORANEAMENTE A QUELLA AMMINISTRATIVA (77)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Considerati i commi 1 e 7 dell’art. 77, il Codice non impone la nomina della commissione giudicatrice prima dell’esame di conformità delle buste, bensì impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e che la valutazione delle offerte tecniche venga effettuata dalla commissione giudicatrice, all’uopo nominata.

Per quanto attiene, più specificamente, alle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico perché la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In siffatte ipotesi, quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante.

Inoltre, in questi casi, l’accesso al contenuto dell’offerta tecnica da parte del seggio di gara non è considerato un vulnus insanabile all’integrità della gara. Sicché, la gara non è pregiudicata dall’eventuale apertura delle offerte tecniche in tempi diversi o contemporaneamente all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa.

Ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso con il quale un’impresa denunci la violazione dell’art. 51 del Codice, l’eventuale lesività della disciplina di gara è ravvisabile soltanto in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni e cioè le c.d. P.M.I.. Infatti, la lesività derivante dalla mancata suddivisione in lotti si esaurisce nella fase di indizione della procedura di gara laddove determina un effetto escludente per le PMI; diversamente, le imprese per le quali la mancata suddivisione in lotti non determina la loro esclusione, non subiscono lesione alcuna. In difetto di una lesione concreta ed attuale esse non sono legittimate a far valere detto vizio.

Le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non si prestano ad una impugnazione immediata poiché privi di carattere escludente, e ciò in quanto, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – TUTELA PMI- LEGITTIMA DEROGA FINALIZZATA AD UN RISPARMIO DI SPESA (51)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L'art. 51, D. Lgs. n. 50/2016, pur prevedendo l'obbligo di suddividere l'appalto in lotti al fine di consentire la partecipazione delle PMI, consente ai committenti, pur con l'obbligo di idonea motivazione, non solo di escludere tale suddivisione, ma anche il frazionamento in lotti di importo elevato, sebbene ciò possa impedire la partecipazione delle PMI. In particolare, nell'ambito sanitario l'interesse alla tutela della concorrenza, sotteso alla tutela delle PMI, è potenzialmente confliggente con l'interesse a limitare la spesa pubblica, tutelato attraverso gli acquisti centralizzati. La sintesi tra tali interessi deve essere operata volta per volta della stazione appaltante, attraverso il prudente utilizzo della discrezionalità amministrativa.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - NON È UN OBBLIGO INDEROGABILE

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Nell’assetto disegnato dall’art. 51 cit., non può ritenersi preclusa alle stazioni appaltanti – con il corredo di idonea motivazione – l’ulteriore possibilità “intermedia” di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato, sebbene questo finisca per rendere difficoltosa, se non impossibile, la partecipazione delle MIPMI. Lo spunto offerto dalla norma non è sfuggito alla giurisprudenza, la quale ha osservato come l’indizione di una gara suddivisa in lotti dal valore non adeguato ad assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione di microimprese, piccole e medie imprese, non escluda di per sé la legittimità dell’operato della stazione appaltante, tenuto conto che il modello legale ammette la deroga a una suddivisione in lotti rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, pur subordinata alla congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta e alla verifica della logicità e plausibilità delle ragioni stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto (così Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534).

Quello della suddivisione in lotti, in altri termini, non è un obbligo inderogabile, come pure non è esclusa dal legislatore la formazione di lotti di importo elevato.

La puntualizzazione assume peculiare rilievo se riferita alle procedure di acquisizione indette dalle pubbliche amministrazioni appartenenti al settore sanitario, caratterizzato da una forte spinta legislativa verso la centralizzazione degli acquisti in primaria funzione di contenimento della spesa pubblica (si vedano gli artt. 1 co. 449 della legge n. 296/2006, 15 co. 13 lett. d) del d.l. n. 95/2012, 9 co. 3 del d.l. n. 66/2014, 1 co. 548 e 549 della legge n. 208/2015). È infatti intuitivo che uno dei possibili inconvenienti della centralizzazione degli acquisti è proprio quello di una riduzione del numero delle gare, frutto della concentrazione della domanda, con il conseguente rischio di restringere l’accesso al mercato delle MIPMI a causa dell’incremento degli importi a base d’asta.

D’altro canto, è parimenti palese che l’individuazione sempre e comunque di lotti di importo contenuto e agevolmente accessibili alle piccole e medie imprese riduce il vantaggio competitivo derivante alla stazione appaltante dalla formazione di lotti più ampi.

In estrema sintesi, nell’ambito sanitario il tema della suddivisione degli appalti in lotti risente del rapporto dialettico con l’obbligo legale di fare ricorso ad acquisiti centralizzati. La convivenza di interessi potenzialmente confliggenti – revisione della spesa e tutela della concorrenza, sullo sfondo del diritto alla salute – esige di essere regolata, caso per caso, attraverso la consueta opera di bilanciamento discrezionale affidata alle amministrazioni coinvolte nella scelta e filtrata all’esterno attraverso la motivazione degli atti di indizione della procedura di gara.

DIVISIONE IN LOTTI – OBBLIGO PARTECIPAZIONE MEDESIMA FORMA A TUTTI I LOTTI – LEGITTIMO (51)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene che il Disciplinare, nell’obbligare l’operatore economico che intende partecipare a più lotti, a presentarsi sempre nella medesima forma sia del tutto legittimo. E ciò per due ordine di ragioni.

In primo luogo, in quanto, ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare - e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti - potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori. Sotto tale aspetto, la lex specialis è conforme all’art. 51 del Codice dei Contratti, secondo cui, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2); dall’altro che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

In secondo luogo in quanto la Stazione appaltante ha correttamente ritenuto operativo, nel caso di specie, l’art. 48 comma 7 del Dlgs 50/2016 che fa divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

Tanto in ragione della “unicità” della procedura di gara oggetto dell’odierna impugnativa cui sono connessi meri lotti “territoriali”(cfr. la “Premessa” del Disciplinare di gara) concernenti, cioè, la medesima prestazione ripartita sul territorio della Regione, con conseguente necessità per l’operatore di partecipare, a pena di esclusione, nella stessa forma (singola o associata) per ciascun lotto conformemente alle prescrizioni indicate nell’art. 48 comma 7 del D.lgs. 50/2016.

Che si tratti, infatti, di una “gara unica” è circostanza che trova conferma nella unicità della Commissione esaminatrice, nella identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando (par. III) e degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; c) nella possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; d) nell’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio (art. 3.1. del Capitolato tecnico) e, più in generale delle prestazioni richieste dal Capitolato tecnico.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (51)

ANAC DELIBERA 2019

In base all’art. 51 D.lgs. n. 50/2016, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali e, in caso di mancata suddivisione, indicarne la motivazione congrua e plausibile a tutela della concorrenza.

RILEVATO che l’unica giustificazione a tale carenza rintracciabile nei documenti trasmessi è il vago riferimento a “disciplinari di altri Comuni in cui per il tipo di appalto non risulta motivata la mancata suddivisione in lotti”, argomento che non ha il pregio di una motivazione specifica come richiesto dalla norma di cui all’art. 51 D.lgs. 50/2016.

RITENUTO quindi che nel caso di specie, l’amministrazione non ha fornito motivazioni adeguate alla propria scelta derogatoria rispetto alla previsione dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi cimiteriali di custodia – pulizia-cura del verde- manutenzione ordinaria- formazione del catasto – polizia mortuaria e illuminazione votiva perpetua e occasionale. Importo a base di gara: 1.131.600,00. S.A. Comune di Somma Vesuviana.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - APPREZZAMENTO DISCREZIONALE – INSINDACABILITÀ

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare la preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti, fondandola non solo sull’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza ex art. 2, comma 1 bis, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sulla necessità di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1491/2019; id. sent. n. 1138/2018, id, sent. n. 5534/2018, ed in precedenza con riguardo all'art. 2 co. 1 dell’abrogato D.Lgs. n. 163 del 2006, Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4669/2014).

I profili di eccesso di potere sollevati da parte ricorrente con riguardo alla mancata previsione del lotto unico risultano quindi, alla luce delle contrarie evidenze sopra esposte, infondati e, comunque, non integranti quei macroscopici travisamenti o quelle gravi incongruenze suscettibili di delegittimare gli apprezzamenti tecnico-discrezionali che presiedono all’individuazione di plurimi lotti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1038/2017; id., sent. n. 3110/2017 e id., sent, n. 2044/2018)

SUDDIVISIONE IN LOTTI – GIUSTIFICATA DALLA DIVERSITÀ DEI SERVIZI O DELLE FORNITURE (51)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede la suddivisione in lotti funzionali (l’art. 3, comma 1, lett. qq definisce “lotto funzionale” “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura”) e prestazionali al precipuo fine di favorire l’accesso al mercato delle microimprese, piccole e medie imprese e prevede, pertanto, un espresso divieto di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni” del codice dei contratti pubblici.

Alla luce di tale quadro normativo e dei principi generali del Codice dei contratti pubblici alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Dunque, la scelta di suddividere la gara in lotti deve rispondere a finalità di eminente interesse pubblico.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI PRESTAZIONALI – OBBLIGO MOTIVAZIONE DA PARTE DELLA PA (51)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La ricorrente impugna il bando di gara deducendo la violazione dell’art. 51 d. lgs. 50/2016; in quanto la stazione appaltante, nell’indire un’unica gara per prestazioni tra loro disomogenee, consistenti in particolare nei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia nonché di vigilanza ispettiva, avrebbe violato il principio, contemplato dal menzionato art. 51, secondo cui le procedure di evidenza pubblica dovrebbero essere suddivise in lotti.

In conseguenza di ciò, per la partecipazione alla gara sarebbe stato imposto, quale requisito tecnico, il possesso dell’“autorizzazione prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza armata”, con conseguente introduzione di una riserva in favore di questi ultimi operatori ed esclusione di quelli privi di tale autorizzazione, nonostante il fatto che le prestazioni le quali richiedono il titolo prefettizio abbiano un peso di poco superiore al 27% del complesso delle prestazioni oggetto della gara.

L’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, il vigente codice dei contratti pubblici - nello stabilire che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” - ha conservato il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’illustrato art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

Se è vero che, nel nuovo regime, il principio della suddivisione in lotti non è posto in termini assoluti ed inderogabili - giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139” - tuttavia l’eventuale deroga richiede la presenza, negli atti normativi di gara, di un’adeguata motivazione che renda esplicite le ragioni della scelta discrezionale della Stazione appaltante di accorpare le diverse prestazione, scelta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 22 febbraio 2019, n.1222; cfr., anche, TAR Palermo, sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202).

É ciò che è mancato nel caso in esame, posto che in alcuna previsione degli atti costituenti la lex specialis di gara è possibile individuare le esigenze funzionali, organizzative ed economiche che hanno reso preferibile l’accorpamento in luogo del frazionamento in lotti dell’appalto e, quindi, reso comprensibile le ragioni che hanno indotto la Regione a derogare al principio posto dal menzionato art. 51 d. lgs. 50/2016.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGA MOTIVATA – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs., 18 aprile 2016, n. 50 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

In base all’art. 83 i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professionali “sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede, altresì, che i criteri di partecipazione alle gare debbano essere tali “da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

Sulla base di tale disciplina normativa, la giurisprudenza ha affermato che se sussiste la discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279), tale potere discrezionale deve essere esercitato con riguardo all’applicazione del principio di massima partecipazione e al favor legislativo per le piccole e medie imprese (Sez. V 26 giugno 2017, n. 3110).

Con particolare riferimento alla interpretazione e all’applicazione dell’art. 51 del codice degli appalti e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, oggetto delle norma citata, la Sezione ha affermato che in materia di appalti pubblici costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2018, n. 1138), la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui (Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534).

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, ma attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. altresì Consiglio di Stato Sez. V, Sent., 3 aprile 2018, n. 2044).

Inoltre, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017; 3 aprile 2018, n. 2044).

SUDDIVISIONE IN LOTTI – FINALITA’ (51.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).

L’articolazione ragionevole di un appalto in lotti diversi è infatti finalizzata proprio ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, e cioè di finalità di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società intera, e rilevano anche sotto il profilo processuale; infatti, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. n.5224/2017 cit.).

SUDDIVISIONE APPALTO IN LOTTI - TUTELA DELLA CONCORRENZA (51) - CONTRATTI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come la Sezione ha avuto modo di osservare più volte (cfr. es. Consiglio di Stato, sez. III, 13/11/2017, n. 5224) è illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).

L’articolazione ragionevole di un appalto in lotti diversi è infatti finalizzata proprio ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, e cioè di finalità di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società intera, e rilevano anche sotto il profilo processuale, infatti, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. n.5224/2017 cit.).

Come la Sezione, al riguardo, ha avuto modo di osservare più volte (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138) la tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza l'art. 2, comma 1 bis, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, nella esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto(cfr.: nello stesso senso: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all'art. 2 co. 1 dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. Consiglio di Stato sez. VI 12 settembre 2014 n. 4669; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007 n. 1331).

ACCORDO QUADRO - ASSETTO CHE NON DETERMINA INCERTEZZE NELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - EVENTUALE INCIDENZA SULLA CONVENIENZA ECONOMICA (54)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Attraverso l'istituto dell'accordo quadro, il legislatore offre alle stazioni appaltanti la possibilità di accorpare acquisti ripetuti di beni o servizi, riducendo così i costi procedurali collegati al reiterato espletamento di gare similari.

Non si evince in che modo la previsione di molteplici servizi e forniture comporti l’incertezza nella presentazione dell’offerta. É ben vero, invece, che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetrià tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore.

Tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - LEGITTIMAZIONE ALL’IMPUGNAZIONE DEGLI OPERATORI CHE LAMENTINO LA VIOLAZIONE DELL’ART. 51 – RAVVISABILE SOLO IN CAPO ALLE PMI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Merita sicuramente approvazione la giurisprudenza (pienamente condivisa e fatta propria dalla Sezione) che ha concluso per la legittimazione all’impugnazione degli operatori che lamentino la violazione della specifica previsione in materia di formazione dei lotti prevista dall’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e la cui partecipazione alla procedura sia stata resa concretamente impossibile dalla violazione della detta previsione: <<invero, la giurisprudenza di questo Consiglio (sez. V, 6/03/2017, n. 1038) ritiene, per un verso, assolto l'onere di indicare le ragioni della propria legittimazione ad agire da parte di impresa che deduca espressamente di non aver potuto partecipare alla gara a causa dell'elevato fatturato richiesto (in quel caso, in relazione a ciascuno dei macro lotti territoriali in cui la gara stessa era stata suddivisa); e, per l'altro, le medesime sentenze n. 5528 e n. 5534 del 2018 di questa Sezione, affermano espressamente che, ai fini della valutazione dell'interesse al ricorso con cui un'impresa denunci la violazione dell'art. 51 Codice dei contratti (nella specie, di nuovo per l'individuazione di macro lotti di valore asseritamente troppo elevato), l'eventuale lesività di siffatta disciplina di gara è ravvisabile solo in capo alle imprese appartenenti alle anzidetta categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni (PMI), cioè considerando le tre menzionate sotto-categorie di cui all'art. 3, lett. aa) D.Lvo. n. 50/2016 in maniera tendenzialmente unitaria>> (Cons. Stato sez. III, 22 novembre 2018, n.6611).

Il principio della suddivisione in lotti può (…) essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto>> (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n.2044; sez. III, 22 novembre 2018, n.6611 che estende il principio anche alle concessioni; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 febbraio 2018, n.356; Cons. Stato sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 13 novembre 2017, n.5224).

SUDDIVISIONE IN LOTTI - DEROGA SOLO ATTRAVERSO UNA MOTIVAZIONE APPROPRIATA E COMPLETA (51)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Il legislatore con l’art. 51 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha mantenuto il principio, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163, della necessaria suddivisione in lotti delle gare al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, É vero che un tale obbligo non è prescritto in termini assoluti ed inderogabili perché la norma stessa nel prevedere che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica”, ammette in modo espresso la sua derogabilità.

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa.

Infatti il considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, indica espressamente la necessità di garantire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare pubbliche attraverso la suddivisione in lotti, e ammette che l’Amministrazione si determini nel senso di non procedere all’articolazione in più lotti previa un’adeguata e rigorosa motivazione spingendosi a prefigurare a titolo esemplificativo le possibili ragioni idonee a giustificare una tale scelta, evidenziando che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – LOTTO UNICO – ADEGUTA MOTIVAZIONE IN TERMINI DI FATTO E DI DIRITTO (51)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Si osserva che la stazione appaltante, (…), dava compiutamente conto delle ragioni di ordine fattuale e giuridico poste a fondamento dell’accorpamento della gara in un unico lotto. In particolare, la stazione appaltante precisava, in punto di fatto, che: “le prestazioni oggetto del contratto fanno parte di un’unica tipologia di servizi connessi da un punto di vista tecnico a livello di ambito di raccolta ottimale, la cui perimetrazione è stata definita con D.G.R. 2147/2012 in modo da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”; mentre in termini di diritto: “la gestione del servizio unitario di raccolta, spazzamento e trasporto dei rifiuti urbani risulta disposta dall’articolo 3-bis del D.L. 138/2011 e ss.mm.ii. e, in attuazione della norma citata, dalla L.R. 24/2012 e ss.mm.ii. e dai relativi provvedimenti attuativi.”.

La motivazione è dunque non solo sussistente, ma anche compiuta e sufficiente, rendendo pienamente intelligibili le ragioni che inducevano la p.a. al compimento della scelta contestata, portandola a concludere che: “un’eventuale suddivisione in lotti funzionali potrebbe compromettere l’economicità e l’efficienza dei servizi oggetto del contratto”, esplicitando quindi anche la comparazione tra l’accorpamento deciso e l’eventuale alternativo smembramento in lotti.

Nessuna violazione dell’art. 51 D. Lgs. 50/2016 può dunque rilevarsi nella fattispecie.

Quanto precede rende evidente altresì come siano assenti profili di irragionevolezza nella scelta operata dalla p.a., la quale si è attenuta alle indicazioni vincolanti derivanti dalle norme nazionali e regionali, nonché dagli atti amministrativi generali intervenuti sul punto, e ne ha perseguite le finalità di contenimento dei costi mediante lo sfruttamento di economie di scala e di differenziazione.

Nessuna figura sintomatica di eccesso di potere può dunque rilevarsi nella fattispecie di causa.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – ACCESSO AL MERCATO MICRO PICCOLE MEDIE IMPRESE – VINCOLO DI PARTECIPAZIONE/ DI AGGIUDICAZIONE – LEX SPECIALIS (51.1 – 51.2 – 51.3)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

L’art. 51 del codice dei contratti pubblici, il quale, per quanto d’interesse, dispone: al comma 1, che, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, motivando l’eventuale determinazione difforme, e che il valore dei lotti deve essere adeguato al fine di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese; al comma 2, che le stazioni appaltanti indicano nel bando se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (c.d. vincolo di partecipazione); al comma 3, che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente (c.d. vincolo di aggiudicazione). In ordine all’interpretazione di tale disposizione, è intervenuta la condivisa decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 2044 del 3 aprile 2018, nella quale si è affermato che il principio della suddivisione in lotti non è assoluto e inderogabile, in quanto è la stessa norma a prevedere la possibilità che le stazioni appaltanti motivino la diversa determinazione nel bando di gara, nella lettera di invito o nella relazione unica. Si è, conseguentemente, precisato che il principio può essere derogato con una determinazione adeguatamente motivata, la quale è espressione di una scelta discrezionale sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.

FRAZIONAMENTO IN LOTTI - SCELTA DISCREZIONALE - SINDACABILITÀ LIMITATA - RAPPORTO TRA ART. 51 DLGS. 50/2016 E ART. 2 C.1BIS DLGS. 163/2006 (51.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le principali acquisizioni giurisprudenziali maturate con riferimento all’ipotesi della mancata suddivisione tout court in lotti dell’appalto, si rivelano pertinenti anche laddove si controverta delle modalità di suddivisione, laddove siano tali da non favorire “effettivamente” la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese, essendo evidente che una suddivisione in lotti non rispettosa dei criteri di legge possa dimostrarsi solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione (del resto lo stesso legislatore, nel prevedere all’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016 che, “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”, dimostra di esigere l’osservanza “sostanziale” della regola della suddivisione in lotti dell’oggetto dell’appalto, ove funzionale alle esigenze partecipative delle PMI).

Viene in rilievo, in primo luogo, il carattere eminentemente discrezionale della scelta de qua, con le connesse ricadute in tema di modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale: “si deve osservare come la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017; ma vedi anche, più recentemente, Sez. III, n. 1138 del 22 febbraio 2018); inoltre, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

Sul punto, non può tuttavia farsi a meno di evidenziare il diverso spessore che il dovere di suddivisione ha assunto nel passaggio dalla previgente disposizione di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, che ne subordinava l’assolvimento a condizioni di “possibilità” e “convenienza economica”, a quello attualmente vigente di cui all’art. 51 d.lvo n. 50/2016, laddove più perentoriamente e, verrebbe da aggiungere, incondizionatamente sancisce che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti…”, rafforzando tale dovere con la previsione di uno specifico onere motivazionale (“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica…”).

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – AMMISSIBILE SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (51 - 30)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Le parti ricorrenti lamentano che, per effetto della scelta illegittima della stazione appaltante di accorpare i lavori oggetto di affidamento e di non suddividerli in lotti come obbligatoriamente stabilito dall’art. 51 del dlgs 50/2016, non possono partecipare all’appalto.

Le parti ricorrenti lamentano in sintesi la violazione degli articoli 51 e 30 del d. lgs. n° 50 del 2016 e l'inidoneità della motivazione addotta dalla stazione appaltante per non suddividere in più lotti l'opera da eseguire. Ne risulterebbe pregiudicata un'ampia partecipazione delle imprese.

Il collegio prescinde dall'esame delle eccezioni preliminari dei motivi aggiunti di ricorso, essendo il ricorso infondato nel merito.

(…) La motivazione della stazione appaltante è la seguente:

- la necessità di garantire la razionalizzazione e il contenimento dei costi mediante l’ottenimento di economie di scala;

- l'incidenza negativa che un’eventuale suddivisione avrebbe determinato nella gestione del bilancio delle terre da scavo, con riguardo ad un maggior impatto ambientale, impedendo un’efficiente gestione integrata delle stesse finalizzata a massimizzarne il recupero e il riutilizzo;

- la necessità di assicurare una migliore gestione della sicurezza della viabilità autostradale, atteso che la presenza di più operatori economici in aree di cantiere attigue comporterebbe il rischio di maggiori ripercussioni in termini di impatti alla viabilità, di sicurezza all’utenza e gestione della sicurezza di cantiere.

Il collegio osserva che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tale motivazione risulta ragionevole e soddisfa i requisiti motivazionali richiesti dall'art. 51 del d. lgs. n° 50 del 2016.

INDEBITO FRAZIONAMENTO APPALTO - REATO ABUSO D'UFFICIO

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2018

A è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla B , aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l’appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l’altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.

Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776). È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla B assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - SINDACABILITA' (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 51 d.lgs. n. 50-2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti, mentre, come detto, l’appalto in esame non è di elevato importo economico e la scelta del Comune di Orvieto è motivata, come sarà meglio esplicitato ai punti nn. 4 e 5 della presente decisione, in modo del tutto ragionevole e, perciò, sottratta al sindacato del giudice di legittimità, non ravvisandosi manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nel tenore della medesima.

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE RAFFORZATA PER APPALTO NON SUDDIVISO IN LOTTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 51 del d. lgs. n. 50\2016 prevede, in via di principio, che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. (…).”

Si tratta, come è evidente, di una misura pro-concorrenziale, espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.

Anche a fronte di tale regola (non innovativa rispetto a quanto previsto dal previgente d.lgs. n. 163\2006), la giurisprudenza costante ha continuato ad affermare che la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; 22 febbraio 2018, n. 1138).

Peraltro, per quanto qui più interessa, posto che la preferenza dell’ordinamento (nazionale e comunitario) verso il frazionamento è volto alla tutela della concorrenza, la deroga a tale principio necessita, per espressa e specifica previsione normativa, di una motivazione rafforzata, che trova nell’atto indittivo della procedura la propria naturale sedes materiae.

SUDDIVSIONE IN LOTTI FUNZIONALI - FAVORIRE ACCESSO ALLE PMI (51.1)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che l’art. 51, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti, “al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”, devono suddividere (“suddividono”) gli appalti “in lotti funzionali” (parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti), ovvero “in lotti prestazionali” (specifici oggetti di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definiti su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto).

Tale suddivisione deve avvenire “in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” e deve essere motivato, nell’ipotesi negativa (mancata suddivisione) “nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

In pratica, il codice dei contratti pubblici vigente considera quale ipotesi ordinaria e regolare la suddivisione in lotti funzionali o prestazionali di un appalto che preveda due o più specializzazioni operative, e condiziona la deroga all’ordinaria suddivisione in lotti alla formulazione di una specifica motivazione che, nel momento iniziale della procedura, non può che essere contenuta nel bando di gara o nella lettera di invito, afferendo la relazione unica di cui agli artt. 99 e 139 del d.lgs. n. 50/2016 ad un momento successivo all’aggiudicazione della gara stessa.

Premesso che, come già anticipato, la suddivisione in lotti è stata prevista dal d.lgs. n. 50/2016 quale ipotesi ordinaria di riferimento della disciplina delle gare da parte della stazione appaltante, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito deve essere, oltre che congruamente motivata, anche frutto di una scelta razionalmente necessitata, in quanto potenzialmente pregiudizievole dello scopo primario di ampliare la concorrenza.

Con specifico riguardo al caso in esame, la decisione di non suddividere la procedura in esame in un numero di lotti superiore ad uno, a fronte dell’esigenza di più forniture tra loro distinte – esigenza manifestatasi nell’avere imposto il sistema di pre-analitica quale requisito di minima -, risulta illogicamente e immotivatamente restrittiva della concorrenza e contraria alle previsioni normative da ultimo richiamate.

DIVISIONE IN LOTTI - DEROGABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Con il secondo motivo … ha chiesto la riforma della sentenza per avere stabilito che il criterio di preferenza fissato dalla legge di gara in favore del concorrente che partecipasse per entrambi i lotti violava il principio codicistico di favor per la partecipazione alle pubbliche selezioni da parte delle PMI (del quale la suddivisione in lotti è una puntuale applicazione).

Il motivo merita accoglimento e la sentenza va riformata per avere attribuito al favor per le PMI e all’obbligo di suddivisione in lotti un pieno valore precettivo (insuscettibile di modulazioni) e non una valenza di principio, adattabile alle peculiarità del caso in esame.

Al riguardo vale osservare:

- che il principio della suddivisione in lotti costituisce in effetti il tipico (e forse i principale) strumento volto a garantire la più agevole partecipazione alle gare da parte delle PMI ma non rappresenta un precetto inviolabile;

- che il principio di ‘equa partecipazione’ delle PMI agli affidamenti di concessioni di cui al considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE sta a indicare l’obbligo per le amministrazioni di favorire in massimo grado la partecipazione da parte delle PMI, ma pur sempre in un quadro di adeguatezza, proporzionalità ed efficienza economica;

- che, coerentemente, la ‘Direttiva concessioni’ (le cui previsioni sono state recepite dal nuovo Codice dei degli appalti pubblici del 2016) consentono di modulare o derogare l’obbligo di suddivisione in lotti, rispettando tuttavia – con l’obbligo, per la stazione appaltante, di motivare la decisione di non suddividere gli appalti in lotti - il c.d. criterio del conformati o spiega (apply or explain), in base al quale le amministrazioni debbono dar corso alla suddivisione in lotti oppure motivare adeguatamente le ragioni di convenienza economica che giustificano la mancata suddivisione – cfr.art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro successivo alle norme che qui vanno applicate-);

- che nel caso in esame, l’amministrazione ha esplicitato in modo ben persuasivo le ragioni secondo cui la gestione dei due aeroporti calabresi rispondesse a logiche di efficienza economica e di migliore allocazione delle risorse, sì da consentire di derogare in modo del tutto adeguato – e quindi legittimo - al richiamato principio della suddivisione in lotti.

Non possono quindi essere condivisi gli argomenti su cui si è fondato il primo Giudici, il quale ha fatto un’applicazione sostanzialmente meccanicistica del richiamato principio della suddivisione in lotti, senza parametrarne gli assunti in relazione alle peculiarità del caso di specie.

DIVIETO PARTECIPAZIONE CONGIUNTA AUSILIATA AUSILIARIA - DIVISIONE IN LOTTI

ANAC DELIBERA 2018

I divieti e le limitazioni al ricorso all’avvalimento sono espressamente indicati dal legislatore e vanno interpretati in senso restrittivo. La disposizione di cui all’art. 89, comma 7, del d. lgs. n. 50/2016, che in relazione a ciascuna gara vieta la partecipazione contemporanea dell’impresa ausiliaria e dell’ausiliata, non può essere invocata per impedire che l’ausiliaria partecipi autonomamente a una diversa, parallela procedura alla quale sia stata regolarmente invitata, né può determinare l’esclusione dell’ausiliata. Ciò vale anche in ipotesi di gara a lotti, dove il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può riguardare l'intera procedura: ciò che rileva, infatti, è che l'aggiudicazione sia scorporabile in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all'intera prestazione, generando tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 52 del 12 gennaio 2017; delibera ANAC n. 1228 del 22 novembre 2017 “Bando tipo n. 1/2017”, par. 8).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da… – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 9, comma 2 lett. e) l. 164/2014 e con la procedura di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. 50/2016 per l’affidamento dei Lavori di estrema urgenza dell’edificio scolastico sede dell’I.C. “..” plesso principe di …ricadente nel territorio della … - Importo a base di gara: euro 114.950,66 – S.A.: Comune di ….

GARA IN LOTTI - OBBLIGO PARTECIPAZIONE A TUTTI - ILLEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2017

La prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, è in contrasto quindi con la normativa di settore e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole. Tale vincolo, unitamente al fatto che i primi due lotti, e soprattutto il primo, sono di importo molto ingente, limitano fortemente la concorrenza, come è dimostrato dalla partecipazione di soli due concorrenti e dalla successiva esclusione di uno dei due per non aver presentato offerta per tutti i lotti in gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi suddiviso in 3 lotti – Importo totale a base d’asta: euro 16.408.796,99 - S.A. …

SUDDIVISIONE IN LOTTI - OMOGENEITA' PRESTAZIONI (51.1)

ANAC DELIBERA 2017

Ai senti dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’art. 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.

In merito alla scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, questa «costituisce dunque una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti [art. 2, comma 1- bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006], anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza» (Consiglio di Stato sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da …… – Fornitura di dispositivi medici per camera operatoria, occorrenti agli Istituti IFO e INMI – Importo a base di gara: euro 861.060,00 - S.A.: ……… – Polo oncologico e dermatologico

PREC 179/17/S

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI, DIVISIONE IN LOTTI E SVOLGIMENTO COMPITI ESSENZIALI - LIMITI (51.1 - 89.4)

ANAC DELIBERA 2017

La previsione della lex specialis che prevede il requisito di iscrizione all’Albo gestori ambientali quale requisito di partecipazione e non di esecuzione sia conforme all’orientamento consolidato formatosi sulla questione; che le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti; che la facoltà riconosciuta alle stazioni appaltanti di prevedere negli atti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente, può essere esercitata, previa idonea motivazione da cui si evinca l’essenzialità delle prestazioni stesse.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, a corpo e a misura: raccolta, trasporto e conferimento agli impianti di smaltimento/recupero di rifiuti urbani e speciali assimilati agli urbani e servizi igiene urbana elencati nell’art. 1, comma 4, lettere A), B), C), D), E), F9 del capitolato speciale di appalto. Importo a base di gara euro: 73.707.891,03 S.A.: Consorzio B.

SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI – FINALITA’ – ACCESSO A MICRO, PICCOLE MEDITE IMPRESE – ILLEGITTIMO BANDO A LOTTO UNICO SENZA MOTIVAZIONE (51)

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) ha introdotto all'art. 51 un principio di preferenza della suddivisione degli appalti in lotti funzionali (in base a categorie e o specializzazioni) al fine normativamente riconosciuto di favorire l'accesso alle microimprese, piccole e medie imprese. Tale principio è derogabile solo in presenza di apposita motivazione che giustifichi la mancata suddivisione in lotti, con la conseguenza che va ritenuto illegittimo un bando con cui sia stata indetta, in unico lotto e senza motivazione, una gara per la gestione sia degli asili nido sia della refezione scolastica, perchè cosi si inibisce la partecipazione della maggior parte di imprese operanti in settori diversi da quello di gestione degli asili, stante la palese divergenza dei due servizi.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - CLAUSOLA CHE PREVEDE DIVIETO DI AGGIUDICAZIONE DI PIÙ DI UN LOTTO - LEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE (51.3)

ANAC DELIBERA 2017

Non è legittima l’aggiudicazione di entrambi i lotti ad un'unica società concorrente in violazione del divieto contenuto nel bando di aggiudicare entrambi i lotti in cui è suddivisa la gara ad un unico operatore economico.

OGGETTO: : Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / Città di B. Procedura aperta suddivisa in due lotti per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare e assistenza educativa domiciliare in favore di utenti residenti nel territorio distrettuale H5 ASL Roma 6. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 688.571,43 euro.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - VALUTAZIONE INTERESSE PUBBLICO AL MIGLIOR UTILIZZO DELLE RISORSE FINANZIARIE PUBBLICHE

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Nuovo codice dei contratti pubblici), all’art. 51, sotto la rubrica “Suddivisione in lotti”, al comma 1 prevede che nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.

La norma chiarisce, altresì, che le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139.

Dunque anche il nuovo codice, come il precedente (art. 2, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006), privilegia la suddivisione in lotti allo scopo di ampliare la concorrenza, senza che, peraltro, tale scelta possa essere intesa come regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente, al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che - sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 D.Lgs. n. 163 del 2006 - è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice (cfr. T.A.R. Lazio, n. 9441/2016 cit.).

SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI - MANCATA INDICAZIONE COMMA TERZO - NECESSITÀ DI INTEGRAZIONE DELLA DISCIPLINA DI GARA

TAR EMILIA PR SENTENZA 2017

La Stazione appaltante procedeva alla suddivisione in lotti della fornitura oggetto del presente giudizio in applicazione dell’art. art. 51, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 a norma del quale “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali”; del comma 2 ove dispone che “le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” e della prima parte del comma 3 per il quale “le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”. Tuttavia, la disciplina di gara non era conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma della medesima disposizione normativa laddove dispone che “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l'applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l'aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

La previsione di un criterio che regolasse l’eventualità in commento era quindi, sotto un primo profilo, doverosa in quanto imposta dalla norma; sotto altro profilo, la relativa scelta rientrava nella piena discrezionalità della Stazione appaltante.

Ciò premesso deve rilevarsi che l’annullamento del criterio specificato da Alfa per l’individuazione del lotto da aggiudicare al primo classificato in entrambi i lotti (la errata corrige) non potrebbe in ogni caso determinare l’aggiudicazione del lotto 1 alla ricorrente poiché una volta espunta la clausola contestata non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere.

Né è invocabile, a seguito di annullamento della errata corrige, l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara (“Nei medesimi documenti di gara [le Stazioni appaltanti, ndr.] indicano …” con la conseguenza che, in assenza di una originaria previsione nella lex specialis, non può che procedersi con una espressa integrazione della stessa. Integrazione che, introducendo elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, richiede il ricorso alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 che, in presenza di simili ipotesi, dispone che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: … b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”. Non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata. Ne deriva che l’eventuale annullamento della contestata integrazione non avrebbe potuto in ogni caso far rivivere il precedente chiarimento poiché aderendo a tale tesi si ammetterebbe la astratta possibilità di aggirare l’illustrata disposizione normativa mediante integrazioni postume della lex specialis. La Stazione appaltante, pertanto, in caso di accoglimento della domanda di parte ricorrente, si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - VALUTAZIONE DISCREZIONALE - SINDACABILITA’ IN SEDE GIURISDIZIONALE - RAGIONEVOLEZZA, PROPORZIONALITA’ E ADEGUATEZZA DELL’ISTRUTTORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità (cfr. sul punto, con riguardo alla suddivisione in lotti: Cons. Stato, III, 23 gennaio 2017, n. 272), oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.

CLAUSOLE SOCIALI - CONDIZIONI DI ESECUZIONE CHE PRODUCONO EFFETTI ESSENZIALMENTE NELLA FASE ESECUTIVA DEL RAPPORTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Le clausole sociali sono di per sé considerate, sia dalle norme comunitarie sia dalla disciplina nazionale di recepimento (art. 69 del codice appalti abrogato e oggi art. 50 del nuovo codice dei contratti pubblici), quali condizioni di esecuzione che producono effetti essenzialmente nella fase esecutiva del rapporto. Le clausole sociali, cioè, non hanno una diretta incidenza sulla fase di gara, e non possono costituire barriere all’ingresso, condizionando l’ammissibilità dell’offerta. Infatti la clausola sociale non impedisce la valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti e non si inserisce in essa (sul punto cfr. ANAC, parere sulla normativa del 30/04/2014, AG 19/14).

Per quanto riguarda la previsione di un dettaglio analitico dei costi delle migliorie da inserire all’interno della busta contente l’offerta tecnica, è pur vero che l’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è criterio a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, sicché è necessario che le offerte economiche restino segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche.

Sennonché di recente il Consiglio di Stato, superando un orientamento rigidamente formalistico, si è pronunciato a favore di una maggiore flessibilità nella valutazione delle offerte, nei seguenti termini: «Se il bando [...] richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente [...] l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi. Il che, nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte» (cfr. Cons. St., sez. V, 22/2/2016, n. 703).

Nella specie, la normativa di gara prevede l’obbligo per i concorrenti di produrre a corredo dell’offerta tecnica l’elenco analitico dei costi delle eventuali migliorie da apportare ai singoli servizi, ferme restando l’invariabilità del canone posto a base di gara e le condizioni minime per ogni servizio indicato in capitolato. La previsione di gara è strettamente limitata ai costi relativi alle migliorie, ossia ai costi dei beni e servizi che saranno impiegati od offerti per l’espletamento dell’appalto, mentre l’offerta economica, invece, come risulta dal disciplinare al punto 5.3 «Busta economica», riguarda «l’indicazione del prezzo complessivo offerto…» e deve contenere la «percentuale di ribasso sul predetto prezzo, posto a base di gara…».

Sennonché non è affatto dimostrato che dal costo delle migliorie si possa risalire all’ammontare del ribasso offerto, per cui nella specie non può dirsi violato il principio della separatezza e segretezza dell’offerta.

RIDUZIONE DEL NUMERO DI CANDIDATI – LAVORI COMPLESSI – OBBLIGO MOTIVAZIONE PA

ANAC DELIBERA 2017

La difficoltà o complessità dell’opera (della fornitura o del servizio) rileva quale presupposto per poter ricorrere alla corretta applicazione della previsione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016. Tenuto conto della definizione fornita dal legislatore di «lavori complessi», spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza dei presupposti che consentano di ricorrere alla possibilità di ridurre il numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare.

In ossequio ai principi comunitari in materia di appalti pubblici, le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A.N.C.E. Associazione Nazionale Costruttori Edili – Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Centro. Lotto 1 Regione Toscana: euro 20.000.000,00; Lotto 2 Regione Lazio: euro 15.000.000,00; Lotto 3 Regione Marche: euro 15.000.000,00; Lotto 4 Regione Umbria: euro 10.000.000,00; Lotto 5 Regione Abruzzo: euro 10.000.000,00; Lotto 6 Regione Molise: euro 10.000.000,00. S.A.: ANAS S.p.A.

TUTELA MPMI NELLE GARE D'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.

L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

DEROGA SUDDIVISIONE IN LOTTI - MOTIVAZIONI

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L’art. 51 del d.lgs n. 50 del 2016 ha mantenuto e in parte rafforzato il principio della “suddivisione in lotti”, posto in essere “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006. Deve tuttavia evidenziarsi che, anche nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacché il medesimo art. 51, al comma 1, secondo periodo, afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”. Il principio della “suddivisione in lotti” può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata; residua tuttavia la necessità di comprendere le indicazioni che l’ordinamento fornisca in ordine ai valori o interessi nel perseguimento dei quali la deroga può avvenire, giacché la regolamentazione procedimentale (obbligo di motivazione), pur significativa e importante, non copre lo spazio ancor più rilevante della legalità sostanziale e cioè della scelta del contemperamento degli interessi pubblici contrapposti. Risposta al quesito pare rinvenibile dall’esame della disciplina europea, di cui quella nazionale costituisce recepimento. Il n. 78 della direttiva 2014/24/UE, occupandosi della questione, dopo aver posto in evidenza la necessità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare pubbliche e il correlato strumento della suddivisione in lotti, si occupa anche della possibile scelta della stazione appaltante di non procedere all’articolazione in lotti e, oltre a prevedere la necessità di motivazione, si spinge anche a considerare le possibili ragioni giustificative di una tale scelta: evidenzia quindi che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”. Tra gli interessi che possono essere valorizzati dalle stazioni appaltanti per non procedere alla suddivisione in lotti vi è dunque anche quello dei costi cui la suddivisone in lotti può condurre. Ecco che già a livello europeo compare la tensione tra i due contrapposti obiettivi costituiti, da un lato, dalla finalità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare d’appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato, e, dall’altro, della finalità di garantire razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso la centralizzazione e aggregazione delle gare medesime.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DISCREZIONALITÀ AMMINISTRAZIONE - CENSURABILE SOLO OVE L’APPALTO NON ASSUMA CARATTERE UNITARIO (51)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

L’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “ (primo comma, prima e seconda parte) stabilisce che: <<Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139>>.

Ciò posto, occorre considerare che l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 conteneva analoga disposizione, con la quale era stabilito che:

<<Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese>>.

In relazione ad essa, la giurisprudenza ha ritenuto che la norma affida alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta in ordine alla suddivisione in lotti, censurabile solo ove emerga che l’appalto non assuma un carattere unitario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16/3/2016 n. 1081: “D'altra parte, costituisce orientamento consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2682 del 2015), che l'opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell'appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui - come quello in esame - l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto …”).

Ad avviso del Collegio, tale conclusione deve essere mantenuta ferma e va ribadita con riferimento alla nuova norma, non essendovi ragioni per ritenere che il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso limitare la discrezionalità della P.A. (trattandosi in sostanza della riformulazione della stessa norma, nella quale peraltro scompare la proposizione assertiva – “devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” – che contraddistingueva la norma previgente).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/02/2021 - GARA SUDDIVISA IN LOTTI, IMPORTO DA CONSIDERARE. UTILIZZO PROCEDURA EX ART. 2 COMMA 3 DECRETO SEMPLIFICAZIONI

La scrivente Stazione appaltante appartenente ai settori speciali sta predisponendo una procedura di gara per l’affidamento di “servizi di trasporto” per complessivi 550.000 € oltre iva, suddivisi in due lotti di importo pressoché uguale (Lotto 1 € 300.000 oltre iva; Lotto 2 € 250.000 oltre iva) e con la previsione di un vincolo di aggiudicazione di un solo lotto. Ciò premesso, si domanda: 1) se ai fini della scelta della procedura l’importo da considerare è quello di € 550.000,00 e, pertanto, superiore alle soglie di rilevanza comunitaria ex art. 35 del Codice dei contratti, ovvero è possibile utilizzare le procedure di cui alla lett. b) comma 2 del D.Lgs. 50/16 per ogni singolo lotto. 2) Se, qualora si ricorresse alla procedura negoziata prevista dall’art. 2 comma 3 della L. 120-20 (Decreto Semplificazioni), motivandone la scelta nella determina, occorre pubblicare un Avviso di Indagine di Mercato preventivo, e se sì, per quale durata.


QUESITO del 01/02/2021 - INCARICHI PROFESSIONALI PER ATTIVITÀ DI SUPPORTO AL RUP - SCELTA PROCEDURA DA EFFETTUARE

REGIONE MOLISE Lo scrivente in qualità di RUP nell’ambito dell’attuazione di un intervento per il completamento di una vasca di espansione, finanziato per un importo 30 Ml€. A tal fine è stata indetta una procedura aperta ex art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva per un importo stimato in € 1.256.854,97. Lo scrivente dovrà sottoporre il progetto all’approvazione, avviare le procedure espropriative, monitorare le diverse fasi e gestire i flussi finanziari, per poi procedere all’affidamento della redazione del progetto esecutivo ed all’esecuzione di lavori. Attesa la complessità dell’intervento il sottoscritto RUP ha la necessità di essere “supportato” da diverse figure professionali esperte in campi specifici (ad es. esperto in procedure espropriative, in monitoraggio investimenti pubblici, in procedure autorizzative, in scienze geologiche, in aspetti amministrativi legali). Tali figure professionali di alta Specializzazione di diversi settori, dovranno intervenire a supporto del sottoscritto atteso che non è possibile reperirle nell’Ambito dell’Ente attuatore dell’intervento e pertanto occorre avvalersi di personale esterno all’Amministrazione. Il problema che si pone è il seguente: - Avendo determinato l’importo complessivo delle prestazioni professionali per la redazione del progetto definitivo in € 1.256.854,97, le prestazioni di supporto al RUP quantificati in circa € 90.000,00 vanno sommati ad €1.256.854,97 per determinare la procedura di affidamento alla attività di supporto? - Se non vanno sommati, è’ possibile procedere ad affidamenti diretti per le sole attività di supporto al RUP e per ogni singola professionalità necessaria (ad esempio, € 30.000,00 per il legale, 25.000,00 per esperto in scienze geologiche, € 20.000,00 per esperto procedure autorizzative, € 15.000,00 per monitoraggio ed espropri ) o si configura un illecito frazionamento essendo la somma complessiva superiore alla soglia di 70.000,00 per gli affidamenti diretti?


QUESITO del 16/01/2021 - NUMERO MINIMO DI OE DA INVITARE AD UNA GARA MEPA DI LOTTI E BANDI ETEROGENEI.

Un'RdO di lavori di importo complessivo pari ad euro 900 mila + IVA, viene suddivisa in 3 lotti ciascuno riferito ad un bando eterogeneo: OG1 lavori edili per 400 mila euro, 0S30 lavori elettrici per 300 mila euro ed OS3 lavori idrico-sanitari per 200 mila euro. CONSIP, nel rispondere ad un quesito posto da questa SA ha confermato la possibilità di effettuare tale tipologia di gara alla quale però gli OE potrebbero presentare offerta solo ai lotti per i quali bandi risultino effettivamente iscritti. In tale contesto il numero minimo di 10 OE previsto da norma, avrebbe senso solo qualora gli stessi fossero iscritti a tutti i bandi; in caso contrario, a parere di questa SA occorrerebbe incrementarne il numero in ragione della fascia di importo di ogni singolo lotto fino ad arrivare al caso limite di un numero minimo di 20 OE (10 x il lotto, 5 x il lotto 2 e 5 x il lotto 3), qualora nessuno sia iscritto a bandi multipli. È un ragionamento corretto?


QUESITO del 02/01/2021 - CONTRIBUTO DI GARA ANAC.

Con comunicazione del 23/12/2021 l'ANAC ha riattivato quanto in oggetto. In una RdO di lavori di importo complessivo pari ad euro 900.000 + IVA suddivisa in 3 lotti eterogenei e nello specifico OG1 lavori edili per 490.000 euro, OS30 lavori elettrici per 270.000 euro e OS3 lavori idrico sanitari per 140.000 euro si chiede conferma di quanto segue relativamente al corretto pagamento del contributo ANAC: la SA dovrà pagare € 375 in base alla cifra complessiva a base di gara; gli OE partecipanti al lotto 1 dovranno pagare 35 euro, 20 euro per il lotto 2 e nella per il lotto 3. È corretta l'interpretazione?


QUESITO del 01/12/2020 - RDO MEPA SUDDIVISA IN LOTTI RIFERITI A BANDI ETEROGENEI.

Un'RdO riferita a lavori di importo complessivo inferiore al milione di euro, viene suddivisa nei seguenti tre lotti relativi ad eterogenei bandi MEPA: OG1 EDILI, OS10 IDRICO-SANITARI e OS30 ELETTRICI. Tale opzione, seppur complessa, è stata confermata come possibile da CONSIP in risposta a specifico quesito. In tale contesto, un OE iscritto a tutti e tre i bandi potrebbe teoricamente partecipare vincendoli tutti: vi sono motivi ostativi in tal senso? Oppure la SA è obbligata a limitare la partecipazione e/o l'aggiudicazione di tale azienda multiscritta a solo un numero limitato di lotti?


QUESITO del 06/01/2019 - GARA RSU DI 160.000.000 DI EURO PER 9 ANNI E SUDDIVISIONE IN LOTTI DELLA GESTIONE DELLA RSU E DELL'IMPIANTO DI SELEZIONE (COD. QUESITO 425)

alla luce di quanto ci ha scritto la ditta che sta realizzando il bando e piano industriale ESPER (vedi allegato allegato) e al fatto che non sono sufficienti richiami generici della stazione appaltante all’esigenza di interagire con un unico gestore per tutti i servizi. In realtà noi abbiamo preparato un minimo di relazione che giustifica la "non suddivisione in lotti" come di seguito riportato: Possiamo certamente dire che: - le ridotte dimensioni dell'impianto sono tali da non renderlo competitivo con quelli privati presenti sul mercato (gli impianti simili presenti in Puglia realizzati con fondi pubblici non risultano attualmente funzionanti); - per la sopra indicata ragione la sola gestione dell'impianto potrebbe non essere appetibile per un gestore diverso da quello del servizio, per cui si correrebbe il rischio di vedere la gara andare deserta; - invece l'impianto può essere interessante per il gestore della raccolta in quanto lo può utilizzare come base logistica per il servizio di raccolta e trasporto, specie per il fatto che l'impianto è autorizzato per il trasbordo della FORSU da mezzi della raccolta a mezzi per il trasporto a lunga distanza, la qual cosa comporterà un'economia per i trasporti, che si riflette sui costi che i comuni devono sopportare, vista l'esperienza trascorsa e attuale; - per le motivazioni sopra esposte si è potuto considerare nel piano industriale un costo del trattamento inferiore a quello di mercato, a vantaggio del canone dei comuni; - l'unicità del gestore consente di annullare il contenzioso sulla qualità del materiale conferito e una maggiore attenzione sulle raccolte delle differenziate, dal momento che è lo stesso soggetto che si occuperà della selezione finale e su cui ricade la responsabilità della qualità del prodotto in uscita, parametro da cui, tra l'altro, dipendono i proventi per il ritiro dei materiali da parte dei consorzi di filiera; - l'impianto si presta alla possibilità di offerte migliorative che possono interessare l'intero servizio, in sinergia per esempio, con l'adiacente centro raccolta materiali; - con opportune implementazioni potrebbe essere utilizzato come centro direzionale per l'intero servizio, punto lavaggio mezzi, ricovero mezzi per servizi intercomunali, ecc., con le conseguenti economie nel caso in cui tali servizi dovessero essere allocati altrove (si pensi a solo titolo di esempio, ai costi per la guardiania); - la sua posizione baricentrica rispetto ai comuni dell'ARO, minimizza i costi di trasporto per il conferimento delle differenziate secche; tale circostanza potrebbe venir meno nel caso in cui l'impianto restasse non gestito per qualsiasi ragione concernente la gara del relativo lotto, o nel caso in cui non si perfezionassero gli accordi commerciali fra i due gestori (per esempio il gestore dell'impianto trova più conveniente servire un ARO adiacente al nostro che saturerebbe le disponibilità dell'impianto stesso; oppure la gara del lotto è aggiudicata al gestore della raccolta di un altro ARO che utilizza l'impianto per le sue necessità!)


QUESITO del 24/10/2017 - CONCESSIONE SERVIZIO DI ACCERTAMENTO E RISCOSSIONE IMPOSTA PUBBLICITÀ E SERVIZIO DI GESTIONE CANONE COSAP (COD. QUESITO 60) (21)

L'amministrazione ha individuato due distinti RUP in quanto i tributi sono gestiti da due settori del comune separati. ogni singolo rup intende approvare un proprio capitolato d'oneri. Alla centrale di committenza si chiede di svolgere un'unica procedura aperta, suddivisa in due lotti. E' legittimo prevedere l'obbligo a carico degli operatori economici di presentare offerta per entrambe i lotti? l'interesse della amministrazione è avere un unico concessionario che gestisca entrambe le entrate comunali. Nel caso in cui ciò non sia legittimo, si dovrebbe nominare un solo rup e approvare un unico capitolato d'oneri per entrambe le imposte?


OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...