Ulteriore questione posta dall’appello incidentale (e oggetto specifico del quarto motivo) attiene alla pretesa facoltà di sostituzione del subappaltatore che, secondo la difesa del RTI dovrebbe trovare applicazione anche in fattispecie quale quella qui in esame, così come già previsto, peraltro, nei casi dell’avvalimento (art. 89 comma 3) e del raggruppamento di imprese (art. 48 comma 19 ter). In caso contrario, la disposizione di cui all’art. 80 comma 5 risulterebbe porsi in conflitto con l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e con il divieto di Gold plating. Connesso al precedente è il profilo (intercettato dal terzo motivo incidentale) inerente l’automatismo dell’effetto escludente: a detta della difesa, la misura espulsiva - per non incorrere in una violazione del principio di proporzionalità - dovrebbe essere disposta solo all’esito di un giudizio sull’affidabilità e integrità dell’operatore, e non scaturire in termini automatici e vincolanti dal mero riscontro dell’omessa (e non falsa) dichiarazione. Il riferimento (sviluppato in modo più specifico nella memoria 4.2.2020 alle pagg. 7 e ss.) è al più recente indirizzo della giurisprudenza di questo Consiglio favorevole a sottrarre all’automatismo espulsivo della lettera f bis) dell’articolo 80, comma 5, fattispecie dichiarative del tipo qui in esame, poiché strutturalmente inidonee - a cagione della connotazione valutativa del vissuto professionale dell’azienda che si correla al concetto di “grave illecito professionale“ - ad integrare gli estremi di un falso cd. ideologico (si vedano in questo senso Cons. Stato, sez. V n. 8906/2019, 5571/2019; 2407/2019). Ne viene che: - l’effetto espulsivo del subappaltante dalla procedura di gara (quindi nella fase di valutazione delle offerte), conseguente ad una posizione di irregolarità del subappaltatore, costituisce soluzione consentita dalla normativa comunitaria, in alternativa a quella della mera sostituzione del subappaltatore medesimo; - il maggior rigore adottato dal legislatore nazionale, tuttavia, non può giungere sino al punto di privare, da un lato, l'operatore economico che ha presentato l'offerta “della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall'altro, l'amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità” (par. 54): - la stessa amministrazione è chiamata a considerare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie; - il ricorso a questi correttivi mitigatori è necessario per rendere l’esito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità (oltre che con l'articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24) e si giustifica in ragione del fatto che l’espulsione colpisce l’operatore economico che ha presentato l’offerta “per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari” (par. 48).

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