Nel caso di specie, quindi, occorre accertare se ricorrono i presupposti per la privazione di efficacia del contratto.

Al riguardo, è applicabile l’art. 121, comma 1, lettera c) essendo stata commessa, da parte della Stazione appaltante, una delle più gravi violazioni della legge sugli appalti pubblici, essendo stato stipulato il contratto il 1 febbraio 2021, il giorno stesso della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla parte controinteressata all’aggiudicazione stessa, in tal modo impedendo all’attuale ricorrente principale di impugnare il provvedimento lesivo prima della stipulazione del contratto.

Tale violazione dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 9 vieta la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, impone la immeditata privazione di efficacia del contratto, con efficacia retroattiva, tenuto conto dell’interesse della ricorrente principale ad eseguire per intero la prestazione e della gravità della condotta della stazione appaltante che, ignorando il termine di stand still, ha privato la ricorrente principale della tutela cautelare.

Riguardo lo stato di esecuzione, si deve rilevare che si tratta di un contratto di durata biennale, con opzione per altri 2 anni, la cui esecuzione è da poco tempo iniziata, essendo stato firmato il 1 febbraio 2021.

Sicuramente la ricorrente principale ha interesse a subentrare nel contratto, avendo presentato domanda risarcitoria in forma specifica mediante, appunto, il subentro nel contratto.

Inoltre la ricorrente principale ha la possibilità giuridica di subentrare nel contratto, essendo classificata in graduatoria nella posizione immediatamente seguente il contraente originario.

D’altra parte, l’illegittimo aggiudicatario non può più conservare la posizione di parte contraente, avendo modificato la propria composizione organizzativa inserendo in essa un operatore economico estraneo alla procedura pubblicistica di gara.

La questione delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali, ma è stata definitivamente risolta da una recente pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, numero 10 del 27 maggio 2021. L’Adunanza plenaria ha chiarito che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. La sostituzione esterna, quindi con impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara, non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o forniture «ancora da eseguire». Di conseguenza, la sostituzione autorizzata con il provvedimento impugnato deve essere ritenuta illegittima, essendo stato autorizzato il subentro di un’impresa non appartenente al raggruppamento, facendo leva sul fatto che tale impresa è risultata affittuaria del ramo d’azienda appartenente alla mandante originaria. Tale sostituzione, come chiarito dall’Adunanza plenaria, implicando l’ingresso di un nuovo soggetto nel raggruppamento aggiudicatario, non è consentita dalla legge, indipendentemente dalle specifiche circostanze di fatto che hanno dato luogo all’affitto del ramo d’azienda e che, nel caso di specie, devono essere ricondotte ad una crisi aziendale della mandante originaria che aveva tentato di essere ammessa a un concordato preventivo con continuità aziendale mediante, appunto, l’affitto dell’azienda stessa ad una nuova società, costituita dagli stessi soci che avevano formato l’impresa originaria e che era destinata a subentrare anche nell’aggiudicazione dell’appalto controverso. Indipendentemente dalle vicende della procedura concorsuale determinata dallo stato di crisi della mandante originaria, procedura dichiarata improcedibile dal Tribunale ordinario che aveva ravvisato l’intento elusivo e in frode ai creditori dell’operazione tentata dalla mandante, non può essere ammessa la sostituzione della nuova impresa, affittuaria del ramo d’azienda, nel raggruppamento aggiudicatario, trattandosi, appunto, di soggetto esterno al raggruppamento stesso. Come affermato chiaramente dall’Adunanza plenaria richiamata, le uniche modifiche consentite dal legislatore al raggruppamento di imprese partecipante ad una gara sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva. Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti - non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara - possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Il ricorso principale deve essere accolto con l’annullamento dell’aggiudicazione disposta, previa autorizzazione al subentro nel raggruppamento di una nuova mandante in sostituzione di quella estromessa dal raggruppamento stesso, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese Consorzio Integra, nella composizione modificata.

In conclusione, in accoglimento della domanda proposta dalla parte ricorrente principale, il contratto stipulato con il R.T.I. Consorzio I. deve essere retroattivamente privato di efficacia per consentire il subentro del raggruppamento GSA nel contratto di appalto, così determinando il risarcimento, in forma specifica, del danno ingiustamente subito per effetto dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

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