Non è legittima l'esclusione dell'operatore economico che abbia omesso di specificare la natura "necessaria" del subappalto qualora la volontà di ricorrere a tale istituto per sopperire alla mancanza della certificazione SOA sia inequivocabile.

"La questione concernente la sussistenza o meno di un onere di forma speciale per la dichiarazione del subappalto necessario è oggetto di interpretazioni giurisprudenziali non sempre del tutto omogenee.

Gli orientamenti meno recenti muovono dalla considerazione che «nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5491).

Con la dichiarazione dell’intenzione di ricorrere al subappalto “necessario”, dunque, «il concorrente non si limita (…) a far riserva della possibilità di eseguire una parte dei lavori tramite subappaltatore, ma vuol far valere i requisiti di quest’ultimo al fine di soddisfare le previsioni partecipative contenute nella lex specialis, su cui la stazione appaltante è chiamata a svolgere tutte le verifiche funzionali (anzitutto) alla gara». Ne deriva che in tal caso l’indicazione del ricorso al subappalto ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara «configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione. Il che si pone del resto in coerenza con i principi in base ai quali – in particolare, ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti – non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande» (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6; Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 2020, n. 2591; Id., 31 luglio 2019, n. 5427). Con la conseguenza che «la mera dichiarazione di voler far ricorso al subappalto non può determinare di per sé l’impiego e la spendita di detto subappalto al fine d’integrare i requisiti di gara» (Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Più di recente, però, la giurisprudenza ha assunto una posizione meno formalistica, chiarendo che il subappalto necessario si differenzia dal subappalto facoltativo soltanto dal punto di vista funzionale, e non per quello che riguarda la sua natura giuridica, con la conseguenza che, in assenza di una previsione normativa, i due subappalti non possono soggiacere a regimi giuridici differenti, anche sotto il profilo della forma della dichiarazione, dovendo quindi ritenersi sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante (Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2025, n. 7465; Id., 12 novembre 2024, n. 9051; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 19 novembre 2025, n. 1360; TAR Liguria, sez. I, 9 dicembre 2024, n. 850).

Tale soluzione è stata ritenuta coerente con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 6 giugno 2023, n. 5545), e lo stesso indirizzo è stato condiviso da alcune pronunce (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1793; Id., 21 febbraio 2024, n. 1743) volte a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario."

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