Occorre farsi carico dell’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso in appello, argomentata dall’amministrazione resistente nella considerazione del mutamento della situazione di fatto, rappresentata dall’intervenuta risoluzione, con il decreto n. 1131 del 30 agosto 2023, ai sensi dell’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, del contratto di appalto intercedente tra le parti.

Anche tale eccezione è infondata.

Il decreto di risoluzione (che l’appellante, nella memoria di replica, assume contestato in sede giudiziale) è stato disposto nell’assunto del grave ritardo nell’esecuzione dei lavori per “negligenza dell’impresa”, desumendosi dallo stesso che alla società appellante è stata essenzialmente addebitata la disorganizzazione, l’insufficiente applicazione in cantiere di maestranze qualificate e l’inosservanza degli ordini di servizio.

Tali condotte sono in potenziale rapporto causale con il diniego di subappalto gravato e dunque non consentono di escludere con certezza che l’appellante abbia perso qualsivoglia utilità, ancorché meramente strumentale o morale, dalla ipotetica decisione di accoglimento del presente ricorso.

Il primo motivo, nucleo tematico dell’appello, critica la sentenza di prime cure in quanto sarebbe incorsa in una lettura parziale, incompleta della sentenza della C.G.U.E. 27 novembre 2019, in causa C-402/18, la quale non consentirebbe alla amministrazione aggiudicatrice di valutare con elasticità i casi in cui non è ammissibile il subappalto, ammettendone in realtà limitazioni solo per contrastare il fenomeno della criminalità organizzata, considerato dalla Corte come obiettivo legittimo. Tale lettura della sentenza della Corte di giustizia troverebbe conferma, per l’appellante, nell’adeguamento della normativa nazionale, ed in particolare nell’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 ad opera del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, con l’effetto dell’eliminazione di ogni limitazione al subappalto, anche in relazione alle opere superspecialistiche. La limitazione al subappalto deve oggi essere adeguatamente motivata nella determina a contrarre ed è consentita solamente per le ragioni enucleate dall’art. 105, comma 2, dello stesso testo normativo (e cioè, per contrastare il fenomeno della criminalità organizzata, per il rafforzamento del controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro, essenzialmente, dunque, per ragioni di tutela dei lavoratori). Per l’appellante, non vi sarebbero ulteriori legittimi obiettivi di giustificazione della limitazione del subappalto compatibili con il diritto europeo; conseguentemente, dovrebbe ritenersi illegittima la limitazione qualitativa e predefinita per tutte le lavorazioni appartenenti alle categorie OS28 e OS30, subappaltabili solo nella misura del 30 per cento del loro valore, in ragione di una presunta complessità tecnica delle lavorazioni. Inoltre la caratterizzazione “OMISSIS” non potrebbe essere considerata una specifica caratteristica dell’appalto, in quanto, a mente dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 192 del 2005, a fare tempo dal 31 dicembre 2018 gli edifici di nuova costruzione occupati da pubbliche amministrazioni e di proprietà di queste ultime, ivi compresi gli edifici scolastici, devono essere edifici a energia quasi zero; inoltre dall’1 gennaio 2021 (per effetto del d.lgs. n. 48 del 2020) tutti gli edifici nuovi devono essere “OMISSIS”; si tratta dunque di una caratterizzazione ormai generale.

Il motivo, pur nella sua complessità, è infondato.

Giova premettere che la sentenza della Corte di giustizia predetta ha stabilito che la direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al 30 per cento la quota parte dell’appello che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi; in particolare, la pronuncia in questione ha stigmatizzato il fatto che la normativa nazionale oggetto del procedimento principale imponga in modo generale e astratto che l’offerente realizzi una parte rilevante delle prestazioni autonomamente, anche se tale limite nel ricorso al subappalto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto, rilevando che «l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano potrebbe essere raggiunto da misure meno restrittive», implicanti specifiche valutazioni.

Tale essendo l’ambito del dictum, occorre chiedersi se siano legittime le clausole della lex specialis prevedenti che «è ammesso il subappalto delle lavorazioni appartenenti a tutte le categorie di cui si compone l’appalto, con le limitazioni qualitative e quantitative su specifiche prestazioni essenziali di seguito elencate […]. Le lavorazioni appartenenti alle categorie OS28 e OS30 sono subappaltabili soltanto nella misura del 30% del loro valore. Tale limitazione è imposta in considerazione della rilevante complessità tecnica di tali lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico, la cui qualità e funzionalità è determinante per la caratterizzazione .... del nuovo edificio» (così art. 10 del disciplinare di gara e art. 40 del capitolato speciale d’appalto). Più specificamente, muovendo dal presupposto che l’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nella versione precedente alle modifiche apportate dal d.l. n. 77 del 2021, convertito con modificazione nella legge n. 108 del 2021) laddove pone il limite generalizzato quantitativo del trenta per cento al subappalto, è incompatibile con il diritto eurounitario e va dunque disapplicato (così Cons. Stato, V, 31 maggio 2021, n. 4150; V, 17 dicembre 2020, n. 8101), occorre valutare se la specifica e motivata limitazione contenuta nella lex specialis possa invece ritenersi legittima.

Il quesito deve avere, ad avviso del Collegio, una soluzione positiva, proprio alla stregua di quanto chiarito dalla più volte richiamata sentenza della Corte di Giustizia, la quale, al punto sub 47, ha evidenziato come non coerente con il diritto europeo una normativa nazionale «che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, della natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore». Ciò significa che, al contrario, una limitazione specifica del ricorso al subappalto, assistito da adeguata motivazione, debba ritenersi consentito.

Nella fattispecie controversa vi è la chiara esternazione delle ragioni della limitazione del subappalto nelle categorie OS28 e OS30, ravvisabile “nella complessità tecnica delle lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico”.

Questa è la motivazione del limite quantitativo al subappalto per le due lavorazioni sopra indicate, e non già la caratterizzazione .... del nuovo edificio.

Né può ritenersi che il contrasto della criminalità organizzata (oggetto di considerazione da parte della Corte di giustizia) costituisca l’unico obiettivo che legittimamente consente, all’esito di una valutazione specifica, la limitazione del subappalto; in senso contrario depongono sia l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo novellato nel 2021), che l’art. 119, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 36 del 2023). In entrambi i casi sono previste come possibile limite del subappalto “le specifiche caratteristiche del subappalto” concernente, nel caso di specie, opere impiantistiche.

Peraltro è lo stesso art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE che consente all’amministrazione aggiudicatrice di esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

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