In termini generali deve osservarsi che nell’ambito delle procedure di gara trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti e, segnatamente, l’art. 1362, comma 1, cod. civ. che impone di ricercare la “comune intenzione delle parti” senza limitarsi al senso letterale delle parole; il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri – tra cui, in particolare, il criterio logico-sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ. – se il testo dell’accordo era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà dei contraenti (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 9 giugno 2022 n. 4731). La giurisprudenza amministrativa ha poi enucleato un autonomo criterio interpretativo di derivazione euro – unitaria, ovvero il criterio del favor partecipationis, in forza del quale, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Ebbene, applicate le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che il contenuto della dichiarazione formulata dall’impresa ricorrente nel DGUE non può che essere letto ed interpretato in relazione al dato testuale dell’apposita sezione D della Parte II del DGUE ove la domanda era così predisposta: ” L'operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi? In caso affermativo: Elencare le prestazioni o lavorazioni che si intende subappaltare e la relativa quota (espressa in percentuale) sull’importo contrattuale”.

Risulta evidente, in applicazione degli inderogabili principi sopra richiamati, che l’effettiva intenzione della ricorrente fosse quella di voler ricorrere al subappalto con riferimento a tutte le “Opere appartenenti alla categoria prevalente OG11” e non soltanto al 30 % delle medesime, mentre il limite del 30 % indicato deve essere riferito all’importo contrattuale di tutte le opere da realizzare in coerenza con quanto previsto dalla lex specialis (art. 9, co. 4, del disciplinare) che richiama per l’appunto il limite di cui all’art. 105, co. 2, d.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara deve ritenersi illegittima, atteso che il costituendo RTI è qualificato nella categoria di opere generali individuata come prevalente (OG1) ed ha dichiarato di voler ricorrere al subappalto con riferimento all’intera categoria scorporabile (OG11), per la quale risulta invece priva della relativa SOA.

Testo integrale